LOJİSTİK VE TAŞIMA HUKUKU SORUNLARININ ÇÖZÜMÜNDE ARABULUCULUK TA UZMANLAŞMANIN ÖNEMİ Av. Egemen Gürsel ANKARALI İstanbul Barosu Lojistik ve Taşıma Hukuku Komisyonu Başkan egemen@ankarali.av.tr
SONUÇLARI HER İKİ TARAFIDA MEMNUN EDEN DAVA SAYISI ÇOK AZDIR. ARABULUCULUK SİSTEMİ, BİR İHTİLAFI ÇÖZDÜĞÜNDE; TARAFLAR ARASINDA HUSUMET YARATMADAN, HER İKİ TARAFI DA MEMNUN EDEN BARIŞÇI BİR ÇÖZÜM YARATABİLMEKTEDİR Ben davayı kazanmak istemiyorum, karşı tarafla uzlaşmak istiyorum. ( Japon Atasözü) Arabuluculuk yapı olarak, uzun vadede her iki tarafında kazanacağı bir sistem üzerine kurulmaktadır. Gerek İş Mahkemeleri Kanunu nun getirdiği Zorunlu Arabuluculuk, gerekse alternatif çözüm yolu olarak bakıldığında; Lojistik Sektörü Arabuluculuk için uygun bir ortam yaratabilecektir.
ARABULUCUNUN AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ HER ZAMAN VARDIR. FAALİYETLERİNDE GİZLİLİK ESASINA ÇOK ÖZEN GÖSTERMELİDİR. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür. Arabulucunun tarafsız kalması gerekmekle birlikte, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir. Taraflar bu görüşmelere vekilleri aracılığıyla da katılabilirler. Arabulucu, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatmakla yükümlüdür.
İŞ MAHKEMELERİ KANUNU Numarası : 7036 Kabul Tarihi : 12/10/2017 Yayımlandığı Resmî Gazete : Tarih : 25/10/2017 Sayı : 30221 Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 59 Dava şartı olarak arabuluculuk MADDE 3- (4) Arabuluculuk Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir.
HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU Kanun Numarası : 6325 Kabul Tarihi : 7/6/2012 Yayımlandığı Resmî Gazete : Tarih : 22/6/2012 Sayı : 28331 Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 5 Tanımlar (1) MADDE 2 B) Arabuluculuk: Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini, ifade eder.
HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU Kanun Numarası : 6325 Kabul Tarihi : 7/6/2012 Yayımlandığı Resmî Gazete : Tarih : 22/6/2012 Sayı : 28331 Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 5 Madde 22 /6 Tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde arabulucu bir çözüm önerisinde bulunabilir. (Ek: 12/10/2017-7036/22 md.)
7036 SAYILI İŞ MAHKEMELERİ KANUNU İLE MEVZUATIMIZA UZMAN ARABULUCU KAVRAMI GİRMİŞTİR. Uzman arabuluculuğun temel düşüncesi, tarafların içinde bulundukları durumu, esas konuyu bilen bilgili, o konuda eğitimli, tecrübeli, tarafsız bir üçüncü kişinin uyuşmazlığa düşen taraflara yardım edebileceği anlayışıdır. Arabulucunun uyuşmazlık konusunda en azından belli ölçüde deneyimli ve uzman olması esas tutulmaktadır. Uzman arabulucu taraflara tavsiyede bulunmakta, değerlendirme yapmakta, somut olaya ilişkin, eğer bu uyuşmazlık ile ilgili bir dava söz konusu olmuş olsaydı, hakimin muhtemelen ne kadar zamanda, nasıl bir karar verebileceğine ilişkin görüşünü ifade edebilmektedir.
YENİ DÜZENLEMEDE ARABULUCU TARAFSIZLIĞINI YİTİRMEDEN ÇÖZÜM ÖNERİSİNDE BULUNABİLİR. UZMAN ARABULUCU, TARAFLARIN HUKUKİ HAKLARINI GÖZ ÖNÜNDE TUTARAK GÖREVİNİ YAPAR. Tüm süreçte taraflara fikir verebilir. Tarafsız olduğunu her zaman göz önünde bulundurup. Taraflara sunulan iddia ve savunmalar ile delillere ilişkin görüşlerini beyan edebilir Bu tür arabulucular özellikle gerçeği göremeyen, çözüm konusunda çok fazla bilgisi olmayan taraflar için iyi bir modeldir. Tecrübeli bir uzman arabulucu taraflara dava ve kararların farklılıklarını, ihtilaf konusu olayın zayıf ve güçlü noktaları belirterek, arabulucunun gerçekçi çıkarımına en yakın noktaya gelmesini sağlayacak objektif bakış açısını onlara kazandırabilir.
