Uzun süren yaşam yaşamların en iyisi, Kısa süren ölümse ölümlerin en iyisi derler. Montaigne 1 Stj. Av. Büşra ERDEM YAŞAMA HAKKI ÇERÇEVESİNDE ÖTANAZİ A. Giriş Yaşamak, hayatın getirileri bakımından kimi için -ki talihliyse eğerinsana verilen bir hediye, kimi için de ruha eziyet eden bir süre; aynı doğrultuda ölüm de kimileri için bir ceza, kimileri içinse bir ödüldür. Kavramın insanlardaki yansıması değişken olsa da bu çalışma için hislere ve şiirlere biraz ara verip, hukuki çerçevede yaşama hakkı kavramının tanımlamasına gireceğim. Yaşama hakkı, genelde insan haklarının ilki ve en temeli olarak kabul edilir; insan hakları ise sadece pozitif hukuk alanında düşünülemez, onun mekanizmasını oluşturan çeşitli bilim alanlarında teoriler ve değerlendirmeler vardır. Bu çalışmamda insan için vazgeçilmez kabul edilen yaşama hakkının Türk hukuku ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde tanımlanmasından çok, bu hak ile bağıntılı; ancak günümüzde hala çözüme ulaştırılmamış konulardan olan ötanazi tartışmalarına, hukuki sınırlarda ve etik bağlamında değinmeye çalışacağım. 1 Akt: Mert NOMER, Yaşama Hakkında Saygı Nedeniyle Ölümü İstemek, TBBD, Ankara 2014, s.44. 42 Hukuk Gündemi 2017/2
B. Genel Olarak Yaşama hakkı, ilk olarak doğal hukuk okulunun tanımladığı ve daha sonraları da pozitif hukuk ile güvence altına alınan bir haktır. Tarihsel akış içinde gelişimini tamamlaması ve kavram olarak ortaya çıkması 16. yüzyıla kadar gelen yaşama hakkı, bugün en kabul gören tanımlamaya göre insana sadece insan olduğundan dolayı tanınan bir haktır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) madde 2 ve Anayasa madde 17/1 e göre insan yaşamı, korunması gereken bir değer olarak görülmüştür 2. Yaşama hakkının hukuki özellikleri olarak devredilemezlik ve vazgeçilemezlik yanında, AİHS madde 2/2 de yer alan istisnaları onun mutlak bir hak olmadığını göstermektedir. Yaşam hakkının istisnaları konusunda evrensel olarak teamüle ulaşılsa da ötanazi, öjeni, kürtaj, açlık grevi vb. gibi konularda bir uzlaşma sağlanamamış, bu uzlaşmanın gerçekleşmemesinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) nin bu konularda muğlak ve daha çok ülkelerin iç hukukuna yönlendiren kararlar vermesi, takdir marjını geniş tutması ve belli ölçütler getirmemesi neden olmuştur. Ayrıca yaşam hakkının nerede başlayıp nerede bittiği ve özellikle de ceninin hak sahibi olup olmadığı hususunda da kesin bir ölçüt getirmemiştir. AİHM bazı kararlarında vücut dokunulmazlığını ve yaşam hakkının vazgeçilemezliğini ön plana çıkarırken, bazılarında bu hakkın kullanımının özel hayat çerçevesinde olduğunu söyleyip nihai bir kesinliğe varmamaktadır. Bu çalışmada yaşama hakkının sınırları çerçevesinde, özellikle son yıllarda göz önünde olan ötanazi kavramına genel bir bakış açısı sunmaya çalışacağım. C. Bir Hak Olarak Ötanazi Ötanazi kavramı, ölme hakkı, güzel ölüm, eziyetsiz ölüm vb. gibi birçok şekilde anlamlandırılmaktadır 3. Ötanazinin birçok alt başlığı bulunmasına rağmen en bilinen alt başlıkları olarak istemli istem dışı ve aktif pasif ötanazi olarak ikiye ayırabiliriz. Ötanaziyi en sade şekilde kendi ölümünü isteme hakkı olarak tanımlayabiliriz. İstemli ötanazi, hastanın iradesi açık ve