Transkript

1 Sayý:17 Nisan 2004 Avrupa Birliði'nin Türk Yargý Sistemine Bakýþý Avrupa Birliði ve Türk Yargý Sistemi Hak Bilinci: Hak Deyince Akan Sular Durur Ýnfaz Hukuku ve Uygulamada Doðurduðu Sonuçlar Bir Kurgusal Duruþma Yarýþmasýnýn Ardýndan Küreselleþme Üzerine Bir Söyleþi Haberler Ýktisat Bölümü Spor

2 PAZARLAMA VE HALKLA ÝLÝÞKÝLER SERTÝFÝKA PROGRAMI 25 MAYIS - 30 HAZÝRAN 2004 Pazarlama Karmasý ve Pazarlama Felsefeleri, Stratejik Pazarlama, Rakip Analizi, Tüketici Davranýþlarý, Ýletiþim Teknikleri, Ýnsan ve Ýletiþim, Pazar Bölümlendirme ve Hedef Pazar Seçimi, Halkla Ýliþkiler Kavramý, Halkla Ýliþkilerde Kullanýlan Yöntemler, Ürün Karmasý ve Ürün Sýnýflandýrýlmasý, Fiyatlandýrma Stratejileri, Halkla Ýliþkilerde Ýletiþim Araçlarý, Tutundurma Karmasý Stratejileri, Hizmet Pazarlamasý, Ýletiþim Modelleri, Daðýtým Kanallarý ve Fiziksel Daðýtým, Halkla Ýliþkiler ve Pazarlama. 51 saat (Haftada 9 saat) Salý-Çarþamba-Perþembe Kayýtlar þahsen, telefon ya da faks yoluyla kimlik bilgilerini bildirerek yapýlabilir. Ücret katýlýmcý baþýna TL (%18 KDV dahil) 3 taksitte ödenir. Program ücreti Vakýfbank Meþrutiyet Þb nolu hesaba yatýrýlýp dekontu SEDAM Müdürlüðü ne teslim edilecektir. Pazarlama ve Halkla Ýliþkiler ile uðraþan, uðraþmayý hedefleyen Ýþletmelerin Pazarlama ve Halkla Ýliþkiler Yöneticileri veya Yönetici adaylarý ile kendilerini bu alanlarda yetiþtirmek isteyen herkes baþvurabilir.

3 BAÞYAZI Üniversiteler... Yazýya üniversiteler diye baþlayýnca önce bizim üniversitelerimizden, Türk Üniversitelerinden söz etmemek hele son haftalardaki geliþmelerden sonra kaçýnýlmaz oldu. Özellikle devlet üniversitelerimiz vakýf, döner sermaye, bütçe kesintisi ve burs gibi konularda son aylarda hükümetin yaptýðý uygulamalar karþýsýnda çareler ararken þimdi de YÖK tartýþmalarý Türkiyemiz gündemine taþýndý. Evet, Türkiye de bunlar olup biterken, Nisan 2004 günlerinde Belçika nýn Liege kentinde The Europe of Knowledge 2020 toplantýsý yapýldý. Türkiye den Çankaya Üniversitesi adýna Mütevelli Heyet Baþkanýmýz Sayýn Sýtký Alp ve benim katýldýðým konferansa, ÝTÜ ve Anadolu Üniversiteleri rektörlük düzeyinde katýldý. Akdeniz, Bilgi, Boðaziçi ve Doðuþ Üniversiteleri ise temsilci bulundurdular. Bütün Avrupa ülkelerinden binbeþyüze yakýn katýlýmcý salonlarý doldurdu. Konferansýn amacý AB ülkelerinde oluþturulmaya çalýþýlan Bilgi Toplumunda Avrupa Üniversitelerinin önümüzdeki on-yirmi yýlda karþýlaþabilecekleri sorunlar ve bu sorunlarýn çözüm yollarý. Toplantý ana oturumlar ve paralel oturumlar þeklinde düzenlenmiþti. Ana oturum baþlýklarý þunlardý: Avrupa üniversiteleri araþtýrma ve eðitimde mükemmeliyete nasýl eriþir ve sürdürür? Avrupa üniversiteleri dünyadaki en yetenekli beyinleri kendilerine nasýl çeker? Yeni üye ülkeler 'Bilgi 2020 Avrupasý' giriþimine nasýl uyum saðlayabilir? Üniversite kökenli araþtýrma çalýþmalarýnýn Avrupa boyutu nasýl güçlendirilebilir? Paralel oturumlarda ise þunlar ele alýndý: Bilgi Üretilmesi ve Belgelenmesi; Üniversite, Sanayi Ýliþkisi ve Ýnovasyon; Disiplinlerarasý Araþtýrma; Yüksek Eðitim ve Araþtýrma Arasýndaki Ýliþkiler Ýçin Yeni bir Paradigma; Araþtýrmacý Eðitimi Ýçin Deðiþen Koþullar ve Yeni Beklentiler; Bölgesel Kalkýnma Ýçin Üniversiteler; Avrupa Üniversitelerinde Yapýlan Araþtýrmalarýn Uluslararasý Rekabete Karþý Desteklenmesi; Hizmet Sektörü Ýçin Araþtýrma; Üniversite Baðýmsýzlýðý ve Yönetiþim. Bütün bunlarýn özeti þu: Bireyler, kurum ve kuruluþlarla beraber üniversiteler için de gelecekte iyinin yeterli olmayacaðý, mükemmelin aranacaðý günlere gidiliyor. Herkes hesabýný buna göre yapmalý. Gördüðünüz gibi, girmeye hazýrlandýðýmýz AB nin üniversiteleri bunlarla uðraþýr, bunlarý tartýþýrken bizler? Siz ne dersiniz? Prof. Dr. Ziya AKTAÞ Rektör

4 Baþyazý 1 Avrupa Birliði'nin Türk Yargý Sistemine Bakýþý 4 Hak Bilinci: Hak Deyince Akan Sular Durur 13 Ýnfaz Hukuku ve Uygulamada Doðurduðu Sonuçlar 16 Bir Kurgusal Duruþma Yarýþmasýnýn Ardýndan 22 Küreselleþme Üzerine Bir Söyleþi 24 Haberler 28 Ýktisat Bölümü 37 Spor 38 Çankaya Üniversitesi adýna Sahibi: Rektör Prof. Dr. Ziya Aktaþ Yayýn Kurulu Prof. Dr. Nahit Töre Prof. Dr. Aysu Aryel Erden Prof. Dr. Ziya B. Güvenç Yrd. Doç. Dr. Nüzhet Akýn Dr. Mustafa Tören Yücel Yakup Sarýcan Nurin Terzi Halil Özkan Editör Yakup Sarýcan ysarican@cankaya.edu.tr Tasarým ve Baský Tasarým Plus Ýletiþim Hizmetleri Çankaya Üniversitesi Rektörlüðü Öðretmenler Cad. No: Yýl Ankara Tel: Faks: Çankaya Üniversitesi Basýn ve Halkla Ýliþkiler Müdürlüðü tarafýndan hazýrlanmýþtýr. Dergide yayýnlanan yazýlar kaynak gösterilerek kullanýlabilir. Ýmzalý yazýlardaki görüþler yazarlarýna aittir. Deðerli okurlar, bu sayýmýzda aðýrlýðý hukuksal konulara verdik ve bir hukuk dosyasý hazýrladýk. Bu dosyamýz, Türkiye Barolar Birliði Yayýn Kurulu Baþkaný Avukat Teoman Ergül'ün Avrupa Birliði nin Türk Yargý Sistemine Bakýþý konusunda yaptýðý deðerlendirmeyi, Yargýtay Onursal Üyesi Çetin Aþçýoðlu nun Hak Bilinci konusundaki görüþlerini ve Yargýtay 1. Ceza Dairesi Onursal Baþkaný Türkan Güven in Ýnfaz Hukuku ve Uygulamada Doðurduðu Sonuçlar hakkýnda yaptýðý deðerlendirmeyi kapsýyor. Oluþturduðumuz yayýn kurulu Prof. Dr. Nahit Töre baþkanlýðýnda dergimizin geliþimi ve içeriðiyle ilgili çalýþmalarýný iki aydýr sürdürmektedir. Bu çalýþmalarýn önümüzdeki sayýlara yansýdýðýný hep birlikte göreceðiz. Dergimizle ilgili yenilik ve geliþmeler, yayýn kurulu ile sýnýrlý kalmayýp, öðrencilerimizin dergimize olan katkýlarýný artýrmak için, onlardan oluþacak bir yazý iþleri kurulu kurma çalýþmalarýmýzla da sürmektedir. Bu sayýdan itibaren dergimize öðrencilerimizin katkýsýný da almaya baþladýk. Hukuk Fakültesi öðrencimiz Candost Delikanlýoðlu, üniversitemiz adýna katýldýðý Avrupa Genç Hukukçular Derneði ELSA tarafýndan organize edilen Kurgusal Duruþma Yarýþmasýnýn bir deðerlendirmesini yaptý. Çankaya Gündemi ni tüm hocalarýmýz, çalýþanlarýmýz ve öðrencilerimizle geliþtirmeye devam edeceðiz. Yakup SARICAN ysarican@cankaya.edu.tr Üç ayda bir yayýmlanýr.