7036 SAYILI YENİ İŞ MAHKEMELERİ KANUNU İLE TANIMLANAN UZMAN ARABULUCU NUN AKADEMİK TANIMI DEĞERLENDİRİCİ ARABULUCU DUR. İyi bir değerlendirici arabulucu, taraflarca izin verildiğinde yada görüşmelerden sonuç alınamadığında görüşlerini belirten, tecrübelerini onlara ne yapmaları gerektiğini söyleyerek onlara gerçekçi bir bakış açısı kazandıran arabulucudur. Tarafların, sadece menfaatlerine değil, hukuki hak ve sorumlulukları ile birlikte menfaatlerine odaklı olması gerektiğini amaçlamaktadır.
7036 SAYILI YENİ İŞ MAHKEMELERİ KANUNU VE BU KANUNUN 6325 SAYILI KANUN ( HUAK) DA YAPILAN DEĞİŞİKLİK İLE, DEĞERLENDİRİCİ ARABULUCULUĞA GEÇİŞ YAPILMIŞTIR. Değişiklikten önceki uygulamada, arabuluculuk faaliyeti Kolaylaştırıcı arabuluculuk, olarak adlandırılıyordu. Bu modelde, arabulucunun üstlenmiş olduğu fonksiyon, pasifti ve yeni düzenlemelerle bu uygulama terk edilmiştir. Bu yöntemde arabulucu, özellikle geri çekilmekte, ancak tarafları aktif bir şekilde iletişim kurmaları için cesaretlendirmekte ve böylelikle taraflar uyuşmazlıklarına kendileri çözüm getirmekteydiler. Bu modelinde, arabulucu tarafların içinde bulundukları durumu değerlendirmelerine, kendi menfaatleri üzerine odaklanmalarına, durumu anlamalarına ve kendi aralarında anlaşmaya ulaşmalarına yardımcı olmaktaydı.
DEĞERLENDİRİCİ ARABULUCULUK MODELİNDE, CÖZUMUN TARAFLARCA ADİL OLDUĞUNUN ANLAŞILMASINI, SAĞLAMAK ÇOK ÖNEM ARZETMEKTEDİR. Batı hukukundaki uygulamalarda, sıklıkla değerlendirici arabuluculuk modelinin benimsendiği gözlemlenmektedir. Bu yaklaşım gereğince, arabulucu tarafları kendi kararını kabul ettirmek için zorlamamakta, bunun yerine, tarafların ön yargılarını, düzeltmeye ve taraflara adil bir çözüm getirmeye yardım etmektedir. Bütün bir surecin ve nihai sonucun taraflarca adil olarak ilerlediği yönünde kanaat oluşması gerekmektedir. Bu model, aynı zamanda uyuşmazlığa düşen taraflar arasında arabulucunun aktif bir rol oynamasını gerektirdiği icin, açık bir şekilde kolaylaştırıcı arabuluculuk modelinden farklıdır.
DEĞERLENDİRİCİ ARABULUCULUK TARAFLARIN HUKUKİ HAKLARI ÜZERİNDE ODAKLANMIŞTIR Değerlendirici arabuluculuk, tarafların hukuki hakları üzerine odaklanmış olup, her bir tarafın ileri sürdüğü iddiayı değerlendirmektedir. Bununla birlikte, bu süreç, çözümleri belirlemek için üçüncü kişinin müdahalesini gerektiren, geleneksel yargılama yöntemleri şeklinde olmamaktadır. Değerlendirici arabulucu uyuşmazlığın sebebi ve onun altında yatan sebep üzerine odaklanmaktadır. Bu modelde arabulucu tarafların menfaatlerini de göz ardı etmemektedir.
LOJİSTİK HİZMET AÇISINDAN GEMİ ADAMLARI,DENİZ VE HAVA TAŞIMA İŞLERİ 7036 İŞ MAHKEMELERİ KANUNU KAPSAMI İÇİNE GİRMİŞTİR. Görev MADDE 5- (1) İş mahkemeleri; a) 5953 sayılı Kanuna tabi gazeteciler, 854 sayılı Kanuna tabi gemi adamları, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununa veya 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen hizmet sözleşmelerine tabi işçiler ile işveren veya işveren vekilleri arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukuk uyuşmazlıklarına,.. c) Diğer kanunlarda iş mahkemelerinin görevli olduğu belirtilen uyuşmazlıklara, ilişkin dava ve işlere bakar.
