MĠLLETLERARASI UNSURLU ACENTE SÖZLEġMELERĠNDE UYGULANACAK HUKUKUN TAYĠNĠ. Av. Mert ÇUBUKTAR ERYĠĞĠT HUKUK BÜROSU / ANKARA

Transkript

1 MĠLLETLERARASI UNSURLU ACENTE SÖZLEġMELERĠNDE UYGULANACAK HUKUKUN TAYĠNĠ Av. Mert ÇUBUKTAR ERYĠĞĠT HUKUK BÜROSU / ANKARA mert@eryigithukuk.com

2 I. ACENTE VE ACENTE SÖZLEġMELERĠ TTK 102/1 de acente; ticari temsilci, ticari vekil, satış memuru veya işletmenin çalışanı gibi işletmeye bağlı bir hukuki konuma sahip olmaksızın bir sözleşmeye dayanarak, belli bir yer veya bölge içinde sürekli olarak ticari bir işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o tacir adına yapmayı meslek edinen kimse olarak tanımlanmıştır. Hükümde açıkça belirtildiği üzere acente ilişkisi, tacir (müvekkil) ile onun adına işlem tesis edecek kişi yani acente arasında imzalan bir sözleşmeye dayanmaktadır. 1 Bu sözleşme yasada bir şekle tabi kılınmamıştır. Ancak müvekkil, acenteye kendi adına sözleşme vermek isterse bunu özel ve yazılı bir şekilde vermelidir (TTK 107). a. Acente Ġç ĠliĢkisi Acente iç ilişkisi, sıkı ilişki içerisinde olan ve fakat hukuken farklı sonuçlara tabi tutulan birden çok hukuki işlemin etkileşim içerisinde bulunduğu üç taraflı bir hukuki kurumdur. 2 Acente sözleşmelerinde belirleyici unsur, acentenin müvekkili temsil yetkisine sahip olup olmamasıdır. Temsil yetkisi olmayan bir acente yalnızca aracı sıfatında bulunacağından temsil hükümleri devreye girmeyecektir. Buna göre acente ile müvekkil arasındaki acente sözleşmesi kapsamında ortaya çıkan hukuki ilişki acente iç ilişkisi iken, temsil yetkisine sahip acente ile üçüncü kişi arasında, bu yetkinin kullanılmasıyla ortaya çıkan hukuki işlem acente dış ilişkisidir. 3 Hukukumuzda acente iç ilişkisinin varlığı acente sözleşmesine bağlıdır (TTK 102). Ancak İsviçre Borçlar Kanunu (OR), müvekkil ve acente arasındaki iç ilişkinin doğumunu, acente sözleşmesinin varlığına bağlamamıştır. Aynı şekilde Amerikan hukuku da, sözleşme şartı aramayan hukuklar arasındadır. 4 Acente iç ilişkisinin kurulduğu acente sözleşmesi, müvekkil ile acente arasında hukuki uyuşmazlıklara sebep olabilir. Bu kapsamda, acente sözleşmesinin kuruluş aşamasından, geçerliliğine, tarafların hak ve borçlarından sözleşmenin sonra ermesine kadar pek çok konu acente iç ilişkisi içerisindedir. 1 ARKAN, s TEKİNALP GÜRSEL, Acenta Sözleşmesine Uygulanan Kanunlar İhtilafı Kuralı, Ankara 1972, s.2 3 GÜNER, s.30 4 Munday, R: Agency: Law and Principles, New York 2010, s.39 (naklen, GÜNER, s.31.)

