ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM Yüksek Lisans Tezi Hazırlayan Hakim AZİZOV ANKARA 2004

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM Yüksek Lisans Tezi Hazırlayan Hakim AZİZOV Tez Danışmanı Prof. Dr. Mehmet ÜNAL ANKARA 2004

İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER...I KISALTMALAR...V KAYNAKÇA...VI GİRİŞ KONUNUN TAKDİMİ; KONUYA İLİŞKİN DİĞER TEMEL KAVRAMLAR 1. KONUNUN TAKDİMİ ve SINIRLANDIRILMASI...1 I. KONUNUN TAKDİMİ...2 II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI...2 2. TERİM SORUNU...3 3. GENEL OLARAK TAHKİMİN YARAR ve SAKINCALARI...7 I. TAHKİMİN YARARLARI...7 II. TAHKİMİN SAKINCALARI...9 4. TAHKİMİN ÇEŞİTLERİ...11 I. ZORUNLU TAHKİM; İHTİYARİ TAHKİM...12 A) ZORUNLU TAHKİM...12 B) İHTİYARİ TAHKİM...12 II. İÇ TAHKİM DIŞ TAHKİM...13 A) İÇ TAHKİM...13 B. DIŞ TAHKİM...14 III. AD HOC TAHKİM KURUMSAL TAHKİM...15

5. ULUSLARARASI TAHKİMİN TARİHÇESİ ve BENZER KURUMLARDAN AYRILMASI...17 I. ULUSLARARASI TAHKİMİN TARİHÇESİ...17 II- ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN BENZER KURUMLARDAN AYRILMASI...18 A ARABULUCU (UZLAŞTIRICI) KAVRAMI...18 B HAKEM BİLİRKİŞİ KAVRAMI...20 BİRİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TAHKİME İLİŞKİN ULUSLAR ARASI SÖZLEŞMELER VE TAHKİMİN TÜRK HUKUKUNDA DÜZENLENİŞ BİÇİMİ 6. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN TANIMI ve HUKUKİ NİTELİĞİ...22 I-ULUSLAR ARASI TİCARİ TAHKİMİN TANIMI...22 II.ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN HUKUKİ NİTELİĞİ...24 A GENEL OLARAK...24 B AKDİ TEORİ...25 C KAZAİ TEORİ...25 D KARMA TEORİ...26 E BAĞIMSIZ TEORİ...27 F TEORİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ...28 7. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN UNSURLARI...29 I TAHKİMİN ULUSLARARASI OLMASI...29 II- TAHKİMİN TİCARİ NİTELİĞİ...33 8-ULUSLARARASI TAHKİME İLİŞKİN ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER...38

I- 1958 NEW YORK SÖZLEŞMESİ...38 II- 1961 AVRUPA SÖZLEŞMESİ...40 III-ICSID (WASHINGTON) SÖZLEŞMESİ...45 A-SÖZLEŞMENİN KAPSAMI...45 B-HAKEM KARARLARININ ALINMASI...48 C-ICSID ve TÜRKİYE...51 İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN TÜRK HUKUKUNDA DÜZENLENİŞ BİÇİMİ VE LEX MERCATORIA 9. TAHKİMİN TÜRK HUKUKUNDA DÜZENLENİŞ BİÇİMİ...53 I- HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU...53 A-GENEL OLARAK...53 B-HUMK NUN ÖNGÖRDÜĞÜ İÇ TAHKİM...54 II- 4686 SAYILI MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU...57 A-GENEL OLARAK...57 B-KANUN UN UYGULAMA ALANI...58 C-KANUNUN UYGULAMA ŞARTLARI...60

1- Yabancılık Unsuru Taşıyan Bir Uyuşmazlığın Bulunması...60 2- Kanunun Uygulanmasını Engelleyen Olumsuz Şartlardan Birinin Bulunmaması...65 D- TAHKİM ŞARTI veya SÖZLEŞMESİNİN ŞARTLARI ve HÜKÜMLERİ...66 1- Tahkim Anlaşmasının Yapılması...66 2- Tahkim Anlaşmasının Şekli...67 E- TAHKİM YARGILAMASI...69 III- 4501 SAYILI KAMU HİZMETLERİ İLE İLGİLİ İMTİYAZ ŞARTLAŞMA VE SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARDA TAHKİM YOLUNA BAŞVURULMASI HALİNDE UYULMASI GEREKEN İLKELERE DAİR KANUN...70 10. LEX MERCATORİA...75 I- GENEL OLARAK...75 II- ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİM ve LEX MERCATORİA...77 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMDE TANIMA VE TENFİZ 11. TANIMA VE TENFİZ...79 I. Genel Olarak...79 II. NEW YORK SÖZLEŞMESİNE GÖRE YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ ŞARTLARI...80 A. TANIMA VE TENFİZ DAVALARINDA USUL... 80 B. NEW YORK SÖZLEŞMESİNE GÖRE TANIMA VE TENFİZİN ŞARTLARI...82 SONUÇ...89

KISALTMALAR

A Ü H F D. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi ABD. BATİDER BK. Bkz. : Ankara Barosu Dergisi : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi : Borçlar Kanunu : Bakınız C. : Cilt HUMK. ICSID. İzBD. : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : Dünya Bankası Sözleşmesi : İzmir Barosu Dergisi m. : Madde MHB. : Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni MÖHUK. : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun MTK. MTO. RG. : Milletlerarası Tahkim Kanunu : Milletlerarası Ticaret Odası : Resmî Gazete S. : Sayı

s. TTK. : sayfa : Türk Ticaret Kanunu UNCITRAL. : Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu vs. : ve saire

AKINCI, Z. : Milletlerarası Tahkim, Ankara 2003 ------------ : Elektronik Tahkim, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu, İzmir 2002, ( Elektronik ) ------------ : Yeni Milletlerarası Tahkim Kanını ve Uygulama Alanı, İzm. B.D., S.4, İzmir 2001 (Tahkim Kanunu)

KAYNAKÇA AKINCI, Z: ANSAY, T: Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin New York Anlaşması ve Yeni Türk Devletler Özel Kanunu, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara 1984 ARKAN, S: Ticari İşletme Hukuku, Ankara 2001 AYBAY, A: Sigorta İle İlgili Tahkim, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, 29 Kasım-4 Aralık 1965, Bildiriler Tartışmalar, Ankara 1965 BALCI, M: İhtilafların Çözüm Yolları ve Tahkim, İstanbul 1999 BERBER, L. K.: Uluslararası Ekonomik Tahkimde Çok Taraflı Tahkim Sorunu, İstanbul 1999. BİLGE, N.: Hakem Yargılamasında Uygulanacak Hukuk Kaideleri, IV, Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1965

BİRSEL, M. T./BUDAK, A.C.: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi? Sempozyum Bildiriler Tartışmalar, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 11 Nisan 1997, Ankara 1997 BİRSEL, M: Enerji Yatırımları ve Anayasa nın Düşündürdükleri, Hukuk Ekonomi Perspektifinden Uluslararası Tahkim ve Kamu Hizmeti, Editör: Ali Ulusoy, Ankara 2001 BİRSEL, M: Milletlerarası Ticari Tahkim: Genel Bir Bakış ve Hakem Kararlarının Tenfizinde Yargıtay Yorumları Uygulanacak Usul Hukuku Belirsizlikler, Prof. Dr. Hayri Domaniç e 80. Yaş Günü Armağanı, Cilt I, İstanbul 2001 (Usul Hukuku) BOZER, A. / GÖLE, C : Bankacılar İçin Ticaret Hukuku Bilgisi, Ankara 1991 DAYINLARLI, K: HUMK da Düzenlenen İç Tahkim, Ankara 1997 DAYINLARLI, K: Milletlerarası Tahkim Sözleşmesine Uygulanacak Hukuk Yargıtay Dergisi, 1988, C. XIV, S. 4 (Yargıtay) DAYINLARLI, K: Yabancı Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanuna Göre Tenfizi, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara 1983 (Yabancı) DOĞANAY, İ : Ticari Alım Satım Akdi ve Nevileri, Ankara 2003 EMEK, U : Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, Ankara 1999