5 Avrupa Birliði ve Türk Yargý Sistemi Avrupa Birliði'nin Türk Yargý Sistemine Bakýþý

6 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ Teoman Ergül TBB Yayýn Kurulu Bþk. Avukat Avrupa Birliði nin Türk Yargý Sistemine Bakýþý Konumuz Avrupa'nýn veya Batýnýn Türk yargý sistemine bakýþý olmuþ olsaydý, daha geniþ bir tarih yelpazesi ve daha geniþ bir coðrafya söz konusu olabilecekti. Avrupa'nýn Türk yargý sistemine veya kýsaca adaletine bakýþ açýsý her devirde deðiþik olmuþtur. Mesela Kanuni Sultan Süleyman çaðýnda Batý, Osmanlý adaletine hayrandý. Tarihçi Yýlmaz Öztuna'dan öðrendiðimize göre, bugünkü Ýngiliz yargýlama sistemi, Kanuni'nin çaðdaþý ünlü Ýngiliz Kralýnýn Türk yargý sisteminden almýþ olduðu modelin uygulamasýdýr. Bu konuda o dönemde Osmanlý Ýmparatorluðu'nu gezen bütün Batýlý seyyahlarýn görüþü aynýdýr. Batýda Türkler karþýsýndaki maðlubiyetlerinin, güçsüzlüklerinin nedenini bu adalet sisteminde arayanlar bile vardý. Oysa iki yüz yýl sonra Tanzimat Döneminde, Avrupalýlar Türk adalet sistemine güvensizliklerini belirtmiþler, bu konuda uluslararasý güvenceler aramýþlardýr. O tarihten sonra da Batýnýn Türk adaletine güvensizliði her dönemde devam etmiþtir. Görüldüðü gibi, Avrupa'nýn Türk yargý sistemine bakýþý geniþ bir açý ve uzun bir zaman içerisinde daha geniþ araþtýrmalara konu olabilecek bir durumdur. Haklýlýðý, haksýzlýðý bir yana günümüzde de durum deðiþmemiþtir. Konumuz Avrupa Birliði ise yakýn hatta þimdiki dönemi ve somut bir odaðý ifade etmektedir. Ülkemizle birlik arasýndaki iliþkiler üzerinde durmak, bir bakýma Türk yargý sisteminin objektif bir analizini yapmak istemekteyim. Ancak öncelikle Avrupa Birliði, Avrupa Konseyi gibi kuruluþlara bir göz atmak gerekmektedir. Avrupa Konseyi Türkiye Cumhuriyeti Avrupa Birliði hareketinin baþlangýcý olan, 1949 yýlýnda onbir Avrupa Devleti tarafýndan kurulmuþ Avrupa Konseyi'ne ayný yýl üye olmuþtur. Avrupa Konseyi'nin Bakanlar Komitesi, Parlamenterler Meclisi olmak üzere iki organý vardýr. Bunlara yardýmcý olmak üzere bir de Genel Sekreterlik örgütü kurulmuþtur. Avrupa Konseyi kurulur kurulmaz Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi'nin hazýrlamýþ, 1950 yýlýnda bu sözleþme üye devletlerce kabul edilerek yürürlüðe girmiþtir. Bu nedenle kimi belgelerde Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi, Roma Sözleþmesi adýyla anýlmaktadýr. Türkiye bu Sözleþmeyi 1954 yýlýnda kabul etmiþtir. Sözleþmenin önemi Evrensel Bildirge'den esinlenerek güvence altýna aldýðý hak ve özgürlüklerin tek tek sayýlarak kabul edilmiþ olmasý deðil, bu hak ve özgürlüklerin yaþama geçirilmesi ve geliþtirilmesi baðlamýnda tanýmýþ olduðu Ortak Güvence'dir. Bu amaçla önceleri Avrupa Ýnsan Haklarý Komisyonu, daha sonra Avrupa Ýnsan Haklarý Divaný/Mahkemesi kurulmuþtur. AÝHM Strassbourg'ta görev yapmaktadýr. Avrupa Ýnsan Haklarý Komisyonu ile Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi'nin birleþip tek organ haline gelmesi üzerine koruma sitemi yargýsal nitelik kazanmýþtýr. Türkiye bu Ortak Güvence Sistemine, 1987 yýlýnda biraz geç olarak tanýmýþ olduðu Bireysel Baþvuru Hakký dolayýsýyla dahil olmuþtur yýlýnda da Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi'nin o zamanki adýyla Divan'ýn zorunlu yargý yetkisini tanýyarak sisteme tam olarak girmiþtir. Avrupa Birliði 1951 yýlýnda kömür ve çelik üreten Avrupa devletleri, (Almanya, Belçika, Fransa, Hollanda, Ýtalya) ekonominin zorunluluklarýndan hareket ederek Paris Antlaþmasý ile Kömür-Çelik Birliði'ni kurdular. Bu birlik zaman içinde tüm ekonomik alanlarý kapsayacak biçimde geniþledi. Avrupa Ekonomik Topluluðu ve Avrupa Atom Enerjisi Topluluðunu kuran Roma (1957), Avrupa Tek Senedi (1986) ve Maastricht Avrupa Birliði Antlaþmasý (1992), üye devletleri egemen devletler arasýndaki geleneksel antlaþmalardan daha sýký bir biçimde birbirine baðlayan AB'nin hukuki temellerini attý. Avrupa Ekonomik Topluluðu (AET), Avrupa Topluluðu (AT) ve nihayet Avrupa Birliði (AB) adýný aldý. Gümrük Birliði saðlandý. Ekonomik çýkarlardan baþlayan hareket siyasi amaçlara yöneldi. Ekonomi, siyaset, sanayi, yurttaþ haklarý ve dýþ politika alanlarýný kapsayan çok sektörlü bütünleþmenin en ileri biçimine dönüþtü. Konsey'in Avrupa Parlamenterler Meclisi'ne karþý Avrupa Parlamentosu kuruldu. AB, doðrudan uygulama imkâný olan mevzuat oluþturabilmekte ve yurttaþlarý lehine özel haklar ihdas edebilmektedir. Birlik içindeki ihtilaflarýn çözümlenmesi için Avrupa Topluluðu Mahkemesi kuruldu. Avrupa Topluluðu Adalet Divaný, Topluluk Adalet Divaný gibi adlarla da anýlan bu mahkeme sadece Birlik üyelerinin

7 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ aralarýndaki ihtilaflara bakmakla yetkilidir. Bossman Kararýný bu Divan verdi; çikolata konusunda da bu Divan'ýn kararlarý söz konusudur. Divan Luxemburg'ta çalýþmaktadýr. Bugün için Avrupa Konseyi ile Avrupa Birliði ayrý ayrý kuruluþlar olmakla birlikte, bunlarý biri birinden kesin çizgilerle ayýrmak olanaðý da yoktur. Türk Yargý Sistemi Yargý sistemi denildiði zaman genellikle kiþiler ve kiþilerle devlet ve kamu kurumlarý arasýndaki yasa, tüzük ve yönetmelik uygulamalarý ile eylemlerden doðan sorunlarý çözümleyen ve devlet gücü kullanan kurum, kuruluþ ve iliþkilerin tümü anlaþýlmalýdýr. Türk yargý sisteminin baþýnda, Adalet Bakanlýðý ve Adalet Bakanlarý bulunmaktadýr. Bu gerçek çoðu kez görmezden gelinmekte, Bakanlýðýn yetkisinin idari ve mali iþlerden ibaret olduðu gibi bir yanýlgýya düþülmektedir. Adalet Bakanlýðý'nýn konumu ve yetkileri yargýç, savcý ve avukatlarýn baðýmsýzlýðý ile çok yakýndan iliþkilidir. Diðer yandan mahkeme dediðimiz yargýlama, hükmün öncesi ve sonrasý ile karmaþýk bir sistemi ifade etmektedir. Yargýlama, diyalektiðin en mükemmel biçimidir. Ýddia ile savunmanýn çatýþmasýndan çýkacak hüküm, herhangi bir yabancý katký ile bozulmamýþ ise taraflarý memnun edecektir. Bu güvenceyi ise hüküm organýnýn her türlü etkiden uzak, baðýmsýz ve tarafsýz olmasý verecektir. Burada aranan yargýlama sisteminin mükemmelliðe ulaþmasýdýr. Bu amaca ise yargýlama aktörlerinin ve koþullarýnýn yabancý etkiden uzak tutabildiðimiz ölçüde ulaþabileceðimiz anlaþýlmaktadýr. AB kriterlerinde de aranan bu husustur. Yani yargýya yabancý unsurlar ve bu unsurlarýn temizlenmesi çabasý görülmektedir. AB standartlarýna uygun bir yargýlama amaçlanmaktadýr. AB raporlarýnda ve AÝHM kararlarýnda, Sözleþmenin 6. maddesinin çizmiþ bulunduðu çerçeve dolayýsýyla sadece adli yargý dediðimiz bölüm hakkýnda düþünceler ve deðerlendirmeler yapýlmaktadýr. Adil yargýlanma hakkýnýn sadece "medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar" ve "cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalara" inhisar ettirilmesi sonucu, idari davalar, disiplin hukuku ve anayasaya aykýrýlýk iddialarý Sözleþme hükümleri dýþýnda kalmaktadýr. Bu konuda Mahkemenin geniþletici yorum yapmasý sonucu mülkiyet hakký ve mamelek ile ilgili idari iþlemler; bir meslek, sanat veya baþka bir iktisadi faaliyetin yürütülmesi ile ilgili idari kararlar; reþit olmayan çocuklarý ana-babadan ayýrarak korunmasý amacý ile alýnan idari önlemler; çalýþma hayatý, sosyal sigorta, iþ sözleþmesinin bozulmasý, iþten çýkarma ile ilgili idari iþlemler; idarenin kusurundan doðan zararýn tazminine iliþkin nizalar ve idarenin takdir hakkýný kullanmasýndan doðan nizalar hakkýnda da kararlar verilmiþtir. Avrupa Birliði Kriterleri Çok kalýn hatlarla açýkladýðýmýz mekanizmaya girmek Türk siyasi, mülki ve yargý sistemlerinin de somut olarak AB standartlarýna uygunluðunun tartýþma konusu yapýlmasýnýn baþlangýcý olmuþtur. AVRUPA KONSEYÝ, 22 Haziran 1993 tarihinde Kopenhag Zirvesi'nde, Avrupa Birliði'nin geniþlemesi kararlarý ile birlikte tam üyelik için bazý kriterler ortaya koymuþtur. "AB'ye girmeye aday ülkeler; -Ýstikrarlý ve kurumsallaþmýþ bir demokrasinin var olmasý, -Hukuk devleti ve hukukun üstünlüðü, -Ýnsan haklarýna saygý, -Azýnlýklarýn korunmasý gibi dört ana kriter açýsýndan deðerlendirilmeye tabi tutulacaktýr. Genel olarak, ülkenin çok partili bir demokratik sistemle yönetiliyor olmasý, hukukun üstünlüðüne saygý, idam cezasýnýn olmamasý, azýnlýklara iliþkin herhangi bir ayrýmcýlýðýn bulunmamasý, ýrk ayrýmcýlýðýnýn olmamasý, kadýnlara karþý her türlü ayrýmcýlýðýn yasaklanmýþ olmasý, Avrupa Konseyi Ýnsan Haklarý Sözleþmesi'nin kabul edilmiþ olmasý gibi özellikler dikkate alýnmaktadýr." Bu koþullar arasýndaki "Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin kabul edilmiþ olmasý" ve "hukukun üstünlüðüne saygý" ilkeleri konumuz açýsýndan önem taþýmaktadýr. Kopenhag Zirvesi kararlarýna uygunluk her yýl düzenlenen Ýlerleme Raporlarý ve bu raporlarla doðrudan ilgili olsun veya olmasýn düzenlenen belgelerle kontrol edilmektedir. Türkiye o tarihten bu yana hukukunu AB Ýlerleme Raporlarý doðrultusunda sürekli düzenleme sürecine girmiþtir. Son 2003 yýlý Ýlerleme Raporu'nda yargý sistemi ile ilgili olarak yapýlan deðerlendirmelerin kýsa bir özetini gözden geçirmekte yarar bulunmaktadýr. "Türk Yargý Sistemi, bir Anayasa Mahkemesi, bir Danýþtay, bir Yargýtay, bir Uyuþmazlýk Mahkemesi ve ilk derece mahkemeler sisteminden oluþur.

