DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 76 SEMPOZYUM DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 138. YIL

DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN BÜROSU YAYINLARI NO: 76 SEMPOZYUM DANIŞTAY VE İDARİ YARGI GÜNÜ 138. YIL 11 12 MAYIS 2006

DANIŞTAY MATBAASI - 2008

İÇİNDEKİLER Açış Konuşması Sumru ÇÖRTOĞLU.... 1 Birinci Oturum Oturumu Açış Konuşması Zafer KANTARCIOĞLU.... 5 Anayasanın 73. Maddesi Karşısında Yürütme Organının Kullandığı Yetkilerin Sonuçları Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU... 9 AİHS Açısından Vergi Cezaları ve Adil Yargılanma Hakkı Prof. Dr. Durmuş TEZCAN... 17 Anayasanın Vergi, Resim, Harç ve Benzeri Mali Yükümlülükler Kanunla Konulur, Değiştirilir ve Kaldırılır Kuralı Bağlamında, Vergi Kanunlarında Hükümete Tanınan Alt ve Üst Sınırları Belirleme ve Usul ve Esasları Maliye Bakanlığınca Belirlenir Hükümlerinin Değerlendirilmesi Doç. Dr. Emin MEMİŞ... 33 Birinci Oturum Tartışmalar......111 İkinci Oturum Oturumu Açış Konuşması Turgut CANDAN. 127 İdari Nitelikli Vergi Suç ve Cezaları Doç. Dr. Funda BAŞARAN YAVAŞLAR...... 131 Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yürürlüğe Girmesi ve Sonuçları Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ.... 181 Modern Vergicilik Sahnesinde Üç Perdelik Klasik Vergi Ziyaı Cezası Doç. Dr. Hakan ÜZELTÜRK...... 191 İkinci Oturum Tartışmalar... 209

Üçüncü Oturum Oturumu Açış Konuşması Mustafa BİRDEN. 221 Kamu Personeli Kanunu Taslağı Üzerine Düşünceler Prof. Dr. Sait GÜRAN... 225 Sosyal Güvenlik Kurumu Yasası İle Kamu Yönetimi Temel Kanunu Tasarısı Ve İdari Reform Hakkında Görüşler, Eleştiriler Prof. Dr. Birsen ERSEL... 233 Kamu Personel Rejimi Kanun Tasarısı nın Çağdaş Yönetim Teknikleri ve Batılı Ülke Uygulamaları Açısından Değerlendirilmesi. Doç. Dr. Önder KUTLU... 243 Üçüncü Oturum Tartışmalar.... 263 Dördüncü Oturum Oturumu Açış Konuşması Av. Özdemir ÖZOK. 277 Hukuk Eğitiminin Yeniden Yapılandırılması Prof. Dr. Haluk KABAALİOĞLU... 281 Yükseköğretimde Hukuk Eğitimi Prof. Dr. Mehmet Kamil MUTLUER...... 303 Küreselleşme, Küreselleşmenin Kültürel Temelleri, Ulusal Hukuklara etkisi Doç. Dr. Ahmet Ulvi TÜRKBAĞ... 321 Dördüncü Oturum Tartışmalar 331

AÇIŞ KONUŞMASI Sumru ÇÖRTOĞLU Sevgili konuklar, Danıştayın 138 inci Kuruluş Yıldönümü ve İdarî Yargı Günü nedeniyle düzenlediğimiz bilimsel toplantıya geldiniz, bizlere onur verdiniz. Yıllardır kuruluş yıldönümü kutlamalarımızın ayrılmaz bir parçası olan bilimsel toplantı için bir araya geldik. Düzenlediğimiz bilimsel toplantıların idarî yargı dünyası ve bilim dünyasını bir araya getiren, uygulama ile kuramın karşılıklı görüş alışverişinde bulunduğu, verimli ortamlar olduğunu inancındayız. Bu yılki sempozyumun da böyle olmasını ümit ediyorum. Bu yıl iki gün boyunca dört ayrı oturumda gerçekleşecek olan sempozyumun konularını ve katılımcılarını belirlerken mensuplarımızın isteklerine öncelik vermeyi uygun gördük. Bu çerçevede, mensuplarımızdan gelen öneriler doğrultusunda hazırladığımız konu başlıklarında konuşma yapmak üzere sempozyumumuza katılmak isteyen bilim insanlarını belirleyebilmek amacıyla bünyesinde hukuk fakültesi, siyasal bilgiler fakültesi ve iktisadî idarî bilimler fakültesi bulunan üniversitelerimize duyuru yaptık. Gelen çok sayıda kıymetli başvuru arasında konuları ve konuşmacıları belirlemek hayli zor oldu. Öncelikle Danıştay mensupları tarafından üzerinden daha fazla durulması ve tartışılması istenen konuları belirledik, ardından bu konularda tebliğ sunmak arzusunda olan bilim insanlarını kıdem esasını da dikkate alarak sempozyumumuza davet ettik. Sempozyumun ilk gününü Vergi Hukukuna ayırdık. 2004 yılındaki sempozyumun öğleden sonraki oturumu dışında uzun süredir Vergi Hukuku alanında bağımsız bir toplantı yapamamıştık. Bu çerçevede ilk oturum Vergi Hukuku alanında Bakanlar Kuruluna düzenleme yapma yetkisini veren yasa hükümlerinin tartışılmasına, ardından da vergi cezalarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulaması bakımından değerlendirilmesine ayrıldı. Oturum Başkanlığı değerli meslektaşım Danıştay Başsavcısı Zafer KANTARCIOĞLU yapacaklardır. Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU ve Doç. Dr. Emin MEMİŞ ilk konuyu değerlendirecek, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN ise İnsan Hakları bağlamında vergi cezalarından söz edeceklerdir. Bugün öğleden sonra oturumunda ise yine değerli meslektaşım Danıştay Yedinci Daire Başkanı Turgut Candan ın başkanlığında önce Doç. Dr. Funda Başaran Yavaşlar idarî nitelikli vergi suç ve cezalarından söz ettikten sonra ardından Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ ve Doç. Dr. Hakan UZELTÜRK Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararı üzerine bir değerlendirme yapacaklardır. Böylece vergi hukukçuları tarafından bir süredir çok tartışılan temel hususlar üzerine bir genel değerlendirme yapma fırsatı bulacağımızı umuyorum. Sempozyumumuza yarın sabah bir başka önemli konuyla, kamu personel rejimi ile devam edeceğiz. Bildiğiniz gibi konu geçtiğimiz yıllarda çok tartışılan, hatta geçen yılki Danıştay Başkanı 1

