ÇOCUKLARIN CİNSEL ERGİNLİK YAŞI ÜZERİNDEN TOPLUMSAL GERÇEĞE UYGUN HUKUK TARTIŞMASI. Hikmet KOYUNCUOĞLU Avukat, Dr.

Transkript

1 ÇOCUKLARIN CİNSEL ERGİNLİK YAŞI ÜZERİNDEN TOPLUMSAL GERÇEĞE UYGUN HUKUK TARTIŞMASI Hikmet KOYUNCUOĞLU Avukat, Dr. İktidar partisi milletvekilleri tarafından bir süre önce Türkiye Büyük Millet Meclisi ne verilen önerge sonucunda yaşanan tartışmalar henüz oldukça güncel ve çoğumuz bir yerinden tartışmalara dahil olmuş durumdayız. Önergenin içeriğine ilişkin kuvvetli bir toplumsal reaksiyon oluşması karşısında önergenin geri çekildiği kamuoyuna açıklandı. Bu durum karşısında, hem bir vatandaş hem de bir hukukçu olarak konuyla ilgili bilgilendirici bir yazının yararlı olacağını düşündüm. Konunun tekrar gündeme gelme ihtimali bir kenara, yaşadığımız tartışmalar sonucunda konulara ilişkin bilgilenme şansı elde etmek, her durumda bizlerin ve toplumun yararına olacaktır. Bilgi eksikliği içeren ifade ve sözler, tartışmaların geldiği nokta itibariyle oldukça tehlikeli sonuçlar doğurabileceğinden dolayı, kanımca konuyla ilgili söylenecek her sözün mutlaka bilgi ve rasyonellik içermek zorunluluğu vardır. Aksi takdirde kutuplaşmayı provoke edecek ve hatta artıracak,genel ve bilindik kalıplar içerisinde cereyan edecekbir kısır tartışma içerisinde kendimizi bulmamız kaçınılmazdır. Konunun hukuksal ve sosyal farklı boyutları bulunmakta. Önce hukuksal çerçeveyi biraz da evvelinden incelemeye başlayalım. Bu incelemenin geçmiş dönemdeki sosyal yapıyı ve bu türlü konulara bakış açısını anlamak açısından da ayrıca faydası olacaktır. 1-Kısaca İslam Hukuku nda Evlenme ve Osmanlı Uygulaması İslam aile hukukuna ilişkin hukuksal mevzuatın kaynağı Kur an ve Sünnet olup İslam Hukuku nda aile ve evlilik sürecine ilişkin oldukça ayrıntılı ve zengin bir kaynak bulunmaktadır 1. İslamiyet öncesi hemen hemen tüm toplumlarda görülen kadının bir eşya gibi değerlendirilmesive erkeğin hakimiyeti altında hayatını sürdürmesi gibi unsurlarda İslam Hukuku ile önemli iyileştirmeler yapıldığı bilinmektedir. 2 Bunun yanında, erkeğin ve özellikle kadının çocuk olarak nitelendirilebileceği yaşlarda yapılan evliliklere izin verildiği ve toplumda kabul gördüğü İslam Hukuku 1Bkz.HalilCin,İslam ve OsmanlıHukukundaEvlenme, Ankara Üni. Yayınları,Ankara, İslam Aile Hukuku nda Evlenme Engelleri, Şamil Dağcı, s.188. (Çevrimiçi;

2 kaynaklarından ayrıca belirlidir. Osmanlı dönemi uygulaması da buna paralel olmuştur yılları arasında düzenlenen ve Osmanlı nın ilk Medeni Kanunu olma iddiasına sahip olan Mecelle de ise (Mecelle-i Ahkam-i Adliye) aile hukuku ve dolayısıyla evlenme konularına hiç değinilmemiştir.mecelle, rasyonalizm yerine yine fıkıh bilimi esaslarına bağlı kalınarak hazırlanmıştır. 3 2-Türk Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanunu Konumuzla ilgili düzenlemeler hem Türk Medeni Kanunu nda ( TMK ) hem de Türk Ceza Kanunu nda ( TCK ) bulunmaktadır. TMK md. 124 hükmü erkek veya kadının onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemeyeceğini düzenlerken, TMK md. 11 hükmü erginlik (reşit olma) yaşınıonsekiz yaşını doldurmak olarak belirlemektedir. Bunun yanında aynı maddenin ikinci fıkrası; evlenmenin kişiyi ergin kılacağını düzenlemiştir. TMK md. 124 hükmünün ikinci fıkrası doğrultusunda da, hakimin, olağanüstü durumlar ve pek önemli bir sebebin varlığı halinde onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebileceği düzenlenmiştir. Bu noktada altı çizilmesi gereken başka bir düzenleme ise TMK md. 12 hükmüdür. Bu hükme göre onbeş yaşını dolduran küçük kendi isteği ve velisinin rızası ile mahkemece