8 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ Devlet Güvenlik Mahkemeleri ve Askeri Mahkemeler de vardýr. Aile mahkemelerinin kurulmasýna dair yasanýn kabulüyle mahkeme sistemi güçlendirilmiþtir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nin yetkilerini, sorumluluklarýný ve iþleyiþini, özellikle savunma haklarý yönünden, insan haklarý ve temel özgürlüklerin korunmasý alanýndaki Avrupa standartlarýyla uyumlu hale getirme ihtiyacý devam etmektedir. Adli Týp Kurumu Yasasý, adli iþlemlerin hýzlandýrýlmasý amacýyla tadil edilmiþtir. Ancak, mahkemelerdeki birçok adli týp muayene odasýnda koþullar yetersiz durumda olmaya devam etmektedir. Siviller üzerindeki askeri yargý yetkisini sona erdirmek ve askeri ceza usul yasasýnýn hükümlerini ifade özgürlüðü konusunda daha önceki paketlerle kabul edilen reformlara uygun hale getirmek amacýyla, Askeri Mahkemelerin Kuruluþu ve Muhakeme Usulleri Kanunu tadil edilmiþtir. Yargýnýn iþleyiþi konusunda, hem hâkimler, hem de savcýlar, büyük bir iþ yükü altýndadýr. Mahkemelerin karþý karþýya olduklarý muazzam iþ yükü, duruþmalar için yeterli zaman býrakmamakta ve dava dosyalarýnýn yeterince incelenememesine yol açmaktadýr. Savunma hakký yönünden bu durumun belirli sonuçlarý söz konusudur. Yargýnýn her zaman tarafsýz ve tutarlý biçimde davranmadýðý yolunda haberler gelmeye devam etmektedir. Yargýnýn baðýmsýzlýðý ilkesi, Türk Anayasasýnda yer verilen bir ilkedir. Pratikte ise, yargý ve yürütme arasýnda organik bir baðlantý kuran baþta anayasal hükümler, yargýnýn baðýmsýzlýðýný zayýflatmaktadýr. Anayasa, hâkimler ve savcýlarýn, idari iþlevleri bakýmýndan, Adalet Bakanlýðý'na baðlý olmalarýný öngörmektedir. Bundan baþka, Türkiye'de bütün hâkimler ve savcýlarýn tayin, terfi ve disiplin iþlemleri ve genel olarak kariyerleri, Adalet Bakaný'nýn baþkanlýk ettiði ve Adalet Bakanlýðý Müsteþarýnýn da üye olduðu Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu tarafýndan belirlenmektedir. Yüksek Kurulca görevden alýnma ve Türkiye'nin daha az cazip bölgelerine tayin edilme olasýlýðý, hâkimlerin tutumlarýný ve kararlarýný etkileyebilir. Kurulun bileþiminden baþka, Yüksek Kurulun kendi sekretaryasýnýn olmayýþý ve Adalet Bakanlýðý bünyesinde çalýþmasý, yürütmenin etkisini daha da arttýrmaktadýr. Kurul, idari iþleri yönünden, Adalet Bakanlýðý'nýn personel dairesine ve müfettiþ kuruluna tamamen baðýmlýdýr. Türk Yargý Sisteminin bir baþka güçlüðü, delillerin iþlenmesi alanýndadýr. Ceza takibatýnýn bütün aþamalarýna nezaret edilmesinden hukuken savcýlar sorumlu olmakla birlikte, her günkü uygulamalar göstermektedir ki güvenlik kuvvetleri, gözaltýna iliþkin olgular hakkýnda savcýlara her zaman yeterince bilgi vermemektedir. Savcýlarýn yargýlama öncesi soruþturma aþamasýnda güvenlik kuvvetleri üzerinde niçin yeterli nezaret icra etmediklerinin ve birçok olayýn niçin yetersiz hazýrlýkla dava aþamasýna geldiðinin de açýklamasý, aðýr iþ yükü olarak görünmektedir. Dolayýsýyla, savcýlar, olaylarýn soruþturulmasý ve davalarýn hazýrlanmasý üzerinde daha yakýn kontrol icra etmelidirler yýlýnda (28 Eylül-10 Ekim 2003) Türkiye'ye Avrupa Komisyonu Adalet ve Ýçiþleri Genel Müdürlüðü ve Geniþleme Genel Müdürlüðü tarafýndan gönderilen istiþari heyetin hazýrlamýþ olduðu raporda, yargý sistemi ile ilgili olarak AÝHS'nin 6. maddesindeki kriterlere uygun görüþler bulunmakta, yargý sisteminde radikal deðiþiklikler önerilmektedir. Bu raporun tümünü burada sizlere aktarmam mümkün deðildir. Ýlgilenenler rapora sitesinden ulaþabilirler. Ancak, yargý sistemi ile doðrudan iliþkili bölümlerini aþaðýda sunmaktayým: Anayasanýn; Devlet Güvenlik Mahkemeleri laðvedilecek, Savaþ zamanýnda, sýkýyönetim, olaðanüstü hal durumlarýnda yayýmlanmýþ kararnamelerin anayasaya uygunluðuna Anayasa Mahkemesi nezdinde itiraz edilmesine izin verecek, Cezaî bir müeyyide veya medeni hak ve yükümlülük ile ilgili olduðu oranda, Anayasanýn 105/2,125/2,129/3 ve 159/4'üncü maddeleri kapsamýnda alýnan kararlarýn hukuka uygunluðunun saðlanmasý yönünde bunlara karþý yargý yoluna baþvurma imkanýnýn tanýnmasýný, Cumhuriyet savcýlarý ve hâkimlerin görevleri ve mesleki haklarýnýn fonksiyonel ve kurumsal ayrýlýðýný saðlayacak þekilde yeniden düzenlenmesini,

9 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ Yargý baðýmsýzlýðý hakkýnda BM Temel Prensiplerinin 20. Prensibi ve hakimlerin baðýmsýzlýðý hakkýnda Avrupa Konseyi Tavsiyesinin 6(3) prensibine göre, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasýnýn 159 uncu maddesinin, bir hâkime Hâkim ve Savcýlar Kurulunun kararlarýna karþý bunlar dýþýnda yargý mensuplarýndan oluþan ve yeni bir karar alma sorumluluðunda olan baðýmsýz bir yargý kurumuna itiraz etmeye izin verecek þekilde yeniden düzenlenmesini, Yargý baðýmsýzlýðý hakkýnda BM Temel Prensiplerinin 1. prensibi ve hâkimlerin baðýmsýzlýðý hakkýnda Avrupa Konseyi Tavsiyesinin 1(2)(a) prensibine göre Türkiye Cumhuriyeti Anayasasýnýn 140'ýncý maddesinin 6'ncý fýkrasýnýn kaldýrýlmasýný ve yargýnýn idarî görevlerinin yalnýzca yargýnýn kendi sorumluluðunda olduðunu belirten bir hükümle deðiþtirilmesini tavsiye etmekteyiz. Devlet Güvenlik Mahkemeleri Halen varolan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevlerinde; Mahkemelerin görevlerinin aðýr ceza mahkemelerine devretmelerini, Mahkemelerde halen görülmekte olan davalarýn, bu tür davalara bakmakla görevli aðýr ceza mahkemeleri hâkim ve savcýlarýna devredilmesini, Mahkemelerdeki savcýlar tarafýndan önceden ele alýnan davalarýn gerektiðinde ve istenildiði gibi yerel soruþturmalardan ziyade ülke çapýnda soruþturmalarý üstlenecek güçle donatýlmýþ aðýr ceza mahkemesi savcýlarý tarafýndan ele alýnmasýný tavsiye etmekteyiz. Hâkimlerin yer deðiþtirmesi yetkisinin Adalet Bakanlýðý ve Müsteþarlýðýndan alýnmasý, bu yetkinin Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kuruluna verilmesi, Yargý baðýmsýzlýðý hakkýnda BM Temel Prensiplerinin 9. prensibi ve Chisinau Bildirisinin hükümlerine göre hâkimlerin hizmet öncesi ve hizmet içi eðitimlerinde Adalet Bakanlýðýnýn etkisinin kaldýrýlmasý, Yargý baðýmsýzlýðý hakkýnda BM Temel Prensiplerinin 13 ve 17'nci prensipleri ile hâkimlerin baðýmsýzlýðý hakkýnda Avrupa Konseyi Tavsiyesinin 1(2)(c) prensibine göre Türkiye Cumhuriyeti Anayasasýnýn 144. maddesi ve 2802 sayýlý Hâkimler ve Savcýlar Kanununun, Adalet Bakanlýðý merkez teþkilatýndan adalet müfettiþleri kaldýrýlacak þekilde yeniden düzenlenmesi, adalet müfettiþlerinin doðrudan Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulunun denetimi altýnda çalýþacak þekilde yeniden atanmalarý, Yüksek Kurulun bir yargý mensubu hakkýnda bir inceleme veya soruþturma izni vermek ve/veya talep etmek yetkisine sahip olmasý, Adalet Bakanýnýn, Ceza Usul Kanununun 148'inci maddesi uyarýnca, adil bir soruþturmanýn suçlamanýn asýlsýz olacaðýný gösterdiði durumlarda Cumhuriyet Savcýsýnýn cezaî takibat baþlatmama kararýný hükümsüz býrakma yetkisinden yoksun býrakýlmasý, Türk Hukukunun yorumlanmasý hakkýnda Adalet Bakanýnýn Cumhuriyet Savcýlarýna Genelge göndermesi uygulamasýna derhal son verilmesi, Barolarýn iþleyiþi hakkýnda Adalet Bakanýnýn rolünün, avukatlarýn baðýmsýzlýðýný saðlamaya yönelik bir adým olarak, kendi meslekî Adalet Bakaný ve Adalet Bakanlýðý Hâkimlerin baðýmsýzlýðý hakkýnda Avrupa Konseyi Tavsiyesinin 1(2)(c) prensibine göre, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasýnýn 159'uncu maddesinin Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulundan Adalet Bakaný ve Adalet Bakanlýðý Müsteþarýnýn çýkarýlacak þekilde yeniden düzenlenmesi, Yargý baðýmsýzlýðý hakkýnda BM Temel Prensiplerinin 10. prensibi ve hâkimlerin baðýmsýzlýðý hakkýnda Avrupa Konseyi Tavsiyesinin 1(2)(c) prensibine göre, hâkim adaylarýnýn seçilmesi usulünde Adalet Bakanýnýn yetkisinin kaldýrýlmasý, halen Adalet Bakaný tarafýndan yerine getirilen seçim usulünün bu boyutlarýnýn Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu veya Adalet Akademisine aktarýlmasý,

