İSLAM CEZA HUKUKUNDA HADDİ GEREKTİREN SUÇLARDA DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI Kenan YILDIZ Yüksek Lisans Tezi Temel İslam Bilimleri Anabilim

Transkript

1 İSLAM CEZA HUKUKUNDA HADDİ GEREKTİREN SUÇLARDA DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI Kenan YILDIZ Yüksek Lisans Tezi Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalı Doç. Dr. Murtaza KÖSE 2014 Her hakkı Saklıdır

2 T.C. ATATÜRK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI Kenan YILDIZ İSLAM CEZA HUKUKUNDA HADDI GEREKTIREN SUÇLARDA DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI YÜKSEK LİSANS TEZİ TEZ YÖNETİCİSİ Doç. Dr. Murtaza KÖSE ERZURUM -2014

3

4

5 I İÇİNDEKİLER ÖZET... V ABSTRACT... VI ÖNSÖZ... VII KISALTMALAR DİZİNİ... VIII GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM CEZA HUKUKU HAKKINDA GENEL BİLGİLER 1.1. İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇ KAVRAMI Suçun Mahiyeti ve Tanımı Suçun Genel Unsurları Kanunilik Unsuru Suçun Maddi Unsuru Hukuka Aykırılık Unsuru Suçun Manevi Unsuru İSLAM CEZA HUKUKUNDA CEZA KAVRAMI Ceza ve Ukube Kavramlarının Tarifleri Cezanın Esasları Cezanın Kanuniliği Cezanın Şahsîliği Cezanın Umumîliği Cezaların Gayeleri İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇLARIN TASNİFİ Had Cezasını Gerektiren Suçlar Zina Hırsızlık İçki İçme (Şürb) Namusa İftira (Kazf) Yol Kesme (Hirâbe) Devlete İsyan (Bağy)... 25

6 II Dinden Dönmek (İrtidat) Kısas ve Diyet Cezasını Gerektiren Suçlar Ta zir Cezasını Gerektiren Suçlar İKİNCİ BÖLÜM HADDİ GEREKTİREN SUÇLARDA DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI 2.1. SUÇA MÜDAHALE AÇISINDAN DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI Suça MüdahaleAçısından Hâkimin Yetki Alanı Davâ Açılmadan Hâkimin Yargılama Yetkisi Suça Müdahale Açısından Şahısların Yetki Alanları Şahısların Meşru Müdafaa Yetkileri Mağdurun Meşru Müdafaa Yetkisi Diğer Şahısların Meşru Müdafaa Yetkileri Şahısların Dava Açma Yetkileri SUÇUN İSPATI AÇISINDAN DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI Suçun İspatında Hâkimin Yetki Alanı Hâkimin Şahitlik Konusunda Yetkileri Hâkimin Şahitler Üzerindeki Yetkileri Hâkimin Şahitlik Yetkisi Hâkimin Suçun Tespitinde Yemini Kullanması Suçun İspatında Şahısların Yetkileri Kadınların Şahitlikte Bulunma Yetkisi Şahitlik Üzerine Şahitlik Şahısların Şehadetten Rücu Yetkileri ve Sonuçları İkrarda Bulunan Suçlunun Sonradan İkrardan Vazgeçmesi ve Cezaya Etkisi Suçlunun Yemin Etmeme Yetkisi AF AÇISINDAN DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI Af Açısından Hâkimin Yetki Alanı... 59

7 III Hakimin Af Yetkisi Af Açısından Şahısların Yetki Alanları Mağdurun Af Yetkisi Ve Cezaya Etkisi Kazf Suçunda Mağdurun Affı Hırsızlık Suçunda Mağdurun Affı Mağdurun Mirasçılarının Af Yetkisi Ve Cezaya Etkisi Mağdurun Sağlığında İftiraya Uğraması Halinde Ölen Yakına Zina İftirasında Bulunulması Halinde Kanuni Temsilcinin (Veli ve Vasinin) Af Yetkisi CEZA TATBİKİ AÇISINDAN DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI Ceza Tatbiki Açisindan Hâkimin Yetki Alanı Hâkimin Ceza İnfaz Yetkisi Hâkimin Kendi Bilgisi İle Hüküm Verme Yetkisi Had Cezalarında Hâkimin Hapis Yetkisi Zina Suçunda Hâkimin Sürgün Yetkisi Hırsızlık Suçunda Hâkimin El Kesme Ve Tazminat Cezalarını Birlikte Uygulama Yetkisi Hırabe Suçunda Hâkimin Ayette Geçen Cezalarda Taktir Yetkisi Bağy Suçunda Hâkimin Yetkisi Hâkimin Bağilere Ait Silah ve Mallarda Tasarruf Yetkisi Hâkimin Bağilerin Telef Ettiği Can ve Malları Tazmin Ettirme Yetkisi İrtidat Suçunda Hâkimin Mürtedin Malından Tasarruf Yetkisi Hâkimin Cezada Hafifletme Yetkisi Ölüm Cezalarında Hafifletme Sopa Cezalarında Hafifletme Ceza Tatbiki Açisindan Şahislarin Yetki Alanları Şahısların Cezayı İnfazı ve Sonuçları Zina Cezasının Şahıslar Tarafından İnfazı Mürtedin Şahıslar Tarafından Öldürülmesi

8 IV Devlete İsyan Suçunu İşleyenlerin (Asilerin) Şahıslar Tarafından Öldürülmesi Yol Kesicilerin Şahıslar Tarafından Öldürülmeleri SONUÇ BİBLİYOGRAFYA ÖZGEÇMİŞ

9 V ÖZET YÜKSEK LİSANS TEZİ İSLAM CEZA HUKUKUNDA HADDI GEREKTIREN SUÇLARDA DEVLETİN VE ŞAHISLARIN YETKİ ALANLARI Kenan YILDIZ Tez Danışmanı: Doç. Dr. Murtaza KÖSE 2014, 120 sayfa Jüri: Doç. Dr. Murtaza KÖSE (Danışman) Prof. Dr. Davut YAYLALI Prof. Dr. Tuncay İMAMOĞLU İslam hukukunda kişinin kendisine tanınan hak ve yetkileri bilmesi, hem kanun önünde kendisini savunması açısından hem de dini mesuliyet açısından önem arz etmektedir. Çünkü İslam hukukunda kişinin yaptığı yanlış sadece dünya hayatını değil âhiret hayatını da ilgilendirmektedir. Bundan dolayı Müslüman yaşantısının her alanında mutlaka dinin emir ve yasaklarını dikkate almak durumundadır. Müslüman şahıs namaz, oruç gibi ibadetlerinde hassas davrandığı gibi içtimaî hayata ait fiil ve hareketlerinde de aynı hassasiyeti göstermek zorundadır. Çünkü sosyal hayatta yaptığımız yanlışlar kul hakkına taalluk etmektedir. Kul hakkının affı ise bizzat helalleşme yoluyla gerçekleşmektedir. Bu da her zaman mümkün olamamaktadır. İslam hukukunun bir bölümünü de ceza hukuku oluşturur. Ceza hukuku içerisinde ise had cezalarının ayrı bir yeri vardır. Çünkü, bu cezalarda hem Allah hakkının hem de kul hakkının bulunmasının ve ceza tespitinin bizzat kanun koyucu tarafından belirlenmiş olmasının etkisi vardır. İslam hukuku fevrî hareketleri, töre cinayetlerini ve her türlü kanunsuz eylemleri uygun bulmamış ve şahıslara ceza infaz yetkisi tanımamıştır. İslam ceza hukukunda yargılama esas kabul edilmiş, yargısız infazlar, münferit hareketler ise cezalandırılmıştır. Bunu yaparken de meşru müdafaa ve zaruret hali gibi mazeretleri göz önünde bulundurarak, şahsında mağdur olamamasını esas almıştır. Sonuç olarak söylemek gerekirse; İslam hukuku, Kur an ve Sünnete dayandığı için, tek taraflı mağduriyete izin vermeyen, insan fıtratına, akla ve mantığa en uygun hükümler vazetmiştir. Anahtar Kelimeler: İslam Hukuku, Kamu Hukuku, Suç, Ceza