3 b. Acente SözleĢmesinin Milletlerarası Unsur TaĢıması Bir acente ilişkisinin kanunlar ihtilafı kurallarına tabi olması ancak bahsi geçen ilişkinin yabancılık unsuru (milletlerarası unsur) 5 taşıması halinde söz konusu olacaktır. Aksi halde, yani hukuki ilişki herhangi bir milletlerarası unsur taşımıyorsa, başka bir deyişle başka bir hukuk düzeni ile temas etmiyorsa kuşkusuz Türk Hukuku uygulanacaktır. Zira bu durumda, kanunlar ihtilafı gündeme gelmeyeceğinden, söz konusu uyuşmazlık hakimin maddi hukukuna tabi olacaktır. 6 Acente ilişkisinin milletlerarası unsur taşıdığı hallerde ise uyuşmazlığın görüldüğü mahkeme, kanunlar ihtilafı kuralları kapsamında, uyuşmazlığın çözümü için hangi hukukun uygulanacağını tespit edecektir. Acente sözleşmeleri, pek çok bağlama konusu ile milletlerarası unsur taşıyabilir. Milletlerarası ticaretin gelişmesiyle ortaya çıkan acente ilişkilerinin milletlerarası unsurlu olması da gayet olağan bir durumdur. Acente ile müvekkilin birinin tabiiyeti, yerleşim yeri, mutad meskeni, işyeri, idare merkezi, sözleşmenin yapıldığı yer veya acentelik faaliyetinin yürütüldüğü yer kriterlerinden biri yabancı bir ülkeyi işaret ettiği hallerde acente sözleşmesinin milletlerarası unsur taşıdığı kabul edilmektedir. 7 Örnek vermek gerekirse Almanya da bir beyaz eşya fabrikası bulunan Alman tabiiyetli bir tacirin, mallarını Türkiye de satması için Türkiye de faaliyet gösteren Türk tabiiyetli bir şirket ile Fransa da acente sözleşmesi yapması halinde, gerek müvekkil şirketin tabiiyeti ve bulunduğu yer gerekse sözleşmenin yapıldığı yer yabancı bir ülkede bulunduğu için, söz konusu acente sözleşmesinin milletlerarası unsurlu olduğunda kuşku yoktur. Dikkat çekilmesi gereken husus ise, yukarıda sayılan objektif irtibat noktaları kapsamında milletlerarası unsur içermeyen ve fakat tarafların irade muhtariyeti kapsamında, hukuk seçimi yapmak suretiyle sözleşmeyi milletlerarası yapıp yapmadığı hususudur. Kanaatimce yalnızca hukuk seçimi yapılması, sözleşmeye milletlerarası unsur eklemez. Nitekim doktrinde de kanunlar ihtilafı kurallarının 5 NOMER ERGİN, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul, 2017, s. 5 6 GÜNER, s.83 7 GÜNER, s.85

4 uygulanabilmesi için hukuki ilişkinin milletlerarası unsur içermesi gerektiği savunulmaktadır. 8 Aksi yöndeki görüş ise sözleşmenin yalnızca yabancı bir hukuka tabi tutulması halinde dahi milletlerarası unsur taşıdığı yönündedir. 9 II. MĠLLETLERARASI UNSURLU ACENTE SÖZLEġMESĠNE UYGULANACAK HUKUKUN TAYĠNĠ Acente sözleşmelerinde uygulanacak hukuku tayin eden bağlama kuralları, bu ilişkiyi idare edecek en uygun hukuk olmalıdır. Nitekim kanunlar ihtilafı kurallarının milletlerarası özel hukuktaki temel hedefi, uyuşmazlık konusu hukuki ilişkiye en uygun hukuku bulmaktır. 10 Ancak bu şekilde ortaya çıkabilecek sorunlar en aza indirilebilir. Acente sözleşmelerine uygulanacak hukuk, temel akit statüsüdür. Bu kapsamda, temel akit statüsüne ilişkine ilişkin kurallar acente sözleşmelerinde uygulanacak hukukun tayininde kullanılır. Ancak acente iç ilişkisine dahil olan ve fakat temel akit statüsünden ayrık olan hukuki uyuşmazlıklarda, o uyuşmazlıkların kendine özgü düzenlemeleri uygulanmalıdır. Bu nedenle acente sözleşmesinin taraflarının ehliyetine, sözleşmenin şekline ve iç ilişkinin esasına uygulanacak hukukun tayini ayrı ayrı ele alınacaktır. a. EHLĠYETE UYGULANACAK HUKUK i. VASIFLANDIRMA Ehliyet konusu milletlerarası unsur taşıyan bir hukuki ilişkide oldukça önemli bir role sahiptir. Nitekim milletlerarası unsur taşıyan bir hukuki ilişkide hukuki güvenliğin sağlanması söz konusu işlemin farklı ülkelerin tabiiyetlerinde bulunan taraflarının ehliyet sahibi olup olmadığını bilmesine bağlıdır. 11 Ehliyet, bir kişinin haklardan 8 ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2013 s.1 9 NOMER s TİRYAKİOĞLU BİLGİN, Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1996, 11 ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.100