ergin kılınabilmektedir. Buna karşın bu şekilde ergin kılınan küçüğün olağan üstü evlilik yolu ile bile olsa on altı yaşını doldurana dek evlenmesi mümkün değildir. Bu paralelde TCK nun ilgili hükümlerini de irdelemek yerinde olacaktır. TCK md. 103 hükmünde çocukların cinsel istismarı şu şekilde tanımlanmıştır; On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış 4 Görüldüğü üzere on beş yaşını tamamlamamış çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü davranış bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmektedir. Anayasa Mahkemesi ( AYM ) T., 2015/108 E. ve 2016/46 K. sayılı kararı ile on beş yaşını tamamlamamış olma şartını iptal etmiştir. Bu karar doğrultusunda gerçekleştirilen iptal tarihinde itibaren yürürlüğe girecektir. İptal kararına ilişkin gerekçede; hükmün bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan 3 Türk Medeni Kanunu nun Dünü ve Bugünü, İlhan Ulusan, s.156. (Çevrimiçi; 4 Madde gerekçesinde de şu şekilde ifade edilmiştir; Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

3 kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip olduğu, bu nedenle kuralın ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ifade edilmiştir. Yakın zamanda tartışma konusu önergeye konu olan TCK md. 104 hükmünün başlığı ise Reşit Olmayanla Cinsel İlişki dir. Adından da anlaşılacağı üzere madde hükmünün birinci fıkrası Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağını düzenlemektedir. 5 İlginç olan ise mevcut iktidar döneminde (6545 sayılı kanun kapsamında tarihinde) Reşit Olmayan Cinsel İlişki suçunun cezası altı ay iki yıl aralığından, yürürlükte olduğu üzere iki yıl beş yıl aralığına çıkartılmış olmasıdır. Görüleceği üzere ilgili TMK ve TCK maddeleri kendi düzenleme alanları doğrultusunda farklı yaşlara farklı sonuçlar bağlamaktadır. Bundan sonra yapacağımız değerlendirmelerde yol gösterici olması bakımından özetlemek gerekirse; On beş yaşını tamamlamamış (on altı yaşına basmamış) bir çocuğa karşı yapılan cinsel istismar sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. Bir kişi olağanüstü ve pek önemli durumların varlığı halinde on altı yaşını doldurmak şartıyla hakim kararıyla evlenebilmektedir. Olağan evlenme ancak kişinin on yedi yaşının tamamlaması ile söz konusu olabilmektedir. Cinsel erginlik yaşı kural olarak on sekiz yaşını tamamlamış olmakla beraber, evliliğin kişiyi ergin kılması neticesinde,cinsel erginlik yaşı olağan evlilik halinde on yedi yaşını doldurmayla, olağanüstü evlilik durumlarında ise on altı yaşını doldurmak ile kazanılabilecektir. 3-Toplumsal Gerçeklik Nedir; Cinsel Birliktelik Aile mi Olmak Demektir? Konunun hukuksal çerçevesi bu şekilde olmasına rağmen toplumun kimi kesimlerindeki uygulamanın hukuksal normların dışında geliştiği açıktır. Olması gereken hukuk (de lege feranda) tartışmasını bir kenara koyarsak, mevcut ve yürülükteki hukuk kuralları (de lege lata) tarafından yasaklanan eylemlerin toplumun bir kesimi tarafından uygulandığı en yetkili ağızlardan ifade edilmektedir. Daha açık bir ifadeyle, dini nikâhlar sonucu meydan gelen çocukların doğum süreciyle ilgili olarak hastaneye başvurulduğunda, hastane, çocuk doğuracak kişinin yaşı itibariyle bu doğumu savcılığa bildirmekte ve erkek hakkında doğal olarak cezai kovuşturma süreci başlatılmaktadır. 5 Maddenin gerekçesi olarak On beş yaşını doldurmuş çocukların cinsel farkındalık dönemine girmekle beraber henüz kişiliklerinin yeterince gelişmemiş olması, başkalarıyla cinsel ilişkiye girmenin sonuçlarını kavrayacak bir sorumluluk duygusuna sahip olmamaları belirtilmiştir.