ERDOĞAN, Y: İngiliz Hukukunda Milletlerarası Tahkim Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi? Sempozyum Bildiriler Tartışmalar, Ankara 1997 EREN, F: Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Cilt I, İstanbul 1994 GELGEL, G: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş Olduğu Önemli Yenilikler, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp e Armağan, Cilt II, İstanbul 2003 ILDIR, G: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler), Ankara 2003 KALPSÜZ, T: İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi? Sempozyum-Bildiriler- Tartışmalar, Ankara 1997 (İsviçre) KALPSÜZ, T: Tahkim Anlaşması, Bilgi Toplumunda Hukuk, Prof. Dr. Ünal Tekinalp e Armağan,, C. 2, İstanbul 2002 KALPSÜZ, T: Türk Hakem Kararı Kavramı, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II., Tahkim Haftası, Ankara 1984 (Türk) KALPSÜZ, T: Tartışmalar, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler-Tartışmalar, II., Tahkim Haftası, Ankara 1984 (Tartışmalar) KAPLAN, Y: Milletlerarası Tahkim de Usule Aykırılık, Ankara 2002

KARAN, H: Milletlerarası Ticari Tahkimin Hukuki Mahiyeti ve Bu Alandaki Kanunlaştırmalara Etkisi, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel e Armağan, İzmir 2001 KARAYALÇIN, Y: Milletlerarası Tahkimde Muhakeme Usulü, BATİDER, 1998, C.XIX, S.3 (Muhakeme Usulü) KORAL, R: Hakem Kararlarının Milliyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teriminin Yeni Anlamı, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara 1983 (Milliyet) KURU, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt VI,... Baskı, Ankara... KÜÇÜKGÜNGÖR, E: Roma Hukukunda Tahkim (Compromissum), BATİDER, Cilt XIX, S.3, Ankara 1998 NOMER, E. / Ekşi, N./ Gelgel, G: Milletlerarası Tahkim, İstanbul 2000 OĞUZ, A: Hukuk Tarihi ve Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Uluslararası Ticaret Hukuku, (Lex Mercatoria) Unidroit İlkelerinin Lex Mercatoria Nitelği, A. Ü.H.F.D., C: H 50, S. 3, Ankara 2001 ÖZBEK, M, Alternatif Uyuşmalık Çözümü, A. Ü. H. F. D.... PLANTEY, A: Milletlerarası Ticari Tahkim ve İnsan Hakları, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999 SEBÜK, T: Hakem, Hakem-Bilirkişi ve Kanuni Hakem Kararlarının Mukayesesi ve Tahkim Şartı, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1965 ŞANLI, C / EKŞİ, N: Uluslararası Ticaret Hukuku, İstanbul 2000

ŞANLI, C: 21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku Avrupa (Cenevre) New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara 1990 (Avrupa) 1986 (Esas) ŞANLI, C: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara ŞANLI, C: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2002 (Uluslararası) TANRIBİLİR, F. B. /ŞİT, B: Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Tahkim Kanunu, M.H.B. Y.I 22, 2002/2 TANRIVER, S: Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tenfizi Bağlamında Kamu Düzeninin Etkisi, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni (MHB), Y, I 17-18, S. 12, 1997-1998, İstanbul 2000 TELLİ, S: Uluslararası Ticaret ve Kurumsallaşması, Ankara 1991 Ankara 2003 TİRYAKİOĞLU, B: Doğrudan Yatırımların Uluslararası Hukukta Korunması, TURHAN, T: Fransız Hukukunda Milletlerarası Tahkim, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir Mi? Sempozyum-Bildiriler- Tartışmalar, Ankara 1997 (Fransa) ULAŞ, D: Uluslararası Pazarlara Giriş Stratejisi Olarak Ortak Girişimler (Joint Venture) ve Türkiye de Uygulamaları, Ankara 2003

ÜNAL, Ş : Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, Avrupa (Cenevre)- New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara 1990 YEĞENGİL, R: Tahkim (L Arbitrage), İstanbul 1974 YEŞİLIRMAK, A: Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne İlişkin Uluslararası Merkezin Türk İmtiyaz Sözleşmeleri Üzerindeki Yargı Yetkisi, BATİDER, C. 20, S.2, 2000 YILDIRIM, N. D.: Tahkimin Olumlu ve Olumsuz Yönleri, Ankara Barosu Dergisi, S. 2002/4, Yıl:60.

GİRİŞ KONUNUN TAKDİMİ; KONUYA İLİŞKİN DİĞER TEMEL KAVRAMLAR 1. KONUNUN TAKDİMİ ve SINIRLANDIRILMASI I. KONUNUN TAKDİMİ Tahkimin gelişme nedeni uluslararası ticaret camiasının ihtiyaçları olmuştur. Günümüzde uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde en çok tercih edilen yol da tahkimdir. Çünkü uluslararası ticaret bünyesinde bir takım riskler taşımakta ve uluslararası ticaretle uğraşanlar bu riskleri dikkate almak durumundadırlar. Bu risklerin bazıları uluslararası ticaretin içine aldığı ve cereyan ettiği ülkelerin hukuk sistemlerinden kaynaklanmaktadır. Uluslararası ticaretin uygulanmasında görülmüştür ki, bu hukuki riskleri ortadan kaldırmak veya en aza indirmek için en elverişli ve uygun yol tahkimdir. Tüm bu ihtiyaçlardan dolayıdır ki, uluslararası ticaret camiasının ihtiyaçları üzerine tahkim gelişme göstermiştir. 1 Bölgesel ekonomik birliklerin kurulması, gümrük duvarlarının kaldırılması, sermaye ve ticaretin küreselleştirilmesi ve aynı zamanda teknolojik gelişmelerin son derece kolaylaştırdığı haberleşme ve gaipler arası sözleşmelerin yaygınlaşması artık günümüz dünyasında uluslararası ticaret ve yatırımların güven içinde yapılabileceği bir hukuki ortamı gerekli ve zorunlu kılmıştır. Günümüzde artık mal ve maddelerin ülke boyutundan çıkıp, uluslararası boyutlara ulaşması, know-how, fikri ve sınai hakları; döviz, kredi ve sermaye gibi yatırım ve ödeme araçlarının elektronik iletişim 1 ŞANLI, C. : Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2002, s. 207, (Uluslararası)

sistemleriyle olağanüstü akışkanlık kazanmaları insanlık evriminin küreselleşmeye gidişi karşı konulmaz bir hal almıştır. Bu eksikliği giderici bir kurum olarak da uluslararası tahkim gelişmiştir 2. İşte gelişen bu tahkim çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır. Bu çalışmamızda uluslararası ticari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile nasıl çözüme kavuşturulacağı üzerinde durulmuştur. Bu bağlamda özellikle Türkiye nin de kabul ettiği Tahkime ilişkin milletlerarası sözleşmeler ele alınıp incelenmiştir. II. KONUNUN SINIRLANDIRILMASI Tahkimin uygulama alanı çok geniştir. Bu kurum özel hukukun pek çok alanında uygulama imkanı bulmakla birlikte, kamu hukukuna da son yıllarda sirayet etmiştir. Tezimizin konusu, uluslararası sözleşmelerde ticari tahkim incelemesi olduğundan esas olarak uluslararası sözleşmeler ele alınmış ve iç hukuktaki tahkime değinilmemiştir. Ancak uluslararası tahkimle ilgili olan ve başka kanunlarda yer alan hükümlere de yeri geldikçe özellik arz edenlere değinilmiştir. Tezimiz bir GİRİŞ, üç BÖLÜM, ve bir SONUÇ tan oluşmaktadır. Giriş Bölüm ünde, konunun takdimi, tahkimin yararları ve sakıncaları, tahkimin çeşitleri, uluslararası tahkimin tarihçesi ve benzer kurumlardan ayrılması ele alınıp incelenmiştir. Tezimizin birinci Bölümünde uluslararası ticari tahkimin tanımı, hukuki niteliği, unsurları ve uluslararası ticari tahkime ilişkin uluslararası sözleşmeler incelenmiştir. 2 BİRSEL, M.T./ BUDAK, A.C. : Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler-Türk Tahkim Hukuku ve UNICTRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum, Bildiriler-Tartışmalar, Ankara 1997, s. 183-184