10 VI ABSTRACT MASTER S THESIS JURISDICTION OF GOVERNMENT AND INDIVIDUALS IN PENALTIES WHOSE AMOUNTS ARE OBVIOUS IN ISLAMIC CROWN LAW. Kenan YILDIZ Advisor: Doç. Dr. Murtaza KÖSE 2014, 120 pages Jury: Assoc. Prof. Dr. Murtaza KÖSE (Advisor) Prof. Dr. Davut YAYLALI Prof. Dr. Tuncay İMAMOĞLU In Islamic law, it is important for a person to know his rights and authorities so as to justifiy himself before the law and because of religious responsibility. So in Islamic law, the things you do is concern not only the life beforedeath but also the life afterdeath. For this reason muslims must take into account the religious orders and prohibitions in all areas of his life. Muslims must be sensitive about their behaviours in their social life as they do in worships such as Salaat and Fast. Because the faults that we do in social life concern to human rights. Forgiveness of human right is only possible with individually forgiving each other. This is not probable all the time. Inside Islamic law, there is part about crown law. Exorbitance punishments are separate inside the crown law. Because in these punishments there are both God right and human right and there is an effect by reason of the detection is made by the lawmaker. Islamic law disapproves honour killings, impulsive actions and all kinds of illegal behaviours and it doesn t let individuals to do punishment execution. In Islamic crown law is based on judging and extra judicial executions, sporadic behaviours are punished. It doesn t aggrieve individuals by taking into account states such as self-defence and necessity. Consequently; Islamic law preaches decretals which don t allow one-sided damnification and the most sensible and rational ones since it depends on the Koran and traditions. Key Worlds: Islamic Law, Puplic Law, Crime, Punishment

11 VII ÖNSÖZ Hak kelimesinin çoğulu olan hukuk, haklar manasına gelmektedir. Hukuk ilmi de zaten hak ve yetkileri inceleyen bir bilim dalıdır. İmam-ı Âzam Ebu Hanife de meşhur fıkıh tanımında buna vurgu yapmıştır. Tanımı hatırlayacak olursak Fıkıh, kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesidir. 1 Bilindiği gibi İslam ceza hukukunda suçlar, haddi gerektiren suçlar, kısas-diyet suçları ve ta zir suçları olmak üzere üçlü taksime tabi tutulmuştur. Bu suçlardan haddi gerektiren suçların cezası bizzat kanun koyucu tarafından belirlenmiş, cezanın vasfı ve miktarı konusunda yetkili merciye herhangi bir insiyatif tanınmamıştır. İslam hukukçuları, Peygamber Efendimiz in (SAV) had cezaları konusundaki hassasiyetlerinden dolayı, Allah hakkı kapsamında değerlendirilen bu suçlar üzerinde çok kafa yormuş ve hüküm verirken çok hassas davranmışlardır. Biz araştırmamızda İslam Ceza Hukukunda Haddi Gerektiren Suçlarda Devletin ve Şahısların Yetki Alanları konusunu işlemeye çalıştık. Araştırmamız bir giriş ve iki bölümden oluşmaktadır. Giriş bölümünde araştırmamızın konusu, amacı ve önemi hakkında açıklamalarda bulunduk. Araştırmamızın birinci bölümünde İslam Ceza Hukuku hakkında genel bilgiler verdik. Suç, ceza, suçun unsurları, cezanın esasları ve İslam ceza hukukunda suçların tasnifi konularını ele aldık. Suçların tasnifi konusunu işlerken, araştırmamızın ikinci bölümünü yakından ilgilendirdiği için, had cezalarına daha geniş yer verdik. Araştırmamızın ikinci bölümünde İslam Ceza Hukukunda önemli yere sahiphadd Suçlarında Devletin e Şahısların Yetki Alanları konusunu inceledik. Bu çalışmanın hazırlanmasında her türlü yardımı esirgemeyen danışman hocam Doç. Dr. Murtaza KÖSE ye ve katkılarından dolayı Prof. Dr. Davut YAYLALI ya, Prof. Dr. Tuncay İMAMOĞLU na teşekkürlerimi arz ederim. Ayrıca maddi ve manevi destekleriyle sürekli yanımda olan abim Burdur Altınyayla Müftüsü Yasin YILDIZ a da teşekkürü bir borç bilirim. Erzurum-2014 Kenan YILDIZ 1 İmam Burhanüddin ez-zernûcî, Ta'Iimü'l Müteallim, İstanbul 1980, sh.27.

12 VIII KISALTMALAR DİZİNİ AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜİFD : Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi b. : Bin, ibn bk. : Bakınız bs. : Baskı c. : Cilt çev. : Çeviri DİA : Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi DİB : Diyanet İşleri Başkanlığı h. : Hicri Hz. : Hazreti İNUZEM : İnönü Üniversitesi Uzaktan Eğitim Merkezi m. : Miladi md. : Madde ö. : Ölümü r.a. : Radiyallahu anhu s. : Sayfa sy. : Sayı SAV : Sallallahu aleyhi vesellem tah. : Tahkik TCK : Türk Ceza Kanunu trc. : Tercüme ty. : Tarih yok vd. : Devamı ve diğerleri Yay. : Yayınları yy. : Yayın yılı

13 1 GİRİŞ İslam hukuku kaynaklarına göz attığımızda hem genel hukuk kitaplarında hem de ceza ile ilgili münferit çalışmalarda had cezalarının işlendiğini görürüz. Elbette bu kaynaklarda had cezalarındaki devletin (hâkimin) ve şahısların, yetki ve sorumlulukları işlenmiş durumdadır. Fakat bu suçların her safhasında hâkimin yetkileri şunlardır, şahısların yetkileri bunlardır şeklinde net bir tasnif yapılmamıştır. Biz bu çalışmamızda had cezalarında devletin ve ferdin yetki alanlarını ayrı ayrı ele alarak işlemeyi hedefledik. Bunu yaparken de suçları ve cezalarını tek tek ele alan klasik yaklaşım tarzını kullanmadık. Biz klasik yaklaşım tarzından farklı olarak yetki alanlarını dört farklı açıdan ele aldık. Bunlar: 1- Suça Müdahale Açisindan Devletin Ve Şahislarin Yetki Alanları: Bu başlıkaltında hâkim açısından, hâkimin had suçlarında dava açılmadan kamu davası açıp açamayacağı konusu ele alındı. Şahıslar açısından ise had suçlarında meşru müdafaa yetkileri ve bu yetkinin kullanım sınırları ile dava açmaya yetkili şahıslar konuları işlendi. 2- Suçun Tespiti Açisindan Devletin Ve Şahislarin Yetki Alanları: Bu bölümde suçun tespiti açısından hakimin şahitler üzerindeki yetkileri ve suçun tespitinde yemini kullanıp kullanamayacağı konuları üzerinde duruldu. Şahıslar açısından ise had suçlarında kadınların şahitlik yetkilerinin bulunup bulunmadığı, şahitlik üzerine şahitlik, şehadetten rücu, ikrarda bulunan suçlunun ikrardan vazgeçmesi ve sonuçları ve suçlunun yemin etmeme yetkisi üzerinde duruldu. 3- Af Açisindan Devletin Ve Şahislarin Yetki Alanları:Bu bölümde had suçlarında hâkimin, mağdur şahsın, mağdur yakınlarının ve kanuni temsilcinin af yetkisinin olup olmadığı konuları işlendi. 4- Ceza Tatbiki (Infaz) Açisindan Devletin Ve Şahislarin Yetki Alanları: Bu bölümde hâkim açısından, Hâkimin ceza infaz yetkisi, hapis yetkisi, cezada hafifletme yetkisi vb. konular işlendi. Şahıslar açısından ise, had suçlarında şahıslara ceza infaz yetkisi tanınıp tanınmadığı ve şahısların ceza infazı yaptığı zaman karşılaşacağı sonuçlar ele alındı.

