REKABET KURULU KARARI Dosya No : 1-44/2017 Karar Sayısı : 146/2017 Karar Tarihi : 18-08-2017 1. Toplantıya Katılan Üyeler : Selim ALTINCIK Doç.Dr. Figen YeĢilada Kubilay SEPETCĠOĞLU Av. Sezi SIDAL Meliz ÖZKIRAÇ 2. RAPORTÖRLER: Doğan ÇÖREKÇĠOĞLU Suna EMĠROĞLU (BaĢkan) (BaĢkan Yard.) (Üye) (Üye) (Üye) (Uzman) (Uzman) 3. TARAFLAR: 3.1 ġikayetçi: PGC Development Ltd. (Mġ11662) Çiğdem Sok. Hacıveli & ġahin Apt. A Blok No:6 Kalkanlı, Güzelyurt 3.2 ġikayet Edilen: Califorian Trading Ltd. (Mġ 9919) 74, Mehmet Akif Caddesi, Dereboyu, LefkoĢa 4. DOSYA KONUSU: K.K.T.C. Merkezi Ġhale Komisyonu BaĢkanlığı nın 149/2017 sayılı Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İçişleri Bakanlığı Merkezi Cezaevi Müdürlüğü Taşımalı Yemek Hizmeti İhalesi ni kazanan Califorian Trading Ltd. in verdiği teklifin maliyet altı olduğu ve 36/2009 sayılı Rekabet Yasası 6 ncı maddesini ihlal ettiği yönünde yapılan Ģikayet baģvurusu hakkında. 5. DOSYA EVRELERĠ: K.K.T.C. Merkezi Ġhale Komisyonu BaĢkanlığı nın 149/2017 sayılı Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İçişleri Bakanlığı Merkezi Cezaevi Müdürlüğü Taşımalı Yemek Hizmeti İhalesi ne PGC Development Ltd. tarafından yapılan ve 10-13/2017 sayılı Ġhale Ġtiraz dosyasında bulunan Ģikayeti değerlendiren Kurul, konu ile ilgili olarak Califorian Trading 1 /7
Ltd. in 36/2009 sayılı Rekabet Yasası nın 6 ncı maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti için Ön araģtırma açılmasına, Ön araģtırmayı yürütmekle ilgili olarak Uzman Doğan ÇÖREKCĠOĞLU ve Uzman Suna EMĠROĞLU nun görevlendirilmelerine karar vermiģ ve yetki belgeleri tanzim edilmiģtir. (Belge 2,3,4,5). 6. ĠNCELEME ve DEĞERLENDĠRMELER 6.1 Ġlgili Ürün Pazarı Kurul un ilgili teģebbüsler hakkındaki 2016 yılına ait kararı 1 göz önünde bulundurularak dosya kapsamında ilgili ürün pazarı Toplu Yemek Hizmeti Pazarı olarak belirlenmiģtir. 6.2 Ġlgili Coğrafi Pazar Ġddia konusu dosyada, hizmeti yapacak olan teģebbüsün vereceği toplu yemek hizmetinin, kurduğu uydu mutfaklarda veya teģebbüsün kendi merkez mutfağından taģınabileceğinden ve verilecek yemek hizmetinin KKTC nin herhangi bir yerinde üstlenilerek yerine getirilmesi mümkün görülmekte olduğundan ilgili coğrafi pazar Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti olarak belirlenmiģtir. 7. ĠNCELEMELER SONUCU ELDE EDĠLEN BĠLGĠ VE BELGELER: 7.1 2017 Yılı KKTC Merkezi Cezaevi Müdürlüğü TaĢımalı Yemek Hizmeti Ġhalesi ġartnamesinin Ġncelenmesi (Belge 1/H): ġartnamede hizmetin LefkoĢa Merkezi Cezaevi ndeki mahkûmlara verileceğini, Cezaevi idaresinin 1 gün önceden yüklenici teģebbüse yoklama vereceği ve yüklenici teģebbüsünde yemekleri bir gün sonra istenilen saatlerde Merkezi Cezaevi ne teslim edeceği belirtilmektedir. Yemek miktarının da günlük yoklamanın %2 fazlası yapılarak teslim edilmesi gerektiği Ģeklinde açıklanmaktadır. Yemeklerin 4 gözlü çelik Thermoset 2 tabak, sert plastik çatal kaģık ve bardak ile verileceği belirtilmiģ, ayrıca 4 gözlü çelik Thermoset tabakların yüklenici teģebbüs tarafından ücretsiz olarak Merkezi Cezaevi Müdürlüğüne zimmet olarak verileceği ve ihale sonlandığında bahse konu malzemeleri yüklenici teģebbüse geri verileceği belirtilmektedir. 