sempozyumun öğleden sonra oturumunun da konusu olan kamu yönetimi reformu ile yakından ilgilidir. Oturum Başkanımız yine değerli bir meslektaşım, Danıştay İkinci Daire Başkanı Mustafa Birden. Prof. Dr. Sait GÜRAN kamu personel rejimi taslağına vurgu yaparken, Prof. Dr. Birsen ERSEL konuyla yakından ilgili olan sosyal güvenlikle ilgili yasa çalışmalarından söz edecek, Doç. Dr. Önder KUTLU ise konuyla ilgili diğer ülkelerdeki uygulamalara değinecektir. Yarın öğleden sonraki oturumun, ki aynı zamanda sempozyumun kapanış oturumudur, başkanlığını ise kıymetli hukukçu Türkiye Barolar Birliği Başkanı Av. Özdemir ÖZOK yapacaktır. Bu oturumda önce Prof. Dr. Haluk KABAALİOĞLU ve Prof. Dr. Kamil MUTLUER hukuk eğitimi konusundaki düşüncelerini bizlerle paylaşacaklar, ardından da Doç. Dr. Ahmet Ulvi TÜRKBAĞ küreselleşmenin kültürel temelleri ve bunun ulusal hukuklara etkisini değerlendireceklerdir. Zengin içeriği ile yoğun geçecek sempozyumun önceki sempozyumlarda olduğu gibi Türk Hukukuna ve Türk İdarî Yargısına katkı sağlamasını ve yeni bakış açıları kazandırmasını diliyorum. Emeklerini bizden esirgemeyerek toplantımıza katılan ve değerli çalışmalarını bizlerle paylaşan tüm konuşmacılara ve siz değerli katılımcılara teşekkür ediyor, başarı dileklerimle sempozyumu açıyorum. 2

BİRİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI 3

4

Zafer KANTARCIOĞLU Sayın konuşmacıları buraya davet ediyorum. Sayın Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU, Sayın Doç. Dr. Emin MEMİŞ ve Sayın Prof. Dr. Durmuş TEZCAN. Buyurun efendim. Değerli konuklar ilk konuşmacımız Sayın Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU nun konusu Anayasa nın 73 üncü maddesi karşısında yürütme organının kullandığı yetkilerin sonuçlarıdır. Öncelikle Sayın Nevzat SAYGILIOĞLU nun özgeçmişi hakkında kısaca bilgi vermek istiyorum. 1953 yılında Erzurum da doğan Sayın SAYGILIOĞLU, lisans eğitimini Ankara İktisadî ve Ticarî İlimler Akademisinde yapmış, Gazi Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Bölümünde doktor, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesinde doçent ve Gazi Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Maliye Bölümünde profesörlük unvanını almıştır. Sayın SAYGILIOĞLU ayrıca 1974 ile 2004 yılları arasında Maliye Bakanlığı hesap uzman yardımcılığı, hesap uzmanlığı, baş hesap uzmanlığı, Gelirler Genel Müdürlüğü, Hazine Dış Ticaret Müsteşarlığı Müsteşar Yardımcısı, Dış Ticaret Müsteşar Yardımcısı, Hazine Müsteşar Yardımcısı, Hazine Müsteşar Vekili, Turizm Bakanlığı Müsteşarı, Gümrük Müsteşarlığı görevlerinde de bulunmuş. Şimdi, ben sözü, ilk sözü kendisine veriyorum. Kendisi idarî deneyiminden de yararlanarak hazırladığı bildirisini sunacak. Yararlanacağınızı ümit ediyorum. Buyurun. Danıştay Başsavcısı 5