5 yararlanabilmesi veya bu hakları kullanabilmesi ile borç altına girebilmesi hususu ile ilgilidir. 12 Bu anlamda acente ile müvekkil arasındaki sözleşme çerçevesinde, tarafların erginlik, mümeyyizlik ve kısıtlılık ile ilgili durumlar ehliyet kapsamında vasıflandırılır. Sayılan bu durumlar tarafların gerçek kişi olması halinde mümkündür. Acente sözleşmesinin taraflarının tüzel kişi olmaları halinde ise tüzel kişilik organlarının oluşması, tüzel kişiliğin fiil ehliyetini kazanması veya kaybetmesi gibi kurumlar vasıflandırmaya konu olacaktır. Türk kanunlar ihtilafı hukukunda, hak ve fiil ehliyetini ilgilinin milli hukuku (vatandaşı olduğu yer hukuku) belirler (MÖHUK 9/1). Özel hak ehliyetleri de, Türk hukukunda genellikle milli hukuka tabi tutulduğundan bağlanma noktası olarak milli hukuk değişmemektedir. 13 Yukarıda açıklandığı üzere, her hukuk düzeni genel olarak ehliyete ilişkin düzenlemeler getirdiği gibi, acente sözleşmesi kapsamında da birtakım özel ehliyet şartları getirmiştir. 14 Örneğin Türk hukukunda TTK md. 102 gereğince müvekkilin tacir olması şart koşulmuştur. Bu gibi şartlar, genel ehliyet şartlarının yanında hukuk düzenlerinin belirlediği özel şartlardır. Yukarıda bahsi geçtiği üzere özel ehliyet şartları lex causae ya tabidir. ii. BAĞLAMA KURALLARI Ehliyete uygulanacak hukuk, genellikle hukuk düzenlerinde farklı şekilde belirlenmiştir. Kıta Avrupası hukukunda, ehliyete uygulanacak hukuk bakımından genellikle milli hukuk esas alınmıştır. 15 Ancak Danimarka ve Norveç hukukunda bu genel düzenlemeden farklı olarak yerleşim yeri hukukunun tercih edilmesi de söz konusu olabilmektedir DURAL MUSTAFA, Türk Özel Hukuku, C II, Kişiler Hukuku, İstanbul, 2012 s NOMER s GÜNER, s GÜNER, s LANDO,O Scandinavian Conflict of Law Rules Respecting Contracts, Party Autonomy and Center Gravity, The American Journal of Comparative Law, Vol 6, 1957, s. 25 (naklen, GÜNER, s.94.)

6 Acente sözleşmesi kapsamında ehliyete uygulanacak hukuk konusunda karşılaştırmalı hukukta özel bir düzenlemeye gidilmediğinden, genel ehliyet statüsünün acente sözleşmesi tarafları açısından da geçerli olduğu kanısındayım. Türk hukukunda acente sözleşmelerinde ehliyet konusu özel olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle genel ehliyet kuralı olan MÖHUK md. 9 uygulanacaktır. MÖHUK md. 9 uyarınca sözleşmenin taraflarından her birinin ehliyetine ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk o tarafın milli hukukudur. Acente sözleşmelerinin tarafları genellikle tüzel kişi olduğundan, tarafların ehliyetleri MÖHUK md. 9/4 uyarınca statülerindeki (esas sözleşmelerindeki) idare merkezinin bulunduğu yer hukukuna tabi olacaktır. Aynı şekilde MÖHUK md. 9/5 uyarınca, statüsü bulunmayan tüzel kişiler ile tüzel kişiliği bulunmayan kişi veya mal topluluklarının ehliyeti, fiilî idare merkezi hukukuna tabi tutulmuştur. Yukarıda açıklandığı üzere, acente sözleşmesinin taraflarının ehliyeti, kural olarak her bir tarafın milli hukukuna tabidir. Ancak MÖHUK md. 9/2 uyarınca bu genel kurala istisna getirilmiştir. Genel kural işlem güvenliği istisnası, aile ve miras hukuku ile taşınmaz mallar üzerindeki ayni haklara ilişkin işlemler bakımından uygulanmayacaktır. İşlem güvenliği istisnası gereğince, milli hukuklarına göre ehliyetsiz olan kişiler, işlemi yaptıkları yer hukuku uyarınca ehliyetli iseler, bu işlemle bağlıdırlar. 17 b. ġekle UYGULANACAK HUKUK i. VASIFLANDIRMA Hukuki işlemlerin esası ile şekli arasındaki sınır her hukuk düzeninde farklılık gösterebilir. 18 Sözleşmelerin kurucu unsuru olan icap ve kabul adı verilen iradelerin geçerliliği için belli bir şekilde açıklanmasının zorunlu olup olmadığı sözleşmelerin şekle bağlı olup olmaması ile ilgilidir. 19 Acente sözleşmesindeki uyuşmazlık, tarafların 17 GÜNER, s NOMER s KILIÇOĞLU AHMET M. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2012