kesin bir şekilde ötanazi uygulanması isteğinin olduğu durumlara denilmekte, hastanın bunu dile getiremediği ya da bitkisel hayatta olduğu gibi durumlarda istem dışı ötanazi gündeme gelmektedir. Doktor tarafından hastanın tedavisinin bırakılması şeklinde uygulanırsa pasif ötanazi, doktorun temel unsuru öldürme olan amaca yönelik işlemi aktif ötanazi olarak tanımlanmaktadır. Pasif-istemsiz ötanazide özellikle aydınlatılmış onam ve hekim sorumluğu dikkat çekmektedir. Tartışma konusu olan ve daha çok özgürlükle ilişkilendirilen; ancak söz konusu özgürlük ve hakkın konusu kendi yaşamımıza dair olunca, aktif ötanazi için kafamızda soru işaretleri çoğalmaktadır. Aktif ötanazi doktorun hastaya zehirli iğne vurması ya da zehirli içecek içirmesi gibi birçok yöntemle günümüzde uygulanmaktadır. Aktif ötanazide, pasiften farklı olarak ölüm amaçlanmaktadır. Böyle olunca da insanın kendi bedeni ve hayatı için vazgeçilemeyen bir hak olarak tanımlanan yaşam hakkından vazgeçiş söz konusudur 4. Bu konu üzerinde birçok yazarın farklı görüşü bulunmaktadır. Ötanaziyi benimseyen yazarlar ise bu hakkın niteliği gereği vazgeçilemez olduğunu; ancak bireyin kendi geleceğini 2 Cengiz Topel ÇİFTÇİOĞLU, Yaşama Hakkı, TBBD, Ankara 2012, s.138. 3 İbrahim Ö. KABOĞLU, Özgürlükler Hukuku, AFA Yayıncılık, İstanbul 1993, s.163. 4 Ertuğrul Cenk GÜRCAN, Ötenazi:Yaşama hakkı Açısından Bir Değerlendirme, AÜHFD, C:60, S:2, Ankara 2014, s.265,266. 2017/2 Hukuk Gündemi 43
belirlemesi hakkına; insanın sadece yaşama hakkına değil, onurlu şekilde yaşama hakkına da sahip olduğunu belirtirler 5. Tarihsel açıdan 1920 de iki profesörün yayımladığı, Yaşanmaya Değmeyen Hayatı Ortadan Kaldırma Yetkisi adlı eserde intiharın mübahlığını açıklamak için, bunun, insanın kendi varlığı üzerindeki egemenliğinin ifadesi olduğunu söylerken; hayatın değerliliği-değersizliği kavramına da değinerek ötanazinin savunulmasına kapı açmışlardır 6. İnsan haklarının hukuki düzeyde ve evrensel olarak 20. yüzyıl başında hız kazanması ve liberal yapıyla beraber kişinin haklara ve hakların da kişiye yansıması sonucu oluşan kişi özerkliği kavramı önem kazanmaya başlamıştır. Ötanaziyi savunanların bir kısmı da insan hakları ve bireysel koruma çerçevesi içinde kişinin kendi bedeni ve ölümü gibi hassas konularda karar verme haklarının kısıtlanamayacağı üzerinde durmaktadırlar 7. Wellman a göre, yaşamayı tercih etmemek yaşama hakkından vazgeçildiği ya da bu hakkın devredildiği anlamına gelmez; ötanaziyi seçmek ve bu yolla ölmek yaşama hakkından vazgeçmek değil, aksine bu hakkı aslında tam bir özgürlükle kullanmak olduğunu söylemektedir. 8. Görüldüğü gibi ötanaziyi savunanlarda kişinin kaderini tayin hakkı daha çok dile getirilmektedir. İnsanın yaşamı konusunda, dini kökenli kutsallığı savunan düşünürler ise ötanazinin pasif de dahil bütün türlerini reddetmekte, yaşam hakkının sahibini Tanrı olarak gördükleri için verilen canı sadece o alır anlayışı ile hareket etmektedirler. Aktif ötanaziye karşı çıkanların bazıları da son dönemlerde, kişi yaşamına dokunulmazlık tezi ile görüşlerini temellendirmektedirler. Dokunulmazlığın yanında, tedavisiz olarak görülen ve aktif ötanaziyi düşündürten bir hastalığın, tıp bilimindeki her geçen gün