6

BİRİNCİ OTURUM BİLDİRİLER 7

8

ANAYASANIN 73. MADDESİ KARŞISINDA YÜRÜTME ORGANININ KULLANDIĞI YETKİLERİN SONUÇLARI Prof. Dr. Nevzat SAYGILIOĞLU Sözlerime başlamadan önce iki konuda kutlamalarımı iletmek istiyorum. Bunlardan birincisi. Sayın Danıştay Başkanı nın seçilmesidir. Danıştay ımızın yeni başkanını kutluyor ve görevlerinde başarılar diliyorum. İkincisi de, Danıştay ın 138 inci kuruluş yıldönümü dolayısıyla ayrıca kutluyorum. Danıştay ın Türk kamu hukukunda, Türk hukuk alanında özellikle yerini göz ardı etmek tabîî ki mümkün değil. Kendine yakışan saygın bu yapısıyla şu andaki tablosuyla da bunu sergiliyor. İzninizle bunu takdir anlamında değil; ama, sadece düşüncelerimi sizlerle paylaşma amacıyla uygun gördüm. Şimdi, bana ayrılan konu üzerinde durmak istiyorum. Daha doğrusu benim işlemek istediğim konu; özellikle uzun yıllar hem denetiminde, hem yönetiminde ve hem de teorisinde bulunduğum vergi hukukunun, Anayasanın 73 üncü maddesi açısından değerlendirmesini yapmaktan ibaret olacaktır. Bu konuyu seçmekte şu etmen açıkçası belirleyici oldu. Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü nde, daha doğrusu Siyasal Bilgiler Fakültesi nde Doçentlik sınavına girerken; spesifik olarak bu konuyu değerli jüri üyesi 5 tane vergi hukuku alanında çok bilinen ve çalışmalarıyla tanınan profesör hocalarımızla çok bayağı bir tartıştık. İfade yerinde ise bayağı bir birbirimize girdik. Anayasanın niteliğini, Anayasal normları fili durumuyla yani uygulamasıyla karşılaştırdık. Uygulamadan gelen biri olarak karşılıklı olarak değerlendirdik, irdeledik. Tabîî bu 1989 yılıydı. Demek ki bundan 17 sene evvel yaptığımız bir tartışmaydı. O zaman Gelirler Genel Müdür Yardımcısı veya Daire Başkanı idim. İdareden gelen birisi olmama rağmen sonunda şunu söylemiştim. a Anayasanın 73 üncü maddesi yanlış ya fiili durum yanlış. Yani, açıkçası beni oraya kadar getiren bir tartışmayı yapmıştık. Malumlarınız olduğu üzere; Anayasanın 73 üncü maddesi bir ilke maddesidir. Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere malî gücüne göre vergi ödemekte yükümlüdür. Böyle kulağa çok hoş gelen, kamu maliyesi kitaplarında, malîye teorisi kitaplarında işlenen bir konu. Herkes vergi ödemekle yükümlüdür. Biz buna vergide genellik prensibi diyoruz. Peki uygulamasına baktığımızda bunu görüyor muyuz? Bana göre hayır! Herkes vergi ödemiyor. Hem yasalarla kapsam dışı bırakılıyor; üstelik de yürütme organına bırakılan yetkilerle kapsam dışı bırakılıyor ve hem de fiilen kayıt dışı alanda kalarak kapsam dışı bırakılıyor. Anayasamızın 73. maddesi,kamu giderlerini karşılamak üzere herkesin vergi ödemek zorunda olduğunu diyor. Kamu giderleri karşılanıyor mu? Hayır! Kamu giderlerini karşılamaya dönük değil. her şeyden önce bütçede ademî tahsis prensibi açısından baktığımızda böyle bir değerlendirmeyi yapmak mümkün değil. Eski bir Hazineci olarak söylüyorum. Paralar değişik kanallardan gelir havuza; havuzda toplanır; oradan da bütçe ödenekleri doğrultusunda dağıtılır. Hangi paranın ne için, bir zaman sayısı 160 ı geçen fon uygulamaları hariç, paranın ne için geldiği değil; nasıl geldiği, ne kadar geldiğidir. Geldikten sonra da yine nereye nasıl gideceğidir. Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesi 9

Anayasamızdan hep bahsederek gidiyorum. Herkes malî gücüne göre vergi ödemekle yükümlüdür. Malî güç kavramı, ödeme gücü kavramı Bunun hem hukuk çevrelerinde ve hem de bilim çevrelerinde yapılmış değişik tanımları var, değerlendirmeleri var, bunları gayet iyi biliyoruz. Siz değerli hukukçuların karşısında bunu söylemekten utanırım. Ama malî gücün ne olduğunu bildiğinize göre şu andaki durum da malî güce göre bu vergilerin alınmadığının bir işareti oluyor. Öte yandan yine Anayasamıza göre; vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı maliye politikasının sosyal amacıdır. Aslında Maliye politikasının amaçları ekonomi politikasına yardımcı olmaktır. Maliye politikasının araçları da vergi politikasıdır, borçlanma politikasıdır, harcama politikasıdır. Dolayısıyla; bunların hepsini kavrayan bir bütçe politikasıdır. Böyle baktığımız zaman verginin adaletli ve dengeli dağılımı normu da bu anlamda yerini bulmuyor. Evet, gelelim esas konumuza doğru Anayasa ya göre; verginin yasallığı ilkesini ortaya koyan vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, kaldırılır, değiştirilir. Evet, çok önemli vazgeçilmez bir kuralı, hükmü Anayasa açıkça hüküm olarak ortaya koymuş. Değerli Yargıçlar, Anayasamız bunu hukuk devleti ilkesinin gereği olarak benimsemiş. Kanuni idarî ilkesinin gereği olarak ortaya koymuş, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması adına, hukuki güvenlik adına ve yargı denetimi adına ortaya konulmuş. Vazgeçilmez, ama gerçekten vazgeçilmez bir ilke, bir kural. Hatta vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler diyerek de bütün fiskal, parasal, akçalı konulara ilişkin yükümlülüklerin kanunla konulup kaldırılıp değiştirileceğini hükme bağlamış. Nitekim bunu parafiskal kurumlarda da çok net olarak görüyoruz. Barolardan Odalara kadar hepsinde de yine kanunla böyle bir düzenlemenin yapılabileceği, böyle bir paranın toplanabileceğini ifade etmiş. Tabîî Anayasanın 73 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde, kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği hükme bağlanmış. Esasında bu konu üzerinde biraz yoğunlaşmamış gerekiyor. Konumuzun da özü takdir edersiniz ki bu Sayın Başkan. Bu aslında bir ihtiyaçtan doğmuş Yani genel olarak baktığımız zaman konuya, Bakanlar Kuruluna böyle bir yetki verilmesi bir ihtiyaçtan doğmuştur. Bunun nedenleri vardır, bu nedenler çok çeşitlidir. Takdir edersiniz ki; bunlardan birisi vergileme tekniğinin kendine özgü yapısıdır. Benim Maliye Bakanlığında 20 yılım geçti. Ama vergiyi tam olarak öğrendim, kavradım dersem yalan olur. Bunun 10 yılı Hesap Uzmanliğında; yaklaşık 10 yılı da Daire Başkanı, Genel Müdür Yardımcısı ve Gelirler Genel Müdürü olarak geçti. Bir bu kadar da yandan akademik kariyerinde bulunmaya çalıştım. Vergilemenin tekniği, vergi uzmanlığı gerçekten başka bir konu. Özünü, felsefesini yakalayamadıkça vergiyi uygulamak veya yönetmek, denetlemek ve hatta yargılamak çok zor. Yani ekonomi teorisi açısından özel kesimden kamu kesimine zorunlu olarak kaynak aktarma mekanizması olan verginin alınması, gerçek hayatta vergi hukuku olarak karşımıza çıkıyor. Verginin politikası, politikacıların işi. Vergiyi yasal çerçevede minimize etmek vergi planlaması yapan işletme yöneticilerinin veya mali danışmanların işi. 10

