İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜS

Transkript

1 T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ İLAHİYAT ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜS Yüksek Lisans Tezi HÜSEYİN ARSLAN İSTANBUL, 2006

2 T.C. MARMARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ İLAHİYAT ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜS Yüksek Lisans Tezi HÜSEYİN ARSLAN İSTANBUL, 2006

3

4 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...IV KISALTMALAR... V GİRİŞ I KONUNUN SUNULMASI...1 II KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ...3 BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM CEZA HUKUKU HAKKINDA GENEL BİLGİLER I İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇ KAVRAMI...7 A- SUÇUN MAHİYETİ...7 B- SUÇUN TANIMI...9 C- SUÇUN UNSURLARI Kanuni Unsur: Maddi Unsur: Manevi Unsur...11 D SUÇLARIN TASNİFİ Suça Verilecek Cezaların Ağırlığı Açısından Suçun Manevi Unsuru Açısından Suçun Maddi Unsuru Açısından...16 II İSLAM CEZAHUKUKUNDA CEZA KAVRAMI...18 A - CEZANIN MAHİYETİ...18 B CEZALARIN TASNİFİ Aslî Olup Olmaması Bakımından Cezalar Uygulandığı Yer Açısından Cezalar Hedefledikleri Hak ve Menfaatler İtibarıyla Cezalar Hâkimin Takdir Hakkının Bulunup, Bulunmaması Açısından Cezalar...20 C CEZALARIN GAYELERİ...20 D - CEZAYI DÜŞÜREN SEBEPLER...21 İKİNCİ BÖLÜM İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜSÜN TEORİK TEMELİ VE AŞAMALARI I SUÇA TEŞEBBÜSÜN TEORİK TEMELLERİ...24 A - TEŞEBBÜS KAVRAMI Genel Olarak İslam Hukukunda...25 B BATI HUKUKUNDA SUÇA TEŞEBBÜSÜN TARİHİ GELİŞİMİ...27 C SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZA HUKUK SİSTEMATİĞİ İÇİNDEKİ YERİ Batı Hukuk Sistematiğinde İslam Hukuk Sistematiğinde...30 a- Usül Kitaplarında...30 b- Furû Kitaplarında...30 c - Modern Fıkıh Kitaplarında...31

5 D - TEŞEBBÜSÜN SUÇ OLMASININ HUKUKİ DAYANAĞI Teşebbüsün suç olduğunu Gösteren Âyetler Teşebbüsün suç olduğunu Gösteren Hadîs - i Şerifler Teşebbüsün Suç olduğunu Gösteren Tâlî Deliller (Seddü z - Zerâi )...33 E SUÇA TEŞEBBÜSÜN HUKUKİ NİTELİĞİ Batı Hukukunda İslam Hukukunda...35 F TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILIŞ NEDENİ Batı Hukukunda İslam Hukukunda...37 G TEŞEBBÜSE ELVERİŞLİ OLMAYAN SUÇLAR Manevi Unsur Açısından Teşebbüse Elverişli Olmayan Suçlar Maddi Unsur Açısından Teşebbüse Elverişli Olmayan Suçlar...39 a- İhmal Suçları...39 b- Şeklî Suçlar...39 II SUÇA TEŞEBBÜSÜN AŞAMALARI...40 A NİYET (DÜŞÜNCE) AŞAMASI Niyetin Mâhiyeti Niyetle Yakın Anlamlı Terimler Niyet (Düşünce) Ceza İlişkisi...43 a- Dünyevî (Hukukî) Açıdan...43 b- Uhrevî Açıdan...45 (1)- Düşüncenin Safhaları ve Hükümleri...46 (2)- Kesin Kararın (Azm) Günah Olduğunu Savunanların Delilleri...47 (3)- Kesin Kararın (Azm) Günah Olmadığını Savunanların Delilleri...49 B HAZIRLIK AŞAMASI Bağımsız Suç Oluşturan Hazırlık Hareketleri ve Hükümleri Bağımsız Suç Oluşturmayan Hazırlık Hareketleri ve Hükümleri...51 C İCRA AŞAMASI ( TEŞEBBÜS)...56 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TEŞEBBÜSÜN UNSURLARI/ ŞARTLARI, CEZASI ve TEŞEBBÜSTE VAZGEÇME I SUÇA TEŞEBBÜSÜN UNSURLARI/ŞARTLARI...58 A SUÇA TEŞEBBÜSÜN MANEVİ UNSURU (KASIT)...58 B SUÇA TEŞEBBÜSÜN MADDİ UNSURU İcraya Başlama İcraya Başlamanın Ölçüsü...61 a- Batı Hukukunda...61 b- İslam Hukukunda...61 (1)- Ûdeh ve Ebû Zehre nin Benimsediği Görüş...62 (2)- Behnesî nin Görüşü...62 C NETİCENİN MEYDANA GELMEMESİ Genel Olarak İcra Hareketleri Ne Zaman Bitmiş Sayılır...67 II SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZASI...68 A GENEL OLARAK...68 II

6 B HAD CEZASINI GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI Hırsızlık Suçuna Teşebbüs...69 a-hırsızlık Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur...70 b-hırsızlık Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller...70 c- Hırsızlığa Teşebbüsün Cezası Hırâbe Suçuna Teşebbüs...74 a- Hırâbe Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur...74 b- Hırâbe Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller...75 c- Hırâbe Suçuna Teşebbüsün Cezası Zina Suçuna Teşebbüs...77 a- Zina Suçu Ne Zaman Tamamlanmış Olur...78 b- Zina Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Haller...78 c- Zinaya Teşebbüsün Cezası Şarap İçme Suçuna Teşebbüs ve Cezası...80 C KISAS GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI Adam Öldürme Suçuna Teşebbüs Adam Öldürmeye Teşebbüsün Cezası...82 a- Hiçbir Sonuç Doğurmayan Öldürme Teşebbüsü ve Cezası...82 b- Müessir Fiil Meydana Getiren Öldürme Teşebbüsü ve Cezası Müessir Fiile (Yaralamaya ) Teşebbüs Müessir Fiile Teşebbüsün Cezası...85 D TA ZîR GEREKTİREN SUÇLARA TEŞEBBÜSÜN CEZASI Ta zîr Suçlarına Teşebbüs Ta zîr Suçlarına Teşebbüsün Cezası...86 D- İŞLENEMEZ SUÇA TEŞEBBÜSÜN CEZASI İşlenemez Suçun Mâhiyeti İşlenemez Suça Teşebbüsün Cezası...87 a- Batı Hukukunda...88 b- İslam Hukukunda...88 III- TEŞEBBÜSTE VAZGEÇME...90 A- ZORUNLU VAZGEÇME...90 B- İHTİYARIYLA VAZGEÇME Tevbe Dışında Bir Sebeple Vazgeçme Tevbe Sebebiyle Vazgeçme...91 a- Tevbenin Mâhiyeti...91 b- Tevbenin Cezalara Etkisi...92 (1)- Had ve Kısas Suçlarında...92 (2)- Ta zîr Suçlarında C FAAL NEDÂMET SEBEBİYLE VAZGEÇME Faal Nedâmetin Mâhiyeti Faal Nedâmetin Cezalara Etkisi SONUÇ BİBLİYOGRAFYA III

7 ÖNSÖZ İnsanların bir arada yaşadığı ortamlarda hak ihlallerinin ve suç işleme potansiyelinin tamamen ortadan kaldırılamayacağı açıktır. Bu sebeple toplumların huzur ve güvenini teminle görevli olan siyasi otoriteler yapacakları hukuki düzenlemelerle suç işleme oranlarını asgari düzeye indirmek için tedbirler almak durumundadırlar. İnsanların dünya ve âhiret mutluluğunu hedefleyen İslam dini, bu hedefi gerçekleştirmek için mensuplarının her türlü davranışını kontrol altında tutmayı ilke edinmiştir. Ancak berâet-i zimmet asıldır ve eşyada asl olan ibâhadır prensiplerini vaz eden İslam Hukuku, suçsuz bir kimsenin cezalandırılmasına mahal vermemek için cezalandırmada olabildiğince objektif kriterler benimsemiştir. Bunun yanında İslam hukuku örnek bir toplum oluşturmayı hedeflediğinden toplumun huzur ve barışına kasteden her türlü davranışa en başından engel olmak bu hukukun gayeleri arasındadır. İslam hukukunun temel kaynakları olan Kur an ve sünnet bu hedef doğrultusunda sadece suç işlemeyi değil suça giden yollara tevessül ve teşebbüs etmeyi de yasaklamışlardır. Ayrıca İslam hukukunun tâlî kaynaklarından kabul edilen seddü z-zerâi prensibi de suç işlemeyi kasteden kişiye baştan engel olmak suretiyle toplumdaki suç oranını asgariye indirme amacını taşır. Biz bu çalışmamızda İslam hukuku açısından suça teşebbüsü ve onun cezalandırılma esaslarını incelemeye çalıştık. Bu çalışmam esnasında yakın ilgi ve desteğini gördüğüm tez danışmanım olan değerli hocam Prof. Dr. Mehmet Erkal a teşekkürü bir borç bilirim. Ayrıca tez çalışmalarım sırasında maddi ve manevi desteğini esirgemeyen ve tezimi başından sonuna kadar okuyarak değerli tenkid ve tavsiyelerini ileten Dr. Recep Özdirek Beye ve yetişmemde emeği geçen bütün hocalarıma teşekkürü ifası gerekli bir borç telakki ediyorum. Gayret bizden, tevfik yüce Allah tandır. Hüseyin ARSLAN IV