7.2 Merkezi Cezaevi Ġhalesine Sunulan Teklifler Merkezi Cezaevi 2017 yılı yemek ihalesine toplam 3 teģebbüs teklif sunarken, teģebbüsler tekliflerini sabah, öğle ve akģam menülerine göre ayrıģtırarak sunmuģlar ancak tekliflerin tümünün toplamı üzerinden değerlendirmeye tabi tutulmuģlardır. Buna göre ihaleye sunulan geçerli teklifler tabloda belirtilmiģtir. 1 1-16/2015 sayılı dosya kapsamında alınan 23.05.2016 tarih ve 51/2016 sayılı Kurul kararı. 2 Thermoset tabak, kırılmaz özellikte ve normal plastikten daha sert bir yapıya sahip plastik tabak ürünüdür. 2 /7
Tablo 1: Ġhaleye Sunulan Teklifler TeĢebbüs Ġsmi Sabah Öğle AkĢam Toplam CaliforianTrading Ltd. 0,00 0,00 14,99 14,99 ġirin s Baba Catering Ltd. 6,00 6,45 6,45 18,90 PGC Development Ltd. 6,44 6,44 7,50 20,38 Kaynak: Teşebbüs Verileri (Belge 9) LefkoĢa Merkezi Cezaevi ihalesinde atılan tekliflerde, iddialara konu olan Califorian Trading Ltd. isimli teģebbüs ortalama birim fiyat 14,99 TL lik teklifiyle ihaleyi kazanmıģtır. Rakipleri PGC Development 20,38 TL ve ġirin s Baba Catering ise 18,90TL lik teklifte bulunmuģtur. 8. DEĞERLENDĠRMELER 8.1 ĠKTĠSADĠ DEĞERLENDĠRMELER 8.1.1 Hakim Konum Değerlendirmesi 36/2009 Rekabet Yasası madde 6(4) altında yapılan Hakim Konum tespitinde kullanılacak kriterler tebliği, %40 ve üzeri pazar payına sahip teģebbüsün hakim konumda olduğunu kabul eder. Pazar payları bilgisi Rekabet Kurulu kararlarında ve ayrıca Kurul un yayınladığı İlgili Pazar Kılavuzunda yer almaktadır. Avrupa Birliği uygulamalarında da tarafların pazar payı, hakim konum analizlerinde Komisyon tarafından bakılan ilk ve en önemli unsurlardan biri olup, teģebbüslerin yüksek pazar payının varlığı hakim konum göstergesi sayılmaktadır. Califorian Trading Ltd. isimli teģebbüs tarafından gönderilen belgede (Belge10), toplu yemek hizmeti pazarında 6 teģebbüs bulunduğu ve PGC Development tarafından gönderilen belgede (Belge 9) ise 8 teģebbüs bulunduğu görülmektedir. TeĢebbüs Ġsmi Pazar Payı Califorian Trading Ltd. (40-49) % ġirin's Baba Catering Ltd. (Sodexho Catering) (30-39) % PGC Development Ltd. (10-19) % Salamis Catering (0-9) % Açmenya Catering (0-9) % Kırlangıç Catering (0-9) % Kaynak: Teşebbüs Verileri (Belge 10) Toplam Pazar 100% Yukarıda yer alan tabloda, Califorian Trading Ltd. isimli teģebbüs tarafından yapılan tahmini pazar paylarına yer verilmiģtir. Califorian Trading Ltd. kendi pazar payını (40-49) % olarak belirtmiģ olduğundan hakim konum değerlendirmesi yapılırken daha detaylı bir inceleme yapmaya gerek duyulmamıģ ve sözkonusu teģebbüsün 3 /7