4 Cezai kovuşturmaya sebep olan bu uygulamanın sosyo-kültürel boyutunu irdelediğimizde ise, Türkiye nin muhafazakar kesimlerinde evlenmenin, cinsel birlikteliğin ön şartı olarak kabul edildiğini ve bu kavramların birbirini adeta tamamladığını görmekteyiz 6. Bu anlayışla yapılan evliliklerde de, modern evlilik anlayışında olduğu gibi hayat boyu karşılıklı yükümlülükler içerme unsuru bulunsa da evliliğin yukarıda bahsedilen amaç yönü ağır basmaktadır. Başka bir deyişle, evlilik, kişiler arasında cinsel birlikteliğe ve bunun sonucunda meydana gelecek çocuğa hukuksal ve daha da önemlisi toplumsal dayanak vermek adına kullanılan bir kurum niteliğine bürünmektedir. Yine bu anlayışın sonucu olarak, evlilik öncesi cinsel birliktelik aile ve yakın çevrenin oluşturduğu toplum içerisinde kabul görmemektedir. Sonuçta, yarışan haklardan, erkeğin cinsel arzusunu tatmin etme hakkı, kadının evlilik kurumunun içeriğini müzakere etme ve hayat arkadaşını seçme hakkına karşı galip gelmektedir. TMK ise evliliği iki ergin insan arasında ve çeşitli konularda müzakerenin ve fikir birlikteliğinin olduğu bir kurum olarak görmektedir. Bu tanım doğrultusunda, ergin olmayan birinin bu müzakere sürecini yürütmesinin, hayatı boyunca sonuçlarına katlanacağı hayat arkadaşını seçmesinin belirli bir yaş sınırını gerektirdiği kabul edilmektedir. Tersine yorumla; belirli bir yaşın altındaki bir kişinin, bu süreci sağlıklı ve müstakbel çıkarlarını koruyacak şekilde yürütmesi hukuk düzeni tarafından karine olarak beklenmemektedir. 4-Tartışma bizde niye farklı? Esasen, TCK nun, ergin olmayan kişiyle cinsel birlikteliği suç sayan md. 104 hükmü, muhafazakar yaşayan kesimin olduğu kadar, kanımca liberal ve modern hayat tarzını benimsemiş kesimin hayat tarzı ile de tam örtüşmemektedir. On sekiz yaş altı cinsel birliktelik, evlilik ve çocuk sonucu doğurmadan liberal ve modern kesimin hayat tarzında da yaşanmakta iken, on sekiz yaş altı cinsel birlikteliğin muhafazakar kesimde yansımasının evlilik ve çocuk sonucunu da beraberinde getirmesi gündemdeki tartışmanın temel sebebi olmaktadır. 6 Gerçekten bazı klasik fıkıh metinlerinde evlilik meşru lçüler içinde eşlerin cinsel y nden birbirinden faydalanmalarına imkân tanıyan bir akit olarak tanımlanmaktadır (Dağcı, s. 178). Yine aynı şekilde İslâm literatüründe, nikâh akdinin mülkü müt ayı müfit olan, yani kadının kadınlığından erkeğin istifadesini tazammun eden akit olduğu yönünde bir görüş aktarılmaktadır. Benzer şekilde, evliliğin, bir erkeğin ödeyeceği bedel karşılığında bir kadını kendi hanesine alması ve hukuka uygun olarak onunla cinsel ilişki kurma hürriyetine sahip olması şeklinde tanımlanması yoluna da gidilmiştir. Böylece, evliliğin, cinsel ilişkileri hukukileştirdiği ileri sürülmüştür (Özlem Tüzüner, Türk ve İslam Hukuku Bakımından Evlenmenin Hukuki Niteliği Hakkında Bir İnceleme, s.136. çevrimiçi;