8 KISALTMALAR AÜİFD : Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi b. : İbn (Oğlu) bk. : bakınız DİA : Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi h. : Hicri Hz. : Hazreti İFAV : Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Vakfı md. : madde MÜSBE : Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü ö. : Ölümü s. : Sayfa SÜSBE : Sakarya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü T.C.K. : Türk Ceza Kanunu t.y. : Tarih yok thk. : Tahkik eden trc. : Tercüme eden v. b. : ve benzeri v.d. : ve diğerleri y.y. : Yer yok V

9 GİRİŞ I- KONUNUN SUNULMASI Tezimiz bir giriş ile üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde suça teşebbüsün temellerini oluşturan ve konuyu tetkik ederken sık sık karşımıza çıkacak olan temel kavramların anlaşılmasını kolaylaştırmak için ceza hukuku hakkında genel bilgilere yer verilmiştir. Bu bölümde İslam ceza hukuku açısından suç ve cezanın tanımı, suçların ve cezaların tasnifleri, suçun unsurları, cezaların gayeleri ve cezayı düşüren sebepler kısaca ele alınmıştır. Böylece teşebbüse temel oluşturulmaya çalışılmış ve teşebbüs hükümlerinin daha kolay kavranması amaçlanmış, zaman zaman konunun teşebbüse hangi açıdan ışık tutacağına değinilmiştir. İkinci bölüm iki kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda İslam hukuku açısından teşebbüsün teorik temelleri oluşturulmaya gayret edilmiştir. Klasik fıkıh eserlerinde genel olarak teşebbüs teorisine yer verilmediğinden bu bölümü sistematize ederken, modern hukuk eserleri esas alınmıştır. Bu sebeple de her bir başlık incelenirken öncelikle modern hukuk açısından kısaca konu işlenmiş sonra da İslam hukukçularının konuya bakışları ortaya konulmuştur. Böylece mukâyese imkânı verilmek istenmiş ayrıca İslam hukukunda da bu teorilerin varlığı gözler önüne serilmiştir. Bu bağlamda; teşebbüsün mâhiyeti, tarihi gelişimi, hukuk sistematiği içindeki yeri, hukuki dayanağı, hukuki niteliği, cezalandırılış nedeni ve teşebbüse elverişli olmayan suçlar gibi konular mukayeseli olarak ele alınmıştır. İkinci kısımda teşebbüs öncesi suçun oluşum aşamaları çerçevesinde düşüncenin (niyet) ve hazırlık hareketlerinin cezalandırılması konusu ayrıntılı olarak ele alınmıştır. 1

10 Modern hukukta genel olarak suç sayılmayan düşünce ve suça hazırlık hallerinin İslam hukukunda suç sayılıp sayılmayacağı meselesi biraz tafsilatlı bir husustur. Modern hukukta bir davranışın suç sayılması mutlaka dünyevi olarak cezalandırılmasını gerektirir. İslam hukuku Müslümanların dünya hayatını tanzim ettiği gibi âhirete ilişkin hükümlere de yer verdiği için düşünce ve suça hazırlık dünyevi cezalandırma açısından suç sayılmamakla birlikte uhrevi açıdan suç sayılabilir. Böyle olunca günah olan bu tür suçların cezalandırılması dünyada değil ahirette olacaktır. Bu sebepten dolayı niyet ve suça hazırlık hallerinin günah olup olmaması konusu İslam hukukçularını hayli meşgul etmiştir. Biz de bu bölümde uhrevi sorumluluk açısından düşünce ve hazırlık hareketlerinin suç oluşturup oluşturmayacağı konusunda fakîhlerin görüşlerini ayrıntılı olarak ele almaya çalıştık. Üçüncü bölüm üç kısımdan oluşmaktadır. Birinci kısımda suça teşebbüs kavramı tahlil edilmeye çalışılmıştır. Bu amaçla suça teşebbüsün unsurları/şartları, cezası ve teşebbüste vazgeçmeye ayrılmıştır. Tahlilin planını hazırlarken modern hukukun sistematiği esas alınmıştır. İkinci kısımda, suça teşebbüsün cezası ele alınmıştır. Bu kısımda önce teşebbüse verilecek ceza teorik olarak ortaya konmaya çalışılmış sonra da klasik fıkıh kitaplarındaki meseleci metod esas alınarak teşebbüse elverişli olan suçlar tek tek ele alınmıştır. Bu yolla her bir suça teşebbüsün cezası; fıkıh müdevvenâtının ilgili bölümünden örnekler verilerek gösterilmeye çalışılmış, ayrıca bazı uygulama örneklerine de yer verilmiştir. Böylece fakîhlerin teşebbüs hükümlerinden habersiz olmadığı vurgulanmak istenmiştir. Üçüncü bölümün son kısmında ise teşebbüste vazgeçme konusu incelenirken pişmanlığın cezalara etkisi üzerinde durulmuştur. Bu bölümün sistemleştirilmesinde çağdaş fakîhkerin tevbenin cezalara etkisi konusunda ortaya koydukları sistem benimsenmiştir. Böylece tevbenin ta zîr cezalarına olan etkisi belirlenmiş bu yolla teşebbüse etkisi îzah edilmeye gayret gösterilmiştir. Çalışmamızda fakîhlerin görüşlerini yansıtırken dört sünnî mezhebin görüşlerini esas almakla birlikte zaman zaman Zâhirî mezhebinin görüşlerine de yer verdik. Bunun için de her mezhebin ilk el kaynaklarına inmeye çalıştık. Çağdaş hukukçuların farklı bakış açıları varsa bunları da imkân nisbetinde ortaya koymaya çalıştık Ayrıca mukâyese imkânı vermesi bakımından az da olsa modern hukukun bakış açısına temas ettik. 2

11 Konuyu işlerken maddî hukuk açısından inceledik. Muhâkeme usûlünü ilgilendiren; suçun isbatı, şahit, delil, zaman aşımı v.b. konulara temas etmedik. Bunun yanında muhakeme sonrası cezanın infazı ile ilgili hususlara da yer vermedik. Referans olarak başvurduğumuz kaynakların ilk geçtiği yerde eserin müellifini, tam adını basıldığı yayınevini, yer ve tarihini zikrettik. Aynı kaynağa daha sonra yapılan başvurularda kolaylık sağlaması açısından müellifin meşhur adını veya adı ile soyadını zikretmenin yanında kitabın adını veya kısaltılmış olarak meşhur adını zikrettik. Kısaltma yapmayı (age, v.b.) tercih etmedik. Ancak aynı dipnotta yazarın birden çok eserine atıf varsa yazarın adını bir defa zikredip, iki eserini aralarına virgül koyarak peş peşe zikrettik. Behnesî, Nazariyyât, s. 53, el- Mevsûa, III, 253 gibi. Kaynak gösterilen eserlerin cilt numaralarını Romen rakamıyla sayfa numaralarını ise normal rakamlarla gösterdik. Kâsânî, Bedâi VII, 48 gibi. Ayrıca dipnotlarda kısaltarak verdiğimiz kitap adını bibliyografyada parantez içinde kısaltılmış olarak verdik, böylece başvuruyu kolaylaştırmayı amaçladık. II- KAYNAKLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ Suça Teşebbüs konusunda klasik döneme ait müstakil bir çalışmaya rastlanmamıştır. Konu ile ilgili hükümler genellikle klasik fıkıh kitaplarının cinâyât, hudûd, cirâh, ta zîr, diyât, keffârât, hazar- ibâha = kerâhiyye- istihsân v.b. bölümlerinde dağınık bir şekilde bulunmaktadır. Usûl-ü Fıkıh kitaplarında ise, seddüz-zerâi, mekâsıd- vesâil v.b. bölümlerde konu ile ilgili hükümler yer almaktadır. Bu kaynaklardan çalışmamızda en sık müracaat ettiklerimiz ait oldukları mezhepleri esas alınarak aşağıda sıralanmıştır. Hanefî Mezhebi Kaynakları: Serahsînin el- Mebsût, Kâsânî nin Bedâiu s- Sanâi, İbnü l- Hümâm ın Fethü l- Kadîr, Cessâs ın Ahkâmü l- Kur ân, Zeylaî nin Tebyînü l- Hakâik ve İbn Âbidîn in Reddü l- Muhtâr adlı eserleri bunların başta gelenleridir. 3