14 2 Bu yetkileri safhalar halinde incelememiz, hem suç ve cezanın oluşum sürecini daha rahat kavramak, hem de yetki alanlarına daha çabuk ulaşmak açısından kolaylık sağlamıştır. Bu çalışmamızın amacı had cezalarındaki yetki alanlarını net bir şekilde tespit etmektir. Yani devletin yetkili organı ve şahıslar, had suçlarının her bir safhasında hangi yetkilere sahip olduklarını net bir şekilde göreceklerdir. Zaten bizi bu araştırmaya sevk eden amil, insanların had suçlarını cezalandırmada herhangi bir yetkiye sahip olup olmadığı konusudur. Bu konular, İslam hukukçuları dışındaki hukuk camiası tarafından merak edildiği gibi hukukla ilgisi olmayan halk tarafından da merak konusudur. Tabi ki konu sadece merak konusu değildir. İslam toplumunda şahısların kendilerini din tarafından yetkilendirilmiş görerek, zina suçu işleyenleri, hırsızlık yapanları her hangi bir yargıya tabi tutmadan öldürdüklerine şahit olmaktayız. Bu şekilde ya bilmeden veya dinin bir emrini yerine getirdiğini zannederek bu cinayetleri işleyenler İslam dininin nezahetini lekelemektedirler. Ayrıca Radikal İslam adı altında devleti hiçe sayarak din adına uygulamalarda bulunan şahısların da İslam a verdiği zarar ortadadır. Bu gibi şaz hareketleri kendileri için ganimet bilen Batı dünyası da bunları, İslam ı karalama adına kullanmaktadırlar. Bu çalışmamızla cahil ve radikal Müslümanların yanlış anlamalarını düzeltmeyi hedeflediğimiz gibi, İslam dininin, Batının zannettiği gibi öldürmeye, asmaya meraklı bir din olmadığını ve verilen her hükmün keyfi değil kanunî olduğunu ispatlamaktır. Araştırmamızda cevaplarını aradığımız merak uyandıracak sorulara şunları örnek verebiliriz: Zina suçunu gören Müslüman ın müdahale yetkisi var mıdır? İrtidat eden şahsı herhangi bir Müslüman öldürebilir mi? Hırsızlık amacıyla eve giren kişiyi ev sahibinin öldürme yetkisi var mıdır? Had cezalarında mağdur suçluyu affedebilir mi? Had cezasını gerektiren bir suçu bizzat gören hâkim suçluyu cezalandırabilir mi? Kocanın zina eden karısını ve adamı öldürme yetkisi var mıdır?

15 3 Çalışmamızı hazırlarken dört mezhebin görüşlerini esas aldık, zaman zaman Şia ve Zahiriyye mezheplerinin görüşlerine de yer verdik. Bu konuda hem eski hem de yeni eserlerden istifade ettik. Çalışmamız sırasında Abdulkadir ÛDEH in İslam Ceza Hukuku ve Beşeri Hukuk ile Ebû Zehra nın İslam Hukukunda Suç ve Ceza isimli kıymetli eserleri hem konuları işleme de hem de ana kaynaklara ulaşmada bize çok yardımcı olmuştur.

16 4 BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM CEZA HUKUKU HAKKINDA GENEL BİLGİLER 1.1. İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇ KAVRAMI Suçun Mahiyeti ve Tanımı Arapça da suç kelimesinin karşılığı olarak el- Cürm veya el-cerime lafızları kullanılmakta olup, bu kelime suç - günah anlamına gelmektedir. Cürm kelimesinin çoğulu el-ceraim ve el-cürûm şeklinde gelmektedir. 2 Kur an-ı Kerim de ise suçu ifade bağlamında fahşâ, münker, bağy 3, seyyie 4, lemem 5, hatîe 6, isyan 7,ma siyet 8, ism 9, zenb 10, cerîme 11 gibi kavramlar kullanılmaktadır. İslam Ceza Hukuku terimi olarak suç, Allah ın had (miktarı belli olan ceza) veya ta zir ile cezalandırdığı dînî yasaklara denir. 12 Diğer bir tanımı ise; yapılması durumunda ceza öngörülen haram bir fiili yapmak veya yapılmaması durumunda ceza öngörülmüş bir fiili yapmamaktır. 13 Modern hukukta da suçun çeşitli tanımları yapılmıştır. Bu tanımlardan birine göre suç, toplum tarafından onaylanmayan davranışların, kanun tarafından düzenlenip yaptırıma bağlanmasıdır. 14 Modern hukukun başka bir tarifinde ise suç kısaca, topluma zarar verdiği ya da tehlikeli olduğu kanun koyucu tarafından kabul edilen ve belirtilen eylem, davranış, tavır ve harekettir 15 şeklinde tanımlanmıştır. 2 Ebû l-fadl Cemaluddin Muhammed b. Manzûr, (öl. 711/1311), Lisânu l-arab, Beyrut 1994, XII, Nahl 16/90; Ankebut 29/45. 4 Bakara 2/81; Nisa 4/31. 5 Necm 53/32. 6 Bakara 2/81. 7 Hucurat 49/7; Zümer 39/13. 8 Mücadele 58/ Bakara 2/85; Mücadele 58/ Şu ara 26/14; Ankebut 29/ Maide 5/2; A raf 7/133; Hud 11/89; Mutaffifin 83/ el- Mâverdî, Ebû l- Hasen Ali b. Muhammed b. Habîb, el- Ahkâmu s- Sultâniyye ve l- Velâyâtu d- Dîniyye, Dâru l- Kütübi l- Ilmiyye, Beyrut 1985, s Abdulkâdir Ûdeh, Mukayeseli İslam Hukuku ve Beşeri Hukuk, (Trc. Ruhi Özcan, Ali Şafak), Rehber Yay., Ankara 1990, II, Timur Demirbas, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yay., Ankara 2002, s Sulhi Dönmezer, Kriminoloji, (7. bs.), Filiz Kitabevi, İstanbul 1984, s. 61.

17 Suçun Genel Unsurları Suçun tam olarak teşekkül edebilmesi için bulunması zorunlu olan birtakım rükünler vardır ki bunlar suçun unsurlarını oluştururlar. Modern ceza hukukunda Suçun Unsurları başlığı yer almakta olup klasik fıkıh kitaplarında böyle bir bölüme rastlanmamaktadır. Fakat klasik fıkıh kitaplarında böyle bir bölümün bulunmaması suçun unsurlarının fıkıh kitaplarında yer almadığı anlamına gelmemelidir. Çünkü her bir suç işlenirken konu arasında suçun unsurlarına da değinilmiştir. Muasır İslam Hukuku yazarları ise erkânü l-cerîme başlığı altında bu unsurları İslam Ceza Hukuku açısından ele alıp, incelemişlerdir. 16 Suçun unsurlarını kanunîlik unsuru, suçun maddi unsuru, hukuka aykırılık unsuru ve suçun manevi unsuru olarak inceleyebiliriz Kanunilik Unsuru Modern hukukta kanunsuz suç ve ceza olmaz 17 şeklinde ifade edilen kanunilik prensibi İslam ceza hukukunda da baştan beri mevcut olan ilkelerdendir. 18 Kur an-ı Kerim ve hadislerde de bu ilkeyi nazara veren birçok nass mevcuttur. 19 Buna göre yasaklandığına dair bir hüküm bulunmadıkça bir fiil suç olarak nitelendirilemez. 20 İslam ceza hukukunda bir fiilin suç niteliği taşıyabilmesi için Kitap ve Sünnette belirlenmiş olması veya ülü l-emrin yasama yoluyla bunu tespit etmiş olması gerekir. 21 Çünkü eşyada asıl olan, yasaklığını gösterir bir delil ortaya çıkıncaya kadar mubahlıktır, kanundan önce fiillerin hükmü yoktur. 22 Yani hukukun yasaklamadığına hukukça müsaade edilmiştir Muhammed Ebû Zehre, el- Cerîme, Dâru l- Fikri l- Arabî, Kahire, t.y,, s. 168 vd. 17 Bkz.TCK md. 2; Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Ankara 1994, s. 14; Kayıhan İçel, Süheyl Donay, Ceza Hukuku, İst.1993, I Hayreddin Karaman, Mukâyeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık, İstanbul 2003, I, bk.bakara, 2/275, 286; Nisâ, 4/16, 22, 23; Mâide, 5/93, 95; En am, 6/19; Enfal, 8/38; İsra, 17/15; Kasas, 29/59. Hadîsler için bk. Ebû Zehre, el- Cerîme, s Ebû Zehre, el- Cerîme, s.214; Ahmet Akgündüz,, Kanunnamelerdeki Ceza Hukuku Hükümleri ve Şer i Tahlili, İAD, XII(1), 1999, s Abdulkerim Zeydan,, el-kısas ve d-diyat fi ş-şeriati l-islamiyye, Beyrut 1998, s İbn Nüceym, Zeynuddin b. İbrahim el-mısrî, el-eşbâh ve n-nezâir, Dımaşk 1983, s.83; Zühaylî, Vehbe, el-vasît fî Usûli l-fıkh, Dımaşk l990, s Adnan Güriz,, Hukuk Felsefesi, Ankara 1996,s.43.

