Ankara Barosu Başkanı Avukat Hakan Canduran ın Anayasa Sempozyumunda Yaptığı Konuşma

Transkript

1 Ankara Barosu Başkanı Avukat Hakan Canduran ın Anayasa Sempozyumunda Yaptığı Konuşma Bu sempozyumda bir araya gelmemizin nedeni, 16 Nisan da halkoyuna sunulacak olan 6771 sayılı Kanun. Bu Kanun referandumda kabul edilirse anayasal düzenimizde meydana gelecek muhtemel değişiklikleri anayasa hukuku bağlamında; kuvvetler ayrılığı, temel hak ve özgürlükler, hükümet sistemi, siyasal rejim, yargı bağımsızlığı, hukuk devleti ilkesi ve idari teşkilata etkileri bakımından enine boyuna ele almak için bu sempozyumu düzenledik. Cevap aradığımız esas soru ise bu Kanun referandumda kabul edilerek yasalaştığında gerçekte bir anayasamız olup olmayacağı Elbette şeklen bir anayasamız olmaya devam edecektir. Ama bu sözde anayasa mı maddi anlamda bir anayasa mı olacak; temelde bu soruya cevap bulmak istiyoruz. Türkiye Cumhuriyeti, anayasal bir devlet mi olacaktır, yoksa sadece şeklen anayasalı bir devlet mi? Anayasa hukuku biliminin ortak diliyle konuşacağımız bu toplantıda ortaya konulacak farklı, müspet ya da menfi değerlendirme ve tespitlerin, bu sorunun yanıtını berraklaştıracağını, karşı karşıya olduğumuz anayasa değişikliğinin açığa çıkaracağı tabloyu berrak bir şekilde gözler önüne sereceğini umuyoruz. Anayasa, yazılı bir kâğıt parçası yahut alt alta dizilmiş kurallar manzumesi değildir. Anayasa demek, bir toplumda temel hak ve hürriyetlerin güvence altına alınması ve kuvvetler ayrılığı demektir. Anayasacılık hareketleri içinde Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi nin 16 ıncı maddesi ile anayasanın varlık ve yokluk koşulu ilan edilmiştir: Hakların güvence altına alınmadığı ve kuvvetler ayrılığının olmadığı bir toplumda anayasa da yoktur. Bu ilkeyi mihenk taşı yaptığımızda geçebilen Anayasa değişikliği teklifi, bizi anayasal devlete, demokratik anayasaya götürür. Geçemeyen ise niyetlerden bağımsız olarak, özgürlüklerin ortadan kaldırılmasına İki gün 4 ayrı oturum şekilde 21

2 yürüteceğimiz tartışma, 6771 sayılı Kanun u anayasanın varlık ve yokluk koşulu yönünden sınamaya da vesile olacaktır. Anayasa süreci, olağanüstü hal devam ederken Sayın Devlet Bahçeli nin fiili durumu hukukileştirmek gerektiği açıklaması ile başladı. Başladı ama kanunun hazırlık süreci demokratik bir anayasa kamuoyu oluşturulmaksızın yürütüldü. Bir defa kanun, aleni bir şekilde hazırlanmadı; kanunu hazırlayanlar kapalı kapılar ardında hazırlığı tamamladılar. Sonuçta, toplumun önüne hiç tartışılmaksızın çıkarılan ve metnini hazırlayanların da kimler olduğu bilinmeyen bir kanun 10 Aralık 2016 günü Türkiye Büyük Millet Meclisi ne sunuldu. Kanun, Meclis e demokratik bir anayasa kamuoyu oluşmaksızın alelacele getirilmekle kalmadı; teklif yasalaşırken Meclis te de acele edilerek, toplumun teklif yasalaşırken bilgilenmesine ve tartışmasına izin verilmedi. TBMM deki görüşmeler, yeterli aleniyet sağlanmaksızın gerçekleşti. Meclis televizyonu yayın yapmadı; gece yarılarına sarkan görüşmeler inatla sabahlara kadar sürdürüldü. Teklif oylanırken bazı milletvekilleri gizli oy ilkesini ihlal ettiler. Sonuçta, kamuoyu