12 Mâliki Mezhebi Kaynakları: Sehnûn un İmâm Mâlik ten rivâyeti olan el- Müdevvene, Kurtubî nin el- Câmiu li Ahkâmi l- Kur ân, Karâfî nin el- Furûk, Şâtıbî nin el- Muvâfakât adlı eserleri bu mezhepte yararlandığımız temel kaynaklardandır. Şafii Mezhebi Kaynakları: İmâm Şâfiî nin Ahkâmü l- Kur ân ve Kitâbü l- Ümm adlı eserleri ile, Nevevî nin Ravzatü t- Tâlibîn, Süyûtî nin el- Eşbâh ve n- Nezâir, Mâverdî nin el- Ahkâmü s- Sultâniyye ve Şîrâzî nin el- Mühezzeb adlı eserleri. Hanbelî Mezhebi Kaynakları: İbn Kudâmenin el- Muğnî, İbn Kayyım el- Cevziyyenin İ lâmü l- Muvkkı în, adlı eserleri. Zâhirî Mezhebi Kaynakları: İbn Hazm ın el- Muhallâ adlı eseri ile el- İhkâm fî Usûli l- Ahkâm adlı eserleri. Bu kaynaklar dışında istifade ettiklerimiz bibliyografyada verilmiştir. Ancak çalışmamız esnasında öncelikle burada zikrettiğimiz kaynaklara başvurduğumuzu bunlarda bulamadığımız hususlarda diğerlerine başvurduğumuzu belirtmek için bunların adlarını özellikle zikretmeyi uygun gördük. İslam dünyasında Suça Teşebbüs konusunu müstakil olarak ele alan bir takım çalışmalar yapılmış olmakla birlikte bunların ortak özelliği; modern hukuku esas alıp, İslam hukukuna da atıflar yaparak değinmiş olmalarıdır. Bunların en meşhuru, Dr. Semîr Şenâvî tarafından doktora tezi olarak hazırlanan eş- şuru fi l- Cerîme (Dâru n- Nahdati l- Arabiyye, Kâhire, 1971) adlı eserdir. Ancak bu eser teşebbüsü modern hukuk açısından ele alıp, incelemiştir. Dolayısıyla bizi direk olarak ilgilendirmemektedir. Ayrıca Nüveybit Mübârek Abdülazîz tarafından kaleme alınmış olan Nazariyyetü ş- Şuru fi l- Cerîme (Kuveyt 1978), adlı eser İslam hukuku açısından suça teşebbüsü ele alan müstakil bir çalışmadır. Ne var ki beş bölümden oluşan bu eserde suça teşebbüs konusunda bir teori ortaya konmamış olup sadece klasik fıkıh kitaplarından nakiller yapılmakla yetinilmiştir. Nitekim kitabın ilk dört bölümünde teşebbüs modern hukuk ve yazarın ülkesinde uygulanan kanunlar açısından incelenmiş sadece beşinci bölümde İslam hukukunda teşebbüs hükümlerine yer verilmiştir. 4

13 Ülkemizde Yahya Yaşar tarafından İslam Ceza Hukukunda Suça Teşebbüsün Mâhiyeti ve Hukukî Sonuçları (Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2002) adlı bir yüksek lisans çalışması yapılmıştır. Ancak bu çalışmayı kaynakları açısından yetersiz bulduğumuz gibi konuya yeterince vakıf olunmadığını düşündüğümüzden bizim çalışmamıza engel olmayacağı kanaatina vardık. Muâsır İslam ceza hukukuyla ilgili bazı eserlerde suça teşebbüs konusu müstakil bir bölüm olarak ele alınmıştır. Bunlardan tespit edebildiğimiz ve yararlandıklarımız şunlardır: Abdülkadir Ûdeh, et- Teşrîu l- Cinâi l- İslâmî, I/ ; Muhammed Ebû Zehre, el- Cerîme, s ; Ahmed fethi Behnesî, Nazariyyât, s ; aynı müellif, el- Cerâim fi l- Fıkhi l- İslâmî, s.69-71, 88,89; yine aynı müellif, el- Mevsûatü l- Cinâiyye, III/ ; Abdülazîz Âmir, et- Ta zîr, s , , ; Abdülfettâh Hıdır, el- Cerîme, s , , 160,161; v.d. Suça teşebbüs konusunun teori ve planını oluştururken modern ceza hukuku eserlerinden de yararlandık. Bunların arasında Dr. Adem Sözüer tarafından doktora çalışması olarak kaleme alınmış olan Suça Teşebbüs (Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul 1994) adlı eser önemli bir yere sahiptir. Eserde teşebbüsün tarihi gelişimi verilirken İslam hukuku açısından teşebbüs incelenmiş, bunun yanında Osmanlı uygulamasına da kısmen temas edilmiştir. Ayrıca Doç Dr. Doğan Soyaslan ın kaleme aldığı Teşebbüs Suçu adlı eser de yararlandığımız kaynaklardandır. Bunların yanında modern ceza hukuku eserlerinde suç genel teorisi içinde yer alan suça teşebbüs başlığı altında verilen bilgilerden de istifade ettiğimizi belirtmek isteriz. 5

14 BİRİNCİ BÖLÜM İSLAM CEZA HUKUKU HAKKINDA GENEL BİLGİLER 6

15 I İSLAM CEZA HUKUKUNDA SUÇ KAVRAMI A SUÇUN MAHİYETİ Genel olarak Allah ın emirlerini ihmal, yasaklarını ihlal etmektir. 1 şeklinde tanımlayabileceğimiz suçu ifade etmek için Kur an-ı Kerim ve hadîslerde bir çok terim kullanılmakta olup, 2 bunlardan bir kısmı şunlardır: Cürm, 3 masıyet, 4 hatîe, 5 ism, 6 seyyie, 7 zenb, 8 cünah, 9 cinâyet, 10 şerr. 11 Ancak bu terimler günümüz ceza hukukundaki suç kavramını ifade etmekten çok; dinin özüne uymayan ve ahlaken tasvip edilmeyen fiil veya terkleri ifade etmektedirler. 12 Günümüz Ceza Hukukunda kullanılan suç terimini ifade etmek için Arap dilinde el- Cerîme lafzı kullanılmaktadır. Klasik fıkıh metinlerinde ise, suç teriminin karşılığı olarak 1 Ebû Zehre, Muhammed, el- Cerîme, Dâru l- Fikri l- Arabî, Kahire, t.y, s. 22, Dağcı, Şamil, İslam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 1996, s bk. Ebû Zehre el- Cerîme, s , Bebek Adil, Günah, DİA, XIV, Buhârî, Ebû Abdillah Muhammed b. İsmail, el- Câmiu s- Sahîh, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, Diyât, 30; İ tisam, 3; Fedail, bk. Mücadele, 58/8,9; Hucurât, 49/7. 5 Kur andaki kullanımı için bk. Bakara, 2/81; Şuara, 26/82, Hadîslerdeki kullanımı için bk. Buhârî, Daavât, 66; Mesâcid, Kur an daki kullanımı için bk. Bakara, 2/85; Mâide, 5/2,3; En âm, 6/120; Hadîslerdeki kullanımı için bk. Müslim, Birr, 14,15; Tirmizi, Zühd, 52; Dârimi, Ebû Muhammed Abdullah b. Abdirrahîm, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, Büyû, 2. 7 Necm, 53/32. 8 A raf, 7/ Kur an - ı Kerimde cünah şeklinde geçen günah ın kullanımı için bk. Bakara, 2/158,198,229,230; Nisâ, 4/ Tirmîzî, Ebû İsâ Muhammed b. İsâb. Sevre, el- Câmiu s- Sahîh, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1981, Diyat, 5; Ebû Dâvûd, Süleyman b. Eşas es - Sicistânî, es- Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, Diyât, 25; Nesâî Ebû Abdirrahman Ahmed b. Şuayb b. Ali b. Bahr, es- Sünen, Çağrı Yayınları, İstanbul 1981, Tahrim, Bakara, 2/216; Ali İmrân, 3/180; Mâide, 5/60; Zilzal, 99/8; Felak,113/2,3,4,5; Nâs, 114/4. 12 Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 24; Dalgın, Nihat, İslam da Tevbe ve Cezalara Etkisi, Etüt Yayınları, Samsun 1999; Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s. 11; Esen, Hüseyin, İslam Hukukunda Cezâî Sorumluluk, MÜSBE 2003, Yayınlanmamış Doktora Tezi, s.2 7