Verginin alınması ise vergi yönetiminin, denetiminin ve yargısının işi. İşte burada en önemli sıkıntı yine vergi uygulayıcıları olan vergicilere ve yargıçlara düşüyor. Ekonominin gerçekleriyle bağdaşır ve aynı zamanda vergi hukukunun kırmızı çizgileriyle de uyumlu uygulamalar yapmak ve kararlar almak gerçekten çok zor. Özellikle yürütme organı açısından bu zorunluluk, Anayasa da böyle bir düzenleme yapılması gereğini ortaya çıkarmıştır. Yani vergileme tekniğinden kaynaklanan bir zaruret Anayasada böyle bir düzenlemeyi gerektirmiştir. İkinci bir diğer husus şudur: Niçin Bakanlar Kuruluna yetki verilebiliyor? Bunun bir diğer nedeni yasama sürecinin çok ağır işlemesi ve süresinin uzun olmasıdır. Gerçekten hepimizin çok iyi bildiği üzere yasamanın belli bir süreci var. Kanun teklifiyle ve tasarısıyla ilgili uzun zaman alan süreçleri göz ardı edemeyiz. Çok iyi hatırlıyorum 1970 ila 1980 arası dönemde, 12 Eylül dönemine kadarki süreçte, yani 10 yıl içerisinde bir tek vergi kanunu çıkarılamamıştı. Yani bu anlamda finansman kanunları hariç olmak üzere, dönemin koalisyon koşullarında ve sürekli değişen Meclis aritmetiğinde vergi kanunlarında değişiklikler veya düzenlememeler yapılamamıştı. Oysa ekonomik, sosyal ve siyasi nedenlere bağlı olarak vergi kanunları ihtiyaç olarak ortaya çıkıyor. Bildiğiniz üzere; Konsey döneminde de en fazla çıkarılan kanunlar vergi kanunlarıydı. Yanlış hatırlamıyorsam; o zaman 2,5 yılda 27 tane vergi kanunu çıkarılmıştı, yüzlerce madde değiştirilmişti. Vergi kanunlarında çok sık değişikliğe gitmek ne kadar yanlış idiyse; çok uzun süre hiç çıkarılmaması da yanlış idi. Yani; bu, ifratla tefrit arasında saat sarkacı gibi gidip gelen bir yapı. Yürütme organına vergileme konusunda kimi yetkilerin verilmesinin çok önemli gerekçeleri var. Ekonomik gerekçeler, sosyal gerekçeler ve hatta siyasi gerekçeler söz konusu. Yani hükümetlerin yürütme organlarının kendi politikaları doğrultusunda alması gereken ekonomik kararlar, sosyal kararlar. Ekonomik ve sosyal kararların alınmasında vergi gerçekten önemli bir enstrüman, önemli bir araç. Bu aracı hükümetler kullanmak isterler. Nitekim kullanıyorlar da. Önemli ölçüde kullanıyorlar. Çünkü ekonomik kararların hızlı alınması lâzım. Bu gerekçeye de baktığınız zaman Bakanlar Kuruluna yetki verilmesinin zarureti de kendiliğinden ortaya çıkıyor. Türkiye nin özellikle son 30-40 yılda yaşadığı enflasyon olgusunun yarattığı fiskal aşınma, yeniden değerleme ve Bakanlar Kurulunun yetki kullanması gibi yollarla sürekli bir şekilde önlenmeye çalışılmıştır. Bu şekilde vergi erozyonunun önüne geçilmeye çalışılmıştır. Kısacası; ekonominin gerektirdiği politika kararlarının alınmasında vergi önemli bir enstrüman olduğu için, böyle bir yetkinin de Bakanlar Kuruluna devrinin yasal ve mental altyapısı haklı görülmüştür. Yasama süreci ne kadar ağır işliyorsa, doğal olarak Bakanlar Kurulu süreci de o kadar hızlı işliyor. Hatta beyaz kararnameler dediğimiz ve zaman zaman kamuoyuna yansıyan uygulamalar, gayet net olarak bilinen uygulamalar olmuştur. Özellikle rahmetli Özal döneminde ve daha sonrasında, o zamanlardan gelen uzun soluklu bir bürokratı olarak da yaşadığımız gerçeklerdir. Bilindiği üzere; baskı gruplarının etkisi hükümetler üzerinde oldukça fazladır. Gerçekten hükümetler üzerinde; kendi seçmen kitlelerinin, çeşitli baskı gruplarının, dış çevrelerin, siyasi çevrelerin, iktisadi çevrelerin, meslek örgütlerinin etkisi de yürütmeye, böyle bir yetkiyi kullanma zorunluluğu getiriyor. Dolayısıyla vergide esneklik, kolaylık ve uygulanabilirlik sağlamak açısından da Anayasa ile Bakanlar Kuruluna yetki verilmesinin gerekçesi kendiliğinden çıkıyor. 11

Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarına da baktığımızda; gerçekten pek çok kararda bunun bir ihtiyaç olduğu ve bir yetki devri anlamına gelmediği yönünde ifadeler olduğunu görüyoruz. Değerli Danıştay Temsilcileri, Peki Bakanlar Kuruluna verilen yetkilerin veşa yetki devrinin özellikleri nelerdir? Bakanlar Kuruluna verilen yetkiler bildiğiniz gibi Bakanlar Kurulu Kararı olarak uygulanır. Bu norm hüküm Anayasamızda yer almıştır. Dolayısıyla kanun hükmünde kararname, tüzük veya yönetmelik şeklinde genel düzenleyici işlemler ile yetki devri söz konusu değildir. Yani Kararname, Bakanlar Kurulunun ve Cumhurbaşkanının imzasından geçer, Resmi Gazete de yayımlanır ve böylece yürürlüğe girmiş olur. Bakanlar Kurulu nun yetki kullanması, bir idarî eylem ve tasarruf olduğu için veya tek yanlı bir idarî eylem olduğu için dolayısıyla idarî işlemin unsurlarını taşıması gerekir. Yani idari işlemin unsurları olan; yetki, sebep, şekil, konu, amaç anlamında unsurları da taşıması gerektiğini biliyoruz. Bakanlar Kuruluna devredilen yetkilinin sınırları iki açıdan belirlenmiştir. Birincisi Anayasal açıdan sınırlar, ikincisi yasal açıdan sınırlar. Anayasal açıdan sınırlara baktığımızda; verginin esas unsurlarının yasayla belirleneceği açıkça anlaşılır. Yani; vergide mükellef, konu, istisna, muafiyet, ödeme, oran, matrah ve buna benzer konular maddi ve şekli vergi kanunlarında ayrı ayrı belirtilmek zorundadır; bunlar verginin olmazsa olmazlarıdır. Peki, Bakanlar Kurulunun buradaki rolü nedir? Bakanlar Kurulunun buradaki rolü Anayasanın 73 maddesinin dördüncü fıkrasında belirttiği sınırlar içerisinde yetkiyi kullanabilmektir. Daha önce de belirttiğimiz gibi bu yetki sadece Bakanlar Kuruluna aittir. Ne Maliye Bakanlığına, ne Cumhurbaşkanlığına, ne bir başka otoriteye aittir. Sadece Bakanlar Kuruluna ait bir yetkidir. Bu yetki sadece 4 alanla sınırlandırılmış durumdadır. Bunlar da indirim, oran, istisna ve muafiyet konularıyla sınırlı olup bu yetkinin alt ve üst sınırlarının ilgili vergi kanununda belirtilmesi gereği vardır. Bunlar Bakanlar Kuruluna devredilen yetkinin Anayasal çerçevesini ve aynı zamanda yetkisini oluşturuyor. Kanunilik açısından baktığımızda; bunun bir takdir yetkisi veya keyfilik içerdiği anlaşılmamalıdır. Bu bir ihtiyaçtan, zaruretten doğan bir konudur. Tabîî burada hemen akla şu geliyor: Düzenlemenin sebep ve konusu arasında bir orantının veya uyumun olması lâzım. Yani, amaçla araç arasında bir illiyet bağının olması lâzım. Dolayısıyla yetki aşımına girilmemesi gerekir. Bu, işin en önemli tarafı. Yasal açıdan baktığımızda çok önemli bir konu. Ben de şahsen bu konuyu önemsiyorum. Bakanlar Kuruluna vergi oranının sıfıra indirilmesi yetkisinin verilmesi, yürürlükte olduğu dönem itibarıyla, o uygulama itibarıyla vergilemenin kaldırılması anlamına geliyor. Bunun aksi yönde görüşler de var. Bakanlar Kurulu, yasal sınırlar içerisinde vergi oranını nasıl sıfıra indirebiliyorsa artırabilir de. Evet, Bakanlar Kurulu vergi oranını artırabilir; ama, sıfıra indirdiği an itibarıyla artık Bakanlar Kurulu,konuyu vergileme alanından çıkarmış oluyor. Sıfır da bir mutlak rakamdır, ama sonuç itibarıyla bir vergi çıkmıyor ve mükellefe yansıyan bir yönü kalmıyor. Vergi oranı, sıfır değil de 0.001 olsa gene bir yükümlülük yüklüyorsunuz, bir vergi alıyorsunuz. Halbuki burada tümüyle sıfıra indirerek vergileme yetkisini kullanmış oluyorsunuz. 12