içeriği hakkında yeterli bir bilgilenme yaşamadan teklif, 6771 sayılı Kanun olarak referanduma sunulmak üzere yasalaştı. Yasalaştı ama aslında sanki o kadar da acelesi yoktu Meclis çoğunluğunun. Çünkü kanun, birkaç hafta Cumhurbaşkanı na sunulmak üzere Meclis Başkanlığı nda bekletildi. Bu süre, Meclis te tartışmaların kamuoyunu aydınlatıcı şekilde sürdürülmesi için kullanılabilirdi. Olağanüstü hal koşullarında hazırlanan ve OHAL koşullarında TBMM de görüşülüp yasalaştırılan 6771 sayılı Kanun un, özgür bir anayasa tartışması ile demokratik anayasa kamuoyu içinde şekillendiğini söylemek mümkün değildir. Çünkü anayasanın nasıl yapıldığı, en az içeriği kadar önemlidir. Bu acele karşısında teklif hakkındaki değerlendirmeler de ancak aceleyle yapılabildi. Bilimsel bir toplantıyı da nihayet şimdi, işte Kanun referanduma sunulmuşken yapabiliyoruz. Bu nedenle, daha içeriğini tartışmadan bile hazırlanışı itibari ile anayasa hukuku literatüründe tuzak anayasa diye adlandırılan bir anayasa yapım süreciyle mi karşı karşıya olduğumuz sorusu, tartışılması gereken haklı ve yaygın bir sorudur. Referandum sürecine baktığımızda da evet görüşü ile hayır görüşünün eşit bir şekilde kendisini ifade edebildiği bir referandum sürecinden geçtiğimizi, gönül rahatlığı ile söyleyemiyoruz. Olguları sıralarsak; - OHAL yürürlükten kaldırılmamıştır; referanduma OHAL koşullarında gidiyoruz. 22

3 - Ana akım medyada her iki görüş eşit şekilde temsil edilmiyor; hayır görüşüne neredeyse hiç yer verilmiyor; sınırlı sayıda gazete, internet sitesi ve televizyonda hayır görüşü yer bulabiliyor. - Kimi kamu görevlileri evet lehine propagandaya destek verirken hayır propagandasını yasaklama yoluna gidiyor. - Anayasal statüsü gereği tarafsız olması gereken Cumhurbaşkanı, değişiklik lehine kampanya yürütüyor. - Evet görüşünü savunanlar bir referandum sürecinde değilmişiz de ülkemizin beka sorununu çözecek bir istiklal mücadelesinde imişiz gibi halkı vecde getirici ve hayır oyu kullananların suç işlemiş olacağı havası uyandıran bir propaganda süreci yürütüyor. Bunlar çoğaltılabilir. Bu olgular bile referanduma baskı koşulları sürerken gidildiğine, evet görüşünü savunanların referandumda amaç saptırması içeren propagandayı yeğlediklerine, serbest bir tartışma ortamı olmadığına dair görüşlere dayanak oluşturmaya yetiyor. Öyle olunca da anayasa değişikliğinin içeriğinden önce, karşı karşıya olduğumuz bir referandum mu yoksa bir plebisit mi olduğu sorusu önümüze bilimsel olarak geliyor. Bu sorular duruyor durmasına da çok değil 20 gün sonra oylayacağımız 6771 sayılı Kanun da önümüzde. Haliyle Kanun un esasını, maddesini de konuşmamız gerekiyor. Kanun un gerekçesinde deniyor ki; Türkiye deki parlamenter sistem tıkanmıştır, istikrar üretmiyor. Bu nedenle de istikrarın sağlanması için hükümet sistemi değişikliğine ihtiyaç vardır. Bu anayasa değişikliği ile getirilen Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi, istikrarı sağlayacak rasyonelleştirilmiş bir hükümet sistemidir. Gerekçede vurgulanan bir diğer husus, mevcut sistemin vesayet odakları ürettiği, önerilen hükümet sisteminin vesayet odaklarına izin vermeyeceğidir. Özetle 