16 masıyyet ve cinâyet lafızlarının kullanıldığı görülmektedir. Ancak bu iki terimin ceza hukukunda kullanılan suç ile aralarında nüans bulunması sebebiyle öncelikle tanımlarına yer verilecek, sonra da aralarındaki farklara işaret edilecektir. a Masıyet: Allah ın yapılmasını veya terk edilmesini yasakladığı fiil ve terklerdir. 13 Masıyyet sorumluluk esasına dayanmakla birlikte bu sorumluluk hem dünya hem de âhiret hayatına yönelik olabilir. Bu yönüyle masıyyet ceza hukukundaki suçtan farklıdır. Çünkü ceza hukukunda suç denilince akla gelen; dünyevi sorumluluk gerektirip karşılığında ceza takdir edilen fiil ve terklerdir. Bu sebeple masıyet kapsamına girdiği halde dünyada cezalandırılmayan kişinin kendisine zarar vermesi eylemler ceza hukukunun konusu olmazken, masıyet kapsamına girmediği halde cezalandırılan eylemler maslahata binaen ta zir ceza hukukunun alanına girmektedirler. Dolayısıyla masıyyet terimi bir bakıma cerîmeden daha umumi iken başka bir yönüyle cerîmeden hususidir. 14 b Cinâyet: İnsanın canına, malına, ırzına veya bir başka varlığına karşı işlenen yasak fiil, 15 veya Sorumluluk gerektiren yasak fiil 16 diye tarif edilir. Fakîhler cinâyet lafzının kapsamı konusunda farklı îzahlar yapmışlardır. Fakîhlerin büyük çoğunluğuna göre cinâyet lafzı cerîme ile aynı anlamda kullanılıyorsa da, 17 bazı Fakîhler, cana veya uzva karşı işlenen suçlara cinâyet adını verirken, 18 diğer bazıları da sadece had ve kısas suçlarına cinâyet adını vermektedirler. 19 Dolayısıyla sadece had ve kısas suçlarına cinâyet adının verildiğini dikkate aldığımızda cinâyet lafzı cerîmeye göre daha hususi olmaktadır. 13 Ûdeh, Abdülkadir, et- Teşrî u l- Cinaiyyi l- İslâmî Mukârenen bi l- Kanûni l- Vad î, Dâru l- Kâtibi l Arabî, Beyrut, t.y, I, Âmir, Abdülaziz, et- Ta zîr fi ş - Şerîati l-islâmiyye, Dâru l- Fikri l- Arabî, Kahire 1969, s ; Dr. Muhammed Ebû Hassan, Ahkâmü l- Cerîme ve l-ukûbe fi ş- Şerîati l- İslâmiyyeti, Dirâse, Mukârene, Mektebetü l- Menâr, Ürdün 1987, s Zeylaı, Tebyînü l- Hakâik, Şerhu Kenzi d- Dekâik, Matbaatü l- Kübra l- Emîriyye, Bulak, h.1315, VI, 97; Ûdeh, et- Teşrî ul- Cinâî, I, 67; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 51; Hasan Aili, eş - Şâzeli, Cinâyet, DİA, VIII, Bilmen, Ömer Nasuhi, Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahatı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Basım ve Yayınevi, İstanbul, t.y, III, Zeylaı, Tebyîn, VI, 97; İbn Kudâme, Ebû Muhamed Abdullah b. Ahmed b. Muhammed, el- Muğnî, Dâru l- Fikr, t.y, VII, 625; Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 67; Ebû Zehre, el- Cerîme, s es- Serahsî, Ebû Bekr Muhammed b. Ahmed b. Ebî Sehl, el- Mebsût, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1983, XXVII, 84; Kâsım el- Konevî, Enîsü l-fukahâ fî Ta rîfâti l-elfâzı l- Mütedâvile beyne l- Fukahâ, Dâru l- Vefâ li n- Neşri ve t- Tevzî, Cidde, s.291; İbnü l- Hümâm, Kemâlüddin Muhammed b.abdi l-vâhid, Fethu l- Kadîr, IV, 113; Molla Husrev, Muhammed b. Ferâmûz, Dürerü l-hükkâm Şerhu Ğurari l- Ahkâm, Muhammed Esad Matbaa ve Kütüphanesi, II, 112; Ûdeh, et-teşrî ul- Cinâî, I, İbn Ferhûn, Ebû l- Vefâ Burhânuddîn İbrahim b. Ali, Tabsıratü l- Hükkâm fî Usûli l- Akdıyeti ve Menâhici l- Ahkâm, Dâru Âlemi l- Kütüb, Riyad 2003, II,

17 Bu iki terim günümüz ceza hukukunda tanımlanmış olan suç kavramını tam olarak karşılamamaktadır. Çağdaş İslam hukukuçuları ceza hukuku terimi olarak suç terimini ifade etmek üzere el- Cerîme lafzını kullanmaktadırlar. B- SUÇUN TANIMI Fakîhler suçu (el-cerîme) şöyle tarif etmişlerdir: Allah ın had (miktarı belli olan ceza) veya ta zir ile cezalandırdığı dînî yasaklar. 20 Suçun Kanuni unsuru esas alınarak yapılan bu tarif, modern hukuktaki, Kanunun suç sayıp, muayyen bir ceza ile cezalandırdığı fiil 21 şeklindeki tarifle uygunluk arz etmektedir. Bu tarife göre suç; bir fiil (haramın yapılması) olabileceği gibi, terk (vacibin yapılmaması) şeklinde de ortaya çıkabilir. Ayrıca bu tarif İslam hukukunda; had, kısas ve ta azîr şeklindeki üçlü ceza tasnifinde belirtilen kısas suçlarını da içermektedir. Çünkü tarifte geçen had lafzı terim anlamında kullanılmayıp, miktarı belli ceza anlamında kullanılmış olmalıdır. C SUÇUN UNSURLARI Klasik fıkıh kitaplarında suç genel teorisi bulunmadığı için modern ceza hukukundaki şekliyle Suçun Unsurları şeklinde bir bölüm yer almamaktadır. Ancak bu durum Fakîhlerin bu unsurlardan habersiz olduğu anlamına gelmez. Çünkü İslam Ceza Hukukunun kendine özgü tasnifi içinde suçun unsurları her bir suç anlatılırken o suçun oluşum şartları içinde incelenmektedir. Bu sebeple Batı ceza hukukunda yer alan suça ait unsurlar klasik fıkıh kitaplarındabu aşlık altında değilse bile- dile getirilmiştir. Nitekim modern İslam Hukuku yazarları erkânü l-cerîme başlığı altında bu unsurları İslam Hukuku açısından ele alıp, 20 el- Mâverdî, Ebû l- Hasen Ali b. Muhammed b. Habîb, el- Ahkâmu s- Sultâniyye ve l- Velâyâtu d- Dîniyye, Dâru l- Kütübi l- Ilmiyye, Beyrut 1985, s Dönmezer, Sulhi Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Filiz Kitapevi, İstanbul 1985, I,