7 irade beyanlarını ortaya koyuş biçiminden kaynaklanıyorsa, şekil olarak vasıflandırılmalıdır. 20 ii. BAĞLAMA KURALLARI Sözleşmenin şekline uygulanacak hukuk, işlemin esasına uygulanacak hukuk (lex causae) veya hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku [locus regit actum (LRA)] olarak tercih edilmektedir. 21 Bu kapsamda, sözleşmenin şeklinin akit statüsünün uygulama alanı dışında bırakılması, konunun alternatif bağlama kurallarına tabi tutulmasından kaynaklanmaktadır. 22 AB hukukunda Roma I Tüzüğü md. 11/1 de aynı şekilde alternatif bağlama kurallarına yer verilmiştir. Aynı ülkede bulunan taraflar arasında imzalanan bir sözleşme, yapıldığı ülke hukukunun veya sözleşmenin esası hakkında yetkili olan hukuk düzeninin öngördüğü şekil kurallarına uygun olarak yapılabilir. Eğer sözleşmenin tarafları veya temsilcileri farklı ülkelerde bulunurlarsa, sözleşmenin esası hakkında yetkili olan ülke, tarafların veya temsilcilerinin birinin bulunduğu ülke veya tarafların mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuklarından birinin öngördüğü şekil kurallarına uygunsa sözleşme geçerli kabul edilir. 23 Kanımca bu şekilde, farklı tabiiyette bulunan tarafların hukuki güvenliklerini korumak ve öngörülebilir bir düzen sağlamak amacıyla, sözleşmenin ayakta kalma ilkesi kapsamında pek çok alternatif bağlama kuralı getirilmiştir. Acente sözleşmesi kapsamında şekle uygulanacak hukuk konusunda karşılaştırmalı hukukta özel bir düzenlemeye gidilmemiştir. Türk hukukunda acente sözleşmelerinde şekil konusu özel olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle genel şekil kuralı olan MÖHUK md. 7 uygulanacaktır. MÖHUK md. 7 uyarınca hukuki işlemler, işlemin esasına uygulanacak hukukunun (lex causae) veya hukuki işlemin yapıldığı yer hukukunun öngördüğü şekil kurallarına uygun olarak yapılabilir. 20 GÜNER, s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s GÜNER, s GÜNER, s.100

8 c. ESASA UYGULANACAK HUKUK i. VASIFLANDIRMA Acente sözleşmelerinde, acente iç ilişkisinin, müvekkil ile acente arasında hüküm ve sonuç doğuran bir hukuki ilişki olduğunu yukarıda ifade etmiştim. Bu kapsamda acente sözleşmesinin esasına uygulanacak hukukun tayini açısından yapılacak vasıflandırma bu bağlamda olacaktır. Ehliyet, şekil ve temsil gibi hukuki kurumlar sözleşmenin esası kapsamında vasıflandırılmayacak, yalnızca taraflar arasında akdedilen acente sözleşmesi bu kapsamda kalacaktır. Buna göre, acente sözleşmesinden doğan hukuki uyuşmazlıklarda hukuk tayini, temel akit statüsünün öngördüğü bağlama kurallarınca yapılacaktır. ii. BAĞLAMA KURALLARI 1. Sübjektif Bağlama Kuralları ve Hukuk Seçimi Tarafların aralarında akdettikleri sözleşmeyi belirli bir hukuka tabi tutma yetkisine irade muhtariyeti denir. 24 Yetkili hukukun seçimi ya da bir başka deyişle sübjektif bağlama kuralı diye de ifade edilir. Sözleşmelerde uygulanacak hukukun taraflarca seçimi milletlerarası özel hukuk alanında oldukça yaygın bir anlayıştır. 25 Taraflar, nasıl ki sözleşme hükümlerini sözleşme serbestisi uyarınca serbestçe belirleyebiliyorsa, aynı şekilde milletlerarası özel hukuk alanında sözleşmelerini diledikleri ülkenin hukukuna tabi kılabilirler. AB hukukunda da irade muhtariyeti ilkesi benimsenmektedir. Roma I Tüzüğü md. 3/1 uyarınca akit statüsünün tespitinde öncelikle irade muhtariyeti esas alınmıştır. Tarafların sözleşmede uygulanacak hukuku seçmelerinin birçok nedeni mevcuttur. Hukuk seçimi ile milletlerarası unsurlu bir sözleşme, bir hukuk düzenine tabi tutulacak ve taraflarca sözleşmenin genel hukuki çerçevesi belirlenebilecektir. 26 Böylece hukuk düzeni belirli veya belirlenebilir hale gelecektir. 24 NOMER s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.249