6771 sayılı Kanun un hükümet sistemi değişikliği getirdiği; yürütmedeki iki başlılığı ortadan kaldırarak yürütmeyi güçlendirdiği ve vesayet sistemine son verildiği iddia ediliyor. Türkiye de parlamentonun en bölünmüş olduğu dönemlerde dahi hükümetler kurulmuştur. Bu bakımdan parlamenter demokrasimizin istikrar üretmediği argümanı doğru değil. Başkanlık sisteminin istikrar getireceği argümanı da Latin Amerika deneyiminden ve Linz in çalışmalarından biliyoruz ki hiç doğru değil Yine de bu argüman doğru kabul edilse dahi gerekçe daha büyük bir sorun içeriyor. Gerekçesi ile birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde referanduma sunulan Anayasa değişikliği, Anayasa nın hem lafzına hem ruhuna aykırıdır. Yürürlükteki Anayasanın 6 ıncı maddesine göre egemenlik kayıtsız şartsız milletindir ve Türk Milleti, egemenliğini Anayasal organlar eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz sayılı Kanun un 23

4 gerekçesi incelendiğinde, vesayetten kast edilenin egemenliğin anayasal organlar eliyle kullanılması olduğu açıkça görülmektedir. Kanun lehine görüş açıklayan TBMM üyeleri, sözlerinin anayasal sonuçlarının farkında olarak ya da olmayarak görüşmeler sırasında aynen Türk Milleti artık egemenliğini seçimle kullanacak demişlerdir. Vesayet sisteminin aşılmasından kast edilenin bu olduğu neredeyse değişikliğin savunucularının tamamı tarafından açıkça ifade edilmiştir. Yöneticilerin seçimle gelmesi, anayasal bir ilkedir; demokratik anayasal bir rejimde elbette seçim kazananlar yönetecektir. Ancak seçimle anayasal egemenlik, asli kurucu iktidar devredilemez. TBMM de yapılan konuşmalardan ne yazık ki açıkça anlaşıldığı üzere, değişiklik sonucunda egemenliğin anayasal organlar eliyle kullanılacağı hükmü ölü hüküm haline dönüşecek; egemenliğin kullanılması seçimle, tüm yargı sistemini sahip olduğu atama yetkisi yoluyla kolaylıkla tahakkümü altına alabilecek bir kişiye ve şimdilik yaşama gücünü kısmen elinde tutması öngörülen TBMM ye devredilecektir. Demokratik anayasal rejimde seçimlerle yapılan sadece ve sadece yürütme yetkisi ve yasama yetkisini anayasa ile kayıtlı/sınırlı olarak kullanacak anayasal organların oluşturulmasıdır. Aksi, demokratik anayasal rejimlerde düşünülemez bile. Baromuz da 6771 sayılı Kanun u kabul eden milletvekillerinin vesayet kaynağı saydığı anayasal organlardan biridir. Zira yetkisini, Anayasa nın 135 inci maddesine göre kanunla kurulmuş bir meslek kuruluşu olmasından alır. Barolara görüş sorulmaması bizce basit bir ihmal değil. Kuruluş kanunumuzda var; bu konularda görüş bildirmek bizim görevimiz; Anayasanın 135. maddesinin verdiği yetkiye göre de bize görüş sorulması gerektiği düşüncesindeyiz. Ancak sadece bize mi, az önce söyledim; hiçbir kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütüne de üniversitelere de anayasa hukukçularına da sorulmadı. Sivil topluma da sorulmadı. Anayasal sistemimizde, yürütme gücü sadece yasama ve yargı ile dengelenip denetlenmez; Anayasamızda merkezi ve yerinden yönetim ilkesi birlikte benimsenerek bir kısım yürütme işleri yerinden yönetimlere bırakıldığı gibi meslek örgütleri için de benzer bir ilke