7036 SAYILI İŞ KANUNU 3/6 TARAFLARIN BİR ARABULUCU ÜZERİNDE ANLAŞMALARI KONUSUNDAKİ DÜZENLEMESİ ARABULUCULUKTA UZMANLAŞMANIN ÖNEMİNİ VURGULAMAKTADIR. 7036 s. İş Mahkemeleri Kanunu; (6) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir.
ARABULUCULUĞUN HER İKİ TARAFÇA ORTAK OLARAK BELİRLENDİĞİ BİR UYUŞMAZLIĞIN,TARAFLARIN RIZASI İLE BELİRLENEN ARABULUCU HUZURUNDA MÜZAKERE EDİLMESİ MAHKEMEYE GİTMEDEN UZLAŞMA İHTİMALİNİ ARTIRMAKTADIR. Arabuluculuk, ihtilafların çözüm tekniği olarak oldukça yeni olsa da, Lojistik ve Taşıma Hukuku alanlarındaki ihtilaflarda uygulanarak başarılı sonuçlar alınması mümkündür. Gerek İş Mahkemeleri Kanununda belirlenen işçi-işveren uyuşmazlıklarındaki zorunlu arabuluculuk açısından bakıldığında, gerekse Lojistik sektöründeki ticari uyuşmazlıklar, sigorta uyuşmazlıkları, navlun, taşınan mala gelen hasar, kayıp, gecikme,liman,ardiye ücretleri, bekleme ücretleri uyuşmazlıklarında alternatif çözüm yolu olarak başarılı sonuçlar alınabilecektir.
LOJİSTİK SEKTÖRÜNÜN, UZMANLAŞMA KONUSUNDA EĞİTİM ÇALIŞMALARINI HIZLANDIRMASI GEREKMEKTEDİR. UZMAN ARABULUCULUK VE UZMAN TARAF VEKİLLİĞİ ANCAK EĞİTİM İLE OLUR. Tarafların uyuşmazlık sürecine avukatları ile katılmaları mümkündür. Sektörde çalışan avukatlar, arabuluculuğa giderek sorununun kısa zamanda, daha az giderle, esnek ve ılımlı çözümler bulacaklardır. Uzman arabulucuyu seçmek ve bulmak hukuk sisteminin içinde bulunan avukatlar için daha kolay bir çözümdür. Lojistik Sektöründeki dernekler, eğitime önem veren ve sektörü geliştirmeye çalışan faaliyetler içindedirler. Bu durum insanların bilgili olmasını ve farkındalığın artırılmasına imkan vermektedir. Lojistik Sektörü Yasal düzenlemelere çok çabuk ilgi göstermekte ve gelişmeleri yakından takip etmektedir. Mevcut istatistikler ve uygulama arabulucuların tecrübe ve uzmanlıkları ile, sorunları daha kısa zamanda çözebildiklerini göstermektedir.
DENİZ HUKUKUNDA ARABULUCULUK ÇALIŞMALARI (BIMCO) Yüz yirmi iki ülkeden yaklaşık üçbin üyeli dünyanın önde gelen denizcilik şirketlerinin oluşturduğu özel bir birlik olan BIMCO, donatanların haklarını korumak bakımından aktif bir rol üstlenmekte olup bu hakların korunması amacıyla Carter parti ve çarter parti klozlarına ilişkin taslak hazırlama yoluna giderek söz konusu hazırlık aşamasında gerek donatanların gerekse çartererlerin görüşlerine başvurmaktadır. Deniz hukukuna ilişkin ihtilaflarda alternatif çözüm yollarının kullanılması hususunda en önemli gelişme BIMCO'da yer alan tahkim klozunda yapılan düzenlemedir. Söz konusu düzenleme ile denizcilik sektöründe ilk defa arabuluculuk temelli alternatif çözüm yolu getirilmiştir
DENİZ HUKUKUNDA ARABULUCULUK ÇALIŞMALARI (SMA) New York'ta deniz ticaret hukuku'nda tahkim alanında faaliyet gösteren, çalıştıkları sektörde lider kabul edilen bazı şahıslar, tahkim konusunda bir organizasyon oluşturma ve üyeler arasında etik standartlar meydana getirme ihtiyacı görerek profesyonel, kar amacı gütmeyen kurul olan "Denizcilik Hakem Kurulu'nu" (SMA) meydana getirmişlerdir. SMA, arabuluculuğu oldukça geniş düzenlemiş, arabulucunun atanması, rolü, hatta arabuluculuk görüşmeleri bu klozla detaylı olarak ele alınmıştır. BIMCO Standart Arabuluculuk Klozu örnek alınmıştır.