9 Türk hukuku da milletlerarası unsurlu acente sözleşmesinin esası nedeniyle doğacak uyuşmazlıklara uygulanacak hukukun tayininde MÖHUK md. 24 uyarınca irade muhtariyetini kabul etmiştir. Bu bağlamda sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların seçtikleri devletin hukukuna tabidir. 27 Bu açıklamalar çerçevesinde, milletlerarası unsurlu acente sözleşmesinin esası nedeniyle doğacak uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk acente ve müvekkil tarafından irade muhtariyeti kapsamında seçilebilir. Böylece tarafların uyuşmazlığa uygulanacak hukuku seçmeleri, sübjektif bağlama kuralı vasfı kazanacak ve öncelikle uygulanacaktır. 28 a. Hukuk Seçiminin Sınırları Uygulanacak hukukun taraflarca seçimi pek çok hukuk düzeninde tanınmakla birlikte, birtakım sınırlamalara tabi tutulmuştur. 29 Acente sözleşmesinin tarafları da irade muhtariyetinin öngördüğü sınırlamalar dahilinde hukuk seçiminde bulunabilecektirler. Bu bağlamda akla ilk gelen sınırlama, uygulanacak hukukun yani taraflarca seçilen hukukun sözleşmeyle bir bağlantısının olup olmamasıdır. Acente sözleşmelerinde, sözleşmenin yapıldığı yer, sözleşmenin ifa yeri, acentenin veya müvekkilin işyeri, mutad meskeni veya yerleşim yeri hukuku taraflarca seçilebilir. Ancak tarafların sözleşme ile ilgisi olmayan bir başka ülke hukukunu seçip seçemeyecekleri tartışmalıdır. Nitekim bazı ülkeler bazı hukuk alanlarında oldukça gelişmiş olduklarından, uygulamada taraflarca sözleşme ile bağlantılı olmasa dahi o hukuk seçilmektedir. Seçilen hukukla bağlantı arayan görüşte, taraflar ancak sözleşme veya taraflarla objektif ve somut bir bağlantısı olan hukuku seçebilirler. 30 Bu görüşün temelinde, sözleşme ile en sıkı ilişkili hukukun emredici kurallarından kaçma düşüncesinin önüne geçilmesi yatmaktadır. 31 Seçilen hukukla bağlantı aramayan görüş ise, irade muhtariyeti çerçevesinde sözleşmeyle ya da taraflarla bir bağlantının bulunması şartını aramaksızın, bir başka ülke hukukunun seçilebileceği yönündedir. Karşılaştırmalı hukuktaki genel eğilim bu 27 GÜNER, s GÜNER, s GÜNER, s GÜNER, s CASTEL,J.G. Conflict of Laws, Cases, Notes, Materials, Toronto 1974, s. 601 (naklen, GÜNER, s.120.)

10 görüş doğrultusundadır. 32 Roma I Tüzüğü de kural olarak bu konuya herhangi bir sınırlama getirmemiş ve fakat md. 3/3-4 uyarınca iki istisna koymuştur. Bu istisnaların ilki, sözleşmeyle ya da taraflarla bir bağlantısı bulunmayan bir hukukun seçiminin, sözleşmenin bağlantılı olduğu devletin hukukunun doğrudan uygulanan kurallarını bertaraf etmemelidir. Diğeri ise, seçilen hukukun AB üye ülkeleri dışında başka bir ülke hukuku olması halinde AB hukukunun emredici hükümlerini saklı tutmuştur. MÖHUK md. 24 te bu yönde bir sınırlandırma bulunmadığından Türk hukuku da bu görüşü benimsemiştir diyebiliriz. Bir diğer sınırlama ise seçilen hukukun milli bir hukuk olması gerekliliğine ilişkindir. Başka bir deyişle sözleşmenin taraflarının, uygulanacak hukuku lex mercatoria olarak seçip seçememeleri tartışmasıdır. Lex mercatoria; yeni ticaret hukuku, uluslararası hukuk, milletlerarası ticaret hukuku, milletlerarası örf, adet ve teamüller gibi kavramlarla ifade edilebilir. 33 AB hukukunda, yani Roma I Tüzüğü nde seçilen hukukun milli bir hukuk olup olmamasına dair bir hüküm bulunmamakla birlikte, belli bir devlet hukuku dışında hukuk seçiminin yapılamayacağı hakim görüş olarak kabul edilmektedir. 34 MÖHUK ta ise taraflarca sözleşmeye uygulanmak üzere seçilen hukukun yalnızca milli bir hukuk mu olacağı, başka bir deyişle lex mercatoria nın da seçilip seçilemeyeceği yönünde bir açıklık yoktur. Doktrinde ise lex mercatoria nın veya İslam hukukunun seçilmiş olmasının hukuk seçimi olmayacağı yönünde görüşler mevcuttur. 35 Kanaatimce, milletlerarası özel hukuk ile milletlerarası ticaretin geldiği nokta dikkate alındığında, milli bir hukuk düzeninin dışında kalan diğer hukuk kurallarının da seçilebilmesi gerekmektedir. Nitekim sözleşmenin tarafları seçmek istedikleri ve fakat yukarıda bahsi geçen sınırlama kapsamında seçemedikleri hukuk kurallarını sözleşmeye birer kloz olarak eklemek suretiyle uygulanabilir hale getirebilirler. Bu yönteme Incorporation yani akde dahil etme denmektedir GÜNER, s GÜNER, s ÖZDEMİR KOCASAKAL HATİCE, Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun MÖHUK m. 24 Çerçevesinde Tespiti Ve Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni Yıl 30, Sayı 1-2, İstanbul, 2010 s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.252 ; NOMER s. 307 ; Tiryakioğlu s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.252