18 6 O halde İslam Ceza Hukukunda suçları tayin yetkisi Allah ve Peygamber e ait olup bu ilke Had ve Kısas suçlarında en ince ayrıntısıyla uygulanmıştır. Ta zir suçlarında ise, ulu lemr e geniş yetki tanınmakla birlikte, onun da bu suçları tayin ederken Kur an ve Sünnet naslarını göz önünde bulundurma zorunluluğu vardır. Dolayısıyla İslam hukukunda ister Kur an ve Sünnet tarafından cezası belirlenmiş olsun (had ve kısas suçları) ister cezası konusunda ulu l- emr e geniş yetki verilen suçlar olsun (ta zir suçları) suçun kanuniliği ilkesine uymak zorunluluğu mevcuttur. 24 Kanunîlik ilkesi, bireylerin hak ve hürriyetlerinin korunmasında önemli bir yer tutmaktadır. Her şeyden önce bu ilke hukuk devleti olmanın vazgeçilmez kuralıdır. Uygulamada keyfiliğin önlenmesi ve bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasında bu ilke etkin bir rol oynamaktadır. Suç ve cezaların kanunda belirtilmemesi halinde, hak ve adaletin yerini keyfiliğin alması ve insanların güvensizlik ve haksızlığa itilmesi kaçınılmazdır. Kanunîlik ilkesinin bulunmaması yargı merciine uygulamada sınırsız takdir hakkı tanınmasını da beraberinde getirecektir. Bunun da adaletin tecellisini ve hukuka olan güveni olumsuz yönde etkileyeceği açıktır Suçun Maddi Unsuru Hakkında yasaklama olan ve yargı organının tatbik edeceği bir ceza tayin edilen bir yasağı işleme veya yapılması istenen bir şeyi terk etme şeklinde bir fiilin bulunmasıdır. Hareket, sonuçta suçu oluşturan bir davranış; söz, yazı gibi icrâî bir fiil olabileceği gibi hukuk düzeninin kişiden beklediğinin yapılmamış olması (terk veya ihmal) şeklinde de olabilir 26. Maddi unsurun suçun teşekkülü için zorunlu olduğunu şu hadisler açıkça ortaya koymaktadır: Allah ümmetimin kalplerine gelen kötülükleri yapmadıkça veya konuşmadıkça affetmiştir. 27, Kulum hayırlı bir iş yapmak ister de yapmazsa, o iş için ona bir sevap yazılır. Kim de hayırlı bir iş yapmak ister ve yaparsa, 24 Hüseyin Arslan, İslam Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs, (Yüksek Lisans Tezi), Marmara Üniversitesi/Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 2006, s Yüksel Salman, İslam Ceza Hukukunda Af, (Doktora Tezi), Selçuk Üniversitesi/Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2005, s.3 26 Ebû Zehre, el-cerîme, s.384; Ûdeh, I, 342; Âmir, Abdülaziz, Şerhu l-ahkâmi l-amme li l-cerîme, Bingazi l987,s.233; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, İst. l992,s.153; Toroslu, Ceza Hukuku, s Buhari, Ebu Abdullah Muhammed b. İsmail, el-camiu s-sahih, İst.1992, Itk. 6; Müslim, Ebu l-hüseyin b. Haccac en-neysaburî, el-camiu s-sahih, İst. 1992, İman, ;Tirmizi, Muhammed b. İsa b. Sevre b. Musa, es-sünen, İst. 1992, Talak, 8; Ebu Davud, Süleyman b. Eş as es-sicistani, es-sünen, İst. 1992, Talak, 15; İbn Mâce, Ebu Abdillah Muhammed b. Yezidel-Kazvini, es-sünen, İst. 1992, Talak, 14, 16;Nesâi, Ebu Abdurrahman Ahmed b. Şuayb, es-sünen, İst.1992, Talak, 22.

19 7 o iş karşılığında sevabı on kattan yedi yüze kadar katlanmış bir hasene yazılır. Her kim bir kötülük yapmak ister de yapmazsa ona günah yazılmaz. Şayet yaparsa (o zaman bir günah) yazılır. 28 İslam Hukukunda yerleşik kurallardandır ki, İslam şeriatı dışa göre (zahire göre) hüküm verir. İslam dininde yargı organları insanın içinden geçirdiği niyetlerini ve saikleri ortaya çıkarmaya çalışmaz. Tersine dışa vuran durum ne ise ona hüküm bağlar, iç alemde kalan şeyleri yüce Allah'a havale eder. İmam Şafii (r.a.) bu konuda şöyle söyler; "Yüce Allah açıkça hükmünü ortaya koydu. Dünyada hakkında hüküm verilecek kimsenin dışa vurduğu fiillerine göre hüküm verilmesini istedi. Ve dışa vurulan fillerden öteye geçmemelerini istedi. Yine İmam Şafii şöyle söyler; "Kulların arasında cereyan eden had'ler ve bütün haklarda Resulullah'ın verdiği ahkam hep böyle cereyan etmiştir. Rasulullah (SAV.) onlara bütün hükümlerini dışa vuran hareketlere bağlayarak bildirmiştir. İç alemde olanlar nedeni ile sadece yüce Allah ceza verir. 29 Suçun maddi unsurunun gerçekleşmesi için bir yasağın işlenmesi veya bir emrin terk edilmesi şeklinde gözüken bir fiil bulunmalıdır. Sözle veya fiille tezahür eden bir hareket olmadıkça suç meydana gelmez. Yasaklanmış bir fiili işlemeye niyetlenen kimse o fiili bilfiil gerçekleştirmedikçe cezalandırılamaz. Örneğin hırsızlık yapmaya niyetlenen kimse malı çalmadıkça hırsızlık suçu doğmaz Hukuka Aykırılık Unsuru Şer î bir nass tarafından suç sayıldığı halde, bazı şartları taşımaları sebebiyle yine şer î nasslarca suç kabul edilmeyen fiillerin mevcudiyeti, İslâm hukukunun, hukuka aykırılık ilkesini göstermektedir. Yasak fiili mübah hale getiren nassa fıkıh usûlünde terim olarak ruhsat denilmektedir. 31 İslam ceza hukukunda fiilden suç vasfını kaldırıp fiili mubah kılan durumlara hukuka uygunluk sebepleri denir. Bunlardan ilki hakkın icrası nda fiilden suç vasfını kaldıran durumdur. Örneğin, doktorların tıbbi müdahaleleri sonucu, hastanın uzvunu 28 Müslim, İman, Muhammed Ebû Zehra, İslam Hukukunda Suç ve Ceza, 2 c., (Çev.: İbrahim Tüfekçi), Kitabevi Yay., İstanbul 1994, I, 329;Şafî, Mumammed b. İdris, el-ümm, Beyrut, 1973 c.7, s Cevat Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, Kültür Basın Yayın Birliği, t.y., s Şamil Dağcı, İslâm Ceza Hukukunda Şahıslara Karsı Müessir Fiiller, DİB Yay, Ankara, 1996, s. 21.