Tezimizin ikinci Bölümünde uluslararası ticari tahkime ilişkin Türk hukukundaki düzenlemeler incelenmiş ve lex mercatoria kavramı üzerinde durulmuştur. Tezimizin üçüncü Bölümünde ise, yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi konuları incelenmiştir. Tezimizin Sonuç kısmında ise, çalışmamız esnasında vardığımız sonuçlar toplu olarak ortaya konulmuştur. 2. TERİM SORUNU İtalyan hukukçusu Carnelutti nin de belirttiği gibi, bir kurumun yanlış anlaşılmasını önlemek için o kuruma verilecek ad çok önem arz etmektedir. 3 Bu husus özellikle hukuk alanında daha da önemlidir. Her kurum gibi tahkim kurumunun da kendine özgü terimleri mevcuttur. Doktrin ve uygulamada bu kuruma ilişkin terimlerin anlamlarında bir kararsızlık mevcut olmakta ve çeşitli görüşler bulunmaktadır. Tahkim kurumuna ilişkin bu terim çeşitliliğinin nedeni, Tahkim kurumunun Türk hukukuna farklı hukuk sistemlerinden girmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim, tahkim kurumu Türk hukukuna hem Batı hukukundan hem İslam hukukundan girmiş olup, bu iki hukuk sisteminin birbirlerine yakınlığı ve benzerliği bulunmadığından tahkim terimleri de bir ikilik, bir farklılık ortaya çıkması kaçınılmaz olmuştur. 4 3 BİLGE, N. : Hakem Yargılamasında Uygulanacak Hukuk Kaideleri, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1965, s. 6-7. 4 YEĞENGİL, R. : Tahkim (L Arbitrage), İstanbul 1974, s. 85.

Tahkim, tahkim sözleşmesi ve hakem anlaşması gibi kavramlara herkes farklı anlamlar yüklemekte, bu üç kavramı da aynı anlamlarda kullanmaktadırlar. Halbuki bu kavramlar birbirlerinden farklıdırlar ve her bir kavram ayrı ayrı anlamlara sahip olduğundan bunları ayrı ayrı sınıflandırmak ve adlandırmak gerekmektedir. 5 Bir yazar bu terimleri aşağıdaki gibi tanımlamıştır: ifade eder 6 Tahkim: İhtilafların hakem vasıtası ile halledilmesini öngören usulü müesseseyi Tahkim Sözleşmesi; Tarafların aralarında doğmuş olan bir veya birkaç anlaşmazlık hakkında genel yargıya başvurmadan tahkim usulünü uygulayacakları yolunda yapmış oldukları anlaşma 7 Hakem Anlaşması: Taraflarla hakem arasında yapılan hakemlik anlaşması. Mecellede buna tahkimname denirdi. 8 Bu açıklamalardan anlaşılacağı gibi bu üç terim her ne kadar aynı anlamlarda kullanılsalar da farklı anlamlar içermektedirler. Tahkimin sözlük anlamına gelince, bu anlamda tahkim hakem tayin etme, bir mesele için hakem tayin etme, herhangi bir ihtilafın halline hakeme havale etme demektir. 9 5 BİLGE, s. 6-7 6 YEĞENGİL, s. 91. 7 YEĞENGİL, s. 91. 8 YEĞENGİL, s. 90.

Uygulamada hakem, hakem-bilirkişi ve kanuni hakem kararları terimleri de anlam bakımından birbirlerine karıştırılmaktadır. Ancak bu terimler anlam ve içerik bakımından birbirlerinden farklılık göstermektedir. 10 Nitekim hakem kararları kanunen tahkimin caiz olduğu hallerde tahkim şartı dairesinde hakem mahkemeleri tarafından verilen kararlardır. Ayrıca hakemler karar verirken, taraflar eğer tahkim mukavelesinde hakemlerin maddi hukuka göre karar vermelerini şart koşmamışlarsa, hakemler kararlarını kendi adil gördükleri hususlara göre verebilecekler. Hakem-bilirkişi kavramına baktığımızda ise hakem-bilirkişiler haklar ve hukuki münasebetler üzerinde değil de bir vakaya tayin ve tespit ile ödevlidirler. 11 Yabancı Hakem Kararı anlamı üzerinde de görüş ayrılıkları mevcuttur. Nitekim hükmün yabancı olması için acaba tarafların veya hakemin yabancı olması gerekir mi, yoksa taraflar veya hakemin yabancı memlekette olması mı hükmü yabancı kılmakta veyahut hakem kararı yabancı kanuna dayanarak verilmişse mi, yabancı hakem kararı olur? Bu kavramın açıklanmasına yardımcı olması için yabancı hakem kararları ve Türk hakem kararları için yapılan tanımların verilmesi uygun olur. Türk hakem kararı: Tahkim usulüne Türk Kanununun uygulanması suretiyle verilmiş olan kararlardır. 12. Buna karşılık, Yabancı hakem kararı: Yabancı kanunların otoritesi altında verilmiş olan Türk kanunlarına atıf yapmayan mukaveleden doğan ihtilafın halline dair olan hakem kararlarıdır. 13 9 AYBAY, A. : Sigorta ile İlgili Tahkim, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1965, s. 371 10 Bkz: SEBÜK, T.: Hakem, Hakem-Bilirkişi ve Kanuni Hakem Kararlarının Mukayesesi ve Tahkim Şartı, IV. Ticaret ve Banka Hukuku Haftası, Ankara 1965, s. 63-67. 11 SEBÜK, s. 63-67. 12 KALPSÜZ, T.: Türk Hakem Kararı Kavramı, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara 1983, s. 48, (Türk) 13 YEĞENGİL, s. 418-419

Bilimsel ve yargısal içtihatlarda genellikle kabul edilen kritere göre bir hakem kararının yabancı hakem kararı sayılmasında temel alınacak ölçünün o hakem kararının yabancı bir kanunun otoritesi altında verilmesidir. 14 Kalpsüz e göre: Türk hakemi kendisine gelen hakem kararının Türk hakem kararı olduğunu belirlemek için başvuracağı kaynak Türk devletler hususi hukukunun bağlama kurallarıdır. Yabancı devlet mahkemesinin bir kararı Türk hakem kararı olarak belirlenmesi Türk hakimini bağlamaz, Türk hakimi kendisi Türk devletler hususi hukukunun benimsediği bağlama kurallarına göre kararın Türk hakem kararı olup olmadığına karar verir. Bu Türk hakem kararı sayılan kararlar dışındaki kararlar ise yabancı hakem kararları sayılır. 15 Uluslararası Hakemlik terimi uluslararası alanda ilk olarak MTO nun yayınladığı broşürde kullanılmıştır ve uluslararası anlaşmalara bu terim intikal etmiştir. 16 Uluslararası tahkim kavramına da doktrin ve uygulamada farklı anlamalar verilmektedir. Doktrinin bir bölümü uluslararası tahkim kavramının bir üst kavram olduğu görüşünü savunmakta ve devletler umumi hukukunun konusunu oluşturan tahkimlerin de bu kapsamda değerlendirmekte ve uluslararası tahkim kavramı yerine özel hukuk ilişkileriyle ilgili tahkimleri de ifade etmek için uluslararası tahkim terimini kullanmaktadırlar. Ancak Karayalçın a göre; her ne kadar tahkimin konusu olan uyuşmazlıkların hemen hepsi ticari işlemlerden oluşsa da uluslararası tahkimde 14 DAYINLARLI, K. : Yabancı Hakem Kararlarının 2675 Sayılı Kanuna Göre Tenfizi, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de Tanınması ve Tenfizi, Bildirler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara 1983, s. 64, (Yabancı) 15 KALPSÜZ, (Türk), s. 41-42 16 KORAL, R. : Hakem Kararlarının Milliyeti ve Milletlerarası Hakem Kararı Teriminin Yeni Anlamı, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye de, Tanınması ve Tenfizi, Bildiriler Tartışmalar, II. Tahkim Haftası, Ankara 1983, s. 19-27,