11 b. Hukuk Seçiminin Kapsamı Seçilen hukukun maddi hukuka mı yoksa kanunlar ihtilafı kurallarına mı işaret ettiği konusundaki genel görüş, maddi hukuk yönündedir. MÖHUK md. 2/4 uyarınca da taraflara uygulanacak hukuku seçme imkanı verilen hallerde, aksi kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hükümleri uygulanır. 37 Başka bir deyişle atıf nazara alınmaz. Kısmi hukuk seçimine MÖHUK md. 24/2 uyarınca imkan tanınmış olmasına rağmen uygulamada pek fazla rastlanmamaktadır. 38 Kısmi hukuk seçiminde taraflar seçtikleri hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanmasını kararlaştırmaktadırlar. Şarta bağlı hukuk seçimi konusunda ise MÖHUK da özel bir hüküm yer almamakla birlikte, doktrinde bu hususun olabileceği savunulmaktadır. 39 Buna göre üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla hukuk seçiminin her zaman yapılmasına olanak veren MÖHUK md. 24/3, aynı şekilde şarta bağlı hukuk seçiminin yapılmasına olanak sağlamaktadır. 40 c. Hukuk Seçiminin Zamanı Taraflar, sözleşmelerine uygulanacak hukuku genellikle sözleşmenin imzalanması aşamasında kararlaştırırlar. Ancak hukuk seçimi sonradan hatta muhakeme safhasında dahi yapılabilir. 41 Türk hukukunda da MÖHUK md. 24/3 uyarınca sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukukun her aşamada seçilebileceği kabul edilmektedir. Roma I Tüzüğü hukuk seçiminin zamanına birtakım sınırlamalar getirmiştir. Md. 3/2 de md. 11 uyarınca hukuka uygun olarak yapılan sözleşmelerin şekli geçerliliğine önceden seçilen hukukun, hükümlerine ise sonradan seçilen hukukun uygulanacağı ifade edilmiştir. Bu sınırlama ile şeklen geçerli olarak kurulan bir sözleşmenin 37 ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s GÜNER, s NOMER s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s NOMER s. 326

12 sonradan yapılan değişiklikle geçersiz hale gelmesinin önüne geçmek amaçlanmıştır. 42 d. Hukuk Seçiminin Maddi Geçerliliği Hukuk seçiminin geçerli olması için öncelikle, tarafların hukuk seçimi konusunda serbest iradeleriyle karşılıklı olarak anlaşmaları gerekmektedir. Bu kapsamda hukuk seçimine ilişkin irade beyanlarının tarafların gerçek iradesini yansıtması gerekmektedir. 43 Bu husustaki bir uyuşmazlık yine akit statüsüne göre tespit edilir. Nitekim sözleşmeden doğan bir ilişkinin veya bir hükmün varlığının tespitinin akit statüsüne göre inceleneceğinden yukarıda bahsedilmiştir. 44 Hukuk seçiminin, sözleşmenin bir hükmü olarak veya ayrı bir sözleşme olarak yapıldığına bakılmaksızın sözleşmeden bağımsız kabul edilir. 45 Hukuk seçiminin geçerliliğini tayin edecek hukukun hangisi olacağı ciddi bir sorun olarak tartışılabilir. 46 Doktrinde, hukuk seçimine yönelik irade beyanlarının varlığı ve geçerliliğine uygulanacak hukuk konusunda görüş birliği olmamakla birlikte, taraflarca seçilen hukukun uygulanması savunulmaktadır. 47 e. Hukuk Seçiminin ġekli Yukarıda bahsedildiği şekilde hukuk seçimi, tarafların bu yöndeki karşılıklı iradelerinin uyuşması ile gerçekleşir. Hukuk seçimi anlaşması, acente sözleşmesi gibi maddi bir sözleşme türü niteliği taşımadığı gibi bir usul hukuku sözleşmesi de değildir. Bu anlaşma yalnızca maddi hukuka ilişkin bir sözleşmenin tabi olacağı hukuk düzeninin belirlenmesine hizmet etmektedir GÜNER, s GÜNER, s bkz. II. Milletlerarası Unsurlu Acente Sözleşmesine Uygulanacak Hukukun Tayini 45 GÜNER, s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.254 vd. 47 NOMER s. 328 ; ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.254 vd. 48 NOMER s. 322