10 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ düzenlemelerini oluþturacak þekilde kaldýrýlmasý, bu amacýn ardýndan Türkiye Barolar Birliði'ne itirazýn avukatlar hakkýnda disiplin davasýnda adlî olmayan bir mahkemeye son itiraz olacaðý, Birliðin kararýnýn Adalet Bakanlýðý'na iletilmemesi gerektiði, Avukatlýk Kanunu'nun 58 ve 59. maddelerinin, meslekî görevlerinin icrasý boyunca iþlemiþ olduklarý ileri sürülen suçlar için, avukatlar hakkýnda cezaî takibat baþlatýlmasý usulünde Adalet Bakanýnýn etkisi kaldýrýlacak þekilde yeniden düzenlenmesi tavsiye edilmektedir. Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu ile ilgili olarak aþaðýdaki hususlarý tavsiye ediyoruz: Cumhurbaþkanýnýn, Avrupa Konseyi'nin Hâkimlerin Baðýmsýzlýðýna Ýliþkin Tavsiyelerinin 1(2)(c) Ýlkesi uyarýnca, Hâkimler ve Savcýlar Yüksek Kurulu üyeliklerine atama yapma yetkisi kaldýrýlmalý ve söz konusu yetki hâkim ve savcýlarýn bizzat kendilerine verilmelidir. Diðer bir alternatif ise Cumhurbaþkanýnýn bu yetkiye sahip olmasýna devam olunmakla birlikte Cumhurbaþkaný, yalnýzca hâkim ve savcýlarýn belirleyecekleri adaylar arasýndan HSYK üyeliklerine atama yapabilmelidir. Yüksek Kurulun, kendisine ait yeterli personel ve binaya sahip olmasý saðlanmalýdýr. Yüksek Kurulun, kendi bütçesine sahip olmasýnýn yaný sýra bu bütçenin hazýrlanmasý aþamasýnda üyelerine danýþýlmalý ve bütçenin tahsisi ve yönetimi konusunda Kurul sorumlu olmalýdýr. Hâkimler Birleþmiþ Milletler Yargýnýn Baðýmsýzlýðý Temel Ýlkelerinden 9. ilkeye ve Avrupa Konseyinin Hâkimlerin Baðýmsýzlýðýna Dair Tavsiyelerine uygun olarak, mümkün olan en kýsa sürede hâkimlerin mesleki birliklerini kurabilmelerine imkân tanýnmasýný, Yargýsal Etik Kanunu hazýrlanmasýný, Türkiye'deki hâkim sayýsýnýn önemli ölçüde artýrýlmasýný, Hâkimlerin maaþlarýnýn önemli oranlarda artýrýlmasýný, ancak bu yapýlýrken hâkimlerin, savcýlara nazaran daha fazla sorumluluk altýnda olduklarý dikkate alýnarak hâkim maaþlarýnýn savcýlarýnýnkinden daha fazla artýrýlmasýný, Bazý mahkemelerde mevcut olan yedek hâkimlik uygulamasýna derhal son verilmesini; heyet halinde bakýlmasý gereken davalarda, bir veya daha fazla hâkimin bir celseye katýlamamasý durumunda tüm hâkimlerin mevcut olabileceði bir gün için yeniden duruþma gününün belirlenmesini tavsiye ediyoruz. Cumhuriyet Savcýlarý Cumhuriyet savcýlarý tarafýndan hâlihazýrda yerine getirilmekte olan idari görevlerin, Adalet Bakanlýðý'nýn idari personeline devredilmesini, Cumhuriyet savcýlarýnýn, ceza davalarýndaki yargýsal görevlerini tam anlamý ile yerine getirmeleri için, cezai takibatlarda etkinliklerinin artýrýlmasýnýn saðlanmasýna yönelik tedbirlerin alýnmasýný; bu baðlamda Türkiye'deki yetkililere, doðrudan Cumhuriyet savcýlýklarýnýn emri altýnda çalýþacak ve teþkilat olarak ta Adalet Bakanlýðý'nýn kontrolü altýnda olacak Adli Polis Teþkilatýnýn kurulmasýný ve bunun avantajlarýný dikkate almalarýný tavsiye ediyoruz. Cumhuriyet baþsavcýlarýnýn, savcýlarýn gerekli durumlarda takipsizlik kararý verilebilmesi ya da kamu davasýnýn açýlmasýnýn ertelenebilmesi konularýnda takdir yetkilerini kullanabilmeleri saðlamak için daha etkili olmalarýný, Cumhuriyet savcýlarýnýn düzenli aralýklarla deðiþik mahkemelerde görevlendirilmesini, Cumhuriyet savcýlarýnýn çalýþma odalarýnýn, adliye binalarýndan tamamen baðýmsýz binalarda olmasýný, eðer bu çok pratik olmayacaksa o zaman adliye binalarýnda fakat hâkimlerden tamamen ayrý bir bölümde olmasýný, Yetki ve görev konularýnda cumhuriyet savcýlarýnýn hizmet öncesi ve hizmet içi eðitimleri geliþtirilmesini, Cumhuriyet savcýlarýnýn, mahkeme salonlarýna giriþ ve çýkýþlarýnýn hâkimlerin kullandýklarýnýn haricindeki kapýlardan saðlanmasýný, Bir karara varmak üzere hâkimlerin müzakere odalarýna çekilmesi halinde, cumhuriyet savcýlarýnýn mahkeme salonunda kalmaya devam etmesini ya da hâkimler kararý tartýþmak için mahkeme salonunda kalacaklar ise cumhuriyet savcýlarýnýn bu tartýþmalara her hangi bir þekilde dahil olmamalarýný, Cumhuriyet savcýlarýnýn, mahkeme salonlarýndaki

11 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ hâkimlerle birlikte oturduklarý yüksek kürsüdeki yerleri, alt tarafta savunma avukatlarýnýn yanýna veya karþýsýna konulacak bir masaya taþýnmasýný, Cumhuriyet savcýlarýnýn maaþlarýnýn önemli oranda artýrýlmasýný, Cumhuriyet savcýlarýnýn sayýlarýnýn önemli oranda artýrýlmasýný tavsiye ediyoruz. Hâkim ve Cumhuriyet Savcýlarýnýn Eðitimi ve Yetiþtirilmeleri Hâkim ve cumhuriyet savcýlarýnýn eðitimi ve yetiþtirilmeleri konusunda; Hâkim, cumhuriyet savcýlarý ve avukatlara Adalet Akademisi'nde sunulan hukuki konulardaki zorunlu eðitimin yaný sýra isteðe baðlý olarak yabancý dil eðitiminin de verilebilmesi yönünde gerekli tedbirlerin alýnmasýný, Tüm hâkim ve savcýlarýn, yargýnýn baðýmsýzlýðý ve tarafsýzlýðýnýn temin edilmesi ve iddia ve savunma makamlarýnýn etkisi ve fonksiyonlarý konularýnda uluslararasý standartlarda, oldukça kapsamlý bir eðitim almalarýnýn saðlanmasýný, söz konusu eðitim için; BM Yargýnýn Baðýmsýzlýðý Hakkýnda Temel Ýlkeler, Cumhuriyet Savcýlarýnýn Rolü Hakkýnda BM Kurallarý, Avukatlarýn Rolü Hakkýnda BM Temel Ýlkeleri ve Hâkimlerin Baðýmsýzlýðý Hakkýnda Avrupa Konseyi Tavsiyesinde ön görülen garantilerin temel teþkil etmesini ancak bunlarla da sýnýrlý kalýnmamasýný tavsiye ediyoruz. Savunma Hakký, Adil Yargýlanma ve Ýddia ve Savunma Vasýtalarýnýn Eþitliði Adil yargýlamayý ve iddia ve savunma vasýtalarýnýn eþitliðini daha ileriye götürmek ve savunma makamýnýn durumunu kuvvetlendirmek için; Cezai takibat süresince, savcýlýk makamý ve savunma avukatlarý arasýndaki iddia ve savunma vasýtalarýnýn denkliðini saðlayacak tedbirlerin alýnmasýný; bu baðlamda 7. bölümde detaylýca iþaret ettiðimiz hususlarý yineleyerek, bunlarýn benimsenmesini, Tutukluluk, gözaltýna alýnma ya da bir cezai takibata maruz kalma durumlarýnda kendi iradesi ile seçeceði bir avukattan yardým alabilme hakkýnýn bu durumda olan herkese, yetkili bir merci tarafýndan gecikmeksizin bildirilmesi konusunda gerekli takip ve uygulamalarýn yapýlmasý için önlemlerin alýnmasýný, Gözaltýna alýnan þahýslara haklarýný anlatacak afiþleri, polis merkezlerine ve diðer gözaltý mahallerine asabilmek için barolara izin verilmesini, Polis ve jandarma merkezlerinde gözaltýna alýnan þahýslarýn listelerinin haftada bir kez olmak üzere yerel barolara gönderilmesini, bu uygulamayla barolarýn, CMUK 135 ve 136. maddelerine uyulmasýnýn takip edilmesini ve gerekli olduðu takdirde baþka ilerlemelerin saðlanmasý için barolara imkân verilmesini, Avukatlarýn Rolü Hakkýnda BM Temel Ýlkelerinden 16. ilkeye uygun olarak Türk Hükümetinin, avukatlarýn gözaltý merkezlerindeki müvekkillerini ziyaretleri esnasýnda, kendilerine karþý tehdit ve tacizde bulunulmamasýný saðlayacak tedbirler almasýný, Avukatlarýn, gözaltýnda tutulan müvekkilleri ile mutlak bir güven içinde görüþebilmelerini saðlamak için, gözaltý merkezlerindeki ziyaret odalarýnda ayrýca özel görüþme odalarýnýn tesis edilmesini; bu tarz görüþme odalarýnýn güvenlik güçleri tarafýndan gözle izlenmesine müsaade tanýyan, ancak dinlemeye kesinlikle imkân tanýmayan þekilde olmasýný, Avukatlarýn tutuklu müvekkilleri ile duruþmalarýndan önce veya sonra adliye binasý içinde özel olarak görüþebilmeleri için yeterli imkânlarýn saðlanmasýný, hali hazýrda özel görüþme bölümlerinin olmadýðý adliyelerde, tutuklu sanýklarýn toplu olarak bekletildiði nezarethane haricinde özel görüþme odalarýnýn yapýlmasýný, Mahkemelerde duruþmalarýn intizamý bakýmýndan duruþma süresince avukatlarýn müvekkilleri ile konuþamadýklarý (ceza davalarý bakýmýndan) dikkate alýnarak, duruþma esnasýnda böylesi bir imkânýn tanýnmasýný, Cumhuriyet savcýlarýnýn, duruþma esnasýnda