ticari-adi iç ayrımı yapmaksızın bütün özel hukuk uyuşmazlıkları kapsaması gerekir. 17 3. GENEL OLARAK TAHKİMİN YARAR ve SAKINCALARI I. TAHKİMİN YARARLARI Tarafların tahkime yönelmeleri sebeplerinden biri karar verecek hakimlerin tarafsızlığına ve mesleki gücüne güvenmemeleridir. Özellikle de taraflardan birinin devlet olduğu davalarda hakimlerin devlet kurumlarını kayıracakları veya davanın bir tarafının yabancı olması durumunda hakimlerin kendi vatandaşlarını koruma psikolojisi içine girecekleri, bu duygu ve düşünceler ile karar verecekleri endişesi tarafların sözleşme yaparken ileride çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yolunu tercih etmelerine sebep olmaktadır 18. İşte tahkimin ilk yararı tarafların hiçbir endişe duymadan ve etki altında kalmadan uyuşmazlıkların halline imkan tanımasında görülmektedir. Uluslararası Tahkimde uyuşmazlığın uzman kişiler tarafından çözümlenmesine imkan verilmekte ve uyuşmazlığı çözecek kişilerin uluslararası ticaret ve hatta uyuşmazlığın ilgili olduğu sektör hakkında bilgili ve uzman kişiler olarak belirlenmesi mümkün olmaktadır. Böyle uzman kişilerin hakem olarak atanmaları uyuşmazlıkların daha kısa sürede çözümlenmesine ve daha doğru bir karar alınmasına olanak tanımaktadır 19. 17 KARAYALÇIN, Y. : Milletlerarası Tahkimde Muhakeme Usulü, BATİDER, 1998, C. XIX, S. 3, s. 17 18 KARAYALÇIN, s. 5 19 ŞANLI, C. : Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk, Ankara 1986, s. 24; AKINCI, Z. :Milletlerarası Tahkim, Ankara 2003, s. 27-28

Tahkimde hakemlerin daha kısa sürede karar verdikleri görülmektedir. Çünkü, hakimlerin maddi ve usul hükümlerine sıkı sıkıya bağlı kalarak karar vermelerine karşılık hakemlerin böyle bir zorunluluğunun olmaması, ayrıca hakimlerin mahkemelerdeki iş yoğunluğu nedeniyle geç karar vermelerine karşılık hakem mahkemelerinde böyle bir iş yoğunluğunun olmaması ve dolayısıyla ihtilafları daha çabuk ekonomik hayattaki hızlı değişimlerden, para değerlerindeki düşmelerden etkilenmeleri önlenmektedir 20. HUMK 529. maddesine göre, hakemlerin ilk toplantı tarihinden itibaren 6 ay içerisinde karar vermeleri gerektiğini düzenlemiştir. Bu da tahkimin sağladığı diğer bir yarardır. Tahkim yargısının bir diğer yararı tahkim yargısında harçların devlet yargısındaki harçlara oranla daha düşük olmasıdır. Aynı zamanda taraflar uyuşmazlığa konu olan ihtilafın uzmanını seçmekle bilirkişi v.s. gibi masraflardan da kurtulmuş olmaktadır 21. Böylece uyuşmazlıkların daha ekonomik çözümlenmesine tahkim imkan vermektedir. Ayrıca, tahkimin bir diğer yararı da gizliliğin sağlanmasında görülmektedir. Zira, devlet mahkemelerinde duruşmalar istisnai hallerde gizli yürütülebilir (HUMK m.149). Tahkim yargılanmasında ise gizlilik prensibi mevcuttur. Tahkimin yararlarından biri de tahkim yargılamasının ve bu yargılama sonucunda alınan kararın gizliliği dir. Nitekim bu gizlilik sayesinde ticari müesseseler üçüncü kişilerin haksız rekabetine karşı korunmaktadırlar. Ancak buradaki gizlilik sadece gerçek kişilere karşı değil, devlete karşı da gizliliktir. Örnek verecek olursak; Orduda kullanılacak askeri araç ve gereçlerin veya silahların üretimiyle ilgili yapılan bir sözleşmeden doğacak uyuşmazlığın devlet mahkemelerinde görülmesi taraflar açısından sakıncalı bulunabilir. 20 ŞANLI, s. 23 21 ŞANLI, s. 24

Bu durumda gizlilik prensibinin esas olduğu tahkim yargılaması tercih nedeni olabilmektedir 22. Uluslararası tahkimin bir diğer yararı da hakem kararlarının tenfizi açısından ortaya çıkmaktadır. Yabancı bir mahkeme kararının Türkiye de tenfizi, hakem kararlarının tenfizine oranla daha zordur. Çünkü yabancı bir mahkeme kararının Türkiye de tenfizi için, Türkiye ile bu yabancı mahkeme kararının verildiği ülke arasında karşılılık şartı aranmasına karşılık, hakem kararlarının Türkiye de tenfizinde ise Türkiye 1958 tarihli New York Sözleşmesinde taraf olduğu için hiçbir şart aranmaksızın hakem kararları tenfiz edilmektedir 23. Tüm bu yararlarının yanı sıra tahkimin psikolojik olarak da taraflar üzerinde etkileri bulunmaktadır. Nitekim tahkim, taraflar arasındaki uyuşmazlığa dostane ölçülerle çözüm getirdiği ve devlet yargısındaki nezaket ilişkilerinin ihlalini önlediği için psikolojik olarak da taraflar arasında tercih edilmesine neden olmuştur 24. II. TAHKİMİN SAKINCALARI Tahkimin gizlilik özelliğinden doğan, devlete ve kamuya karşı olan bu gizlilik bazen sakıncalı durum ve sonuçlar ortaya çıkarmaktadır. Nitekim ticari kurumların mali durumlarının tahkim yolu ile perdelenmesi devlet kurumlarının söz konusu kurumların mali durumlarına ulaşmasını engellemekte ve hukuk politikası açısından bir tehlike oluşturmaktadır 25. 22 KARAYALÇIN, s. 6 23 AKINCI, s. 27 24 ŞANLI, s. 24 25 ŞANLI, s. 25

Tahkim sözleşmesinde uygulanacak maddi hukukun ve usul hukukunun seçiminde hata yapılabilir. Tahkim yargılaması sonucu kaybeden tarafından bu hataya dayanarak kararın Yargıtay da temyiz edilmesi ve Yargıtay da inceleme süresinin uzaması; taraflarca talep olunmamış ve kamu düzeni ile alakası olmayan konularda Yargıtay ın bozma kararı vermesi; ayrıca, Yargıtay ın hakemlerin takdir haklarını incelemek istemesi ve kararın tenfizinde ortaya çıkabilecek zorlukların bulunması tahkimin sakıncalı yönlerini oluşturur. Ayrıca hakemlerin seçimindeki hata da tahkim davasının sonucunu olumsuz etkileyebilmekte ve isabetsiz karar verme riskini artırmaktadır 26. Bir davada esas olarak davalı ve davacı olarak iki tarafın bulunması olağan bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak bazen davalarda bu iki tarafın yanı sıra her iki tarafta da başka kişiler de bulunabilmekte ve buna dava arkadaşlığı denmektedir. Dava arkadaşlığında aslında dava arkadaşı sayısı kadar dava olmasına rağmen davalar birleştirilerek görülür ve dolayısıyla zaman ve emek açısından tasarruf sağlanmakta ve dava sonunda çelişik hükümler verilmesi önlenmektedir. Tahkim davalarının ve sonuçlarının gizliliği esas olduğundan dolayı, tahkimdeki dava arkadaşlığının gerçekleşmesi ihtimali azalmakta, bu yüzden ayrı ayrı dava açma ihtimali artmakta, masraflar çoğalmakta ve birbiriyle çelişkili kararlar ortaya çıkabilmektedir. Bu husus da yine tahkimin sakıncalarından biridir 27. 26 KARAYALÇIN, s. 6 27 EMEK, U. : Uluslararası Ticarette Tahkim Prosedürü, Ankara 1999, s. 19-20