20 8 kesmesi veya müdahalenin ölümle sonuçlanması, ilmi usullere uyulduğu takdirde suç teşkil etmez. Hukuka uygunluk sebeplerinden diğeri vazifenin ifası dır. Örneğin, hadd veya ta zir cezasını infaz sonucu suçlu ölse, hâkime veya görevliye bir şey gerekmez. Zira o görevini ifa etmiştir. Hukuka uygunluk sebeplerinden bir diğeri meşru müdafaa dır. Hayata, mala, ırz ve namusa yapılan haksız tecavüzlere karşı savunma meşrudur. Son olarak hukuka uygunluk sebeplerinden biri de zorunluluk hali dir. Örneğin açlık nedeniyle ölüm tehlikesiyle karşı karşıya kalan, başkasının malını gasp edip yiyebilir. Ancak bilahare değerini öder. Iztırar (mecburiyet) halinde gerçekleştirilen fiilin suç sayılması için zaruretin başka yolla giderilmesi mümkün olmamalı, ölüm tehlikesi bulunmalı, zaruret miktarını aşmamalı, başkasını muztar hale sokmamalı, başkasının ölümüne sebep olmamalıdır Suçun Manevi Unsuru Suçun, maddî unsurunu oluşturan fiil ile failin iradesi arasındaki manevî ilişkiye suçun manevî unsuru denir. 33 Bir suçun mevcut olabilmesi için, kanunda tarife uygun ve hukuka aykırı olan bir fiilin özgür irade ile yapılması gerekir. Suçun, faile isnat edilen bir kusurla işlenmiş olması şarttır. 34 Ceza Hukukunda sorumluluğun esası, yapılan fiilin iradi olmasıdır. Yani fâilisteyerek ve sonucuna razı olarak o fiili yapmış olmalıdır. Şu halde sorumluluk sahibi olmak canlı ve mükellef bir insan olmaya bağlıdır. Dolayısıyla insanoğlu dışındaki canlıların cezai sorumluluğu yoktur. Ayrıca ölen kişiden cezâî sorumluluk kalkacağı gibi, mükellef olmayan (ergenlik çağına gelmemiş çocuk ve deli ) kişi de cezaî mesûliyete sahip değildir. 35 Kişinin ikrah altında yaptığı şeylerden sorumlu tutulamayacağı da ayetlerde ifade edilmektedir. 36 Yine Kur an-ı Kerim de kişilerin başkalarının yaptıklarından sorumlu 32 Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsani Esasları, s Dağcı, Müessir Fiiller, s Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s Ûdeh, II, bk. Bakara, 2/173, Nahl, 16/106.

21 9 tutulamayacağı gibi onların fiillerinden de başkalarının sorumlu tutulamayacağı bildirilmektedir. 37 Hata veya nisyan sebebiyle iradenin fiile yönelip sonuca yönelmediği veya hiç bulunmadığı durumlarda da ya sorumluluk tamamen kalkar ya da bunlar cezayı hafifletici bir neden olarak kabul edilirler. 38 Ayrıca bir şeyin yasaklığına dair bir nass bulunmadıkça onu yapmak serbesttir. Bir yasaklama meydana geldiğinde o tarihten sonra bu yasağı ihlal edenler cezalandırılır. Daha önce bunu yapanlara ceza verilmez. Çünkü yasaklar geriye doğru işletilemez İSLAM CEZA HUKUKUNDA CEZA KAVRAMI Ceza ve Ukube Kavramlarının Tarifleri Arapça bir kelime olan ceza, işlenen bir fiile verilen karşılık anlamına gelmektedir. 40 Dilimizdeki kullandığımız ceza kelimesinin karşılığı olarak ise Arapça da el-ukûbe ve el-ıkâb kelimeleri kullanılmaktadır. Bu iki terim; kişinin yaptığı kötülüğe karşılık olarak cezalandırılması, 41 bir şeyin ardından gelip onu takip eden 42 gibi anlamlara gelmektedirler. Ancak bazı muâsır hukukçular bu iki terim arasında ayırıma giderek, dünyada uygulanan cezaya ukûbe derken, ahirette verilecek olan cezaya ise, ikâb demektedirler. 43 İslam hukuku ıstılahı olarak ise cezanın farklı tarifleri yapılmıştır. Hanefi fukahasından İbn Âbidin amacı açısından cezayı : Cezalar, insanların yararı için, din, nefis, nesil, mal, akıl ve namuslarını korumak ve kulların zarar gördüğü çeşitli kötülüklerden vazgeçirmek amacıyla konulan müeyyidelerdir. 44 şeklinde tarif ederken Mâlikî Fakîhî İbn Ferhûn ise cezayı (ukûbe): Yasaklanmış olan (haram ya da mekruh) 37 Necm, 53/38, Dağcı, Müessir Fiiller, s Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s Ömer Nasuhî Bilmen, Hukukı İslâmiyye ve Istılahatı Fıkhıyye Kamusu, Bilmen Yayınevi, t.y., İstanbul, III, İbn Manzûr, Lisânü l -Arab, a-k-b md. I, Râzî, Zeynüddin b. Muhammed b. Ebî Bekr b. Abdilkâdir, Muhtâru s- Sıhâh, Müessesetü r-risâle, Beyrut 1988, a-k-b md. s Ahmed Fethî Behnesî, el-ukûbe, Dâru ş-şurûk, Kahire 1983, s Muhammed Emin b. Ömer İbn Âbidîn, (ö.1252), Reddü l-muhtar ala d-durri l-muhtar, 14 c., (1. bs.), Beyrut, Daru l-kütübi l-ilmiyye, 1994, IV, 3.

22 10 bir fiilin yapılması veya emredilen (farz yada sünnet) bir fiilin terki üzerine terettüp eden kanuni cezadır şeklinde tarif etmiştir. 45 Çağdaş hukukta ise en geniş anlamıyla ceza: Topluma mahsus derecede zarar veren fiiller karşılığı olarak devletin kanun ile ihdas eylediği ve izlediği diğer maksatlar yanında, özellikle suçu işleyeni bazı mahrumiyetlere tâbi kılma ve böylece toplumun islenen fiili tasvip etmeme duygusunu belirtmek üzere kazâî bir kararla ve sorumluluk derecesi ile orantılı olarak uygulanan korkutucu bir müeyyidedir Cezanın Esasları Cezanın Kanuniliği Cezanın kanuniliği prensibi bir fiilin suç sayılabilmesi için onun kanunda tasrih edilmiş olması ve karşılığında cezasının gösterilmesi gerektiğini ifade eder. 47 Bu prensibin beşeri hukukta yer bulması 18. yy dan sonralara rastlarken, 48 İslam hukukunda ise en baştan beri belirlenmiş ve uygulama safhasına konulmuştur. Dolayısıyla İslam hukukunda nassa ve kanuna dayanmayan bir ceza şeklinden söz etmek mümkün değildir. 49 Kur an-ı Kerim de ve hadislerde cezanın kanuniliği prensibine vurgu yapan nasslar mevcuttur. O, size neleri haram kıldığını tek tek açıklamıştır 50 ayeti bu prensibe işaret ettiği gibi, Bunların dışındakiler size helal kılındı 51 ayeti de Kur an ve sünnetin yasakladıkları dışındaki fiillerin mubah olduğunu açıkça bildirmektedir.ayrıca Peygamber Efendimiz (SAV) kanuni bir gerekçe olmadığı sürece hiç kimsenin cezalandırılamayacağını şu hadisleriyle ifade etmiştir: Muhakkak ki Allah Teâlâ 45 Ebü l- Vefâ Burhânüddin İbrahim b. Ali İbn Ferhûn, (ö. 799/1396), Tabsiratü l- Hükkâm fi Usûli l- Akdıyeti ve Menâhici l-ahkâm, Dâru Âlemi l- Kütüb, Riyad 2003, II, Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazarî ve Tatbîkî Ceza Hukuku (Umûmî Kısım), İsmail Akgün Matbaası, İstanbul 1959, II, Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s Ebû Zehre, el- Cerîme, s Ali Bardakoğlu, Ceza, DİA, VII, Enâm, 6/ Nisa, 4/24.