12 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ zabýt kâtiplerinin yazmakta olduðu kayýtlarý bilgisayar ekranýndan görme imkâný varken, avukatlarýn da ayný imkâna kavuþturulmalarýný, Mahkeme tarafýndan dinlenmelerinin davanýn çözümüne katkýda bulunmayacaðý kanýsý oluþmadýkça, mahkemenin savunma avukatlarýnýn talebi üzerine tüm savunma tanýklarýný duruþmaya çaðýrmasýnýn zorunlu kýlýnmasýný, Tanýklara soru yöneltilirken gerek þekil, gerekse sorularýn içeriði bakýmýndan iddia ve savunma makamlarýna ayný usul kurallarýnýn uygulanmasýný, Avukatlar aleyhine devam etmekte olan kovuþturmalarýn, en yüksek kovuþturma mercii tarafýndan; i) Mahkûm edilmeye yeterli delil olup olmadýðý, ii) Yeterli kesin delil olmamasýna raðmen, mahkûm edilme olasýlýðýnýn ne ölçüde olduðu, iii) Cezai takibatýn, BM Avukatlarýn Rolü Konusunda Temel Ýlkeleri ve diðer uluslar arasý insan haklarý standartlarýna ihlal oluþturup oluþturmadýðý açýsýndan gözden geçirilmesini, Avukatlarýn meslek hatalarýna iliþkin iddialar için hukuk ya da idari davalar neticesinde bir tatmin edici bir sonuç elde edilemediði halde bir avukatýn ceza mahkemesinde yargýlanmasýnýn, ancak; a) Açýk ve inanýlýr delillerin mevcudiyeti veya b) Söz konusu hatanýn adaletin yerine getirilmesine ciddi bir engel teþkil etmesi hallerinde gerçekleþtirilmesini tavsiye ediyoruz." Özellikle AÝHS'nin 6. maddesindeki adil yargýlanma hakký baðlamýnda önemli ayrýntýlar sergileyen bu rapora atýflarda bulunmayý düþünmekteyim. Ancak, daha önceki tarihli ilerleme raporlarý ile bu istiþari ziyaret raporunun Türk yargý sistemi hakkýndaki deðerlendirmesini kýsaca özetlemek isterim. 1) Yargýnýn her üç kanadýnýn (savcýlýk, avukatlýk ve yargýçlýk) baðýmsýzlýðý pratikte zayýftýr. a. Hâkimler ve savcýlarýn idari iþlevleri bakýmýndan Adalet Bakanlýðý'na baðlý olmasý, b. Tayin, terfi, disiplin iþleri ve genellikle kariyerlerinin Adalet Bakaný ve Bakanlýk Müsteþarýnýn da üye olduðu HSYK tarafýndan tespit edilmesi, c. Kurulun bileþiminden ayrý olarak kendi sekreteryasýnýn olmayýþý, idari iþler yönünden Adalet Bakanlýðý Personel Dairesine ve Teftiþ Kuruluna baðýmlý oluþu ve Adalet Bakanlýðý bünyesinde çalýþmasýnýn yürütmenin etkisini arttýrmasý, d. Hâkimler ve savcýlarýn görevleri ve mesleki haklarýnýn fonksiyonel ve kurumsal birlikteliði, e. Hâkimlerin hizmet öncesi ve hizmet içi eðitimlerinde Adalet Bakanlýðýnýn etkisi, f. Barolarýn disiplin konusundaki kararlarýna Bakanlýðýn itiraz hakkýnýn bulunmasý ve avukatlar hakkýnda cezai takibat yapýlmasý konusunda Adalet Bakanlýðý'nýn yetkili olmasý, baðýmsýzlýðý zayýflatan öðelerin baþlýcalarýdýr. 2. Yargý her zaman tarafsýz ve tutarlý deðildir. 3. Delillerin toplanmasý aþamasýnda savcýlýk kurumu kolluk tarafýndan yeterli ölçüde bilgilendirilmemektedir. Savcýlarýn da kolluðu yeterli derecede denetlememesi Türk yargý sisteminin zayýf noktasýný teþkil etmektedir. AÝHM Kriterleri Ýlerleme raporlarý ve buna baðlý belgeler hakkýnda zamanýmýz kaldýðý takdirde daha ayrýntýlý bilgiler vermek üzere, yargý sistemi konusundaki Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi kriterini açýklamak gerekmektedir. Çünkü Ýlerleme Raporlarýnda yargý için aranan nitelikler Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesinin 6'ncý maddesinde somutlaþmaktadýr. Avrupa Birliði'nin siyasal organlarý ile Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi, iç hukukumuzun deðiþik yönlerini, farklý boyutlarýný Avrupa Ýnsan Haklarý Sözleþmesi kriterlerine göre denetlemeye devam etmektedirler. Avrupa Birliði'nin siyasal organlarý ile AÝHM'nin ortak amacýnýn, ortak standartlara uygun bir hukuk düzeni yaratmak olduðu söylenebilir. Siyasal organlarýn kararlarýnda çifte standart söz konusu olduðu çokça tartýþýlan bir konudur. Ancak Mahkeme kararlarýna karþý da bu

13 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ iddia sýk sýk ortaya atýlmaktadýr. Genellikle Mahkeme kararlarýnda da objektif olma çabasýnýn daha büyük oranda görüldüðünü söyleyebiliriz. Örneðin, bizim DGM'lerde askeri yargýç bulunmasýný adil yargýlanma hakkýnýn önemli ögesi baðýmsýz ve tarafsýz yargýç ilkesine pek çok kararýnda aykýrý bulan AÝHM, Ýngiltere askeri mahkemeleri (Findlay-Ýngiltere) ile Ýngiliz donanma mahkemeleri (Grieves-Ýngiltere) hakkýnda da ayný doðrultuda kararlar vermiþtir. AÝHM kararlarýný kabaca üç bölüme ayýrabiliriz. AÝHM kararlarýnda devlet gücünün kullanýlmasýndan ileri gelen mahkûmiyet kararlarý vardýr. Bu kararlar Sözleþmenin çeþitli maddelerinin ihlali olarak görüldüðü için verilmiþtir. Kýbrýslý Rum Loizidou-Türkiye davasý gibi...köy yakma, göçe zorlama olaylarý, faili meçhul cinayetler gibi. Yasalardan kaynaklanan mahkûmiyet kararlarý vardýr. Düþünce özgürlüðü, kiþi güvenliði, yaþama hakký, iþkence ve kötü muamele yasaðý, örgütlenme özgürlüðü, mülkiyet hakký gibi temel hak ve özgürlüklerin özü ile ilgili yasal düzenlemelerden ileri gelen farklýlýklar Türkiye'nin tazminat ödemesine neden olmuþtur/olmaktadýr. Türkiye, bu yoldaki kararlara engel olabilmek için 7 uyum yasasý çýkarmýþ, Anayasasýnda deðiþiklikler yapmýþtýr. 8. uyum yasasý ile küçük bir anayasa deðiþikliðinin gündemde olduðunu da gazetelerden öðreniyoruz. AÝHM, yargý sistemimiz hakkýndaki denetlemesini ise genellikle 6. maddedeki ölçütlere göre yapmaktadýr. Üçüncü tür kararlar yargý sistemimiz ile ilgili kararlar olup "adil" yargýlanma hakkýnýn ihlali ile ilgili kararlardýr. Bu kararlarý yasalar ile ilgili kararlardan kesin çizgilerle ayýrmak her zaman mümkün deðildir. Adil yargýlanma hakký 1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuþ baðýmsýz ve tarafsýz bir mahkeme tarafýndan davasýnýn makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açýk olarak görülmesini istemek hakkýna sahiptir. Hüküm açýk oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararýna, küçüklerin korunmasý veya davaya taraf olanlarýn özel hayatlarýnýn gizliliði gerektirdiðinde veya davanýn açýk oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceði bazý özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceði ölçüde, duruþmalar dava süresince tamamen veya kýsmen basýna ve dinleyicilere kapalý olarak sürdürülebilir. 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluðu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayýlýr. 3. Her sanýk en azýndan aþaðýdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanýn niteliði ve nedeninden en kýsa zamanda, anladýðý bir dille ve ayrýntýlý olarak haberdar edilmek; b) Savunmasýný hazýrlamak için gerekli zamana ve kolaylýklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceði bir savunmacýnýn yardýmýndan yararlanmak ve eðer savunmacý tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatýn para ödemeksizin yardýmýndan yararlanabilmek; d) Ýddia tanýklarýný sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanýklarýnýn da iddia tanýklarýyla ayný koþullar altýnda çaðýrýlmasýnýn ve dinlenmesinin saðlanmasýný istemek; e) Duruþmada kullanýlan dili anlama dýþý veya konuþma dýþý takdirde bir tercümanýn yardýmýndan para ödemeksizin yararlanmak." Avrupa Birliði için bu maddedeki kriterlere uygun bir yargý sistemi adildir, düzgündür, dürüsttür. Aslýnda hemen söylemeliyim ki, Türk hukukçularý için bu kriterler bilinmeyen þeyler deðildir, uðrunda mücadele edilmemiþ, sayfalarla yazýlar yazýlmamýþ ilkeler deðildir. Madde, Türkiye'de "adil yargýlanma hakký" olarak bilinmektedir. "Hakkaniyete uygun yargýlama" da denilmektedir. Ancak bunun Fransýzca baþlýktan alýnmasý nedeniyle bu þekilde tercüme edildiði, aslýnda Ýngilizce deyimi ile "doðru", "düzgün" ya da "dürüst" yargýlanma hakký olmasý gerektiði savunulmaktadýr. AÝHM'nin Türk yargý sistemine bakýþýndaki ilk olumsuzluk, iç hukuk yollarýnýn tükenmesinden sonra baþvuru yapýlmasý koþulunda yapmýþ olduðu tolerans ile ortaya çýkmýþtýr. AÝHS norm hükümleri arasýnda iç hukuk yollarýnýn tüketilmesinin beklenmemesine dair bir hüküm bulunmamaktadýr. Bu husus BM Uluslararasý Medeni ve Siyasal Haklar Sözleþmesinde vardýr.

14 AVRUPA BÝRLÝÐÝ VE TÜRK YARGI SÝSTEMÝ Buna göre, iç hukuk yollarýnýn etkisiz olmasý ve sonuç vermesinin fazlasýyla gecikmesi olasýlýðý hallerinde iç hukuk yollarýnýn tüketilmesi beklenmemektedir. AÝHM, Türkiye ile ilgili pek çok davada, bu sözleþmedeki hükümden yararlanarak iç hukuk yollarýnýn tüketilmemesini baþvurunun reddi için neden olarak görmemiþtir. Maddede ideal bir yargýlamanýn koþullarý sýralanmýþtýr: 1) Yasal, baðýmsýz, tarafsýz mahkeme: "Mahkeme", kanunla kurulan, yürütme organý ve taraflar önünde baðýmsýz ve tarafsýz ve yargýlama usulü güvencesine sahip bir makamý ifade etmektedir. Öteki nitelikleri ise "yargýsal rol" ve "adli fonksiyona" sahip olmasýdýr. Görevine dahil konularda "belli usul izleyerek ve hukuk kurallarýna dayanarak" karar verme yetkisine sahip olmasý gerekmektedir. "Baðýmsýzlýk" baþka bir kiþi veya organdan emir almamak, özellikle yürütme erki ve davadaki taraflarýn "etki alaný" dýþýnda olmak þeklinde özetlenebilir. AÝHM, bir mahkemenin baðýmsýz olup olmadýðýný araþtýrýrken, üyelerinin atanma ve görevden alýnma usulüne, görev süresine, üyelere emir verme yetkisine sahip bir makamýn mevcut olup olmadýðýna, üyelerin her türlü etkiden korunmasýný saðlayacak önlemlerin alýnýp alýnmadýðýna ve genel olarak "baðýmsýz bir görünüm" verip vermediðine bakmaktadýr. "Tarafsýzlýk" davanýn çözümünü etkileyecek önyargý yokluðu, özellikle mahkemenin veya mahkeme üyelerinden bazýsýnýn taraflar düzeyinde, onlarýn leh ve aleyhinde bir duyguya ya da çýkara sahip olmamasý demektir. "Subjektif tarafsýzlýk", mahkeme üyesi yargýcýn birey sýfatýyla kiþisel tarafsýzlýðýdýr. Aksi sabit oluncaya kadar var sayýlýr. Tarafsýzlýðýndan makul þüpheye düþülen yargýcýn davaya bakmaktan çekilmesi gerekir. "Objektif tarafsýzlýk", kurum olarak mahkemenin kiþide býraktýðý izlenim yani hak arayanlara güven veren, tarafsýz bir görünüme sahip bulunmasý, tarafsýzlýðý saðlamak için alýnmýþ bulunan tedbirlerin organýn tarafsýzlýðý konusunda makul her türlü þüpheyi ortadan kaldýrýr nitelikte olmasýdýr. Burada önemli olan taraflara, ceza davasýnda özellikle sanýða verdikleri güven hissidir. 2) Davanýn makul bir sürede görülmesi. 3) Yargýlamanýn açýk ve duruþmalý olmasý a. "Sözlülük" b. "Yüzyüzelik". 4) Hakkaniyete uygunluk. a. Silahlarýn eþitliði (kanýt ve karþý kanýtlarýn sunuluþ ve tartýþýlmasý, dava dosyasýnýn incelenmesi, iddia, karþý iddia ve mütalaada bulunabilme olanaðý, duruþmaya katýlma, tanýk kabulü, vicahilik) b. Ceza davasýnda sanýk ile savcýnýn eþitliði. c. Gerekçeli karar. 5) Susma hakký. 6) Suçsuzluk karinesi. 7) Sanýðýn haklarý ve güvenceleri. a. Suçlanmanýn niteliði ve nedeninden en kýsa bir zamanda haberdar edilmesi. b. Savunmanýn hazýrlanmasý için gerekli zaman ve kolaylýklara sahip olmak. c. Sanýðýn kendi kendini savunmasý yahut kendi seçeceði bir müdafiin veya mahkeme tarafýndan tayin edilecek bir avukatýn yardýmýndan yararlanmasý. d. Tanýklarýn dinlenmesinde hak eþitliði. Bu konferans, Çankaya Üniversitesi Hukuk Araþtýrma, Danýþma ve Uygulama Merkezi tarafýndan 21 Nisan 2004 tarihinde düzenlenmiþtir.