Oysa vergileme yetkisi kime aittir? Doğrudan doğruya yasama organına aittir. Temsilsiz vergi olmaz ilkesinin gereğidir. Bu Fransız ihtilalinin temelini oluşturan bir konudur. Bu kadar önemli bir konuyu yürütmeye, yürütmenin eline bırakmak doğru değil. Dolayısıyla uygulama sonuçlarını da birazdan takdirlerinize sunmaya çalışacağım. Konuya yasal açıdan baktığımızda, dediğim gibi, günün ihtiyaçlarıyla uyumlu ve ölçülü olmalıdır. Tabîî bu dediğim konu normatif bir yaklaşım. Yani kime göre, ne zaman ve ne ölçüde?... Bana x rakamı uyumlu ve orantılıdır, size göre bu değildir. Bir başka uygulayıcıya göre bir başka anlamı ortaya çıkabilir. Bakanlar Kuruluna verilen yetkilerin sonuçları nedir? Bakanlar Kuruluna devredilen bu yetkinin sonuçları şöyle ben değerlendirmeye çalışıyorum. 20 yıl kadar verginin denetiminde ve en üst yönetiminde bulunan bir bürokrat olarak, bu işlerden gelen biri olarak arz etmeye çalışıyorum. Dikkat ediyorum, Bakanlar Kurulunun yetkilerini kullanma arzusu sürekli artıyor. Ekonomik, sosyal ve idarî gerekçeler sürekli artış gösteriyor. Şöyle bir kronolojik olarak baktığımızda bunu görebiliyoruz. Dolayısıyla, bunun arkasında bürokratik reflekslerin olduğunu görüyoruz. Bürokrasinin bu anlamda kendine özgü refleksleri vardır, kendi yetki alanını genişletmek ve bu alan içinde hareket etme arzusu vardır; yetki alanını da genişletme düşüncesi vardır. Aranızda bürokrasiden gelen çok değerli dostlarım da var, bu dediğimi gayet iyi algılarlar. Hatta bunu ünlü Amerikalı eski asker Parkinson kanunlarıyla da ifade ederler. Bürokrasi, yetkisini artırdıkça daha da artırmak ister. yüz kişiyle çalışan bin kişiyle çalışmayı hedefler. Bürokrasi, nitel gücün değil, nicel üstünlüğün peşindedir. Bürokrasinin böyle bir refleksi vardır. Yani, daha güçlü veya büyük bir makam arabası, daha iyi bir makam odası, daha fazla sayıda eleman sahibi olmak gibi Yani, geçmişte 50-60 bin kişilik kadroyu da yöneten biriyim, en son 8 bin kişilik kadroyu da yöneten biriyim. Yaşayarak geldiğim için paylaşıyorum. Değerli Yargıçlar, Yüce Danıştayımızın Temsilcileri, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinini bir diğer sonucu, temsilsiz vergi olmaz kuralının yani verginin yasallığı ilkesisinin zedeleniyor olmasıdır. Sonuç itibariyle verginin ortadan kalkmasıdır. Yazılı veya pozitif hukuk anlamında demiyorum, ama etik ve sonuç açısından baktığınızda bu temel kural anlamını yitiriyor. Temsilsiz vergi olmaz demokrasilerin vazgeçilmez bir kuralı. Halk, kendi seçtiği temsilcileri vasıtasıyla kendini vergilendirme iradesini kullanır. Ama; bu irade, halkın seçtiği temsilcilerin kendi isteğiyle ya da öngörüleriyle yürütmeye bırakılıyor. Bunun yürütmeye bırakılması da ister istemez bu kuralı zedeliyor diyebilirim. Kişi haklarının da zaman zaman zedelendiğini görüyoruz. Kişi haklarının bu işten zedelendiğini ve hukuk güvenliğinin zaman zaman kaybolduğunu görüyoruz. Ben bunu Bakanlar Kurulu devredilen yetkinin sonuçları anlamında söylüyorum. Dolayısıyla sık sık değişikliklerlemevzuat artık izlenemez hale geliyor. Bu da işin uygulaması anlamında çok önemli sonuçlar doğuruyor. Vergi mevzuatı sirkülerle izlenmek durumunda bırakılıyor. Yürütmeye bırakılan yetkinin bir başka sonucu daha dikkat çekici Her nedense bu yetki, daha çok fiskalitesi olan, getirisi olan alanlarda kullanılıyor. Vergi hasılatı sağlamak adına Yani yürütme bu anlamda bir açıdan vergileme yetkilisi kullanıyor. 13