18 incelemişlerdir. 22 Suçun unsurları; genellikle kanuni unsur, maddi unsur ve manevi unsur şeklinde sıralanmaktadır. 1 Kanuni Unsur Suçun kanuni unsuru; bir fiilin suç olduğunun önceden kanun tarafından belirlenmiş olmasıdır. Bir başka deyişle onun açıkça yasaklanmış bir fiil olmasıdır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz şeklinde formüle edilen bu ilke İslam Hukukunda en başından beri var olan bir ilkedir. 23 Nitekim, Kur an- ı Kerim ve Sünnet te bu ilkeye kaynak teşkil eden bir çok nass mevcuttur. 24 İslam ceza hukukunda bir fiilin suç olduğunu tayin bakımından kanun koyucu Allah tır. 25 Sünnet bu konuda ikinci kaynak durumundadır. O halde Kur an ve Sünnet İslam ceza Hukukunun asli kaynağı olup, bu alandaki temel prensipleri ve amaçları belirler. İslam Hukukçuları ve Hukuk ekolleri ise, bu esasların günlük hayata uygulanma tarz ve şartlarıyla ilgili hukuki yorum ve ayrıntıyı geliştirerek, kendi devir ve toplumlarının problemlerini bu çerçevede çözmeye çalışmışlardır. 26 Ayrıca ulü l- emrin de belli prensiplere uymak kaydıyla yasama hakkına sahip olduğu İslam hukukçuları tarafından ortaya konmuştur. 27 O halde İslam Ceza Hukukunda suçları tayin yetkisi Allah ve Peygamber e ait olup bu ilke Had ve Kısas suçlarında en ince ayrıntısıyla uygulanmıştır. Ta zir suçlarında ise, ulu lemr e geniş yetki tanınmakla birlikte, onun da bu suçları tayin ederken Kur an ve Sünnet naslarını göz önünde bulundurma zorunluluğu vardır. Dolayısıyla İslam hukukunda ister Kur an ve Sünnet tarafından cezası belirlenmiş olsun (had ve kısas suçları) ister cezası konusunda ulu l- emr e geniş yetki verilen suçlar olsun (ta zir suçları) suçun kanuniliği ilkesine uymak zorunluluğu mevcuttur. 22 bk. Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 110; Ebû Zehre, el- Cerîme, s. 168 v.d. 23 Karaman, Hayreddin, Mukâyeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık, İstanbul 2003, I, bk.bakara, 2/275,286; Nisâ, 4/16,22,23; Mâide, 5/93,95; En am, 6/19; Enfal, 8/38; İsra, 17/15; Kasas, 29/ 59: Hadîsler için bk. Ebû Zehre, el- Cerîme, s Mâide, 5/50; En am, 6/57; Yusuf, 12/ Bardakoğlu, Ali, Ceza, DİA, VII, bk. Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 80, ,144; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.125, ,

19 Burada şunu ifade edelim ki İslam hukukunda ta zîr cezalarını belirleme yetkisi belli kurallar çerçevesinde ulu l- emre bırakıldığı için klasik Fakîhler suça teşebbüs teorisi ortaya koymamışlardır. Zira teşebbüs suçu ta zir suçları içinde yer aldığından buna ihtiyaç olmamıştır. 2 Maddi Unsur Bir fiilin suç sayılmasında ana unsur, Hukukun karşısında ceza tayin ettiği şeyin işlenmesidir. 28 Bir başka ifade ile yasaklanmış olan fiilin yapılmış olmasıdır. 29 Buna göre suçun maddi unsurunun oluşması için dış âleme yansıyan bir fiil veya terk olmalıdır. Dolayısıyla kişi eyleme dökülmeyen düşüncelerinden ceza hukuku açısından sorumlu değildir. 30 Kimi zaman fâil başladığı suçu tamamlayıp, elde etmek istediği neticeye ulaştığı halde bazen de elinde olmayan sebeplerle suçu tamamlayamaz. Birinci halde suçun maddi unsuru gerçekleşmiştir. Çünkü dış alemde tamamlanmış bir fiil vardır. İkinci durumda yani elinde olmayan sebeplerle suçu oluşturan fiilleri tamamlayamadığında ise suçun maddi unsuru gerçekleşmemiştir. Bu durumda teşebbüsten söz edilir ki biz bu çalışmamızda bu ikinci durumu incelemeye çalışacağız. Bazen suçu kişi tek başına işlerken, kimi zaman da birden fazla kişi ortaklaşa bu yola girerler ki bu durumda da suça iştirak ten söz edilir. Ayrıca maddi unsurun gerçekleşebilmesi için ortaya çıkan sonuç ile fâilin hareketi arasında illiyet bağının kurulması gerekir. 3 Manevi Unsur Ceza Hukukunda sorumluluğun esası, yapılan fiilin iradi olmasıdır. Yani fâil isteyerek ve sonucuna razı olarak o fiili yapmış olmalıdır. Şu halde sorumluluk sahibi olmak canlı ve mükellef bir insan olmaya bağlıdır. Dolayısıyla insanoğlu dışındaki canlıların cezai 28 Ebû Zehre, el- Cerîme, s Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, bk. Buhârî, Itk, 60, Eyman, 15; Nesâî, Talak, 22; İbn Mâce, Talak,

20 sorumluluğu yoktur. Ayrıca ölen kişiden cezâî sorumluluk kalkacağı gibi, mükellef olmayan (ergenlik çağına gelmemiş çocuk ve deli ) kişi de cezaî mesûliyete sahip değildir. 31 Bundan başka kişi ikrah altında yaptığı şeylerden sorumlu tutulamayacağı gibi, 32 hata veya nisyan sebebiyle iradenin fiile yönelip sonuca yönelmediği veya hiç bulunmadığı durumlarda ya sorumluluk tamamen kalkar ya da bunlar cezayı hafifletici bir neden olarak kabul edilir. 33 Bunların dışında kişi başkasının yaptığından sorumlu tutulamayacağı gibi onun fiillerinden de başkası sorumlu tutulamaz. 34 Ayrıca bir şeyin yasaklığına dair bir nass bulunmadıkça onu yapmak serbesttir. Bir yasaklama meydana geldiğinde o tarihten sonra bu yasağı ihlal edenler cezalandırılır. Daha önce bunu yapanlara ceza verilmez. Çünkü yasaklar geriye doğru işletilemez. 35 D SUÇLARIN TASNİFİ Klasik Fıkıh kitaplarında suç ve cezaların tasnifi yapılırken daha çok cezasının belirli olup olmaması açısından suç tasnifleri yapılmıştır. Bu bakımdan suçlar; cezası Kur an ve Sünnet tarafından belirlenmiş olan suçlar ve cezası hâkimin takdirine bırakılan suçlar şeklinde gruplandırılmıştır. 36 Ayrıca usûlü fıkıh eserlerinde ceza hukuku açısından değilse bile haklar; Allah Hakkı (Kamu hakkı) ve kul hakkı şeklinde tasnif edilmiştir. 37 Ancak çağdaş İslam Hukukçuları eserlerinde Batı Hukukundaki tasnifleri esas alarak suçları değişik açılardan tasnife tabi tutmuşlardır. 38 Biz bu tasniflerden suça teşebbüs konusunu işlerken bize ışık tutması bakımından önemli olanlarına değineceğiz. 31 Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 382, bk. Bakara, 2/173, Nahl, 16/ Ûdeh, et- Teşrtîu l- Cinâî, I, 80; Ebû Zehre, el- Cerîme, s ; Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s Necm, 53/38, Mâide, 5/95, İsra, 17/15; Buhârî, İstitâbe, 49; Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 115, 383; Akşit, M. Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, Kültür Basın Yayın Birliği, İstanbul, t.y, s Mâverdî, el- Ahkâm, s. 293; Alâuddin Ebû Bekr b. Mes ûd, el - Kâsânî, Bedâiu s- Sanâi, fi Tertibi ş- Şerâi, Dâru l- Kütübi l- Ilmiyye, Beyrut, 1986, VII, 33-56; Molla Husrev, Dürer, II, Serahsî, Usûl, II, ; Zuhaylî, Vehbe, el- Fıkhu l- İslâmî ve Edilletühü, IV, 13; Şaban, Zekiyyüddin, İslam Hukuk İlminin Esasları, (trc. İ. Kâfi Dönmez), s ; Bardakoğlu, Hak, DİA, XV, ; Erturhan Sabri, İslam Ceza Hukukunda İctima, Rağbet Yayınları, İstanbul 2003, s bk. Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 79; Ebû Zehre, el- Cerîme, s ; Cin, Halil- Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, Osmanlı Araştırmaları Vakfı Yayınları, İstanbul 1995, I,