23 11 üzerinize gereken miktarı belli cezalar dışında, kanlarınızı akıtmayı, mallarınızı almayı, namuslarınızı ihlali haram kılmıştır. 52 İslam Ceza Hukukunda hadd ve kısas cezaları bizzat Şari tarafından belirlenmiş bu konuda hâkime takdir yetkisi tanınmamıştır. 53 Ta zir cezalarında ise hâkime belli ilkeler çerçevesinde takdir yetkisi verilmiştir. Sonuç olarak ister hadd, ister kısas ve diyet, isterse ta zir olsun bütün cezalarda kanunilik prensibi esastır Cezanın Şahsîliği Cezalarda şahsilik, herkesin ancak kendi fiilinden sorumlu olması ve hiçbir kimseye, suç işlemedikçe cezaî sorumluluğun yöneltilmemesi demektir. Bu prensip ceza ancak suçu işleyene verilir ifadeleriyle dile getirilmektedir. 55 Kur an-ı Kerim de cezaların şahsiliği hem dünya da hem de ahirette geçerli bir kural olarak şu ayetle ifade edilmiştir: Herkesin kazanacağı yalnız kendisine aittir. Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez. 56 Şu ayetler de cezanın şahsiliği prensibine ışık tutması açısından önem arz etmektedir: Hiç bir günahkâr başkasının günah yükünü yüklenmez; Bilsin ki insan için kendi çalışmasından başka bir şey yoktur. 57 Kim günah işlerse bunu ancak kendi aleyhine yapmış olur. Allah bilendir, Hâkim dir. 58 Hiç kimse başkasının günahını yüklenmez. Eğer günah yükü ağır bir kimse, yükünün sırtından alınmasını isterse, en yakını bile yükünün en küçük bölümünü kendi sırtına almaz 59 Peygamber efendimizin şu hadislerinde de cezanın şahsiliği prensibini açıkça görmekteyiz: Kişi ne babasının, ne de kardeşinin suçundan dolayı sorumlu tutulur. 60 Dikkat edin! Bir suçlu ancak kendi aleyhine suç işler Buhârî, Hudud Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s Ebû Zehre, el-cerîme, s Akşit, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s Enâm, 6/ Necm, 53/ Nisa, 4/ Fâtır, 35/18.

24 12 Cezanın şahsiliği prensibi İslam hukukunda olduğu gibi beşeri hukukta da vazgeçilmez bir prensip olup, bütün anayasalarda yer almıştır Cezanın Umumîliği Cezanın umumiliği, kanun karşısında herkesin eşit olmasıdır. İslam, cezada musavaat prensibini getirmiş ve bunu itina ile tatbik etmiştir. Fertler, cinsler, renkler, idare edenler, idare edilenler arasında hiçbir fark ve imtiyaz yoktur. 63 Kur an-ı Kerim insanların eşit olduğunu ve üstünlüğün ancak takvada bulunduğunu şu ayetiyle ifade buyurmaktadır: Ey insanlar! Doğrusu biz sizi bir erkekle bir dişiden yarattık. Ve birbirinizle tanışmanız için sizi kavimlere ve kabilelere ayırdık. Muhakkak ki Allah yanında en değerli olanınız, O ndan en çok korkanınızdır. Şüphesiz Allah bilendir, her şeyden haberdardır. 64 Ayrıca Peygamber Efendimiz hırsızlık yapan soylu bir kadının elinin affedilmesi için ashaptan gelen bir grubu şiddetle reddetmiş ve geçmiş milletlerin mahvolmalarının yegâne sebebinin bu ayrım olduğunu ve kızı Fatıma da çalsa aynı cezayı ona tatbik edeceğini söylemiştir. 65 Bu nasların da ortaya koyduğu gibi, İslam, kişiye kayıtsız bir eşitlik hakkı tanımıştır. Bu eşitliğin hududu bütün insanları içine alır. Hiç bir ferdin diğer bir ferde, hiç bir topluluğun diğer bir topluluğa, hiç bir cinsin diğer bir cinse, beyazın siyaha, efendinin köleye, hâkimin mahkuma, takvadan başka mutlak şekilde üstünlüğü yoktur. 66 Cezada tam eşitlik yalnızca hadd ve kısas cezalarında söz konusudur. Çünkü hadd cezalarında ve kısasta uygulanacak cezanın miktarı belirtilmiştir. Bu suçları kim işlerse işlesin, bu suçlar için takdir edilmiş olan ceza, işleyenler arasında hiçbir fark gözetilmeksizin belirtilen şekli ve miktarı ile uygulanacaktır. Uygulanacak ceza ta zir cezası olursa, cezanın çeşidinde ve miktarında eşitlik aranmayacaktır. Çünkü bazı 60 Nesâi, Tahrim, 7 61 İbn Mâce, Diyât İçel-Donay, Ceza Hukuku, I, Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, Hucurât, 49/ Buhârî, Enbiya Ûdeh, I, 34.

25 13 kimseleri azarlama, kınama suçtan uzaklaştırır, bazılarını da ancak dövme veya hapsetme suçtan men eder Cezaların Gayeleri İslam hukukunda cezalar, fertlerin ıslahı, toplumun himayesi ve düzeninin korunması için konulmuştur. Allah'ın koyduğu bütün hükümler, insanların menfaati içindir. Yoksa yeryüzündeki bütün insanlar AIlah'ın emirlerini çiğneseler, yasaklarına uymasalar bununla Allah'a bir zarar veremeyecekleri gibi, O'nun emir ve yasaklarına uymakla da O'na herhangi bir fayda sağlayamazlar. 68 İslam da ceza vermenin amacı genel kamu yararını korumak ve beş zorunlu değeri muhafaza etmektir. Çünkü İslam şeriatı beş değeri korumak için gelmiştir ki; bunlar İslamın korunmasını istediği beş yarardır. Bu beş yarar; nefsi, dini, aklı, nesli ve malı korumaktır. 69 İslam hukukçularımızdan Mâverdî cezaların amacı hususunda şunları kaydeder: "Allah'ın emrettiğini yapmamak ve yasak ettiğini yapmaktan alıkoyan cezalar, bir anlık bir lezzet uğruna azdırıcı nefsi arzular sebebiyle ahiret hayatının azabına maruz kalmamak için Allah tarafından vazedilmiştir. Allah, cezaları insanların, yapılması sakıncalı işleri, haramları yapmaması, yapılmasını emrettiği farzlarını yapmalarını sağlamak için koymuştur. 70 İslam hukukunda cezaların gayesi insanları korkutup onlara eziyet etmek veya intikam ve işkence etmek değil suçu önlemek ve suçluyu ıslah amaçtır. Bu bağlamda İslam hukukçularının Ceza suçun işlenmesinden önce insanların suç işlemesine engel olmalı, suç işlendikten sonra ise suçluyu uslandırıp başkalarına ibret olmalıdır 71 sözleri cezaların amacını açıklaması açısından önem arz etmektedir. Türk Ceza Kanununun 1. maddesinde Türk Ceza Kanununun amacı şu şekilde 67 Ûdeh, II, Ûdeh, II, 189; İbrahim Çalışkan, İslam Hukukunda Ceza Kavramı ve Hadd Cezaları, AÜİFD, XXXI(1), 1990 s Ebû Zehra, İslam Hukukunda Suç ve Ceza, I, Mâverdî, el-ahkamu s-sultaniyye, s Kemâlüddîn Muhammed b. Abdilvâhid İbnü l- Hümâm (ö. 861/1456), Fethu l- Kadîr, Dâru l- Fikr, Beyrut t.y. V, 212.

26 14 belirtilmiştir: Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir. İtalyan hukukçu Beccaria da, cezaların amacını, ne duyarlı bir varlık olan insanı üzüp bunaltmaktır ne de daha önce işlenmiş olan bir suçu işlenmemişçesine yadsımak, yok saymaktır. O halde cezaların amacı, suçlunun kendi yurttaşlarına karşı zarar vermelerini engellemekten ve başkalarının benzer eylemlerde bulunmalarını önlemekten başka bir şey değildir şeklinde belirtmiştir. 72 Cezanın verilme gayelerinden bir diğeride mağdurun teskin edilip, kin ve öfkesinin ortadan kaldırılmasıdır. Çünkü insan tabiatında kendisine karşı yapılan haksız tecavüze karşı mukabelede bulunma ve öfke hissi mevcuttur. Bu durumda şahsın mukabelede bulunması doğru olmadığı gibi, intikam duygusuyla hareket ettiğinden dolayı adil de olamaz. İşte kanunda öngörülen cezanın tatbiki ile hem mağdur rahatlatılmış olacak hem de suçlu hak ettiği cezayı almış olacaktır İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇLARIN TASNİFİ Suçları çeşitli açılardan tasnife tabi tutmak mümkündür. Örneğin, suçu işleyenin kastı bakımından bir taksim yapıldığında kasten işlenmiş suçlar, kasıtsız olarak işlenen suçlar diye ikiye ayrılması mümkündür. Öte yandan suçun açığa çıktığı zaman bakımından ele alındığında karmaşık suçlar ve açık suçlar olarak ayrılabilirler. Suçun işleniş şekli göz önünde bulundurulduğunda müspet, menfi, basit, alışkanlık eseri, muvakkat ve muvakkat olmayan suçlar diye taksim edilmesi mümkündür. Suçun özelliği açısından bakıldığında topluma karşı işlenen suçlar, fertlere karşı işlenen suçlar, adi suçlar ve siyasi suçlar diye taksim edilebilir. 74 Biz ise bu çalışmamızda İslam hukukunun klasik taksimini kullanarak suçları cezanın büyüklüğü açısından; hadd cezasını gerektiren suçlar, kısas-diyet cezasını gerektiren suçlar ve tazir cezasını gerektiren suçlar şeklinde inceleyeceğiz. Bu taksimi 72 Beccaria Cesare, Suçlar ve Cezalar Hakkında, (Terc.) Sami Selçuk, Ankara, İmge Yay., 2004, s Dağcı, Müessir Fiiller, s, Ûdeh, I, 79.