Dikkatimizi bu konuda hangi örnekler çekiyor?... KDV Kanunu, Özel Tüketim Vergisi Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu 94 üncü maddesi, Kurumlar Vergisi Kanunu nun stopaj maddesi bunun örnekleri olarak gösterilebilir. Özellikle bu alanlardaki vergilemelere baktığımızda görüyoruz. Gerçekten bu vergi maddeleri, fiskalitesi olan konular ya da etkinliği olan alanlar. Bakanlar Kurulu kararı kapsamında yetki olarak kullanılıyor. Bu yetkiyle ödeme gücü ilkesi bana göre zedeleniyor. Doktora tezimde de hocalarımla tartıştığım üzere, kesinlikle ödeme gücü ilkesi ortadan kalkıyor. Yani ya mükellef korunuyor veya mükellefin üstüne geliniyor. Örneğin hayat standardında genelde mükellefin üstüne gelindi; buna karşın menkul kıymet gelirlerinde mükellef korundu. Örneğin 167 milyar lira repo geliri olan bir kişi vergi dışı bırakılabiliyor. Buna karşın 350 milyon lira asgari ücret alan vergi içi kalıyor. Tabîî bunu hukukçularımıza bir duygu istismarı anlamında elbette söylemediğimi takdir edersiniz. Ödeme gücü kavramı anlamında ifade ediyorum. Nerede bunun ödeme gücü ilkesi? Eski bir bürokrat olarak öbür yandan da iktisadi gerekçeleri biliyorum. Hükümetlerin bu konudaki iradelerini, zorunluluklarını, açmazlarını, gereklerini bilebiliyorum. Aslında zor bir olay. Vergide genellik ilkesi, bu şekilde Bakanlar Kuruluna yetki devriyle gerçekten zaman zaman ortadan kalkıyor. Ödeme gücü olan herkesin vergi ödemesi gerektiği ilkesi bazıları vergi ödemez haline gelebiliyor. Sonuç bunu gösteriyor, yani uygulamanın sonuçları itibarıyla herkes olamıyor. Peki, böyle bir düzenlemede, yargı yerlerinin, Anayasa Mahkemesinin, Danıştay ın tavrı nedir? Görebildiğim kadarıyla elimdeki Anayasa Mahkemesi kararları, Danıştay kararları, geçmişten edindiğim deneyim anlamında, yargı yerleri genelde hukuksal yaklaşım sergiliyor. Hukuksal yaklaşım sergilediği için özellikle Anayasa Mahkemesi 1982 Anayasasına kadar bu konuda yetki devrini hassasiyetle, dikkatle kararlarına yansıtmış. Ama, 1982 den sonra bunu göremiyoruz. Niye?... Çünkü kanunda yeri var. Niye?... Çünkü bu bir hukuksal bakıştır. Yani, yargı yerlerinin konuya bakışı iktisadi veya sosyal çerçeveden daha çok hukuki açıdandır. Sayın Başkan, Değerli Üyeler, Ben önerilerimi şöyle üç başlıkta değerlendirmek istiyorum: yasama, yürütme ve yargı açısından. Yasama açısından, ki özellikle bunu vurgulamak istiyorum, altını dikkatle ve ısrarla çizmek istiyorum, konuya Anayasa hukuku yönüyle bakmamız lâzım. Bilindiği üzere; Anayasalar, toplumu düzenleyen, devlet yapısını düzenleyen üst hukuk dalıdır, daha doğrusu temel hukuk kaynağıdır. Anayasalar uyulması zorunlu kurallar ve normlar setidir. Anayasalar, normatif olduğu kadardır. Yani Anayasalar emredicidir, böyle olmalı yanında böyle olur da der. Ancak; Anayasamızın 73 üncü maddesi, olmalıyla ilgili, normatif kurallar öngörmüş. Bu açıdan mevcut durum Anayasanın 73 üncü maddesine uygun görülmüyor. Dolayısıyla, Anayasa hukuku açısından konunun ele alınması gerekir, bu birincisi. İkincisi, yasama organına düşen bir husus. Yasama organı, vergi kanunu düzenlemelerini yaparken Anayasanın 73 üncü maddesinin 4 üncü fıkrası hükmünü dikkate almalıdır. Bu, bir tarafta yasama organının, kendi yetkisini çok rahat bir şekilde devretmemesi şeklinde algılanmalıdır. Çünkü; Yasama organı yetki devretmek için değil; şytki kullanmak için orada. Temsilsiz vergi olmaz ilkesinin gereği olarak orada. Bu açıdan demek ki yasama organının vergi kanunlarının düzenlenmesinde bu hükmü dikkatli değerlendirmesi gerekir. 14