15 KONFERANS Hak Bilinci: Hak Deyince Akan Sular Durur Ýnsanoðlu, düþünde, bazý soyut kavramlara sanal görevler yükleyerek; onlarýn anlamýný, deðerini güçlendirecek özdeyiþler üretmenin yollarýný da baþarýyla kullanmýþtýr. "Hak deyince akar sular bile durur" özdeyiþi de bunlardan biri. Söyleyen güzel söylemesine söylemiþ de, akan suyu bile durduracak bu gücün kaynaðý nedir? Gelin yanýtý birlikte arayalým: Ne zaman yabancý kökenli sözcükle biçimlenmiþ bir kavramla karþý karþýya kalsam "önce dil" diyerek baþlamayý yeðliyorum. Hak (çoðulu hukuk), Arapça hakk sözcüðünden dilimize yerleþmiþ; bir ahlâk ilkesi olarak "doðruluða saygý"yý anlatýr. Doðru, düz, gerçek anlamlarý yanýnda; Tanrý kavramýný karþýladýðý da bir olgu. Ýslâm inanýþlarýna göre Allah'ýn güzel adlarýndan biri olarak da bilinir; Hakku Ya'lu ve Lâyu'la aleyh (Hak/Tanrý yücedir, ondan yüce bir þey yoktur) hadisinde olduðu gibi. Þair, "Bir zat-ý Hakk' ý (Tanrý' yý) bilirim bir de hakký zat (kiþi hakkýný) " dizesiyle tanrýsal (ilâhi) hak sözcüðünün anlamýný yaþamla bütünleþtirmiþtir. Yaygýn kullanýlmasalar da hak ve hukuk sözcüklerinin Türkçe karþýlýklarýný da göz ardý etmiyorum: Tüz (düz), tüze, tüzük, töz, pay, ülev(üleþ), ok. Türkler, Ýslam öncesi þamanist inançla; güç, büyüklük, doðruluk anlamýna gelen "ok"(og) sözcüðünden türetilmiþ ogan (ugan) sözcüðünü Tanrý kavramý karþýlýðý (O'na yakýþan sýfat) olarak kullanmýþlardýr. Av ve savaþ aracý olarak kullanýlan "ok"un biçimsel görünümünden (düz, doðru) ve kullanýmýndan yola çýkýlarak sözcük üretme; Türk'ün, o çaðda, dünya görüþünün varsýllýðýný göstermektedir. Antalya Toros Daðlarý Yörüklerinden olan dünya þampiyonu güreþçimiz Ýsmail'in soyadý Ogan; ne yeni bir yurt ne de yeni kültür ve inançlar aradan 800 yýl geçmesine karþýn ogan sözcüðünü unutturamamýþ. Divan-i Lugat'it Türk'te "ok" sözcüðü mirasta düþen pay (hak) olarak tanýmlanmýþ ve "Angar bir ok teðdi" (ona mirastan bir pay-hak düþtü) örneði verilmiþtir. Kaynak olarak yararlandýðým dil araþtýrmacýsý da olan rahmetli Yargýtay Üyesi A. Rýza Önder "Hak Sözünün Türkçesi" baþlýklý ilginç yazýsýnda; (1)Türkçe "ok"un Sümerce, Akadça, Ýbranice ve oradan da Arapça' ya geçme olasýlýðýndan, örneklerle (okka...), söz ederek; hak sözcüðünün Türkçe' nin özelliklerine ters düþmediði için kolaylýkla benimsendiðini ileri sürmüþtür. Günümüzde hak, "bireylerin þu ya da bu biçimde davranmasý, þu ya da bu ayrýcalýklardan yararlanmasý için hukuken tanýnan yetki, güç, özgürlük, olanak ve herkesten saygý bekleme" anlamýnda kullanýlmaktadýr. Örneðin "doðru ve Güvenli (adil) yargýlanma hakký" dediðimizde; kiþinin, yargýlamanýn doðru ve güvenli yapýlmasýnda çýkar ve yararý olduðu; bu nedenle, buna herkesin özellikle yargýçlarýn saygý göstermesi gerektiði anlatýlmak istenir. Doðru ve güvenli yargýlanma hakkýnda açýklama: Hak, yalnýz nesne (þey) ve davranýþlar üzerinde soyut yetki ve çýkar olarak deðerlendirilmemeli; o, insanýn yaradýlýþýnda, özünde var olan öðlesine bir duygudur ki: Ýnsan haksýzlýða uðradýðýný görürse, kýzar, karþý durur, hak bildiði þey için savaþýr, yýlmadan türlü zorluklara katlanýr; kazanýrsa dirlik mutluluk, kaybederse sýkýntý, üzüntü tinsel (ruhsal) bütünlüðünü etkiler. Bu nedenle hakkýn gücü, yasalardan önce insanýn doðal yapýsýnýn baþka bir deyiþle insan olmanýn özünden kaynaklanýr. Nitekim binlerce yýl öncesinin düþünürü (Herodas), hak kavramýnýn gücünün Tanrýsal alandan geldiðini ve insanýn özünü oluþturduðunu þu dizelerle anlatýyordu: Hakka kulak ver, zoru unut büsbütün; þu gerçeði koydu Zeus insanlar için: Balýklar, karadaki hayvanlar, uçan kuþlar yiyecek birbirlerini, hak yoktur aralarýnda çünkü; insanlara ise hak yolladý, odur nimetlerin en büyüðü. Yýl 1962 Göreve yeni baþlamýþ çiçeði burnunda yargýç, sýcak bir yaz günü bir süre de yürüyerek uyuþmazlýk konusu taþýnmazýn bulunduðu yere gelir. Davacý inceleme ve yargýlama yapýlabilmesi için gerekli olan tanýklarýný getirmemiþtir. Bir baþka gün yine gelinmesi gerekecektir. Aylýk geliri 950 lira olan yargýç, taþlýk ve kýraç nitelikteki taþýnmazýn deðerinin 200 lira olduðunu öðrenince tepesi atar ve davacý köylü yurttaþa: - Sen ne utanmaz adamsýn, bu sýcakta bizi buraya getiriyorsun tanýtlarýn bile yok, iki yüz liralýk þey için yine gelmek zorunda kalacaðýz: Önceden bilseydim bu yerin deðeri olan parayý sana verirdim bu kadar uðraþa ve zahmete gerek kalmazdý... - Köylü bu deneyimsiz yargýcýn sert ve gereksiz sözleri karþýsýnda bir an ezilir, utanýr, ancak içindeki hak duygusunun verdiði güçle: - "Hakim bey, ben para pul peþinde deðilim hak peþindeyim" yanýtý verir. Utanma sýrasý deneyimsiz yargýca gelmiþtir: Hizmet etmekle yükümlü olduðu köylü yurttaþýn gönlünü almaya çalýþýr. Çetin Aþçýoðlu Yargýtay Onursal Üyesi