27 15 yaparken araştırmamızın konusu açısından bize yardımcı olacak olan hadd cezalarına biraz daha geniş yer vereceğiz Had Cezasını Gerektiren Suçlar Sözlükte bir şeyi diğerinden ayıran sınır, engel olmak, birbirine karışmaması için iki şeyin arasını ayırmak 75 gibi anlamlara gelen had kelimesi İslam Hukuk ıstılahında ise Allah hakkı olarak vacip olan, miktarı belirlenmiş cezalara verilen isimdir. 76 Hadd kelimesinin tanımında hadd in Yüce Allahın hakkı olarak belirtilmesinin sebebi, bu cezaların uygulanmasında fert ve toplumun herhangi bir müdahalesinin söz konusu olmamasıdır. Bu özelliğiyle hadd, kul hakkı olan kısas cezasından; miktarının tayin edilmiş olmasıyla da, miktarı tespit edilmeyip, yöneticilerce tespit edilen ta zir cezasından ayrılmaktadır. 77 Hadd cezalarının Allah hakkı olarak tayin edilmesi yani birtakım kötü fiillerden ve suçlardan insanları sakındırarak kamu yararını gözetmesi, bu suçların da tamamen kamu menfaatini ihlâle yönelik olduğu anlamına gelmez. Bazılarında Allah hakkı yanında kulların da hakkı söz konusudur. Bu belirlemede suçun topluma yönelik etkisinin şiddeti ve hafifliği yanında kişisel yön de göz önüne alınmalıdır. Toplumsal yön daha ağır basıyorsa hadd, Allah hakkıdır. Buna karşılık işlenen suçta kişiye dönük saldırı daha bâriz ise Allah hakkı yanında kul hakkı da söz konusudur. Bu iki hakkı da bünyesinde barındıran suçlar hırsızlık ve zina iftirasıdır. 78 Hadd cezalarının daha önceki toplumlarda da mevcut olduğunu ve öldürme için kısas, zina için recm, hırsızlık için el kesme cezalarının İslâm dan önceki toplumlarda da uygulandığını görürüz. Bunlar, semavî şeriatlarda birinden diğerine geçip devam eden ve bu şeriatların peygamberleri ve onların ümmetleri tarafından uygulanan cezalardır. Daha önce de var olan bu cezalarda İslam hukukunun yaptığı değişiklik, ağır olan suçlara en şiddetli cezayı uygulamak, daha hafif olan suçlar içinde hafif cezalar 75 İbn Manzur, Lisânu l-arab, h-d-d md, III, 140; Osman Şekerci, İslam Ceza Hukukunda Ta zîr Suçları ve Cezaları, Yeni Ufuklar Neşriyat, İstanbul 1996, s Ebu Bekr Muhammed b. Ebi Sehl Serahsî, el-mebsût, 30 c., Beyrut, Daru l-ma rife, 1406, IX, Çalıskan, s Ebû Zehre, el- Cerîme, s.64.

28 16 koymak olmuştur. Daha önceki şeriatlarda olmayan diyet cezası, öldürme fiillerine uygulanan Yüce Allah tarafından bir lütuf olup, hafifletilmiş bir cezadır. 79 Hadd cezasını gerektiren suçlar şunlardır: Zina, hırsızlık, içki içme (şürb), namusa iftira (kazf), yol kesme (hirâbe), devlete isyan (bağy) ve dinden dönmek (irtidat). 80 Bu suçlardan zina ve kazf aile düzenine, hırsızlık ve hirâbe mülkiyete, içki akıl sağlığına ve toplum aleyhine, irtidat dine, bağy ise devlet aleyhine işlenmiş suçları teşkil ederler Zina Zinanın suç sayılması konusunda İslam hukukçuları arasında ihtilâf olmamakla 82 birlikte, şartlarının farklılığı nedeniyle mezhepler arasında farklı tanımlamalar yapılmıştır. Ebu Hanife zinayı, ceza ehliyetine sahip bir erkeğin, serbest iradesiyle cinsel ilişkiye elverişli bir bayanla, nikâh akdi, evlilik şüphesi ve mülkiyet bağı olmaksızın normal yolla (önden) cinsel ilişkide bulunmasıdır şeklinde tarif eder. 83 Şâfiî mezhebinde zina, bir erkeğin erkeklik aletini haşefe miktarınca kendisine asıl itibariyle haram olma şüphesi bulunmayan canlı ve arzu duyulan bir kadının cinsel organına ithal etmesidir 84 şeklinde tarif edilirken Hanbelî mezhebinde, önden veya arkadan yasak cinsel ilişkide bulunmaktır 85 diye tanımlanır. Malikî mezhebinde ise zinanın tarifi şöyledir: Zina, müslüman ve mükellef bir erkeğin kendisine asıl itibariyle haram olmasında ittifak olan bir kişiyle bilinçli olarak cinsel ilişkide bulunmasıdır. 86 İslâm hukukçularının, zinâ suçu için iki ceza üzerinde ittifak halinde oldukları söylenebilir. Bu cezalar celde ve recm cezalarıdır. Celde cezası Kur ân ın şüphe 79 Sâh Veliyullâh b. Abdurrahim Ed-Dihlevi, Huccetullâhi l-baligâ, Daru l-kütübü l-imiyye, Beyrut t.y, ll, Ûdeh, IV, 14; Said Havva, İslâm, (Terc.: Said Şimsek), İkbal Yayınları, Ankara, ty., s Alâuddin Ebu l Hasen Ali b. Halil Tarablusî, Muînu l-hukkâm fi mâ Yeteraddedü Beyne l-hasmeyni mine l-ahkâm, Mısır, 1310, s Aladdin Ebi Bekr b. Mes ud Kâsânî, (öl. 587/1191), Kitabu Bedâiu s-senâi, Beyrut,t.y., IX, Muhammed b. Ahmed İbn Rüşd, (öl. 595/1199), Bidâyetu l-muctehid ve Nihâyetu l-muktesid, Dâru l- Marife, Beyrut, 1997, II, Ebü'l-Abbas Şehâbuddin Ahmed b. Hacer Heytemî (974/1576), Tuhfeti l-muhtâc bi-şerhi'l-minhâc, Beyrut, Dârü'l-Fikr, t.y.,ix, ; Ebû Zekeriyyâ Muhyiddin Yahyâ b. Seref b. Nûrî Nevevî, (676 /1277), el-mecmû serhu l-muhezzeb, Beyrut, Dârü'l-Fikr, XX, Ebû İshak Burhânuddin İbrâhim b. Muhammed İbn Muflih, ( ), el-mubdi şerhu l-mukni, Riyad, Dâru Âlemi l-kütüb, 1423/2003, IX, İbn Rüşd, Bidâyetü l-müctehid, IV, 271