Bazen hakem tayin edecek tarafın seçeceği hakem ile pazarlık yapması, tayin edeceği hakemi kendi çıkarı yönünde karar vermesi şartı ile hakem olarak ataması da tahkimin en büyük sakıncalarından birini oluşturmaktadır 28. Ayrıca son zamanlarda tahkim alanında ciddi bir tartışma başlamıştır. Bu tartışmalarda uluslararası tahkimin sanayileşen ülkelere hizmet ettiği, tahkim merkezlerinin ve hakemlerin tarafsız olmadıkları, pacta sund servanda ilkesinin zayıf tarafı sömürme aracı olarak kullanıldığı ileri sürülmüştür 29. Görüldüğü gibi, her kurum gibi Tahkim kurumunun da yararlarının yanısıra sakıncaları da bulunmaktadır. Ancak bizim görüşümüze göre her ne kadar bu sakıncalar bulunsa dahi uluslararası ticarette uyuşmazlıkların çözümü için tahkim kurumundan daha elverişli ve ona alternatif olan başka bir kurum olmadığından tahkimin yararları sakıncalarına nispetle daha ağır basmakta ve güven vermektedir. Tabiidir ki, tahkim kurumunu savunmamız demek daha iyi bir çözüm yolu aramayacağız demek değildir. 4. TAHKİMİN ÇEŞİTLERİ Tahkim kurumu değişik açılardan ayırıma tabi tutulmaktadır. Bunların başında tarafların iradesine, toprak ve hukuk sistemine, organize olup olmamasına göre yapılan ayırımlar gelmektedir. 28 YEĞENGİL, s. 100 29 KARAYALÇIN, s. 6

I. ZORUNLU TAHKİM; İHTİYARİ TAHKİM A. ZORUNLU TAHKİM Bu tahkim türünde uyuşmazlığın çözümü için hakeme başvurma zorunluluğu kanundan doğmaktadır; Uyuşmazlıklar genel mahkemelerde görülmez, dava açılmaz uyuşmazlığın çözümü için ancak kanunun öngördüğü hakeme gidilir. Zorunlu tahkimde, tahkimi düzenleyen kanunlar, tahkime konu olacak uyuşmazlıkların çözümünde hakemlerin kimler veya hangi kurumlar olacağını, aynı zamanda bu hakemlerin görev ve yetkilerini belirlemiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da zorunlu tahkimin istisnai bir tahkim türü olduğu için düzenleme yapmamakta, yalnız ihtiyari tahkime yer vermektedir 30. B. İHTİYARİ TAHKİM Bu tahkim türünde taraflar uyuşmazlıkların çözümünde zorunlu tahkimde olduğu gibi hakeme başvurmak zorunda değildirler. İhtiyari tahkimde uyuşmazlık söz konusu olan davaların genel mahkemelerde görülmesi kural olmakla birlikte, taraflar kanunun yasaklamadığı durumlarda uyuşmazlıkların çözümü için kendilerinin tayin edecekleri hakimlere gidebilecekler 31. İhtiyari tahkimin dayanağı sözleşme özgürlüğüdür 32. Taraflara, uyuşmazlığın çözümü için kendi iradeleriyle tayin edecekleri hakemlere başvurabilme imkanının tanınması, uyuşmazlığın çözümünde o uyuşmazlık 30 KARAYALÇIN, s. 8-9; BALCI, M. : İhtilafların Çözüm Yolları ve Tahkim, İstanbul 1999, s. 107-108 31 BALCI, s.109 32 KARAYALÇIN, s. 9

konusunda uzman kişilerce karar verilmesi sağlanmış, aynı zamanda genel yargıdaki bir takım eksikliklere maruz kalmaları önlenmiştir. Taraflar zorunlu tahkime konu olan bir uyuşmazlığı ihtiyari tahkim yolu ile çözümleyemezler 33. II. İÇ TAHKİM DIŞ TAHKİM B) İÇ TAHKİM İç tahkim dış tahkim ayrımında esas alınacak ölçüt toprak ve hukuk sistemi kriteridir 34. Her ülke kendi milli hukuk sisteminde iç tahkimin kurallarını belirlemiştir 35. HUMK nun 516-536. maddelerindeki hükümler iç tahkime ilişkin hükümlerdir. 36 Tahkimin ancak iki tarafın arzularına uygun olarak geçerli olabileceği, tahkim sürecine girildikten sonra hakemlerin azledilemeyeceği, tahkim davasının hangi tarihte açılmış sayılacağı, tahkim davası devam ederken tarafların birinin ölümü halinde tahkimin devam edeceği, muhakemenin iadesi ve talebinden feragat hakkında tarafların bu haklar doğmadan yapacakları sözleşmenin geçersizliği hakkındaki HUMK. Hükümleri kamu düzeniyle ilgili emredici hükümler olarak karşımıza cıkmaktadır. B. DIŞ TAHKİM Dış tahkim ile aslında ifade edilmek istenen uluslararası tahkimdir.dış tahkimde 33 YEĞENGİL, s. 102 34 KARAYALÇIN, s. 13 35 BALCI, s. 107 36 DAYINLARLI, K. : HUMK DA Düzenlenen İç Tahkim, Ankara 1997, s. 7

tahkim usulünü uluslararası mevzuat hükümleri belirlemektedir 37. Bazı devletler hukuk mevzuatlarında uluslararası tahkime yer vermektedirler. Örneğin; 12 Mayıs 1981 tarihli Fransız Yeni Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun (m.1492-1507) hükümleri; İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu nun 12. Faslı (m.176-194) uluslararası tahkimi düzenlemektedir 38. Türk hukukunda uluslararası tahkime ilişkin düzenlemelere bakıldığında ise 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun da ilk olarak yabancı hakem kararlarının tanınmasına ve tenfizine ilişkin hükümlere yer vererek uluslararası tahkimin mevzuata girmesine öncülük etmiştir 39. Daha sonra 21. Ocak 2000 tarihli 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun 40 ve nihayet 21 Haziran 2001 tarihli 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 41 ile uluslararası tahkim Türk mevzuatında düzenlenmiştir. Dış tahkim ve İç tahkimin en önemli ortak özellikleri, her iki tahkim usulünde de taraflar arasında çıkmış veya ileride çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusunda hüküm verme hususunu özel kişilere (hakemlere) bırakmalarıdır 42. III. AD HOC TAHKİM KURUMSAL TAHKİM 37 BALCI, s. 107 38 DAYINLARLI, s. 5 39 22.05.1982 tarihli 17701 sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır. 40 22.01.2000 tarihli 23941 sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır. 41 05.07.2001 tarihli 24453 sayılı Resmi Gazete de yayınlanmıştır. 42 BALCI, s. 107