16 KONFERANS Yargýç, olan olmuþtur deyip bu olayý unutmaz. Okur yazar bile olmayan köylünün kendine öðrettiði hak kavramý ile yurttaþa ve hakka saygý bilincini ve duygusunu tüm yargýçlýk süresince gönlünde, belleðinde yaþatarak güncelleþtirir. Ayný yargýç sekiz sene sonra: (Ýþte bir örnek de benden): Ýki köylü yurttaþýn davasýnýn kararýný açýkladýðýmda (otuz seneyi aþkýn); kaybeden yan kýzarak, biraz da el ve kol sallayarak "hakim bey benim hakkýmý bu dünyada vermediniz öteki dünyada yine sizden isteyeceðim" diyerek tepkisini gösterdi. Yargýç(ýn) olarak yetkilerimi (ni) iðri ya da doðru kullanacaðýma(na) aldýrmadan böyle bir diklenmenin altýnda hak duygusunun, inancýnýn gücü vardý; bana da, (yargýca da) köylü yurttaþýn gönlünü alarak bu yürekli davranýþa saygý göstermek düþtü. Haklarýn ve çiðnenmesi durumunda hukuki koruma yollarý ve yaptýrýmlarýnýn yasalarda yer almasý güçlü bir güvence; ancak yeterli deðil. Bireylerde, yönetici ve yargýçlarda "hak bilinci" (kültürü) geliþmemiþse her þey boþuna. Toplumda hukuk devletine ya da hukukun üstünlüðüne karþý yaygýn güvensizliðin güçlü nedenlerinden biri de budur. Hakkýný arayamayan, alamayan neye alamadýðýný anlayamayan bireyde hak bilinci giderek gücünü yitirir ya da geliþmez. Diðer yandan; hak, aranmadýðýnda giderek ya gücünü kaybeder ya da yok olabilir. Sonuçta yasalara ve öngörülen yaptýrým ve koruma yollarýna karþý kuþku, güvensizlik ve adamsendeci bir toplum kaçýnýlmazdýr: Kentlerimizde motorlu araçlarýn, yayalarýn kullanýmýna ayrýlmýþ kaldýrýmlara park edilmesi giderek geniþleyen yaygýn hak çiðnenmesinin (iðriliðin) tipik örneði. Hakkýn gerçek sahibi yayalarýn suskunluðu bir olgu olsa da kýnayabilir misiniz? Bir zorbanýn tokadýna, güç gösterisine ve kamu görevlisinin umursamazlýðýna katlanabilirseniz bir de siz deneyin derim. Ankara'nýn iþlek kavþaklarýnýn birinde yeþil ýþýk yanýnca geçit hakkýmý kullanmaya baþlamýþtým ki, hýzla geçen plakasýný belirleyemediðim aracýn yarattýðý tehlikeden kýl payý kurtuldum. Dönüþte kavþaða benden önce giren kiþilerin de ayný tehlike ile karþýlaþtýðýný görünce ileride gezinen bir trafik polisinin yanýna giderek "ilgi isteminde" bulunduðum da: "Beyefendi, burasý Türkiye, sürücüler kurallara uymuyorlar, yeþil ýþýk yansa da saðýnýza ve solunuza bakarak geçin..." yanýtý iki yönlü bir gerçeði yansýtýyordu; zorbalýðý ve umursamazlýðý. Sorun, kuþkusuz, trafikle sýnýrlý deðil; toplumun, kamusal alanýn yaygýn olumsuz görünümü bir olgu. Hakkýn (doðruluðun) küçüðü, büyüðü; azý, çoðu; deðerlisi, deðersizi olmaz; hak haktýr "Bana göre bin akçe, size göre bir akçe...". Ne var ki, bazý alanlardaki iðrilikler (hak çiðnenmeleri) bireylerin "tepesinin tasýný attýrýr" düzeye doðru hýzla yol almaktadýr: Hekimlik ve yargýçlýk; iðriliklerden uzak insana en çok saygý göstermesi gereken mesleklerin baþýnda gelmektedir. Mesleðin kutsallýðý "hastanýn yaþamý ve saðlýðýný güvenceye alan haklara ve kurallara üst düzeyde özenden" ve "hak aramanýn son kapýsýnda bireyi doðru ve güvenli yargýlamadan" geçer. Bu nedenle hekimlerde, özellikle hak konusunda son sözü söyleyecek yargýçlarda "hak bilinci"nin (özekin-kültür) güçlü olmasý birey ve toplum için bir güvencedir. Toplumda hak bilincinin yerleþmemesi, hak arama yollarýnýn saðlýklý ve yeterince çalýþmamasý, bireyleri hukuksal düzenin dýþýnda yollar aramaya yönlendirir. Çoðumuzun yönetsel, saðlýk ve de yargýsal iþ ve iþlemlerinde bir tanýdýk ya da etik dýþý aracý kullanmanýn yollarýný aramasý hakkýn (doðruluðun) gücünün giderek azaldýðý ve kaybolduðunun kanýtý deðil mi? Bir hakkýn elde edilip edilmemesi yalnýz bireysel bir olay deðildir. Hakkýn kolaylýkla eninde sonunda alýnacaðý yolunda yerleþmiþ inançlar; üçüncü kiþilerin hukuka aykýrý davranýþlarýný önleyici bir iþlev yerine getirmekle kalmaz; toplumu yüreklendirerek direnme gücünü arttýrýr. Bir otelin yapýmý sýrasýnda kesilen aðaçlar basýnda güncelleþmiþ ve dava konusu olmuþtu. Yerel yargýnýn, aðaçlarýn yalnýz yapacak ve odun deðerine iliþkin buyruðu, Yargýtay'ýn (4.HD / 5978) ilginç gerekçesiyle bozulmuþtu. Yüksek yargýnýn, ender kararlarýndan biri olmasý ve konumuzla yakýn ilgisi nedeniyle, gerekçeyi sizlerle paylaþmak istedim: " Beþiktaþ - Ortaköy yolu üzerinde bulunan asýrlýk çýnar aðaçlarýnýn oluþturduðu toplu görünümün yarattýðý doðal güzelliðe, bir tanesini dahi keserek,

17 KONFERANS el atmakla ortaya çýkan zararý aðacýn yapacak ve yakacak deðeriyle nesnel olarak ölçmek çaðýmýzýn çevre ve doða inançlarýyla baðdaþmaz. Davacý belediye, belde insanlarýnýn oluþturduðu bir tüzel kiþiliktir. Bu nedenle, var olan kültür varlýðýnýn yok edilmesiyle oluþan toplum zararýný (tinsel-manevi) isteme hakký vardýr. Bu nitelikteki kültür deðerlerinin korunmasý kadar, þu veya bu nedenle bozulmasý, zarar görmesi durumunda, hukuka aykýrý eylemin yargý önünde hesabýnýn sorulmasý ve hakkýn elde edilmesi o beldede yaþayanlarýn çevreye baðlýlýðýný ve ruhsal bütünlüðünü güçlendireceði de unutulmamalýdýr" Hak ve özgürlükler arasýnda ilke olarak bir ayrým yapýlamaz. Ancak, özgürlükler içinde hak arama özgürlüðü baþat durumundadýr. Baþka bir anlatýmla hak arama özgürlüðü tüm özgürlüklerin ve hukuk devletinin güvencesi durumundadýr ve tüm özgürlükler gibi hak arama özgürlüðü de kiþinin manevi deðerleri arasýndadýr. bilinci ve kültürü geliþmemiþse, hak arama özgürlüðü potansiyel bir tehlike altýndadýr. Ülkemiz bugün buna yaþamaktadýr. Bugün ülkemizde, Hukuk ve genel kültürden yoksun yargýç ve avukatlarýn azýmsanmayacak çoðunlukta olduðu bir olgudur. Yargýlamanýn uygun sürede sonuçlandýrýlmasý dahil yargýdan þikayetlerinin baþýnda bu olgunun etkisi büyük ölçüde olmaktadýr Nasýl yargýçlar memur kimliðini özümsemiþlerse; avukatlarýmýz da, çoðun, "iþ takipçisi" konumunda çalýþmayý yeðlemektedirler. Oysa, bilgi ve beceri olmadan avukatlýk yapmak olanaksýzdýr, yapýlýrsa iþ takipçisi konumu aþýlamaz. Avukat olan kýzým bir gün bir sorunu dile getirdi: Hak kavramýnýn ve bilincinin güçlenmesi, hak arama özgürlüðü ile doðru orantýlýdýr. Bu özgürlük güçlendirilmedikçe, doðruluklarýn (hakkýn) yerini iðriliklerin almasý kaçýnýlmazdýr. Ne var ki; hak arama özgürlüðünün kanallarý ya yasal düzenlemelerle ya da kamusal alanda kendince (keyfi) davranýþlarý sürdüren yönetici ve yargýçlarca týkanmaktadýr. Memur güvencesi, milletvekilliði dokunulmazlýðý konusundaki yasal düzenlemeler hak arama özgürlüðünü kanallarýný önemli ölçü de týkamaktadýr: Anayasa'nýn 129. maddesi hukuk ve ceza sorumluluðu - Yargýlama da alýnan harçlarýn aðýrlýðý uygulama biçimi ayrýca adli yardým kurumunun yetersiz kalmasý... Bir ülkede avukat yargýçlarda hukukun üstünlüðü Yargýçlara gelince; yargýç kimliði oluþmamýþ yargýçlarda hak bilincinin oluþmasý da beklenmemeli. Yargýç kimliðinin oluþmasý için, bu gün koþullarýn oluþmadýðý da bilinmelidir. Tanrýya dua edin; sizi yargýç kimliðini kazanmamýþ ya da kaybetmiþ memurlaþmýþ bir yargýç önüne çýkartmasýn. Bitirirken bir hukuk ustasý rahmetli Prof. Dr. Hýfzý Veldet Velidedeoðlu' nun "Hukuk bütün bir yaþamý düzenleyen bir disiplindir; o nedenle yaþamý bilmeyen bir hukukçunun teknik hukuk bilgisi benim için bir deðer ifade etmez" sözleri yarýnýn genç hukukçularýnýn belleklerinden yerleþmesini dilerim. Bu, sizlerin çalýþma güvencesi olacaðý gibi, hak kavramýný soyut bir kavram olmaktan çýkýp somutlaþtýracaktýr. (1) Yargýtay Dergisi, 1989, sayý; 1-2, sh:129 Bu konferans, Çankaya Üniversitesi Hukuk Araþtýrma, Danýþma ve Uygulama Merkezi tarafýndan 5 Mayýs 2004 tarihinde düzenlenmiþtir.

18 KONFERANS Türkan Güven Yargýtay 1. Ceza Dairesi Onursal Baþkaný Ýnfaz Hukuku ve Uygulamada Doðurduðu Sonuçlar Türk Ceza Kanunu nun deðiþtirilmesi söz konusu olan bu günlerde, birçok kadýn derneklerinin, görsel ve yazýlý basýnýn üzerinde durduðu Töre Cinayeti üzerinde konuþmayý uygun buldum. Türkiye'nin bütün bölgelerinden gelen adam öldürme davalarýyla ilgili dosyalarý Yargýtay 1'nci Ceza Dairesi'nin incelediði bilinmektedir. Bu incelemelerde gözlemlediðimiz bir husus Güneydoðu Anadolu Bölgesi'nde kýz çocuklarýnýn evlenmeleri hususunda ailelerin büyük baskýsýnýn olmasý ve namus meselesi yapýlmasýdýr. Mahalli örf ve adetlere titizlikle riayet edilmesi ve çevrenin baskýsýnýn çok fazla olmasý nedeniyle bir kýz çocuðunun, genelde ailenin isteði dýþýnda bir baþkasýyla evlenmesine izin verilmemektedir. Bu tür bir evlilikte, mutlak suretle ailenin verdiði ölüm karan, ailenin yaþý en küçük çocuðu vasýtasýyla yerine getirilmektedir. Namus meselesi nedeniyle öldürme olaylarýnda, öldürme sebepleri var mý, ayrý ayrý deðerlendirilmekte ve bunun vehameti mahkemece takdir edilmektedir. Uygulamada örnek vermek gerekirse, zorla kaçýrýp ýrza geçen gencin öldürülmesinden ötürü faile verilecek ceza,türk Ceza Kanunu'nun 51'nci maddesinin 2'nci fýkrasýnda yer alan, aðýr tahrik sebebiyle 2/3 oranýnda indirilebilir. Kýz çocuðunun öldürülmesinde, zorla kaçýrýlan ve taciz edilen kýz çocuðu esasen maðdur edilmiþtir. Haksýzlýða uðrayan kiþidir. Haksýz bir hareket yoktur. Onu öldüren failin cezasýnda herhangi bir indirim yapýlamaz. Bu hususta kanunda bir noksanlýk, uygulamada adil olmayan bir aksaklýk yoktur. Namus cinayeti diyerek indirim sebeplerinin ortadan kaldýrýlmasý bütün davalar için söz konusu olamaz. Önümüze öyle davalar geldi ki, aðýr tahrik sebebiyle Türk Ceza Kanununun 51/2'nci maddesinin uygulamasý ile verilen ceza dahi vicdanýmýzý sýzlatmýþtýr. Örnek olarak iki davadan bahsetmek isterim. 1- Karadeniz Bölgesi'nden gelen bir davada, babasýný öldüren bir kýz evladýna Türk Ceza Kanununun 450/1, 51/2 ve 59'ncu maddeleriyle 20 yýl aðýr hapis cezasý verilmiþtir. Bu ceza sanýða verilecek en az ceza idi. Olay þöyleydi: Maktul babanýn 3 kýz evladý vardý, önce ilk kýz ile karý-koca hayatý yaþayýp onu kocaya verir, sonra ikinci kýzýyla ayný iliþkiyi yaþar, evlendirir, üçüncü kýzý olan sanýkla da ayný iliþkiye girer, uzun süre devam eden bu iliþkiden ötürü kimseye derdini anlatamayan ve çaresizlik içinde kalan sanýk babasýný öldürmeye karar verir ve babasýný av tüfeðiyle ateþ ederek öldürür. Zanlý meþru müdafaa kurallarýný bilmeyip babasýný maruz kaldýðý aðýr tahrik altýnda taammüden öldürmüþtür. Uygulama Türk Ceza Kanunu'nun 450/1-4, 51/2 ve 59'ncu maddeleriyle 20 yýl aðýr hapis. Karar Türk Ceza Kanununun uygulanmasý bakýmýndan doðru, ancak, bu kararý onama kararýný vermek beni çok üzmüþtür. 2- Elazýð bölgesinden gelen bir davada, sanýk, iki evladý olan bir anne. Kýz çocuðunun namusunu korumak için oðlunu öldürmekten yargýlanýr, ayný cezayý alýr. Olay, sanýðýn oðlu olan maktul, kýz kardeþi ile iliþkiye girmek ister, kýzýný korumak isteyen anne, kýzý bir süre teyzesine ve dayýsýna gönderir. Geçici olarak aldýðý bu tedbirler sonuç vermez. Maktul aðabeyin eve dönen kýz evladýnýn ýrzýna yönelik saldýrýlarýný önleyemeyen anne, oðlunu öldürmeye karar verir, sabah namazýný kýlar, Allah'tan kendisini baðýþlamasý için duasýný yapar ve uyumakta olan oðlunun baþýný balta ile vurarak ikiye ayýrýr. Uygulama maddi hukuk açýsýndan doðru. Bu gibi namus davalarýnda Türk Ceza Kanununun 51/2 maddesi ile cezalar asgari oranda indirilmekte. Bu arada 4928 sayýlý kanunla 2003 yýlýnda ilga edilen Türk Ceza Kanununun eski 462'nci maddesinde özel bir indirim sebebi de namus davalarýnda söz konusudur. a) Zinayý icra halinde, gayrimeþru münasebette bulunduðu esnada suçüstü yakalanmalarý. b) Zina yapmak, gayrý meþru münasebette bulunmak üzere bulunmalarý. c) Henüz zina yapmýþ veya gayrý meþru münasebette bulunduðu zevahire göre þüphe edilmeyecek surette görünen karý, koca, kýz kardeþ, furuð ile bunlarýn müþterek failine karþý, Karý-koca, usulden biri, erkek veya kýz kardeþ tarafýndan öldürme fiili iþlenirse, faile verilecek ceza 1/8'e indirilir ve aðýr hapis, hapis