hakim konuda olduğu kabul edilmiģtir. Hakim konum tespitinden sonra Ģikayet konusunu değerlendirebilmek için teģebbüslerden maliyetlerine yönelik bilgi-belge talep edilmiģ ve maliyet altı satıģ iddiaları incelenmiģtir. 8.1.2 Maliyet Hesaplaması Söz konusu ihaleye iliģkin maliyet hesaplamaları yapılırken, ilk olarak Ģartnamedeki yemek menülerine uygun olan Califorian Trading Ltd. tarafından beyan edilen ve 17.07.2017 tarihinden 23.07.2017 tarihine kadar LefkoĢa Merkezi Cezaevinde hizmetini verdiği haftalık menü ve yemek gramajlarına göre günlük gıda maliyeti analizi yapılmıģtır. Günlük gıda maliyeti analizi, Califorian Trading Ltd. isimli teģebbüs tarafından raportörlere ulaģtırılan ihalenin örnek menü hesaplamaları (Belge 10/A,10/F,11) ile bu hesaplamaları destekleyici faturalar (Belge 10/B,10/D) doğrultusunda yapılmıģtır. TeĢebbüsün raportörlere ulaģtırdığı gıda maliyeti hesaplamalarının, Ģartnamedeki yemek gramaj oranlarına uygunluğu raportörler tarafından kontrol edilmiģ, Ģartnameye uygun olmayan gramajlar Ģartnamede olması gereken minimum gramaj oranına göre raportörler tarafından düzeltilmiģ ve faturalarla desteklenmiģtir. TeĢebbüs sebze fiyatları ile ilgili faturaları raportörlere beyan etmemiģ olup, kendi bünyesinde yetiģtirdiği sebze maliyetinin 1 TL olduğu beyanında bulunmuģtur. Bu beyanına istinaden kendi bünyesinde sebze üretimi yaptığını destekleyen belgeleri raportörlere sunmuģtur. (Belge 12) Söz konusu ihalenin maliyet hesaplamalarına iliģkin detaylı Gaz-Su-Elektrik ve Yakıt maliyeti hesaplamaları raporda belirtilmiģtir. TeĢebbüsün Haziran 2017 ayına ait faturaları incelenmiģ ve ortalama maliyet hesaplamaları yapılmıģtır. ġartname gereği LefkoĢa Merkezi Cezaevi Ġhalesinde yemekler 4 gözlü Thermoset tabak ve sert plastik çatal-kaģık ile servis yapılmaktadır. Bahse konu ürünler tekrardan kullanılabilir ürünler olup, Merkezi Cezaevi Müdürlüğüne zimmet olarak verilmiģ ve ihale sonlandığında söz konusu teģebbüse geri verilecektir. TeĢebbüs, ambalaj ve sarf malzeme gideri kiģi baģı birim maliyet olarak (.) Türk Lirası olarak raportörlere sözlü olarak beyan etmiģtir. MaaĢ maliyeti soruģturma raporunda değiģken maliyet olarak ortalama değiģken maliyet hesaplamasına eklenerek hesaplanmıģtır. DeğiĢken maliyetler, üretim miktarındaki değiģmelerle doğrudan doğruya iliģkili olan maliyetlerdir. Üretim miktarı arttığında artar ve üretim miktarı azaldığında azalırlar. Ancak bu dosya konusu ihalede Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İçişleri Bakanlığı Merkezi Cezaevi Müdürlüğü Taşımalı Yemek Hizmeti Alım Teknik Şartnamesi nin (a) Ģıkkında Hizmetin yürütülmesi için müteahhit firma tarafından çalıştırılması gereken asgari personel sayısı nitelikleri Ek1 de belirtilmiştir Ģeklinde ifade edildiğinden hizmet süresi boyunca (9 ay) çalıģtırılacak asgari personel sayısının Ģartname ile belirlenmiģ 4 /7
olduğu görülmüģtür (9 kiģi). Hizmet süresi boyunca çalıģacak personele sabit maaģ ödeneceğinden maaģ maliyetinin sabit maliyet olarak değerlendirilerek ortalama değiģken maliyet hesaplamasına dahil edilmemesi gerekirdi. Kaldı ki maaģ maliyetinin değiģken maliyet olarak ortalama değiģken maliyet hesaplamasına eklenerek yapılan hesaplamada dahi maliyet altı bulgusuna rastlanmamıģtır. MaaĢ maliyetinin sabit maliyet olarak değerlendirilerek değiģken maliyet hesaplamalarına dahil edilmeyerek