benimsenmiştir. Bu ilkeye göre, sadece mesleki işlerin düzenlenmesi değil hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak da baroların nitelikleri arasında sayılmıştır. İnsan haklarını savunmak ve korumak, aynı zamanda anayasayı, anayasalı devleti değil anayasal devleti savunmak demektir sayılı Kanuna getirilen temel eleştirilerden biri, bu Kanun un yasalaşması halinde bir rejim değişikliğinin gerçekleşeceğidir. Rejim değişikliği iddiası, iki bilimsel argümana dayanıyor. İlki, önerilen hükümet sistemi, az önce açıkladığım şekilde egemenliğin kullanım ilkesini değiştirerek kuvvetler ayrılığını ortadan 24

5 kaldırıyorsa bu bir tür rejim değişikliğidir, önermesi. İkincisi ise daha köklü bir argüman: Cumhuriyet in kurucu iradesinin, asli kurucu iktidarın değiştirildiği önermesi. Anayasa hukukçuları arasında teknik olarak bunun bir rejim değişikliği olarak nitelenemeyeceğine, ancak açığa çıkacak kuvvetler birliği sisteminin bu türden sonuçları olabileceğine dair görüşler varsa da bu iki argüman da bana göre hiç yabana atılır değildir. Şeklen bu Kanun bir hükümet sistemi değişikliğidir ve devlet biçimi olarak Cumhuriyet muhafaza edilmektedir. Ancak bu Kanun la dünyada örneği olmayan bir tür kuvvetler birliği sistemi getirilmektedir. Evet görüşünü savunanlardan bir kısmı, bunun rasyonelleştirilmiş bir başkanlık hükümeti sistemi olduğunu ileri sürse de benim izleyebildiğim kadarı ile anayasa hukukçuları arasındaki yaygın kanı, 6771 sayılı Kanun yasalaşırsa ortaya çıkacak hükümet sisteminin sert güçler ayrılığına dayalı bir başkanlık sistemi olmayacağı, aksine yürütme gücünü monistleştiren bu sistemde, diğer güçlerin de yürütme gücünde, dolayısı ile tek bir kişide toplanacağı yönündedir. Bu tartışmanın en önemli alt başlığı, TBMM nin yasama yetkisinin monistleştirilmiş yürütme gücüne devredilip devredilmediğidir. Cumhurbaşkanı na verilen kararname çıkarma yetkisi, TBMM nin ara vermelerden sonra Cumhurbaşkanı nın çağrısı ile toplanması, münhasıran yasama gücüne ait olması gereken bütçe yetkisinin kullanımında bütçe kanununu teklif hakkının Cumhurbaşkanı na verilmesi ve Cumhurbaşkanı nın Meclis bütçe kanunu çıkarmazsa önceki yıl bütçesi ile yürütmeye devam edebilmesi, Cumhurbaşkanı nın zorlaştırıcı veto yetkisi vb. yasama gücünün etkisizleştirildiğine sunulan kanıtlardan bazıları. Bu kanıtları Türkiye de hakim olan katı lider egemenliğine dayalı siyasal partiler sistemini gözeterek, Cumhurbaşkanı na aynı zamanda partisinin de başkanı olma olanağı veren ve Cumhurbaşkanı ve Meclis seçimlerinin de aynı anda yapılmasını öngören düzenleme ile birlikte değerlendirdiğimizde karşı karşıya kalacağımız rejimin, yürütme gücünü şahsında toplayan kişiye bağlı bir otokrasi olmayacağını, en azından buna imkan vermeyeceğini söylemek gerçekten zordur. Zaten bu nedenlerle 6771 sayılı Kanun un demokratik, güçler ayrılığına dayanan bir başkanlık hükümeti sistemi getirmediği; dünyada mevcut demokratik hükümet sistemleri içinde görülmemiş bir kuvvetler birliği sistemini düzenlediği ileri sürülmektedir. Başkanlık sisteminde yer almayan fesih yetkisinin karşılıklı seçimleri yenileme yetkisi olarak 6771 sayılı Kanunda düzenlenmiş olması, Kanun un öngördüğü hükümet sisteminin demokratik bir başkanlık hükümeti sistemi olmadığına dair sunulan temel kanıtlardan biridir sayılı Kanunun önerdiği modelde, denge ve denetleme mekanizmalarının bulunmaması, Cumhurbaşkanı na üst düzey kamu görevlilerini atama, elçileri atama süreçlerinde Meclis denetimine olanak tanınmaması, özetle Cumhurbaşkanı nın 25