21 1 Suça Verilecek Cezaların Ağırlığı Açısından Suça verilecek cezaların ağırlığı açısından suçlar; had suçları, kısas ve diyet suçları ve ta zir suçları olmak üzere üçlü tasnife tabi tutulmuştur. a Had Cezasını Gerektiren Suçlar: Sözlükte bir şeyi diğerinden ayıran sınır, engel olmak, 39 menetmek anlamlarına gelen had kelimesi, İslam Ceza Hukukunda; Allah hakkı olarak uygulanması gereken miktarı belli ceza 40 şeklinde tarif edilmektedir. Had kavramı her ne kadar cezalara verilen bir isim ise de klasik fıkıhta bu kavram hem suç hem de ceza anlamında kullanılmaktadır. Had suçlarında Allah Hakkı (Kamu Hakkı) ağır bastığından bunların cezaları belli olup, bu suçlarda kanunilik ilkesi tam olarak hâkimdir. Dolayısıyla bunlarda suçun tarifine azıcık ta olsa uymayan bir suç had ile cezalandırılamayacağı gibi, bu suçlar mahkemede sabit olduktan sonra, hâkimin affetme, cezalarında indirime gitme yetkisi yoktur. Ayrıca sulh de geçerli değildir. Had cezasını gerektiren suçlar yedi tane olup, 41 bunlar: Zina, kazf (iffete iftira), hırsızlık, hırâbe, (yol kesme, silahlı soygun, gasb ve eşkiyalık), bağy, (meşru devlete isyan ve başkaldırı), irtidad, (İslam dininden çıkma) ve şürb (alkollü içki içme) suçlarıdır. Bunlardan irtidad (İslam dininden dönme) ve bağy (meşru devlete isyan) ı Hanefîler had kapsamına almazken Şafii ve Mâlikîler bu suçları had gerektiren suçlar arasında sayarlar. 42 Ayrıca, şürb (alkollü içki içme) suçunun da had kapsamında mı yoksa ta zir kapsamında mı ele alındığı Fakîhler arasında tartışmalıdır. 43 b Kısas ve Diyet Gerektiren Suçlar: Sözlükte, denklik, eşitlik, kesmek ve iz sürmek 44 gibi anlamlara gelen kısas; İslam Hukukçuları tarafından, adam öldürme gibi 39 İbn Manzûr,Ebû l- Fadl Cemâluddin Muhammed b. Mükerrem, Lisânü l- Arab, Dâru Sâdır, Beyrut t.y, h-d-d md, III, 140; Şekerci, Osman, İslam Ceza Hukukunda Ta zîr Suçları ve Cezaları, Yeni Ufuklar Neşriyat, İstanbul 1996, s Serahsî, el- Mebsût, IX, 36; Kâsânî, Bedâi, VII, 33; el- Merğînânî, Burhanuddin Ebi l- Hasan Ali b. Ebî Bekr b. Abdi l- Celil, el- Hidâye Şerhu Bidâyeti l- Mübtedî, Eda Neşriyat, İstanbul 1999, II, Kâsânî, Bedâi VII, 33; Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, II, ; Âmir, et- Ta zîr, s Şafak Ali, Mezhebler arası Mukâyeseli İslam Ceza Hukuku, Atatürk Üniversitesi Basımevi, Erzurum 1977, s. 64; Şekerci Osman, Ta zîr Suçları ve Cezaları, s bk. Âmir, et- Ta zîr, s ; Karaman, Mukâyeseli İslam Hukuku, I, İbn Manzûr, Lisânü l -Arab, k-s-s md. VII,

22 hayata son verme veya yaralama gibi müessir fiil karşılığında fâile verilen denk ceza 45 şeklinde tarif edilmiştir. Sözlükte karşılık, bedel anlamına gelen diyet ise, İslam hukukunda; Cinâyet sebebiyle mağdurun kendisine veya mirasçılarına tazminat mahiyetinde verilen bedeldir. diye tarif edilmiştir. 46 Klasik Fıkıhta Cinâyât başlığı altında incelenen bu suçlar şahısların canına veya uzuvlarına yönelik suçlar olup, cezaları Kur an ve Sünnet tarafından belirlenmiştir. Bu suçlar beş ayrı başlık altında ele alınmışlardır. 47 aa Kasten (amden) adam öldürmek. 48 bb - Kastın aşılması suretiyle adam öldürme (Şibh i amd): Bu durumda fâil mağduru öldürmeyi değil de ona zarar vermeyi kastetmiş ancak eylemi ölüm sonucunu doğurmuştur. cc Taksirle adam öldürme (Hataen katl) dd Hata mecrasına câri olan katl ( Kişinin ihtiyarı dışında meydan gelen öldürme olayı) Mesela, uyurken başkasının üzerine düşüp, ölümüne sebebiyet verme, gibi. ee Tesebbüben adam öldürme: (Başkasının ölümüne sebebiyet verme); İzinsiz olarak âmmenin kullandığı yol v.b. yerlere çukur açıp, içine bir insanın düşerek ölmesi gibi Bu suçlardan birincisinin asli cezası kısastır. Diğerlerinin ise, diyettir. c - Ta zir Cezasını Gerektiren Suçlar: Sözlükte, menetmek, reddetmek, icbar, tahkir ve terbiye anlamlarına geldiği gibi, zıt anlamlı lafızlardan olması sebebiyle, yardım, takviye ve tazim manalarına da gelir. 49 Istılahta ise, Hakkında muayyen bir ceza, şerî bir had bulunmayan suçlardan dolayı Allah veya kul hakkı olmak üzere icrası gerekli olan tedip ve cezadır. 50 Şeklinde ta rif edilmiştir. 45 Serahsî, el- Mebsût, XVI, 60, 63; en- Nesefî, Ömer b. Muhammed Necmüddin Ebû Hafs, Tılbetü t- Talebe fi l- Istılâhâti l- Fıkhiyye, Dâru l- Kalem, Beyrut 1986, s.331; Konevî, Enîsü l- Fukahâ, s.292; Bilmen, Istılâhâtı Fıkhiyye, III, Bilmen, Istılâhâtı Fıkhiyye, II, 12; Şekerci, Osman, Ta zîr suçları ve Cezaları, s bk. Şekerci, Osman, Ta zîr Suçları ve Cezaları, s Bakara, 2/178; Mâide, 5/45; İsra, 17/ İbn Manzûr, Lisânü l- Arab, a-z-r md. IV, ; Bilmen, Istılâhâtı Fıkhiyye, III, Serahsi, el - Mebsût, IX, 36; Âmir, et-ta zîr, s. 52; Bilmen, Istılâhâtı Fıkhiyye, III,

23 Tariften anlaşılacağı gibi, ta zir cezalarını gerektiren fiillerin cezaları nasslar tarafından belirlenmemiş olmakla birlikte, suç oluşu Kitap ve sünnetle belirlenmiş, yahut da aslında mübah olan fiil zaman içinde topluma zararlı olması sebebiyle, siyasi otorite tarafından yasaklanıp, karşılığında ceza öngörülmüştür. 51 Buradan yola çıkarak ta zir suçlarını aşağıdaki şekilde sınıflandırabiliriz. (1) Nasslar tarafından yasaklanıp, hakkında had veya kısas cezası öngörüldüğü halde, suçun unsurlarının tam olarak geçekleşmemesi sebebiyle, ta zir ile cezalandırılan fiiller. Hırsızlık ve hırabe gibi suçlara teşebbüs etmek bu grupta yer alır. (2) Nasslar tarafından yasaklanmış olmakla birlikte, hakkında had veya kısas cezası bulunmayan fiiller. Rüşvet, faiz almak, yasak yiyecekleri yemek, sövme, hakaret etme v.b. fiiller bu gruba girerler. (3) Aslında mubah olmasına rağmen, kamu yararı ve düzeni açısından siyasi otoritenin yasakladığı fiiller de ta zir suçlarına girer. Mesela, trafik kurallarına uymamak, v.b. devletçe konulan yasakları ihlal etmek bu suçlara örnektir. 52 Ayrıca, had ve kısas cezalarına ek olarak ta zir cezası verme hakkının da ulu l- emr e bırakıldığını söylemeliyiz. 53 Ta zir suçlarının cezasını takdir yetkisi, suçlunun durumu ve diğer şartlar göz önünde bulundurulması şartıyla ulu l- emr e bırakılmıştır. Suçları bu şekilde tasnif etmenin; hâkimin af, cezayı indirme yetkisi ile, hafifletici nedenler ve muhakemede isbat açısından pratik faydalar sağlayacağı hukukçular tarafından kabul edilmiştir Kâsânî, Bedâi, VII, Kâsânî, Bedâi, VII, 63-64; Molla Husrev, Dürer, II, 74; Ûdeh, et- Teşrîu l- Cinâî, I, ; Cin Halil- Akgündüz, Ahmet, Türk Hukuk Tarihi, I, Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s bk. Ûdeh, et- Teşrîu l- Cinâî, I, 81-83; Şekerci, Osman, Ta zîr Suçları ve Cezaları, s