5 Bu açıdan, batı ülkelerinde bizde yaşanan tartışmanın aynısını beklemek çok da doğru olmayacaktır. Tabi ki cinsel erginlik yaşına ilişkin batı toplumlarının kamuoyunda tartışmalar yaşanmakta, konuyla ilgili batı ülke mahkemelerinin verdiği çeşitli yargı kararları bulunmaktadır. Buna karşın, batı ülkelerinde konunun hem ceza hem aile hukuku kapsamında tartışılma olasılığı bize göre hayli düşüktür. Bunun sebebi ise, ceza kanunlarında cinsel istismar suçunu oluşturacak yaş sınırının nispeten düşük belirlenmiş olması 7 ve cinsel birliktelik sonucunda evlenme ve aile kurmaya yönelik toplumsal baskının Türkiye de olduğu kadar yoğun bulunmamasıdır. Diğer bir deyişle, kişinin cinsel birliktelik için evlenme yolu ile kendisini ergin kılmasına ihtiyaç bulunmamakta, cinsel birlikteliğin tarafları, yaş itibariyle ceza kanunlarına konu olmamaları (suç işlememeleri) halinde evlilik kurumu ve düzenlemesi bu noktada gündeme gelmemektedir. Bunun yanında, doğum koruma yöntemlerinin toplum tarafından bilinmesi sayesinde, bu cinsel birlikteliklerden yine çoğunlukla çocuk meydana gelmemekte ve bu husus da, evlilik ile ilgili düzenlemelerin bu tartışma dışında yer almasının başka bir sebebini oluşturmaktadır. 5-Önerge Sahiplerinin Amacının Değerlendirilmesi Görüleceği üzere, toplumun belirli bir kesimindeki uygulama sosyal ve hukuksal bir çok açıdan tartışılabilecekken, verilen ve geri çekilen önerge kapsamında, konunun dar bir çerçeveye sokulduğu ve kolaycı bir yaklaşım gösterildiğini düşünmekteyim. Örneğin iktidar partisinin, benim de desteklediğim kamu spotu uygulamaları hepimizin malumudur. Bunların konuları çoğu zaman sigara ve alkol gibi zararlı alışkanlıklar olup Türkiye de ergin olmayanlara alkol ve sigara satışı da aynı anlayış doğrultusunda kısıtlanmıştır. Buna karşın, cinsel eğitim dahil olmak üzere erken yaş evliliklerini benzer şekilde gündeme getirmek ve cezai kovuşturmayı sebep olan uygulamayı ortadan kaldırma amacıyla işin esasına yönelik bir tartışma mecrasının hazırlanmasına aracılık etmek bugüne kadar düşünülmemiştir. Bu basit ama etkili bir yol olacaktır. Bunun yanında, bir hukuk devletine yakışmayacak şekilde, üstelik ülkenin adalet bakanından yaşı tutmayan evlilik, evlilik için küçüğün rızası, düğün dernek kurulması gibi yürürlükteki hukuk normları ölçütünde hukuksal bir karşılığı olmayan ifadelerin bu önergenin savunulmasında kullanılması, güdülen amaca 7 Belirtilmelidir ki, Alman Ceza Kanununda reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu tam anlamıyla karşılayan bir suç bulunmamaktadır. Almanya, Brezilya, Japonya, Avusturya, Çin de cinsel ilişkiye rıza yaşı 14 iken; Danimarka, İsveç ve Fransa da 15 tir. İngiltere, Kanada, Güney Afrika ve Rusya da ise rıza yaşı 16 ya çıkmaktadır. Avrupa Konseyi üyesi devletlerin çoğunluğuna bakıldığında cinsel ilişkiye rıza yaşının ortalama 15 yaş olduğu görülmektedir. (Enver Aksakal, Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu, İstanbul Barosu Dergisi, Mart-Nisan 2014, s.259).