değişen ve gelişen tedavi yöntemleri ile iyileşebileceğinin, bu yüzden ölümün mutlak olarak beklenen bir sonuç olmadığını savunmaktadırlar. Ayrıca bu görüşün sahipleri tıp etiğine dikkat çekerek şuna değinmektedirler; tıpta hasta hekim ilişkisinde bir tedavi sürecine başlamak ya da tedavi sürecini sonlandırmak için aydınlanmış onamın alınması şartı vardır; ancak aktif ötanaziyi düşünen hastanın verdiği onam ve istediği ölüm, kişinin çektiği acı ve ıstıraplar sonucunda iradesinin özgür olmadığı, olamayacağı ve bu nedenle de iradenin hukuki olarak göz önüne alınamayacağıdır. 9. Tıp biliminin yanında hekim sorumluluğuna da değinmek gerekmektedir. Ötanazi hasta için bir hak olarak görülüyorsa, hak kavramının neden-sonuç bağlamında tanımlanmasında, bir hakkın varlığından söz edilebilmek için bir yetkinin olması ve istem sonucunda bir ödevden söz edilebilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla kişinin kendisinin öldürülmesini bir hak olarak görmesi ve hekimden istemesi, karşı tarafta bir ödev doğurmaktadır. Ancak Hipokrat Yemini gereği hastasını yaşatma sorumluluğu olduğunu düşünen hekim, bu hakkın sonucunda doğacak ödevi gerçekleştirmek zorunluluğunda ve sorumluluğunda değildir. Öyleyse bu kuramsal ilişki açısından bakıldığında aktif ötanazinin gerçekleşmesinin, hekim açısından da bazı sıkıntıları doğurduğu aşikârdır 10. 5 Muharrem ÖZEN Meral Ekici ŞAHİN, Ötanazi, ABD, Ankara 2010, S.4, s.21 vd. 6 Ayrıntılı Bilgi İçin Bkz: BİNDİNG Karl-HOCHE Alfred, LivedDieFreigabe der VernichtungLebensunwertenLebens, 1920 Akt. Giorgio AGAMBEN, Kutsal İnsan, Çev. İsmail TÜRKMEN, Ayrıntı Yayınları, İstanbul 2001, s.178 vd. 7 Sibel İNCEOĞLU, İnsan Hakları Bağlamında Ötenazi, YÜHFD, Cilt:3, Sa:2, İstanbul 2006 s. 290. 8 Akt. GÜRCAN, Ötenazi: Yaşam Hakkı Açısından Değerlendirme, s.272. 9 ÖZEN ŞAHİN, Ötanazi, s.24 vd. 10 GÜRCAN, Ötenazi: Bir Yaşam Hakkı Açısından Değerlendirme, s.269,270. 44 Hukuk Gündemi 2017/2
AİHM açısından örnek kararlara bakacak olursak, Pretty/Birleşik Krallık kararı 11 ötanazinin yasal olarak kabul edilip edilmemesi açısından önemli bir yapı taşıdır. Başvurucu, boynundan aşağısı tümüyle felç olan bilinci yerinde olan bir hastadır, başvuran ilerleyen zamanlarda hastalığının ona çok acı çektireceği düşüncesiyle felç olduğu için birinden yardım alarak yaşamını sonlandırmak istemiş, eşinin yardımda bulunması halinde cezalandırılmamasını istemiş; ancak bu talebi reddedilmiştir. Mahkemeye giden başvurucu, yaşam hakkının yaşamak istememeyi de içerdiğini, ölümü isteyerek yaşamına son verilmesinin bu şekilde değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüş; ancak mahkeme; AİHS madde 2 de yer alan yaşam hakkının ölme hakkını ya da yaşamaktan ziyade ölmeyi de içerecek şekilde kendi kaderine egemen olma hakkını kapsadığı şeklinde yorumlanamaz demiştir. Böylece Mahkeme, aktif ötanazinin yaşam hakkı çerçevesinde önünü kapatmış ama ölümcül hastalara yaşamlarını sonlandırma olanağı sunan devletlerin bu konuda 2. maddeyi ihlal ettiğini söylememiştir. Dolayısıyla Mahkemenin takdir marjını kabul ettiği, açık bir şekilde anlaşılmaktadır 12. Ötanazinin bir hak mı olduğu düşünülürken zorunluluğu ve sınırları ayrıntısıyla düşünülmelidir. Ötanaziyi