19 KONFERANS cezasýna çevrilir. Müebbet aðýr hapis yerine 5 ila 10 seneye kadar hapis cezasý verilir. Bu maddede uygulamada zorluk çekilen misal ile açýklayayým. Zina veya gayrý meþru iliþki, çok özel þartlarda yukarýda sayýlmýþtýr. Dikkati çeken ve adil olmayan husus, bir baba, geç vakit eve geç geldi, evde yatak odasýnda kýzýný bir genç ile zina yaparken yakaladý ve öldürdü. 462'nci maddedeki indirimden istifade ederek, 450/1'den baþlayan idam cezasý yerine 5 sene hapis cezasý verilecektir. Ayný olayda süjeler deðiþsin. Bir kýz çocuðu eve geç vakit geldi, evde babasýný veya annesini zina yaparken yakaladý ve öldürdü. Bu maddedeki özel indirimden istifade edemez, ancak Türk Ceza Kanununun 51/2 maddesi ile indirim yapýlabilir, Türk Ceza Kunununun 450/1, 51/2 ile verilecek ceza 24 yýl aðýr hapis. Kýsaca bir cümle ile özetlersek, baba zina halindeki kýzýný öldürürse 5 yýl hapis, kýz çocuðu zina halindeki babasýný veya annesini öldürürse 24 yýl aðýr hapis. Düzenlemenin ne kadar çeliþkili olduðu meydanda ki Türk Ceza Kanunu'nun 439'ncu maddesinde namusla ilgili öldürme olayýnda özel bir düzenleme bulunmakta: Zorla kaçýrma sýrasýnda kaçýrýlan kimse ölürse faile müebbet aðýr hapis cezasý verileceði yolundadýr. Bu maddede namusa iliþkin davada failin en aðýr þekilde cezalandýrýlmasý düzenlenmiþtir. Burada Türk Ceza Kanununun 434'ncü maddesine de kýsaca deðinmek isterim. Bu madde ile kadýnlar, korunmaktadýr. Uygulamada genelde, gençler askere gitmeden ailesinin rýzasý ile yaþý küçük kýzlarla evlendirilmekte sonra, baþlýk parasý gibi nedenlerle þikayetçi olunmaktadýr. Bu maddedeki evlenme maðdurenin rýzasýna baðlýdýr, aile tarafýndan baþlýkta anlaþýlmazsa, yaþý küçük kýz çocuðu kaçmakta, þikayet konusu olunca evlilikleri resmi olarak yapýlmaktadýr. Bu evliliði maðdure rýza göstermezse, sanýk cezasýný çekmektedir Mahalli örf ve adetlerin aðýrlýk kazandýðý memleketimizde, kaçýrýlan kýzýn baþkasý ile evlilik þansý da kalmamaktadýr. Cezalarýn Ýnfazý ve Þartla Salýverme önce "Þartla Salýverme" kurumunun hukuki niteliðinin açýklanmasýnda fayda var. Yerleþmiþ yargýsal kararlarda vurgulandýðý gibi özgürlüðü baðlayýcý ceza ile hükümlendirilen kiþinin cezasýnýn yasa koyucu tarafýndan belirlenen bir kýsmýnýn iyi halli olarak tamamlanmasý, diðer bir anlatýmla suç iþlemekten piþman olduðunun belirlenmesi cezanýn tamamýný çekmeden topluma kazandýrýlmasýnýn, hem kendi, hem de toplum yararýna olacaðýný göstermesi halinde kalan süreyi dýþarýda geçirmesi, topluma uyum saðlamasý hedeflenmiþtir. Bu düzenleme 13/7/1965 tarihli 647 sayýlý kanunun tarihli 2148 sayýlý yasa ile eklenen ek ikinci madde, Türk Ceza Kanununun 17'nci maddesinde düzenleme yapýlmýþtýr. 13/7/1965 tarih ve 647 sayýlý cezalann infazý ile ilgili yasada sýk sýk deðiþiklikler yapýlmýþ, yeni hükümler getirilmiþ, 765 sayýlý Türk Ceza Kanunu'nun infazla ilgili bazý maddeleri kaldýrýlmýþ uygulamada duraksamalara ve aksamalara neden olmuþtur. Cezalandýrma veya cezalandýrmama yetkisi devlete ait olup, bu konuda kurallar koyma yetkisinin yasa koyucu tarafýndan kullanýlacaðý doðaldýr. Bu yetkinin kullanýlmasýnda toplumdan kaynaklanan bir gereksinim olmalý ve bu gereksinimin giderilmesinde, "insan haklarýna saygýlý hukuk

20 KONFERANS 2148 sayýlý kanunla eklenen ek ikinci madde: Hükümlülerin, yarý açýk veya açýk ceza evlerine gitmeye hak kazananlar için anýlan müesseselerde kaldýklarý her ay için 6 gün, 19'ncu maddenin 1-2-3'ncü fýkralarýna göre tespit edilecek þartla salýverilme tarihlerden indirilmek suretiyle þartla salýverilirler. Ek 2'nci Madde 18'nci Fýkra: Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafýndan ölüm cezalarýnýn yerine getirilmemesine karar verilenler hakkýnda, bu maddedeki indirim hükümleri uygulanamaz. devleti ilkesi" bunun sonucu olarak da adalete uygunluk, yasalar önünde eþitlik olmalýdýr. Hukuk ile yasa ayrý kavramlar olup, hukuk normlarý yalnýzca yasalardan ibaret deðildir. "Hukuk" birlikte yaþayan insanlann birbirleriyle olan iliþkilerini düzenleyen hukuk normlarýnýn bütünüdür. Yasa normlarý hukuk normlarýnýn bir bölümünü oluþturmaktadýr. Bu nedenlerle yapýlan düzenlemelerin ne kadar hukuka uygunluðunun bulunduðunu, ne kadar adil olduðu yolunda deðerlendirmelerde bulunmanýz için, konu da çok teknik olduðundan örneklerle açýklamada bulunmak istiyorum. 1) 647 sayýlý kanunun 19'ncu maddesi (Þartla Salýverme) Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafýndan ölüm cezalarýnýn yerine getirilmemesine karar verilenler 30 yýllarýný, müebbet aðýr hapis cezasýna hükümlüler 20 yýllarýný, diðer þahsi hürriyeti baðlayýcý cezalara mahkum edilmiþ olanlar, hükümlülük süresinin 1/2'sini çekmiþ olup da tüzüðe göre iyi halli hükümlü niteliðinde bulunduklarý takdirde, talepleri olmasa dahi þartla salýverilirler. Örnek: a) Ýdam cezasýný Türkiye Büyük Millet Meclisi onaylamazsa cezaevinde 30 yýl kaldýktan sonra þartla tahliyeye hak kazanýr. Türk Ceza Kanununun 17'nci maddesine göre bihakkýn tahliye süresi 40 yýl b) Müebbet aðýr hapis cezasý için cezaevinde kalmasý gereken süre 647/19'a göre 20 yýl. c) Ek 2'nci madde ile ayda 6 gün indirileceðinden 16 yýl 15 gün cezaevinde kaldýktan sonra þartla salýverilecektir, bihakkýn tahliyesi 36 yýl üzerindendir. 24 yýl aðýr hapis cezasýna mahkum olmuþ kiþi için, uygulama 647/19 ile 1/2'si indirildiðinde 12 yýl ek 2 ile ayda 6 gün indirildiðinde 9 yýl 4 ay 6 gün süre ile ceza evinde kaldýðýnda tahliye edilmektedir. 2) 3713 sayýlý Terörle Mücadele Yasasýnýn geçici 1/9 Maddesi 8/4/1991 tarihine kadar iþlenen suçlar sebebi ile a) Verilen ölüm cezalarý yerine getirilemez. Bu durumda 647 sayýlý cezalarýn infazý hakkýndaki kanunun 19'ncu maddesine göre çekmeleri gereken cezanýn 10 yýlýný, b) Müebbet aðýr hapis cezasýna hükümlü olanlar, çekmeleri gereken cezalarýn 8 yýlýný, c) Diðer þahsi hürriyeti baðlayýcý cezaya mahkum edilmiþ olanlar hükümlülük süresinin 1/5'ini çektikleri takdirde, iyi halli olup olmadýklarý aranmaksýzýn ve talepleri olmasa da þartla salýverilirler. Haklarýnda 647 sayýlý cezalarýn infazý hakkýnda kanunun ek 2'nci maddesindeki indirim uygulanmaz. Örnek: i) Ýdam cezasýna hükümlü olanlar 10 yýl,