13 Hukuk seçimi anlaşmasının şeklen geçerliliği, prensip olarak esas sözleşmeye hakim olan şekil kurallarından bağımsız olarak, herhangi bir özel şarta bağlanmaksızın değerlendirilecektir. Bununla birlikte bir hukuk seçimi anlaşmasının şekilsiz olarak yapılması da pratikte pek rastlanılan bir durum değildir Objektif Bağlama Kuralları Milletlerarası unsurlu acente sözleşmeleri de dahil olmak üzere, milletlerarası unsurlu sözleşmelerde, tarafların bir ülke hukuku üzerinde anlaşamamaları veya bir hukuk seçimi yapmamaları ihtimali her zaman mevcuttur. İşte bu hallerde, yani sübjektif bağlama noktalarının belirlenmediği hallerde sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda uygulanacak hukukun tayininde objektif bağlama kurallarına başvurulur. Sözleşmenin ifa yeri, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların vatandaşlığı, yerleşim yeri ve mutad meskenlerinin her biri birer bağlama noktasıdır. 50 Tarafların hukuk seçimi yapmadıkları hallerde Türk hukukuna göre, MÖHUK 24/4 uyarınca, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Yani Türk kanunlar ihtilafı hukukunda objektif bağlama noktası olarak sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuk seçilmiştir. 51 Sözleşmeler için genel bağlama kuralı kabul edilen en sıkı ilişki kavramı, karakteristik edim kavramıyla somutlaştırılmıştır. Maddenin devamında açıklandığı üzere sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Milletlerarası acente sözleşmelerinde uygulanacak objektif bağlama noktasının ne olduğu incelenmesi gereken bir husustur. Madde metnine baktığımızda yapılan sözleşmenin ticari olup olmadığına göre ikili bir ayrım yapılmıştır. TTK md. 19 da ticari işin tanımı yapılmıştır. Buna göre TTK da düzenlenen hususlar ile ticari işletmelerde yürütülen ticari faaliyet ile bir ilişkisi bulunan her işlem ticari işlem 49 NOMER s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s NOMER s. 329 vd.

14 sayılmaktadır. 52 Yukarıda bahsedildiği üzere acente ilişkisi TTK da tanımlanan bir ticari iştir. 53 Bu kapsamda acente sözleşmelerinde taraflar bir hukuk seçimi yapmamışlarsa, sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuk olarak, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kurulması esnasındaki işyeri hukuku tayin edilecektir. Peki ya acente sözleşmelerinde karakteristik edim borcu nedir ve karakteristik edim borçlusu kimdir? Karakteristik edim kavramı; doktrinde, akdi karakterize eden, akde adını ve ağırlığını veren, akde damgasını vuran ve hukuki özelliğini veren edim olarak tarif edilmektedir. 54 Buna göre tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde para tediyesinde bulunan tarafın edimi, karakteristik edim değildir. 55 Dolayısıyla acente sözleşmelerinde, para ediminin karşılığı olan edim, acentenin edimi olduğundan, aynı zamanda karakteristik edimdir. Gerçekten de acente sözleşmesi, acentenin faaliyet ağırlığında gerçekleşir. Müvekkil, sözleşmenin diğer tarafı olmakla birlikte, acente sözleşmesinde ağır basan edimler acente tarafından yerine getirilmelidir. 56 Sonuç olarak milletlerarası unsurlu acente sözleşmelerinde, tarafların hukuk seçimi yapmadıkları halde objektif bağlama kuralı, acentenin işyeridir. Aynı şekilde uygulanacak hukuk da işyerinin bulunduğu yer hukukudur. İşyeri kavramı, iş hukuku kapsamındaki gibi geniş yorumlanması hakkaniyete uygun değildir. Nitekim iş hukukunda zayıf taraf olan işçinin korunması için işyeri kavramı geniş tutulmuştur. Ancak tarafların birbiriyle eşit olduğu kabul edilen acente ilişkisinde işyeri kavramını dar yorumlamak gerekmektedir. 57 Acentenin birden çok işyeri olması milletlerarası ticarette oldukça sık karşılaşılan bir durumdur. Uygulanacak hukukun tespitinde esas alınacak işyerlerinin birden fazla olması hangisinin esas alınacağı sorusunu gündeme getirmektedir. La Haye Temsil Konvansiyonu md.6/3 uyarınca uygulanacak hukukun tespitinde esas alınacak işyerinin birden çok olması halinde, temel ilişkiyle en sıkı ilişkili işyeri esas alınmalıdır ARKAN, s bkz. I. ACENTE VE ACENTE SÖZLEŞMELERİ 54 ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s NOMER s GÜNER, s GÜNER, s GÜNER, s.163 vd.