yapılan Ortalama DeğiĢken Maliyet hesaplaması aģağıdaki tabloda özetlendiği Ģekildedir. ORTALAMA DEĞĠġKEN MALĠYET TABLOSU- ÖZET PAZARTESĠ SALI ÇARġAMBA PERġEMBE CUMA CUMARTESĠ PAZAR GIDA MALĠYETĠ (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL GAZ-ELEKTRĠK-SU VE YAKIT MALĠYETĠ AMBALAJ VE SARF MALZEME MALĠYETĠ (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL TOPLAM (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL (.) TL GÜNLÜK ORTALAMA DEĞĠġKEN MALĠYET ĠHALE ATILAN GÜNLÜK FĠYAT TEKLĠFĠ FARK (.) TL 14,99 TL (.) TL Ortalama Değişken Maliyet Tablosu 8.2 HUKUKĠ DEĞERLENDĠRME Söz konusu iddia, maliyet altı satıģlar çerçevesinde 36/2009 sayılı Rekabet Yasası nın 6 ncı maddesi bağlamında hâkim konumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilecek hususlardandır. Maliyet altı satıģ uygulaması, hâkim konumdaki ve/veya üstün pazar gücü olan bir teģebbüsün rakiplerini pazardan çıkarmak amacıyla maliyetinin altında ürün satıģını kapsayan bir strateji olarak tanımlanabilir. Pazarda hâkim konumda olan ya da üstün pazar gücü olan teģebbüslerin uzun süre ve objektif gerekçesi olmaksızın maliyet altı (çoğunlukla değiģken maliyet altı) satıģ yaparak pazarda daha küçük ve zayıf rakiplerini pazar dıģına atmaya çalıģması Ģeklinde kendini göstermektedir. KKTC Rekabet Hukuku nda maliyet altı satıģların değerlendirme esasları 36/2009 Rekabet Yasası nın 6 ncı maddesinin 2 nci fıkrası tahtında yayımlanan Maliyet Altı Satışlar Tebliği nde yer almaktadır. Tebliğin Maliyet Altı SatıĢ Yasağı yan baģlıklı 5 inci maddesine göre, bir teşebbüsün değişken maliyetlerinin altında mal veya 5 /7
hizmet sağlaması veya geçerli bir sebebi olmaksızın, yalnızca ara sıra yapılanlar hariç, maliyet fiyatının altında mal veya hizmet sağlaması, diğer bir ifade ile yıkıcı fiyat uygulaması yasaktır Ģeklinde ifade edilmektedir. Aynı tebliğin Maliyet Altı Satışların Değerlendirilmesi Esasları yan baģlıklı 6 ncı maddesi ise herhangi bir fiyatlandırma davranıģının yasak kapsamında maliyet altı ve yıkıcı sayılabilmesi için gerekli olan dört kriteri tanımlamaktadır. Bu kriterler sırasıyla; i. Eylemi gerçekleģtiren teģebbüsün ilgili pazarda hâkim konumda veya en azından üstün pazar gücüne sahip olması ii. TeĢebbüsün söz konusu ürünü maliyetin altında fiyatlandırarak satması iii. Maliyet altındaki fiyatlandırma politikasının nadiren olmaması iv. Maliyetin altında yıkıcı fiyat uygulamalarının objektif gerekçeye dayanmaması Ģeklindedir. Califorian Trading Ltd. in söz konusu ihalelerde uygulamıģ olduğu fiyatların (tekliflerin), yıkıcı fiyat olarak değerlendirilebilmesi için 36/2009 Rekabet Yasası tahtında hazırlanan Maliyet Altı SatıĢlar Tebliği ne göre yukarıda yer alan 4 kriteri de sağlaması gerekmektedir. - Califorian Trading Ltd. in raportörlere sunduğu tahmini pazar payları ile Ģikayetçi teģebbüsten elde edilen bilgiler kapsamında Califorian Trading Ltd. in ilgili ürün pazarında hakim konumda olduğu görüldüğünden ilgili Tebliğ in ilk kriteri karģılanmaktadır. - 36/2009 Rekabet Yasası tahtında