24 2 Suçun Manevi Unsuru Açısından Suçun manevi unsuru esas alınarak yapılan bu taksimde, suçun irâdî olup, olmaması, suçlunun ceza ehliyetine sahip olup, olmaması ve yaptığı işin sonucunu isteyip istememesi esas alınmaktadır. Bu açıdan suçlar iki kısma ayrılır. a- Kasıtlı Suçlar: Fâilin, fiilinin suç olduğunu ve suçun cezasını bilerek ve isteyerek işlediği suçlardır. 55 Buna göre, hata ile işlenen suçlar kasıtlı olamayacağı gibi, mülci ikrah altında işlenen suçlar ve temyiz sahibi olmayan çocuk ile, ceza ehliyetine sahip olmayan (deli v.b.) kimselerin işledikleri suçlar da bu kapsamda değerlendirilemez. b Kasıtlı olmayan (Taksirli) Suçlar: Fâilin suç işleme kastı olmadığı halde, ihmal dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu işlediği suçlardır. 56 Buna göre, hata ile işlenen suçlar bu kısma girdiği gibi, ikrah altında işlenen suçlar ile, ehliyeti nâkıs olan ve tamamen ehliyetsiz olan kişilerin işlediği suçlarda bu kapsamda değerlendirilir. 57 Bu taksim; cezaî sorumluluğun; dünyevî ve uhrevîliğini tespit açısından önem taşıdığı gibi, 58 cezanın derecesini belirleme açısından da önemlidir. Çünkü kasıtlı suçlara ağır cezalar öngörüldüğü halde, taksirli suçların cezaları daha hafiftir. Ayrıca bu taksim, tez konumuz olan teşebbüs açısından da önem taşımaktadır. Çünkü, teşebbüsün şartlarından biri de suç kastıdır. Dolayısıyla, teşebbüs kasıtlı suçlarda olabilir, taksirli suçlara teşebbüsten söz edilemez Suçun Maddi Unsuru Açısından Suçun maddi unsurunun oluşması için dış aleme yansıyan bir fiil veya terk olmalıdır. Yani suç fâilin fiilinin neticesinde meydana gelebileceği gibi, yapmakla sorumlu olduğu bir şeyi terk etmesi ile de meydana gelebilir. Bu açıdan suçlar; icra suçları, ihmal suçları ve icra 55 Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 83; Ebû Zehre, el-cerîme, s Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 83; Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s Ebû Zehre, el- Cerîme, s Kasıtlı suçlar her iki açıdan sorumluluk gerektirdiği halde, taksirli suçlarda uhrevî sorumluluktan söz edilemeyeceği gibi, cezaî sorumluluğun da mâlî sorumluluğa dönüşeceği hakkında, bk. Zeylaî, Tebyîn, VI, ; Ebû Zehre, el - Cerîme, s Hıdır, Abdülfettah, el -Cerîme, Ahkâmühe l- Âmmetü fi l- İtticâhâti l - Muâsıra vel - Fıkhi l- İslâmî, İdâretü l - Buhûs, Suud 1985, s

25 yoluyla işlenen ihmal suçları şeklinde tasnif edilmişlerdir. a İcra Suçları: İşlenmesi yasak olan bir fiilin irtikâbıyla oluşan suçlardır. Hırsızlık, zina, bedene veya bir uzva yönelik müessir fiiller gibi. Suçların büyük bir kısmı bu gruba girerler. 60 b İhmal Suçları: Bir kimsenin yapmakla sorumlu olduğu bir fiili yapmaması emrin ihlali sonucunu doğuracağı için bir ihmal suçudur. Mesela; şahitlik yapmak dinen bir görevdir. 61 Dolayısıyla şahitlikten kaçmak bir ihmal suçudur. Farz olan zekatı vermekten imtina etmek de bir ihmal suçudur. 62 c İhmal Yoluyla İcra Suçları: Bir fiilin yapılmasıyla oluşan icra suçu bazen, yapılması gereken bir hareketin yapılmaması ile de meydana gelebilir. Bu tür suçlara ihmal yoluyla icra suçları denir. Annenin çocuğunu emzirmeyip, ölümüne sebep olması, doktorun hastasına ilaç vermeyip, ölümüne sebep olması 63 ve duvarı yıkılmak üzere olan bir kimsenin onarma imkanı olduğu halde harekete geçmemesi sonucu duvarın yıkılıp, ölüm sonucunu doğurması 64 bu tür suçun örnekleridir. Bu tip suçların adam öldürmenin asli cezası olan kısas ile cezalandırılıp, cezalandırılmayacağı Hanefîler ile diğer mezhepler arasında tartışmalıdır. 65 Bu ayrımın bizim açımızdan önemi, bu suçlardan hangilerinin teşebbüse elverişli olduğu noktasında ortaya çıkar. İcra suçları ve ihmal yoluyla icra suçları teşebbüse elverişli iken, ihmal suçları teşebbüse elverişli değildir Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 87; Ebû Zehre, el- Cerîme, s Bakara, 2/ Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 187; Ebû Zehre, el-cerîme, s. 113; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s Dağcı, Şamil, Müessir Fiiller, s Kâsânî, Bedâi, VII, Hanefîler bu suçu işleyenin kâtil vasfını almayacağını dolayısıyla Ta zîr cezası alacağını savunurken, (gerçi Ebû Yusuf ve İmam Muhammed bu suçu işleyen kişinin kâtil olduğuna hükmediyor ancak kısas değil diyete hükmedileceğini ifade ediyorlar.) Mâliki Şafii, Hanbelî ve Zahiriler ise, kısas edileceğinehükmediyorlar. Ayrıntılı bilgi için bk. Ûdeh, et- Teşrîu l- Cinâî, I, 87-89; Ebû Zehre, el- Cerîme, s ; Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s Hıdır, Abdülfettah, el- Cerîme, s

26 II İSLAM CEZAHUKUKUNDA CEZA KAVRAMI A- CEZANIN MAHİYETİ Dilimizdeki ceza kelimesi; Arapça da el-ukûbe ve el-ıkâb kelimeleriyle ifade edilmektedir. Bu iki terim; kişinin yaptığı kötülüğe karşılık olarak cezalandırılması, 67 bir şeyin ardından gelip onu takip eden 68 gibi anlamlara gelmektedirler. Ancak bazı muâsır hukukçular bu iki terim arasında ayırıma giderek, dünyada uygulanan cezaya ukûbe derken, ahirette verilecek olan cezaya ise, ikâb demektedirler. 69 Cezanın ıstılâhî anlamı konusunda Fakîhler ortak bir tanım üzerinde ittifak edememiş olsalar da yaptıkları tanımlar birbirine yakındır. Fakîhlerin ceza tanımı iki farklı şekilde ortaya çıktığından biz ikisini verip aralarındaki farka dikkat çekeceğiz. Hanefî Fakîhi Tarablusî 70 ve Mâlikî Fakîhî İbn Ferhûn 71 cezayı (ukûbe) şöyle tarif etmişlerdir: Yasaklanmış olan (haram ya da mekruh) bir fiilin yapılması veya emredilen (farz yada sünnet) bir fiilin terki üzerine terettüp eden kanuni cezadır. Şafii Fakîhi Mâverdî 72 ile Hanbelî Fakîhi İbn Kayyım 73 ise birbirine yakın olarak cezayı; emirlerin terk edilmesi ve yasakların işlenmesini engellemek için Allah ın koyduğu yasaklar diye tarif etmişlerdir. Bu tariflerden ilkinde sünnetin terki veya mekruhun işlenmesi ceza gerektirirken ikinci tanımda bunların cezayı mûcip olacağından söz edilmemiştir. 67 İbn Manzûr, Lisânü l -Arab, a-k-b md. I, 611; Cebir Mahmûd el- Fudaylât, Sukûtu l- Ukûbât fi l- Fıkhi l- İslâmî, Dâru Ammâr li n- Neşri ve t- Tevzi, Ürdün 1987, I, Râzî, Zeynüddin b. Muhammed b. Ebî Bekr b. Abdilkâdir, Muhtâru s- Sıhâh, Müessesetü r- Risâle,Beyrut,1988, a-k-b md. s Behnesî, Ahmed Fethî, el-ukûbe, Dâru ş-şurûk, Kahire, 1983, s.14; Koşum, Adnan, İslam CezaHukukunda Cezayı Ağırlaştıran Sebepler, MÜSBE, Yayınlanmamış Doktora Tezi, s Tarablûsî, Alâuddîn Ebû l- Hasan Ali b. Hâlid, Muînü l- Hükkâm fîmâ Yeteraddedü beyne l- Hasmeyni mine l- Ahkâm, Şirketü Mektebeti ve Matbaati Mustafa el- Bâbî el- Halebî ve Evlâdühü bi Mısr, 2. Baskı, 1973, s. 194, İbn Ferhûn, Tebsıratü l- Hükkâm, II, Mâverdî, el- Ahkâm, s İbin Kayyım el- Cevziyye, Şemsüddin Ebû Abdillah Muhammed, et- Turuku l- Hükmiyye, fi s- Siyâseti ş- Şeriyye, Dâru İhyâi l- Ulûm, Beyrut t.y, s. 260,