İkinci olarak da Anayasal normların ve düzenlemenin bu açıdan gözden geçirilmesi gerekir. Yürütme organı açısından şunu söylemek istiyorum. Kanuni idare ilkesi önemli, bu bir vazgeçilmezdir. Aşırı yetki kullanmak rahatsız eder. Yetki kullanırsın, kullanırsın, kullanırsın bir gün gelir yetkisiz kalırsın. Dolayısıyla yetkinin dozu önemlidir. Özellikle geriye yürümezlik ilkesine kesinlikle dikkat edilmesi lâzım. Hukuk güvenliği açısından, kişi hak ve özgürlükleri açısından önemli. Bugün 11 Mayıs 2006. Meclisin Alt Komisyonundan geçen Plan ve Bütçe Komisyonunda bekleyen Vergi Kanunu var. Kurumlar Vergisi Kanunu değişikliği var ve bu kanunun yürürlüğü 1 Ocak 2006 olarak öngörülüyor. Yılın yarısı geçmiş. Bu hafta da bitti sayılır. Sayın Cumhurbaşkanının onayından geçse, yayınlansa Mayıs ayının sonuna gelinmiş demektir. Yılın yarısı geçmiş, ama yılın başından itibaren yürürlüğü öngörülen vergi kanunu. Burada hukuk güvenliğinin zedelendiğini ifade etmek istiyorum. Kanunlar, diğer hükümler anlamında diye değil, hukuk güvenliği anlamında öncelikle irdelenmelidir. Dolayısıyla, vergide geriye yürümezlik ilkesini yürütme organı olarak Bakanlar Kurulunun kullandığı yetkilerde de dikkatle göz ardı etmemek lâzım. Vergilendirmenin esaslarına girilmemesi lâzım. Nitekim Danıştay ımız bu konuda özel tüketim vergisi, ek motorlu taşıtlar vergisi fonunda aldığı ilke kararlarıyla hukuk dersi vermiştir. Böyle hukuk dışı durumlara düşülmemesi lâzım. Yargı açısından da değerlendirecek olursak Vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri, Danıştay, Anayasa Mahkemesi açısından baktığımız zaman, biraz evvel de ifade etmeye çalıştığım gibi, yargı kararlarına genelde hukuki bakış açısının hakim olduğu görülür. Halbuki vergi konularının gerçekten iktisadi ve sosyal hayatla inanılmaz bir ilintisi var. 30 yılımın sonunda vardığım şey şu: Vergi kanunları ekonominin önünde olmamalı, ama ekonominin de gölgesi olmalı. Ekonomiyi yönlendiren değil, ekonomiyi izleyen olmalı. Aksi bir anlayış veya uygulama, atları arabanın önüne koşmak değil; arabayı atların önünde tutmak demektir. Benim şahsen vardığım sonuç bu. Dolayısıyla, bu bakış açısı, yani ekonomik, sosyal ya da idarî mülahazalar zaman zaman yargı yerlerinin kararlarına yansıyor. Dikkatle ifade ediyorum. Özellikle zaman zaman yansıyor, ağırlıklı hukuki bakış açısı olmak üzere Hoşgörünüze sığınarak söylüyorum. Bana öyle geliyor ki; yargı yerlerinin o anlamda genel ve düzenleyici kararlarla bu konuları daha çok şekillendirmesi uygun olur. Yani, olaya münhasır kararlar şeklinde değil de, içtihadı birleştirme kararı, Vergi Dava Daireleri Genel Kurul kararı, Anayasa Mahkemesi kararı gibi bağlayıcı genel düzenleyici kararlarla şekillendirmesi daha doğru olur. Ve sonunda şunu söylüyorum: Geçmişte biz bunu yapmaya çalıştık. onun için o rahatlıkla söylüyorum. Yürütme organıyla yargının iş birliği şart. Bu bir tartışma konusu değil; bu bir iş birliği alanıdır. Kamu yararı açısından bakıldığı zaman, sunulan kamu hizmetleri açısından bakıldığı zaman bu iş birliğinin gereği kendiliğinden ortaya çıkıyor. Maliye Bakanlığı ve hatta son görev yerim olan Gümrük Müsteşarlığı, zaman zaman bu konuda istişarelerde bulunmalı, iş birliği içinde olmalı, bilgilendirmeli, karşılıklı görüşler, düşünceler paylaşılmalı. Bunu gerçekten bir gereklilik olarak gördüğüm ve yürekten inandığım için söylüyorum. 15

Hasbelkader böyle birkaç konuya da hem ev sahipliği yaptığı ve hem de görev olarak ilgilendiğim için söylüyorum. En son Gümrük Müsteşarlığı görevimde de Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu üzerinde Yargıtay ımızın ilgili Dairesiyle beraber çalıştık ve birlikte çözümler aramaya çalıştık.. Bize yasama süreci dahil, her aşamada olağanüstü destek verdiler. Uzun yıllar önce Marmaris teki bir toplantımızı hiç unutmuyorum, Danıştay ın çok değerli temsilcileriyle, Selim Kaneti, Salih Şanver, Yılmaz Özbalcı gibi şu anda isimlerini anımsayamadığım vergi hukukunun çok ünlü hocalarıyla, çok yetkin Maliye Bakanlığı temsilcileriyle yaptığımız toplantıyı hatırlıyorum. Bu çalışmaları Vergi Hukukunda Gelişmeler adı altında kitap olarak yayınladık. O satır aralarındaki hukuk dersleri tek kelimeyle bugün bile aranan ışıklardır. Ben ilginize teşekkür ediyor, saygılar sunuyorum. *** Zafer KANTARCIOĞLU- Anayasanın 73 üncü maddesi karşısında yürütme organının kullandığı yetkilerin sonuçlarını uygulamadan da yararlanarak çok açık ve net olarak ortaya koydu ve bazı faydalı önerilerde de bulundu. Kendisinden şahsen ben istifade ettim, arkadaşlarımın da aynı düşüncede olduklarını zannederek Sayın Saygılıoğlu na teşekkür ediyorum. Programda bir değişiklik yaptık, önce şimdi Sayın Emin Memiş in konuşmasının sırası, fakat bunu Durmuş Tezcan Beyle değiştiriyoruz. Durmuş Tezcan Beyin konusu Avrupa İnsan Hakları Sözeşmesi açısından vergi cezaları ve adil yargılanma hakkı. Sayın Durmuş Tezcan ın da özgeçmişinden bir iki satır söz etmek istiyorum. 1947 Silifke de doğmuş, 1969 İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olduktan sonra 25 Mayıs 1976 da Belçika Yargıtay ı Birinci Başkanı yönetimindeki doktorasını tamamlayarak uluslar arası ceza hukuku uzman doktoru unvanını almış. 1976, 1981 tarihleri arasında adli teşkilatta çalışmış, 1984 te ceza ve ceza usul hukuku doçenti, 1981, 1986 arasında Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesinde öğretim üyeliği yapmış. 1986, 2004 yılları arasında İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinde Öğretim Üyeliği yapmış, 2004 Kasım ayından beri de İstanbul Kültür Üniversitesi Ceza Hukuku ve İnsan Hakları Öğretim Görevlisi olarak görevini sürdürmektedir. Şimdi, Avrupa insan hakları açısından vergi cezaları ve adil yargılanma hakkıyla ilgili bildirisini sunmak üzere sözü kendisine bırakıyorum. *** 16