savunanlar, kişilerin ölümcül bir hastalığa yakalandıklarını ve acı çektiği-çekeceği düşüncesinden yola çıkarken günümüzde ötanaziyi yasal olarak kabul etmiş ülkelerde farklı olaylar da dikkat çekmektedir. Örneğin; Gill PHARAOH, emekli bir hemşire olarak, 75 yaşına geldiğinde ciddi bir sağlık problemi olmamasına ve mutlu bir hayatı olmasına rağmen ötanazi turizmi 13 yaparak İsviçre ye gitti, İsviçre nin Basel kentindeki Life Circle kliniğinde ötanazi yaptırarak hayatına son verdi. Ötanazi kararı için eşine yaptığı açıklama ise yaşlanıp düşkün olmak istemediğiydi 14. 2015 yılında yaşanan bu olaya baktığımızda ötanazinin sadece acı veren hastalıklara bir çare olarak düşünülmesinden öte, keyfiyete kayabilecek uygulamaların da yolu açılır mı, işte bu, kafalarda çokça soru işareti bırakmaktadır. D. Sonuç Bu çalışmamda, yaşama hakkı ile ötanazinin sınırlarının kesinleştiği alanlara ve bu alanlardaki sorunlara elimden geldiğince dikkat çekmeye çalıştım. Yaşam ve ölüm eşiğinde, ötanazi uygulamasının yasallaşması diğer durumlara kıyasla rahat olarak yerleşecek bir uygulama olarak görünmemektedir. Hem yargı kararları, hem ülkelerin yasaları, hem de insanların dini, sosyal, kültürel birçok yönden bu konuya farklı bakış açısı getirmesi, tek bir vücut olarak bu hakkın değerlendirilmesinin önüne geçmektedir ve bakıldığında bu konunun tartışmaya dönük yüzü her zaman mevcut olacaktır. 11 Pretty v. The United Kingdom Kararı, App. No:2346/02, 29.07.2002 12 Serkan KIZILYEL, Yaşam Hakkı: AİHM Kararları ve İdari Yargı Uygulaması, GÜHFD, C:18, Y:2014, Sayı:2, s.262. 13 Ayrıntılı Bilgi İçin bkz. Ömer ÇOBAN S. Emre DİLEK Serhat HARMAN, İntihar Bir Turizm Olarak Değerlendirilebilir Mi?, DergiPark Akademi. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/318779 Son Erişim Tarihi: 11/11/2017 14 http://www.dipnot.tv/75-yasindaki-ingiliz-kadin-yaslanmak-yerine-otanaziyi-secti/85484/, Son Erişim Tarihi: 11/11/2017 2017/2 Hukuk Gündemi 45
Kaynakça AGAMBEN Giorgio, Kutsal İnsan, Çev. İsmail TÜRKMEN Ayrıntı Yayınları, İstanbul 2001. ÇİFTÇİOĞLU Cengiz Topel, Yaşama Hakkı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 103, 2012, s.137-168. GÜRCAN Ertuğrul Cenk, Ötenazi: Yaşama Hakkı Açısından Bir Değerlendirme, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.60, 2011, s.255-280. İNCEOĞLU Sibel, İnsan Hakları Bakımından Ötenazi, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.3, S.2, 2006, s.289-306. KABOĞLU İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, AFA Yayıncılık, İstanbul 1993. KIZILYEL Serkan, Yaşam Hakkı: AİHM Kararları ve İdari Yargı Uygulaması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.18, S.2, 2014, s.253-290. NOMER Mert, Yaşama Hakkına Saygı Nedeniyle Ölümü İstemek Pretty/Birleşik Krallığa Karşı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.113, 2014,s.41-55. ÖZEN Muharrem ŞAHİN Meral Ekici, Ötanazi, Ankara Barosu Dergisi, S.4, 2010, s.15-36. Çevrimiçi Kaynaklar ÇOBAN Ömer DİLEK S. Emre HARMAN Serhat, İntihar Bir Turizm Olarak Değerlendirilebilir Mi?,DergiParkAkademi. http://dergipark.gov.tr/download/article-file/318779 http://www.dipnot.tv/75-yasindaki-ingiliz-kadin-yaslanmak-yerine-otanaziyi-secti/85484/ 46 Hukuk Gündemi 2017/2