6 ilişkin kuşku uyandıracak niteliktedir. Yanlış uygulama içinde olan ailelerin doğrudan uyarılmasına çaba göstermek gerekmez miydi? Üstelik TMK düzenlemeleri doğrultusunda, resmi niteliği olmayan ve hukuksal bir anlam ifade etmeyen düğün derneklere siyasilerin katıldığının belirtilmesi, yürürlükteki hukuka bizzat siyasilerin kendilerinin saygı göstermediğinin açık göstergesidir. Amacın sorgulanmasını gerektirecek diğer bir sebep ise yukarıda yer verdiğim bir bilginin içerisinde saklıdır. TCK md 104 hükmünde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunda öngörülen hapis cezasının arttırılması inisiyatifini tetikleyen ve bu artırımın gerçekleşmesini sağlayan parti önerge sahiplerinin de üyesi bulunduğu iktidar partisidir. Buna karşın,bu olumlu girişimden yaklaşık iki yıl sonra (2016 yılı ortasından itibaren) hem TCK md. 103 hükmü hem de md. 104 hükmü içeriğinde, kamuoyu tepkisini uyandıracak önemli gündemler oluşmuş ve değişiklikler yaşanmıştır. Şöyle; Önce yukarıda bahsi geçen AYM Kararı ile TCK md. 103 hükmü kapsamında cinsel istismar tanımında çocuk için kullanılan on beş yaşını doldurmamış ibaresi iptal edilmiş ve somut olaya göre değerlendirilmesi yapılması istenerek yeni düzenleme için alt aylık süre öngörülmüştür. Yeni düzenlemenin AYM Kararı doğrultusunda gerçekleştirilmesi durumunda, on beş yaşını doldurmamış çocuklarla ilgili cinsel istismar eylemlerinde cezaların hukuksal belirlilikten uzak şekilde verilmesi ve bu suça yönelik cezaların caydırıcılık özelliğini yitirmesi gibi açık bir tehlike hala mevcuttur. Bu karara katılmak mümkün değil iken ve karara ilişkin yurtdışında bile yaşanan tartışmalar tazeliğini korur iken bu sefer, geri çekilen önerge ile TCK md. 104hükmü (reşit olmayanla cinsel ilişki) kapsamında hükümlü bulunanların serbest bırakılmasını hedefleyen bir süreç başlatılmak istenmiştir. Bir bakış açısıyla AYM Kararı, hedeflenen ve sonu belli olan bir sürecin başlangıcı niteliğine bürünmektedir. Önergenin şu an için geri çekilmiş olmasına rağmen, açıktır ki, konuya ilişkin politikalarda son iki senede açık ve dramatik bir yönelim değişikliği gerçekleştirmiştir.bu doğrultuda, son yaşanan sürecin siyasi çıkar uğruna ve belirli kesimlerin menfaati doğrultusunda yürütüldüğü ihtimali belirgin bir şekilde kuvvetlenmektedir. Siyasi çıkarların hukuksal düzenlemelere yeğ tutulduğu bir ülkede ise Hukuk Devleti ilkesinden söz edilemeyecektir!