Ad hoc tahkim taraflar arasındaki somut bir olay üzerinden ve taraflarına hakemleri, tahkim yerini, tahkim usulünü ve bu tahkim usulünde uygulanacak maddi hukuk kurallarını kendilerinin bizzat tayin ettiği ve hakemleri bu şekilde yetkili kıldıkları ve hiçbir örgütün aracılığı söz konusu olmayan tahkim türüdür 43. Onun için münferit ve geçici olan bu tahkim, tarih boyunca devam ede gelmiş en sade tahkim türüdür. Ad hoc tahkimin ilk düzenlenişi 1961 tarihli Avrupa Milletlerarası Ticari Tahkim Sözleşmesi ile olmuştur. Daha sonra 15 Aralık 1976 tarihinde Ad hoc tahkime ilişkin en modern kurallar, Birleşmiş Milletlerin Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) tarafından hazırlanıp 31/98 sayılı Genel Kurul Kararı ile kabul edilmiştir. Taraflar yaptıkları sözleşmelerde, aralarında çıkacak uyuşmazlıklarda çözüm yolu olarak Ad hoc tahkimi kararlaştırmışlarsa ve taraflar eğer tahkimin bazı yönlerini düzenlememişlerse, sözleşmelerinde UNCITRAL tahkim kurallarına atıf yaptıkları takdirde sözleşmede düzenlenmeyen boşluklar söz konusu UNCITRAL kurallarıyla doldurulur 44. UNCITRAL kurallına atfen tahkimin düzenlenmesi ilk başta bir kurumsal tahkime benzese de tahkimi organize edilmesinde herhangi bir kurumun rolü bulunmadığından bu bir kurumsal tahkim değildir 45. Ad hoc tahkim türünde tahkimi organize eden ve tahkim kurallarına sahip herhangi bir kurum mevcut değildir. Ad hoc tahkimin tercih edilmesinin sosyal, siyasal, ekonomik ve psikolojik nedenleri vardır. Kalkınmakta olan ülkelerde yatırım yapan yabancı şirketlerin, ev sahibi ülkelerdeki daimi hakem mahkemelerine ve o ülkelerdeki 43 BALCI, s. 109; ŞANLI, s. 96 44 ŞANLI, s. 98-99 45 ŞANLI, s. 70

devlet yargısına güvensizliği aynı zamanda ev sahibi ülkenin de yine yabancı bir ülkede bulunan mahalli veya uluslararası bir tahkim kurumuna olan güvesizliği ad hoc tahkimin tercih nedenleri arasında saymak mümkündür 46. Ad hoc tahkimin tercih edilme nedenlerinden bir diğeri de tarafların ihtilafın çözümü konusunda bizzat kendilerinin müdahale etmeleri, hakem tayin etmeleri gösterilebilir 47. Ad hoc tahkim aynı zamanda kurumsal tahkime göre daha az masraflı olmaktadır. Çünkü kurumsal tahkimde hakemlerin yanı sıra tahkimi organize eden kuruma da ücret ödenmektedir 48. Ayrıca Ad hoc tahkimde tahkimin esaslı unsurlarından biri olan gizlilik prensibinin daha iyi korunması bu tahkim türünün tercih nedenleri arasında gösterilmektedir 49. Kurumsal tahkimde ise ad hoc tahkimin aksine tahkimin cereyan edeceği kurumun önceden hazırlanmış kuralları mevcuttur. Taraflarca düzenlenmemiş hususlar, söz konusu kurumun kurallarına göre yönetilecektir. Kurumsal tahkimde hakem mahkemesi önce kamu düzenine aykırı olmayan anlaşma hükümlerini, sonra kurumsal tahkim merkezinin kabul ettiği kuralları ve bu kuralların yetersiz kaldığı takdirde ise usul hakkında tahkimle ilgili genel hükümler uygulanır 46 EMEK, s. 27; ŞANLI, s. 97 47 ŞANLI, s. 71-72 48 AKINCI, s. 24-25 49 ŞANLI, s. 71-72

5. ULUSLARARASI TAHKİMİN TARİHÇESİ ve BENZER KURUMLARDAN AYRILMASI I. ULUSLARARASI TAHKİMİN TARİHÇESİ Eski Mısır Uygarlığı, Eski Yunan, Roma ve İslam Hukuklarında uyuşmazlıkların çözümünde hakeme başvurulduğu görülmektedir 50. Nitekim Eski Yunan düşünürlerinden Demosthene; Müdafaalar ında: Tarafların aralarındaki analaşmazlıklarda, hakeme başvurmaları mümkün olduğu gibi, istedikleri kimseleri de hakem seçebilirlerdi, seçtikleri hakemin kararına boyun eğerlerdi ve ona itiraz etmezlerdi demektedir 51. Roma hukukuna baktığımızda ise devletin yargı işlerine ilk müdahalesinin kamu yararının ağır ihlal edildiği durumlarda ortaya çıktığı görülmektedir. Özel hakların ihlalinde ise ilk başlarda bu fiillerin koğuşturulmasını fiilden zarar gören kişiye bırakılmıştır ve bu da toplumda bir kargaşaya sebebiyet vermiştir. Ortaya çıkan bu kargaşaların önlenmesi için aralarında anlaşma çıkan kişiler bu anlaşmazlığı çözüme kavuşturmak için ilk başlarda bir üçüncü kişinin hakemliğine başvurmuşlardır. Uzmanlığına başvurulan bu üçüncü kişi toplumdaki örf ve adeti iyi bilen, güvenilir kimselerdir. Tarafların kendi istekleri ile başvurdukları bu usule İhtiyari Tahkim adı verilmekteydi. Zamanla devletin güçlenmesi ve yargı işlerine daha fazla müdahale etmesi ile birlikte devlet aralarında anlaşmazlık bulunan tarafların hakeme başvurmaları konusunda zorlamaya başlamıştır ve bu sistem de zamanla Zorunlu Tahkim adını almıştır 52. 50 AKINCI, s. 23 51 BALCI, s. 42 52 KÜÇÜKGÜNGÖR, E. : Roma hukukunda Tahkim (Compromissum), BATİDER, Cilt XIX, S.3, Ankara 1998, s. 137-138

İslam Hukuku kaynaklarına baktığımızda da Tahkime yer verildiği görülmektedir. Nitekim İslam Hukukunun temel kaynağı olan Kur an-ı Kerim de: Eğer karı-koca arasının açılmasından endişeye düşerseniz, bir kadın tarafından, bir hakem de koca tarafından gönderin. Bunlar gerçekten barıştırmak isterlerse, Allah aralarındaki dargınlık yerine geçim verir; şüphesiz ki, Allah her şeyi bilendir denmektedir. 53 Tarihe baktığımızda devletler arasında tahkimin uygulamalarına rastlanmaktadır ve meşhur olan bazı hakem kararlarının şu hükümdar veya papa veya şu zat tarafından verildiği anlatılır 54. Sonuç itibariyle tahkim sadece günümüzde ortaya çıkmış bir kurum değil, aynı zamanda insanların Eski Yunan dan günümüze gelinceye kadar aralarındaki uyuşmazlıklarda başvurdukları tarihi ve önemli bir kurum olduğu anlaşılmaktadır. II. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN BENZER KURUMLARDAN AYRILMASI A. ARABULUCU (UZLAŞTIRICI) KAVRAMI Arabulucu veya uzlaştırıcı olarak adlandırılan çözüm yöntemi, uyuşmazlıkların devlet yargısı dışında çözülmesi bakımından tahkimle benzerlik gösterse de, ortaya çıkardığı hukuki sonuçlar bakımından tahkimden farklıdır. Uzlaştırıcı ve arabulucu arasında işlevleri açısından herhangi bir fark bulunmamaktadır. Arabulucu olarak atanan kişinin uyuşmazlıkla ilgisi olmayan ve tarafsız bir kişi olması gerekir 55. 53 NİSA SÛRESİ, 4/35 54 PLANTEY, A. : Milletlerarası Ticari Tahkim ve İnsan Hakları, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, s. 539 55 AKINCI, s. 29.

Arabulucu veya uzlaştırıcı kişilere sadece, uyuşmazlığın çözümü için öneride bulunma yetkisi tanınmıştır 56. Arabulucu, taraflar arasındaki sözleşmeye göre atanır ve uyuşmazlık taraflarının müzakere yapmalarına yardımcı olur. Arabulucular taraflarla ayrı ayrı görüşebilir, uyuşmazlığın özelliğine göre davanın haklılığı veya haksızlığı konusunda tarafları bilgilendirir ve müzakerenin devamını sağlarlar 57. Arabulucunun bir hukukçu olma zorunluluğu yoktur. Arabulucu verdiği hizmet karşılığı belli bir miktar ücret almaktadır. Arabulucunun en temel özelliği, yardımcı müzakere niteliği taşımasıdır. Dostane çözüm yolu olan arabuluculuk yöntemiyle çözüme ulaşılamayan olaylarda bile, taraflar arabuluculuk sayesinde önemli konularda aydınlanmış olurlar ki, bu da yargılama sürecinde çabuk çözüme ulaşmalarını sağlıyor 58. Arabulucunun önerdiği çözüm, tahkimdeki hakem kararının aksine tarafları bağlayıcı nitelikte değildir. Dolayısıyla taraflar arabulucunun önerdiği çözüme göre hareket etmeğe zorlanamazlar 59. Uluslararası ticaret alanında uyuşmazlıkların arabulucu ile çözümlenmesine ilişkin UNCITRAL, MTO ve ICSID tarafından hazırlanmış olan arabulucu(uzlaştırıcı) kurallar mevcuttur 60. 56 KARAYALÇIN, s. 3. 57 EMEK, s. 16. 58 ÖZBEK M.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, A.Ü.H.F.D., C.51, S.2, Ankara 2002, s. 121 59 AKINCI, s. 30. 60 AKINCI, s. 30.