15 Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur. 3. Kamu Düzeni Müdahalesi Milletlerarası unsurlu bir uyuşmazlıkta kanunlar ihtilafı kuralları esas alınarak tespit edilen yabancı hukuk, hakimin kamu düzeni müdahalesi gerekçesi ile uygulanmayabilir. 59 Temel akit statüsünün tayin ettiği yetkili yabancı hukukun sözleşme iç ilişkisine uygulanması, mahkemenin kamu düzeniyle bağdaşıp bağdaşmadığına bağlıdır. Kamu düzeni müdahalesi yalnızca, mahkemenin kamu düzenini açıkça bozduğu hallerde istisnai olarak uygulanır. 60 Türk hukukunda MÖHUK md. 5 deki düzenlemeden hareketle, kamu düzeni müdahalesinin istisnai nitelikte olduğu kabul edilmektedir. Karşılaştırmalı hukukta da aynı yönde düzenlemeler mevcuttur. Alman MÖHK (EGBGB) 61 md. 6, kamu düzeni müdahalesini istisnai bağlama kuralı olarak kabul etmiştir. Aynı şekilde Roma I Tüzüğü md. 21 deki düzenleme de, kamu düzeni müdahalesinin istisnai olduğu yönündedir. Mahkemenin yani for un kamu düzenini bozan yabancı hukukun uygulanmasının engellenmesi, kamu düzeninin menfi etkisi, kamu düzeni müdahalesi nedeniyle uygulanamayan yabancı hukuk yerine hakimin hukukunun yetkili hale gelmesi ise müspet etkisidir. 62 Kamu düzeni nedeniyle uygulanmayan yabancı hukukun doğuracağı boşluğun, uygulanmayan yabancı hukuk tarafından mı yoksa for un hukuku tarafından mı doldurulması gerektiği tartışılmalıdır. MÖHUK md. 5 gereğince yabancı hukukun belli bir hükmünün kamu düzenine açıkça aykırı olması durumunda, gerekli görülen hallerde yetkili yabancı hukukta uyuşmazlık konusu ile başkaca bir hükmün tespit edilememesi halinde Türk hukukunun uygulanacağı açıkça belirtilmiştir. Buna göre 59 NOMER s GÜNER, s İngilizce metni için bkz ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.74; NOMER s. 164

16 öncelikle yabancı hukukun başka bir hükmünün bulunup bulunmadığına bakılacak, ancak hüküm yoksa for un hukuku uygulanacaktır. 63 Örneğin milletlerarası acente sözleşmelerinde, fahiş cezai şart konulmasını yasaklamayan, aşırı oranda faiz getiren, sözleşme sona erdikten sonra makul olmayan bir süre boyunca rekabeti yasaklayan bir hukuk düzeninin kamu düzenini bozduğu söylenebilir. Bu hallerde, yukarıda açıklandığı üzere öncelikle yabancı hukukun başka bir hükmünün bulunup bulunmadığına bakılacak, ancak hüküm yoksa for un hukuku uygulanacaktır 4. Doğrudan Uygulanan Kurallar Doğrudan uygulanan kurallar; uyuşmazlığa uygulanacak hukukun objektif veya sübjektif bağlama kurallarına göre tayin edildiğine bakılmaksızın, yetkili yabancı hukuktan bağımsız olarak kanunlar ihtilafı kurallarına başvurmadan uygulanan, devletin ekonomik, siyasi, sosyal, menfaatlerinin korunmasına hizmet eden maddi hukuk kurallarıdır. 64 Hukuk düzenlerinde doğrudan uygulanan kural niteliği taşıyan düzenlemelere yer verilmektedir. Roma I Tüzüğü md. 9/2, tüzükteki hiçbir hükmün mahkemenin doğrudan uygulanan kurallarını sınırlayamayacağını öngörmüştür. Aynı şekilde Alman MÖHK md. 34 de bu yöndedir. Türk hukukunda, doğrudan uygulanan kurallar MÖHUK md. 6 da düzenlenmiştir. Düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kurallarının kapsamına giren hâllerde o kural uygulanır. Doğrudan uygulanan kurallara örnek olarak; ithalat-ihracat sınırlamaları, döviz kontrol kuralları ve vergisel yasaklar söylenebilir. 65 Bu kapsamda acente sözleşmesi bakımından doğrudan uygulanan kuralların özellik arz eden bir yönü bulunmamaktadır. 63 ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.280; NOMER s ŞANLI/ESEN/ATAMAN-FİGENMEŞE, s.282 vd.

17 KAYNAKÇA ARKAN, SABĠH Ticari İşletme Hukuku, Ankara, 2016 CASTEL,J.G. DURAL, MUSTAFA Conflict of Laws, Cases, Notes, Materials, Toronto 1974 Türk Özel Hukuku, C II, Kişiler Hukuku, İstanbul, 2012 GÜNER, CEMĠL Milletlerarası Unsurlu Acente İlişkisine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2014 KILIÇOĞLU, AHMET M. KINACIOGLU, NACĠ Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2012 Acente ve Acentelik Sözleşmesi, Ankara, LANDO,O Scandinavian Conflict of Law Rules Respecting Contracts, Party Autonomy and Center Gravity, The American Journal of Comparative Law, Vol 6, 1957 MUNDAY, R Agency: Law and Principles, New York, 2010 NOMER, ERGĠN Devletler Hususi Hukuku, İstanbul, 2017 ÖZDEMĠR KOCASAKAL, HATĠCCE Sözleşmelere Uygulanacak Hukukun MÖHUK m. 24 Çerçevesinde Tespiti Ve Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni Yıl 30, Sayı 1-2, İstanbul, 2010 ġanli/esen/ataman-fġgenmeġe Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2013 s.1 TEKĠNALP, GÜRSEL TĠRYAKĠOĞLU, BĠLGĠN Acenta Sözleşmesine Uygulanan Kanunlar İhtilafı Kuralı, Ankara 1972 Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1996

18