6 siyasi sorumsuzluğu muhafaza edilmesi, sadece ceza hukuku yönünden kullanılması neredeyse imkansız olan bir suçlama mekanizması öngörülürken bir denge ve denetleme organı olarak Meclis in yasama dönemi boyunca devre dışı bırakılması da sunulan kanıtlar arasındadır. Üst düzey kamu görevlilerinin atanması yanında tüm bir yürütme gücünü tek başına temsil edecek Cumhurbaşkanı nın yürütmenin örgütünü, idareyi tek başına çıkaracağı kararnameler ile düzenlemesi de çokça tartışılan bir konudur ve bu, idare hukuku bakımından 6771 sayılı Kanun un getirdikleri, bu konuya münhasır bir oturumda tartışılacaktır sayılı Kanun un en çok tartışılan düzenlemesi mevcut Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu nu, üye sayısını azaltarak Hakimler ve Savcılar Kurulu na dönüştüren düzenlemesidir. Eleştiri, yargının verilen atama yetkileriyle birlikte artık tümüyle bir kişiye, monist yürütme gücüne bağlandığı yönündedir. Gerçekten de 6771 sayılı Kanun un öngördüğü HSK da, yargı ne yazık ki temsil edilmemektedir sayılı Kanun a yönelen eleştirilerden biri de bunun suistimalci bir anayasa değişikliği olup olmadığıdır Anayasa değişikliği referandumu ile Anayasa nın birden çok maddesi değiştirilmiş ancak temelde yargının yeniden dizaynı hedeflenmişti. Bunun olumsuz sonuçlarını, 15 Temmuz Darbe Girişimi ile gördük. Şimdi de haklı olarak, benzer şekilde referandumla yürürlüğe derhal girecek olan düzenleme, Hakimler ve Savcılar Kurulu na ilişkin düzenleme olduğundan, amacın yargının yeniden dizayn edilmesi olup olmadığı sorulmaktadır. Öte yandan teklifi hazırlayan partilerden Milliyetçi Hareket Partisi Başkanı Devlet Bahçeli, Anayasa sürecinin en başında, 6771 sayılı Kanun u fiili duruma hukuki çerçeve kazandırmak diye gerekçelendirdi. Adalet Bakanı da Cumhurbaşkanı nın 2015 Ağustos unda Rize de yaptığı konuşmada yağmurda ıslanmak imgesi ile ilan ettiği fiili durumun bir gerçeklik olduğunu gayet veciz şekilde, Fiili başkanlık durumu yok mu? İstediğiniz kadar yok deyin, var diyerek vurguladı. Dolayısıyla 6771 sayılı Kanun un istikrar için mi, fiili duruma sebebiyet veren Sayın Cumhurbaşkanı nın mevcut konumunu hukukileştirmek için mi yapıldığı da çokça sorulan bir sorudur. Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesine ilişkin 2007 değişikliğinden sonra hükümet sisteminde değişiklik olup olmadığına ilişkin tartışmalarda, kişiye özel bir başkanlık rejimi tasarımının otokrat bir rejime yol açabileceğine dair yüzerce makale okudu. Ve bugün de sanki bu makalelerde vurgulanan sonuca doğru koşan bir referandum sürecindeymişiz gibi geliyor. Ankara Barosu nun Anayasa ve Kanun dan doğan görevi, insan haklarını korumak ve savunmaktır. Elbette Ankara Barosu, Anayasa ve Kanun dan doğan görevini ifa edecektir. 26