29 17 götürmeyen deliliyle sabit olup bütün âlimler bu konuda ittifak halindedir. Bu ceza Kitap, Sünnet ve İcma-i ümmet ile sabittir. Kur ân-ı Kerim de; Zinâ eden erkek ve kadının herbirine yüz celde (sopa) vurunuz 87 diye geçmektedir. Bu ceza evli olmayan erkek ve kadınlar için geçerlidir. 88 Evli olanların cezası ise şu hadisle sabittir:"hükümleri benden alıp öğreniniz, hükümleri benden alıp öğreniniz.allah onlara bir yol gösterdi. Zina edenler bekâr ise yüz sopa ve bir sene sürgün cezası tatbik ediniz. Evlilere ise yüz sopa ve recim tatbik ediniz. 89 Peygamber Efendimiz bizzat tatbikatlarıyla da bize bu suçun cezasını öğretmiştir. Örneğin Maiz adında bir sahabe Peygamberimiz e(sav) gelerek zinâ yaptığını itiraf eder, bu itirafını dört kere tekrarladıktan sonra Peygamberimiz in(sav) emriyle sahabeler tarafından recm edilir. 90 Aynı şekilde zinâ ettiğini itiraf eden ve hamile olduğu için doğumuna kadar cezası ertelenen, doğumundan sonra recm edilen Ğâmidiye isimli bir kadın da buna delil olarak gösterilebilir. 91 Zinâ suçunun ispatlanması için en az dört şâhidin bulunması gerekir. Bu konuda alimler ittifak halindedirler. 92 Zira bu konuda Yüce Allah: sonra (bunu ispat için) dört sâhit getiremeyenler 93 ile Kadınlarınızdan zinâ edenlere karşı, içinizden dört şâhit getirin 94 ayetleriyle bu hükmü beyan buyurmuştur. Cumhurun ittifakıyla zinâ suçunun gerçekleşmesi için zinâ edenin âkil baliğ, vezinânın yasak olduğunu bilmesi gerekir. Dolayısıyla üç guruba, yani çocuk, deli, cahil -zinânın suç olduğunu bilmeyen- kişilere zinâ haddi uygulanmaz. Çünkü Peygamberimiz in (SAV) hadislerinde ifade edildiği gibi bu üç guruptan kalemin (mesuliyet) kaldırıldığı nakledilmiştir. 95 İslâm dini zinâ eden evli ve zinâ eden bekâra ayrı cezalar öngörerek mühim bir noktaya işaret etmiştir. Bu toplumda meydana getirdiği tahribat bakımından evli olanların daha büyük bir cezaya çarptırılmasını gerekli kılar. Sonuç itibarıyla evli olsun 87 Nûr, 24/ Nevevî, el-mecmû, XXII, Müslim, Hudûd, 12; Ebu Davud, Hudûd, 23; Tîrmizî, Hudûd, 8; İbn Mâce, Hudûd, Müslim, Hudûd, Ebû Dâvûd, Hudûd, İbn Rüşd, Bidâye, IV, Nûr, 24/4. 94 Nisâ, 4/ Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed İbn Kudâme, (öl. 630/1233), el-muğnî, Mektebetu t-tehariyye, Mekke t.y. X, 116.

30 18 bekâr olsun her ikisinin de yaptığı büyük bir ahlaksızlıktır. Fakat evli olanın konumu itibarıyla bu fiili gerçekleştirmesi daha vahim neticelere sebep olur. Yüce dinimiz her suçun cezasını o suça göre belirlemiştir. Zinâ suçu için ortaya konulmuş olan bu ceza bazılarının iddia ettiği gibi, elbette ki aşırı olmayıp yerli yerinde bir cezadır Hırsızlık Hırsızlık kavramı Arapçada sirkat sözcüğü ile ifade edilir. Sirkat kelimesi S- R-K kökünden türeyip lügatte; başkasına ait bir şeyi gizlice almak manasına gelir. 97 İslam hukuk terimi olarak hırsızlık; etrafı çevrili olan bir yerden, belirli miktarı ve kıymeti bulunan, başkasına âit bir malı, âkil, bâliğ bir şahsın almasıdır. 98 Hırsızlığın gerçekleşmesi için İslam hukukçuları bazı şartlar öne sürmüşlerdir. Bunların bazıları hırsızlık yapanla ilgili bazıları da çalınan mal ile ilgili şartlardır. Bu şartları kısaca şöyle özetlemek mümkündür. Hırsızlık yapanla ilgili şartlar: 1- Bulüğ çağına ermiş olması gerekir. Buna göre çocuk hırsızlık yaparsa ceza ehliyeti olmadığından- kendisine hadd uygulanmaz. 2- Çalan kimsenin akıllı ve özgür irade sahibi olması gerekir. Dolayısıyla deli ve mükreh (zorlanan) mükellef olmadıkları için fiilleri hırsızlık sayılmadığından eli kesilmez. 3- Çaldığı malda hak sahibi olmaması gerekir. Baba çocuğunun malını çalmaktan dolayı cezaya çarptırılamaz. Çünkü evladın malı aynı zamanda babanın malı hükmündedir. 4- Çalan kimsenin, malının çaldığı kimsenin velayetinde olmaması gerekir. Buna göre köle efendisinin malından çaldığı zaman eli kesilmez. 96 Abdurrahman Cezerî, Kitabu l-fıkıh Ala Mezâhibi l-erba i, Çağrı Yay., İstanbul 1986, V, İbn Manzûr, Lisanu l-arab, X, Mâverdî, el-ahkamu s-sultaniyye, s. 256.

31 19 5- Hırsızlık yapan kimse dar-ı harpte olmaması gerekir. 99 Malda aranan şartlar: 1- Çalınan mal, nisap miktarına ulaşmış olacak. Nisap miktarının ne kadar olduğu hususunda fakihler, ihtilaf etmişlerdir. Hanefîlere göre, nisab miktarı en az bir dinar (yaklaşık 4 gr. altın para) veya on dirhem (28 gr. gümüş para) dir. Şâfiîlere göre nisab miktarı, en az çeyrek dinar (1 gr. altın para) dır. Hanbelî mezhebinin de bu konudaki görüşü, Şâfiîlerle aynı yöndedir. Mâlikîlere göre ise nisab miktarı üç dirhem (yaklaşık 10 gr. gümüş para) dir Çalınan mal başkasının malı olacak. Çalınan malın, herhangi bir şekilde çalanın malı olabilme şüphesinin olmaması gerekir. Örneğin kendisine miras kalacak olan bir malın çalınmasından dolayı hırsızın eli kesilmez. 3- Çalınan malda hırsızın malı olma şüphesi olmayacak. Öyleyse evladın annesinin ve babasının malını çalmasından dolayı eli kesilmez, aynı sebepten dolayı köle efendisinin malını çaldığında eli kesilmez. 4- Çalınan malın saklı ve korunma altında olması gerekir. Meydanda veya mescitte olan bir mal korunma altında olmadığından dolayı çalınması durumunda hırsızlık gerçekleşmez. 101 Bu sayılan şartlar gerçekleşmediği zaman bu fiile hırsızlık denilemeyeceği gibi, hırsızlık suçunun cezası olan el kesme cezası da uygulanmaz. Hırsızlık suçunun cezası Kitap, Sünnet ve icmâ ile sabittir. Kur an-ı Kerim de; Hırsızlık eden erkek ve kadının yaptıklarına karşılık Allah tarafından ibret verici bir ceza olarak ellerini kesin. Allah güçlüdür, hüküm ve hikmet sahibidir. 102 buyrulmaktadır. Ayrıca hırsızlığın, haram ve cezayı gerektirdiğini belirten bir çok hadis vardır. 103 Bu hadislerden biri şöyledir: Mekke nin fethi sırasında soylu bir aileye 99 Cezerî, Kitabu l-fıkıh Ala Mezâhibi l-erba i, V, 156., Zühaylî, İslam Fıkıh Ansiklopedisi, VII, ; Muhammed Ali Sabûnî, Fıkhu l-muâmelat, Mektebetu l-asriyye, Beyrut 2003, IV, İbn Rüşd, Bidâye, IV, ; Şeyh Muhammed el-hatîb Şirbînî, (öl. 977/1570), Muğnî l-muhtâc ila Ma rifeti Meânî Elfâzi l-minhâc, 1958, IV, Sabûnî, Fıkhu l-muâmelat, IV, 151; Sirbînî, Muğnî l-muhtâc, IV, ; Bilmen, Istılahatı Fıkhıyye, III, Mâide, 5/ Buhâri, Hudûd, 13, 14, Enbiyâ, 54; Ebû Dâvûd, Hudûd, 12, 13, 15; Tirmizî, Hudûd, 16, 17; İbn Mâce, Hudûd, 22, 24.