B. HAKEM BİLİRKİŞİ KAVRAMI Bilirkişi, tarafların bir konu veya konular hakkında makul bir bulgu elde etmek için görevlendirdiği tarafsız birisidir 61. Hakem bilirkişi sözleşmesi ise, kanunda tanımlanmamıştır. Doktrinde verilen tanıma göre; tarafların, aralarındaki uyuşmazlık konusuna ait hususların belirlenmesinin, belirli kişi veya kurullarca yapılacağını ve bu kimseler tarafından yapılan tespiti kabul edeceklerini kararlaştırdıkları bir sözleşmedir 62. Hakem bilirkişi raporları, bilirkişi raporlarından farklı olarak, mahkemeyi ve tarafları bağlayıcı niteliktedir 63. Hakem- bilirkişilerin yetki alanı sadece görevlendirildikleri teknik alan ile sınırlıdır. Dolayısıyla taraflar arasındaki hukuki ilişki veya tarafların uyuşmazlıkla ilgili haklarına ilişkin karar veremezler. Hakem bilirkişilerin görevi, uyuşmazlık konusunda bir karar verilebilmesi için önemli olan vakıaların tespit edilmesi ve uyuşmazlığın çözümüne yardımcı olmakla sınırlıdır 64. Hakem-bilirkişilerin yapacağı tespitler, uyuşmazlığı çözecek olan hakemler veya devlet mahkemesi tarafından esas alınacaktır. Dolayısıyla hakem-bilirkişi raporları, bir hakem kararı değildir 65. Doktrinde, hakem-bilirkişi sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda çeşitli görüşler mevcuttur. Bu görüşler hakem bilirkişi sözleşmesinin hukuki niteliğini, ikrar sözleşmesi ve delil sözleşmesi ile tahkim sözleşmesi arasında kalan karma nitelikle bir 61 EMEK, s. 16. 62 ILDIR, G.: Alternatif Uyuşmazlık Çözümü (Medeni Yargıya Alternatif Yöntemler), Ankara 2003, s. 170. 63 ILDIR, s. 171. 64 AKINCI, s. 31. 65 AKINCI, s. 31.

sözleşme, ispat sözleşmesi olarak değerlendirirler. Bazı yazarlara göre, hakem-bilirkişi sözleşmesi usul hukuku sözleşmesi iken, bazılarına göre, hakem bilirkişi sözleşmesi etkilerini usul hukukunda gösteren bir maddi hukuk sözleşmesidir 66. BİRİNCİ BÖLÜM 66 ILDIR, s. 171-172.

ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN TANIMI, HUKUKİ NİTELİĞİ, UNSURLARI ve KAYNAĞI 6. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN TANIMI ve HUKUKİ NİTELİĞİ I. ULUSLAR ARASI TİCARİ TAHKİMİN TANIMI yapılmıştır. Kanunlarda ve doktrinde tahkim ve uluslararası tahkim tanımları Kanunlara baktığımızda 1869-1877 yılları arasında bölüm-bölüm yürürlüğe giren Mecelle, Tahkimin tanımını 1790. maddede: Tahkim hasmeynin husumet ve davalarını fasl için rızaları ile ahar kimseyi hakim ittihaz etmelerinden ibarettir. şeklinde yapmıştır 67. 4501 Sayılı Kanunun 2/a maddesinde tahkim yolunun tanımını yapmıştır. Bu madde uyarınca: Tahkim yolu: Tarafların doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlığı aralarındaki anlaşmaya göre hakem veya hakem kurulunca götürdükleri, usulü taraflarca belirlenebilecek özel bir yargılama faaliyetini ifade eder. Türk hukukçuları tahkimi çeşitli şekillerde tanımlamaya çalışmışlardır. Bir yazara göre tahkim: Kanunun menetmediği konularda, taraflar arasında doğmuş veya doğacak anlaşmazlıkların, bir akit veya kanun hükmü uyarınca devlet yargısına başvurulmadan, taraflarca veya kanunla doğrudan doğruya seçilmiş olan veya 67 BALCI, s. 89.

tarafların veya kanunun yetki tanıdığı şahıs ve mercilerce tayin edilmiş bulunan kimseler aracılığı ile çözümlenmesidir 68. Diğer bir yazara göre: Tahkim, Kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak koşuluyla, taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların devlet yargısında çözümlenmesi yerine, hakem adı verilen kimseler aracılığı ile çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir 69. Başka bir yazara göre: Tahkim taraflar arasındaki bir hukuki uyuşmazlığın devlet mahkemelerine giden yolun kapanması şartı ile özel üçüncü kişiler tarafından halledilmesidir 70. Uluslararası tahkimin tanımına gelince : Birden fazla ülke ve hukuk sistemi ile irtibatlı olan, dolayısıyla uyuşmazlık konusunun ve usuli meselelerin hallinde en az bir yabancı hukuk sistemin müdahil veya etkili olabileceği tahkim türü olarak tanımlanmaktadır 71. Bu tanımlamalardan yola çıkarak uluslararası ticari tahkimin tanımını yapacak olursak: Uluslararası Ticari Tahkim: Kanunun menetmediği konularda, taraflardan birinin farklı tabiiyetde olduğu bir ticari sözleşmeden, taraflar arasında doğmuş olan veya ileride doğacak anlaşmazlıklarda devlet yargısında başvurulmadan, taraflarca tayin edilmiş bulunan taraflar veya kurumlar aracılığı ile ve aynı zamanda bir yabancı hukuk sisteminin müdahil veya etkili kılındığı bir tahkim çeşididir. 68 YEĞENGİL, s. 94. 69 AKINCI, s. 23. 70 YILDIRIM, N.D.: Tahkimin Olumlu ve Olumsuz Yönleri, Ankara Barosu Dergisi, S. 2002/4, Yıl:60, s. 37. 71 TANRIBİLİR. F., B./ŞİT, B.: Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Tahkim Kanunu, M.H.B., Yıl 22, 2002/2, s. 821

II. ULUSLARARASI TİCARİ TAHKİMİN HUKUKİ NİTELİĞİ A. GENEL OLARAK Uluslararası tahkim kurumunun hukuki niteliği konusunda iki ayrı görüş ileri sürülmektedir. Bunlardan ilki, Fransız doktrininde geçerli olan, tahkimi akdi veya kazai şeklinde iki gruba ayıran tasnif ; ikincisi ise, Alman doktrininde geçerli olan, tahkimi maddi hukuk (özel hukuk) veya usul hukuku (kamu hukuku) şeklinde iki gruba ayıran tasniftir 72. Son yıllarda, uluslararası tahkimin hukuki niteliğine ilişkin hukuki görüşler, bir çok ülkenin uluslararası tahkimle ilgili çok taraflı sözleşmelere taraf olması veya bu konuda özel düzenlemeler yapmasıyla, eskiye oranla önemini yitirmiştir 73. Ancak yine de uluslararası tahkimin hukuki niteliği bu tür sözleşmelere üye olmayan devletlerle, yalnız iç tahkim düzenlemesi olan ülkeler bakımından önem arz etmektedir. Tahkim bir sözleşmedir. Ancak bu sözleşmenin hukuki niteliği konusunda doktrinde bir görüş birliği mevcut değildir 74. Genel olarak, uluslararası tahkimin hukuki niteliği konusunda dört teori ortaya atılmıştır 75. Bunlar, kazai, akdi, karma ve bağımsız teorilerdir. Aşağıda bunların, uluslararası ticari tahkimler açısından önemi üzerinde durulacaktır. B. AKDİ TEORİ Bu teorinin kıta avrupasında ilk savunucusu 1912 yılında Fransız hukukçularından Marlen de Douai olmuştur. Fransız Temyiz Mahkemesi 9 Temmuz 72 KARAN, H.: Milletlerarası Ticari Tahkimin Hukuki Mahiyeti ve Bu Alandaki Kanunlaştırmalara Etkisi, Prof. Dr. Mahmut Tevfik Birsel e Armağan, İzmir 2001, s. 202. 73 ŞANLI, s. 41. 74 ILDIR, s. 57. 75 ŞANLI, s. 42.