yapılan Maliyet Altı SatıĢlar Tebliği 6(2) maddesine göre, Ortalama değişken maliyetlerin altındaki fiyat uygulamaları kesinlikle, maliyet altı yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilir. Buna ilaveten, diğer teşebbüsleri pazardan dışlama amaçlı uygulanan, ortalama toplam mal oluş değerinin altında mal veya hizmet satışları da maliyet altı yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilir. Bir diğer deyiģle, ortalama değiģken maliyetin altında olan fiyat uygulamaları amacına bakılmaksızın maliyet altı yıkıcı fiyat kapsamında değerlendirilmekte, ancak ortalama toplam mal oluģ değerinin altında olan fiyat uygulamalarında ise teģebbüsün amacına bakılmakta ve teģebbüsün uyguladığı fiyat stratejisinin amacı rakiplerini pazardan dıģlama amaçlıysa maliyet altı yıkıcı fiyat uygulaması kapsamında değerlendirilmektedir. Yapılan maliyet hesaplamalarında söz konusu ihalede ortalama değiģken maliyetlerinin altında bir fiyat uygulamasına rastlanmamıģtır. 36/2009 Rekabet Yasası tahtında hazırlanan Maliyet Altı SatıĢlar Tebliği ne göre yukarıda yer alan 4 kriteri de sağlaması gerekmektedir. Ancak yukarıdaki bölümde 6 /7
yapılan ii. Teşebbüsün söz konusu ürünü maliyetin altında fiyatlandırarak satması değerlendirmesi sonrası ikinci kriter yerine getirilmediğinden diğer koģulların incelenmesine gerek kalmamıģtır. 9. SONUÇ: K.K.T.C. Merkezi Ġhale Komisyonu BaĢkanlığı nın 149/2017 sayılı Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti ĠçiĢleri Bakanlığı Merkezi Cezaevi Müdürlüğü TaĢımalı Yemek Hizmeti Ġhalesi nde teklif atıp ihaleyi kazanan Califorian Trading Ltd. in (Mġ9919) maliyet altı teklif vererek 36/2009 sayılı Rekabet Yasası nın 6 ncı maddesini ihlal ettiğine dair PGC Development Ltd. (Mġ11662) tarafından dosyalanan Ģikayet ile ilgili olarak Kurul un 90/2017 sayılı kararı ile baģlatılan ön araģtırma sürecinde görevlendirilen Uzman Suna EMĠROĞLU ve Uzman Doğan ÇÖREKÇĠOĞLU tarafından hazırlanan 1-44/2017-ÖA sayılı Ön araģtırma Raporu ve 1-44/2017 sayılı dosya muhteviyatını değerlendiren Kurul; 1- Califorian Trading Ltd. in ilgili ürün pazarı olarak belirlenen toplu yemek hizmeti pazarında Yasa nın 6 ncı maddesi ve bu maddeye bağlı yayımlanan Hakim Konum Tebliği tahtında hakim konumda olduğuna, 2- Califorian Trading Ltd. in dosya konusu ihaleye attığı teklifin, Yasa nın 6 ncı maddesi ve bu maddeye bağlı yayımlanan Maliyet Altı SatıĢlar Tebliği tahtında teģebbüsün ortalama değiģken maliyetinin ve/veya ortalama toplam mal oluģ değerinin altında olmadığına dolayısı ile teģebbüsün maliyet altı teklif atmadığına, 3- Yukarıda belirlenen gerekçeler ile Ģikayet konusu fiyat tekliflerinin Yasa nın 6 ncı maddesini ihlal etmediğinden dosyanın sonlandırılmasına, 4- Gerekçeli kararın 60 gün içerisinde Resmi Gazete de yayımlanmasının ardından Yüksek Ġdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere OYBĠRLĠĞĠ ile karar verilmiģtir. Meliz ÖZKIRAÇ Üye Av. Sezi SIDAL Üye Kubilay SEPETCĠOĞLU Üye Doç. Dr. Figen YEġĠLADA BaĢkan Yardımcısı Selim ALTINCIK BaĢkan 7 /7