DENİZ HUKUKUNDA ARABULUCULUK ÇALIŞMALARI (CAMP) Paris'te bulunan Chambre Arbitrale Maritime de Paris (CAMP) tarafından hazırlanan Uzlaşma ve Arabuluculuk Kuralları 31 Mayıs 2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Kurallar taraflar arzu ettikleri takdirde-tahkim prosedüründen önce- ihtilafları için uygun bir çözüme ulaşmakta onlara yardımcı olmak amacıyla hazırlanmıştır. Söz konusu kuralların hazırlanmasında BIMCO tarafından hazırlanan arabuluculuk klozu oldukça etkili olmuştur.
TAŞIMA İŞLERİ KOMİSYONCULUĞU HİZMETLERİNE İLİŞKİN UTİKAD HENÜZ ARABULUCULUK DÜZENLEMESİ YOKTUR. ANCAK SON GELİŞMELER IŞIĞINDA İHTİLAFLARIN ÇÖZÜMÜ,ALTERNATİF ÇÖZÜM YOLLARI VE EMREDİCİ HUKUK BAŞLIĞI ALTINDA EKLEMENİN YAPILACAĞINI UMMAKTAYIZ. KISIM IV: İHTİLAFLAR VE EMREDİCİ HUKUK Bu sözleşmeden doğan ihtilaflar,istanbul da tahkim yoluyla çözülür. Tahkim usulünü başlatmak isteyen taraf,hakemini seçerek diğer tarafa noter aracılığıyla bildirir. Bu bildirimde hangi ihtilaf dolayısıyla tahkim usulünün başlatılmış olduğu da açıklanır. Diğer taraf, bu bildirimi izleyen bir hafta içinde kendi hakemini belirler ve tahkimi başlatan tarafa yine noter aracılığıyla tebliğ ettirir. Taraflarca atanmış olan hakemler bu son tebligatı izleyen 10 gün içinde üçüncü hakemi seçerler.anlaşamazlarsa üçüncü hakem İstanbul Ticaret Odası Başkanı tarafından seçilir. TİK tarafından atanacak hakemin UTİKAD hakem listesinde yer alması, diğer tarafça atanacak hakeminde. Olması gereklidir.
ARABULUCULUK ANCAK AVUKATLAR VE BAROLARIN ETKİN İŞBİRLİĞİ İLE KURUMSALLAŞABİLİR. Uzman Arabulucu için en iyi kaynak hukuk eğitimi alan kimseler ve avukatlardır. Çünkü arabulucu öncelikle hukuk penceresinden uyuşmazlığa bakarak hareket etmektedir. Bilindiği üzere hukuksal bir uyuşmazlık içine düsen kişilerin, sorunun çözümü için öncelikle bir avukatın temsiline veya en azından yönlendirmesine başvurmaları olgusu, sosyal bir gerçekliktir. Bu gerçekliğin bir sonucu da avukatların önerecekleri yolu, öncelikle kendilerinin benimsemesi ve inanmaları gerekmektedir.
YARARLANILAN ESERLER 1.ARABULUCULUK VE DENİZ HUKUKU NA İLİŞKİN İHTİLAFLARDA UYGULANMASI Doç. Dr. Pınar AKAN ANKARA-2013 2. ARABULUCUNUN ROLÜ KOLAYLAŞTIRICI VE DEĞERLENDİRİCİ ARABULUCULUK ( İÜHFM C. LXXI, S. 1, 2013 s. 1369-1390, ) Yard. Doç. Dr. Seda Özmumcu 3. ZORUNLU ARABULUCULUĞUN HUKUKUN TEMEL İLKELERİNE AYKIRILIĞĬ VE UYGULANABİLİRLİĞ İNE DAİR SORUNLAR (Ankara Barosu Dergisi 2016 /1 s.457-487 Av. Kürs at KARACABEY ) 4. UND NİN SESİ DERGİSİ Sayı.417 yıl: 2017 s.34-45