1927 tarihli kararı ile akdi görüşü desteklemiştir. Ancak, yüksek mahkeme, Marlen in görüşlerini olduğu gibi benimsemekten ve hakem kararlarının vekalet akdi niteliğinde bir sözleşmeye dayandığını belirtmekten kaçınmıştır 76. Tahkimin hukuki niteliğinin belirlenmesinde tahkim sözleşmesi esas alan 77 akdi teoriye göre, taraflar, nasıl ki, bir borçlar hukuku sözleşmesi yapmakta serbest iradelerini kullanabiliyorlarsa, bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıkların çözümünü, bir üçüncü kişiye bırakmak konusunda da serbestçe karar verebilmelidirler. Tahkim sözleşmesi, bağlayıcılık gücünü, herhangi bir devlet otoritesinden değil, diğer borçlar hukuku sözleşmeleri gibi pacta sunt servanda ilkesinden almaktadır 78. Tahkim sözleşmesinin bir borçlar hukuku sözleşmesi sayılması demek, kuruluşu, işleyişi, hükümleri ve iptali konusunda tamamen borçlar hukuku ilkeleri ve hükümlerine tabi olacak demektir 79. C. KAZAİ TEORİ Kazai teori, akdi teoriye bir tepki olarak ortaya çıkmıştır. Kazai teoride, yargılama devletin tekelinde olduğundan, tahkim mahkemesinin, hukuk düzeninin kendisine vermiş olduğu yetkiye dayanarak, bağımsız faaliyette bulunduğunu ve aynı zamanda tahkim mahkemelerinin devletin hukuk mekanizmasının bir parçası olduğu ifade edilmektedir. Kazai teoriye göre, tahkim sözleşmesi her ne kadar taraf iradelerine 76 YEĞENGİL, s. 110. 77 ŞANLI, s. 44. 78 KARAN, s. 204. 79 KARAN, s. 204-205.

dayansa da, taraflara böyle bir yargı yoluna başvurma yetkisini tahkim yeri hukuku vermektedir 80. Bu teori taraftarları, tahkim sözleşmesinin bir usul hukuku sözleşmesi olduğu görüşünü savunurlar. Bu görüş taraftarlarına göre, tahkim sözleşmesinin yapılışı, unsurları borçlar hukuku alanında düzenlense de, etkilerini usul hukuku alanında göstermektedir. Dolayısı ile tahkim sözleşmesi bir usul hukuku sözleşmesi olduğundan, tahkimi de kazai olarak kabul etmek gerekir 81. Tahkim, ülkedeki yargı düzeninin bir uzantısı olduğundan, hakem kararları mahkeme kararlarına benzemektedir. Bu kararların icrasında, tıpkı mahkeme kararlarının icrasında olduğu gibi karşılıklılık ve icra kabiliyeti şartları aranmaktadır 82. D. KARMA TEORİ Karma teori tahkimi hem akdi hem de kazai unsurları içeren bir kurum olarak tanımlamaktadır. Bu görüş taraftarlarına göre, tahkim esas itibariyle taraflar arasındaki bir sözleşmeye dayanmakla birlikte, kazai sonuçlar doğuran bir sözleşmedir ve bağlayıcılık gücünü tahkim yargılamasının cereyan ettiği yerin yargı düzeninden almaktadır 83. Tahkim kurumunun oluşabilmesi için, ilk olarak taraflar aralarında doğmuş veya doğacak uyuşmazlığın hakemlerce çözüleceği konusunda anlaşmış olmalıdırlar. Bu anlaşma, tahkim müessesesinin akdi niteliğini ön plana çıkarır. İkinci olarak da, 80 ŞANLI, s. 43. 81 KARAN, s. 207. 82 KARAN, s. 208. 83 ŞANLI, s. 46.

hakemlerin yargısal bir karar vererek uyuşmazlığı çözmeleri gerekir ki, bu da kazai niteliğini oluşturmaktadır 84. Karma teoriye göre, tahkim sözleşmesi borçlar ve usul hukuku alanına giren nitelikler taşımakla birlikte, iki bağımsız kısımdan oluşan bir sözleşme değil, iki farklı alanı içeren tek bir hukuki ilişkidir 85. Karma teoriye göre, taraflarca hukuk seçimi yapılmaması durumunda hakemler, tahkim yeri kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca, esasa uygulanacak hukuku belirleyebilirler 86. E. BAĞIMSIZ TEORİ Diğer teorilere göre daha yeni sayılan bu teori ilk defa Rubellin Devichi ve Lalive tarafından savunulmuştur. Bu teori taraftarları, uluslararası tahkimin hukuki niteliğini belirlerken, uluslararası tahkimin amacından yola çıkmaktadırlar. Bağımsız teoriyi savunanlara göre, uluslararası ticari tahkim, mahalli ihtiyaçlardan değil, uluslararası ticaretin ihtiyaçlarında doğmuş ve gelişmiştir. Tahkim kurumuna taraf iradelerinden ve tahkim sözleşmesinden bağımsız uluslararası bir hukuki nitelik izafe edilmektedir 87. Uluslararası tahkim, ancak uluslararası hayatın normları ile, yani uluslararası ticaret hayatının normları ile diğer bir deyişle uluslararası kamu düzeni ile sınırlandırılmaktadır 88. 84 KARAN, s. 209-210. 85 ILDIR, s. 58. 86 ŞANLI, s. 47. 87 KARAN, s. 211. 88 KARAN, s. 212.

F. TEORİLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ Uluslararası ticari tahkim, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların çözümünde önemli rol üstlenmektedir. Ticari ilişkilerin sayısı zamanla çok artmış, devletin bireyleri arasındaki ilişkileri aşarak, diğer devletler ve onların bireyleri arasındaki ilişkileri de içine almaya başlamıştır. Günümüzde bu durum söz konusu iken, sadece iç hukukunun gereklerine göre ortaya atılmış klasik teoriler bu konuda yetersiz kalmıştır. Nitekim bu klasik teoriler, yani akdi, kazai ve karma teoriler tahkim kurumunun uluslar arası niteliği dikkate alınmadan ileri sürülmüştür 89. Bağımsız teori, uluslararası tahkimin iktisadi ve fonksiyonel açıdan yapısını esas almış ve ona uluslararası bir nitelik izafe etmiştir. Ancak bağımsız teorinin gözden kaçırdığı husus; tahkim ile hakemlerin nasıl bir görev yaptıklarını, tahkimin gücünü, kuvvetini nereden aldığına tahkimin uluslararası niteliğine dayanarak bir cevap verilmemesidir. Çünkü tahkim gücünü bir uluslararası güçten almamaktadır ki, ona sadece uluslararası bir nitelik verilsin 90. Sonuç olarak doktrinde tahkimin hukuki niteliği konusunda ortak bir görüş bulunmamaktadır. Bazı yazarlar 91 bağımsız teoriyi en isabetli bulurken, bizim de katıldığımız bazı yazarlara 92 göre ise, uluslararası ticari tahkim, yapısı itibariyle kazai, kuvveti bakımından akdi ve fonksiyonu bakımından uluslararası niteliğe haizdir. 89 KARAN, s. 213; ŞANLI, s. 50-51. 90 ŞANLI, s. 51-52; KARAN,s. 214. 91 ŞANLI, s. 52. 92 KARAN, s. 214.