27 B CEZALARIN TASNİFİ İslam hukukçuları cezaları farklı yönlerini dikkate alarak muhtelif şekillerde tasnife tabi tutmuşlardır. Biz bu tasniflerden önemli bulduklarımızı kısaca özetlemekle yetineceğiz Aslî Olup Olmaması Bakımından Cezalar a- Aslî cezalar: Kur an ve sünnet tarafından belirlenmiş olup, suçun doğrudan doğruya karşılığı olan cezalardır. Had ve kısas cezaları bu grupta yer alır. b- Bedelî cezalar: Aslî cezaların infaz imkanı olmadığında onun yerine geçen cezalar. Kısasın infaz edilmediği durumlarda onun yerine diyet cezasının uygulanması bedelî cezadır. c- Ek cezalar: Hâkimin takdirine gerek kalmadan aslî cezaya ilave olarak suçluya verilen cezalar. iftira edene seksen sopa vurulmasına ilave olarak bu kişinin şahitliğinin kabul edilmemesi 75 bu tür cezanın örneğidir. d- Tamamlayıcı cezalar: Hâkimin takdiri ile verilen tamamlayıcı cezalardır. Bu cezaların ek cezalardan farkı; ek cezalar hakimin takdirine ihtiyaç duyulmadan verilen cezalar iken tamamlayıcı cezaların sadece hâkimin takdiri ile verilebilmesidir. Hırsızın elinin kesilmesinin ardından kolunun boynuna asılarak dolaşması yönünde verilen bir mahkeme kararı tamamlayıcı cezaya örnektir. 2 - Uygulandığı Yer Açısından Cezalar a- Bedene uygulanan cezalar: Kısas, recm veya celde, iftira cezası olan seksen değnek vurma bu tür cezanın örnekleridir. b- Mala uygulanan cezalar: Kısasın infazı mümkün olmadığında veya hata ile adam öldürmede diyet cezası ile, zıhar ve oruç keffâretinde köle azadı cezası bunun örnekleridir. 74 bk. Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 632; Cebir Mahmud Fudaylât, Sukûtu l- Ukûbât, I, 23,32; Bardakoğlu, Ceza, DİA, VII, ; Çalışkan İbrahim, İslam Hukukunda Ceza Kavramı, AÜİFD, XXXI, 371,372; Dalgın, Nihat, Tevbe, s.17, Nûr, 24/4. 19

28 c- Manevî cezalar: Burada kişinin psikolojik açısından cezalandırılması söz konusudur. İftira edene seksen sopaya ek olarak verilen şahitliğinin kabul edilmemesi bunun örneğidir. 3- Hedefledikleri Hak ve Menfaatler İtibarıyla Cezalar Bu bakımdan cezalar, kişinin hayatına ve bedenine ve şahsiyetine ilişkin olabileceği gibi, mal varlığına veya temel hak ve hürriyetine ilişkin de olabilir. 4- Hâkimin Takdir Hakkının Bulunup, Bulunmaması açısından Cezalar Bu açıdan cezalar hâkimin takdir yetkisinin bulunmadığı had ve kısas cezaları, hâkimin takdir yetkisinin bulunduğu ta zir cezaları olmak üzere taksime tabi tutulabilir. Bu konu suçların tasnifinde ayrıntılı olarak ele alınmıştır. C CEZALARIN GAYELERİ İslam hukukunda cezaların gayesi insanları korkutup onlara eziyet etmek veya intikam ve işkence etmek değildir. Cezaların gayesini genel ve özel gayeler şeklinde ortaya koyabiliriz. Cezalandırmanın gayesi; özelde bütün dinlerde korunması esas olan beş temel prensibi din, akıl, nefis, mal ve nesil- korumaktır. 76 Cezaların genel gayesine gelince bunlar şu şekilde özetlenebilir. 77 İslam ceza hukukunda öncelikle cezalandırmak değil suçu önlemek ve suçluyu ıslah amaçtır. Bu sebeple cezalandırmada her şeyden evvel suçluyu suç işlemekten engellemek ve onu ıslah edip tekrarına düşmesinden alıkoymak hedeflenmektedir. Hal böyle olunca suçluya verilecek ceza başkalarına da ibret olacak ve toplumda suç işleme seviyesi düşecektir. Bunun içindir ki İslam hukukçuları; Ceza suçun işlenmesinden önce insanların suç işlemesine engel olmalı, suç işlendikten sonra ise suçluyu uslandırıp başkalarına ibret olmalıdır. 78 sözüyle cezaların gayelerini ortaya koymuşlardır. 76 Şâtıbî, el- Muvâfakât, II, Ûdeh, et- Teşrîu l- Cinâî, I, ; Ebû Zehre, el- Cerîme, s.28; Âmir, et- Ta zîr, s ; Ebû Hasan, Ahkâmü l- Cerîme ve l- Ukûbe, s v.d.. 78 İbnü l- Hümâm, Fethu l- Kadîr, V,

29 Bunlara ek olarak mağdurun teskin edilip, kin ve öfkesinin ortadan kaldırılması cezalandırmanın bir diğer amacıdır. Zira mağdurun intikam alma duygusu böylece ortadan kalkmış olacaktır. Ayrıca toplumun huzur ve barışını korumak ta cezalandırmanın bir diğer amacıdır. Çünkü aslında her suç topluma karşı işlenmiş ve suçlu kamu otoritesinin koyduğu kuralları çiğnemiştir. Dolayısıyla suçlu cezalandırılmakla toplumun huzur ve barışı korunmuş olacaktır. D - CEZAYI DÜŞÜREN SEBEPLER Biz burada cezayı düşüren sebepleri ayrıntısıyla incelemeyeceğiz. Ancak konumuz olan teşebbüs suçunun cezasının hangi hallerde düşeceğini tespit açısından cezayı düşüren sebepleri kısaca özetleyeceğiz. Bu sebepleri; suçlunun ölümü, af, sulh, kısas edilecek uzvun yok olması, kısasa varis olmak, zaman aşımı ve tevbe olarak ortaya koyabiliriz Ölüm: Cezayı düşüren sebeplerden ölüm şahsî ve bedenî cezaları düşürmekle 80 birlikte mâlî cezaları düşürmez Af: Affın cezalara etkisine gelince had ve kısas suçlarını devletin affetme yetkisi yoktur. Ancak ta zîr cezalarını affetme konusunda gerek devlet gerekse hâkim geniş yetkiye sahiptir. 82 Mağdurun kısas ve diyet cezalarında af yetkisi bulunduğu gibi ta zîr cezalarında da af yetkisi vardır Sulh: Sulh sadece kul hakkını ilgilendiren cinâyet ve mâlî davalarda cezayı düşürücü bir sebep olabilir. Çünkü bu tür davalarda tarafların belli bir miktar üzerinde anlaşmaları kısas ve diyeti düşürür Zaman Aşımı: Zaman aşımının cezalara etkisi Fakîhler arasında tartışmalıdır Bk Ûdeh, et- Teşrîu l- Cinâî, I, 770; Âmir, et- Ta zîr, s. 508; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, ; Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s. 60; Dalgın, Nihat, Tevbe, s Kâsânî, Bedâi, VII, Ûdeh, et-teşrîu l- Cinâî, I, 770; Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, Akşit, Cevat, İslam Ceza Hukuku ve İnsânî Esasları, s Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I, Kâsânî, Bedâi, VII, bk. Âmir, et- Ta zîr, s