ADİL YARGILANMA HAKKI

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA ADİL YARGILANMA HAKKI - İnsan Hakları Seminer Çalışması - M. Reşat KOPARAN Kayseri Hâkimi Kayseri 1

ADİL YARGILANMA HAKKI I ADİL YARGILAMA İLKESİNİN DOĞUŞU 1. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (İHEB) 2. İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme (İHAS.) 3. T.C.Anayasası II- İHAS NİN 6. MADDESİNDE ÖNGÖRÜLEN ADİL YARGILANMA HAKKINA İLİŞKİN GENEL KURALLAR III- İHAS NİN İÇ HUKUKUMUZUNDAKİ YERİ VE ÖNEMİ IV- İHAS NİN 6.MADDESİNİN UYGULAMA ALANI 1. Uyuşmazlığın türü bakımından a) Medeni haklara ilişkin uyuşmazlıklar b) İdare Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklar c) Ceza Davaları d) İdari Kabahatler V- İHAS NİN 6/1 MADDESİNDEKİ GENEL İLKELER 1. Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Sorunu a) Hakimler Savcılar Yüksek Kurulunun durumu b) Sıkı Yönetim Mahkemelerin durumu c) Devlet Güvenlik Mahkemelerinin durumu aa) İncal davası bb) Çıraklar davası 2. Mahkeme Önünde Hak Arama Özgürlüğü ve Davasının Hakkaniyete Uygun Dinlenmesi Hakkı 3- Makul Sürede Yargılanma Hakkı a) Yağcı-Sargın davası b) Mansur davası c) Akyazı davası d) Zana davası 4- Duruşmaların Aleniyeti 5- Mahkeme Kararlarının Gerekçeli Olması VI- MASUMİYET KARİNESİ (İHAS.6/2) VII- İHAS NİN 6/3 MD. NDE DÜZENLENEN TEMEL SANIK HAKLARI 1- İsnadın türü ve sebebi hakkında anladığı dilde geciktirilmeksizin ve tam bir şekilde bilgi edinme hakkı (İHAS 6/3 a) 2- Savunma hakkı ve savunmayı hazırlamak için yeterli zaman ve imkana sahip olma hakkı (İHAS. 6/3-b) 3- Bizzat veya müdafii eliyle savunma hakkı (İHAS.6/3-c) 4- İddia tanıklarını sorguya çekmek ve müdafaa tanıklarının dinlenmesini sağlamak hakkı. (İHAS. 6/3-d) a) Genel olarak silahların eşitliği ilkesi b) İsnadın çürütülmesi yönünde tanıklara soru sorma hakkı 5- Bir tercüman yardımından ücretsiz yararlanma hakkı (İHAS.6/3-e) VIII. SONUÇ 2

KISALTMALAR AİHD : Avrupa İnsan Hakları Divanı AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A.Y. : Anayasa BMÖ : Birleşmiş Milletler Örgütü CMUK : Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu DGM : Devlet Güvenlik Mahkemesi İHEB : İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi İHAS : İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme İHM : İnsan Hakları Mahkemesi md. : Madde S. : Sayı s. : Sayfa S.Y. : Sayılı Yasa T.C. : Türkiye Cumhuriyeti TCK : Türk Ceza Kanunu T.B.M.M. : Türkiye Büyük Millet Meclisi YCGK :Yargıtay Ceza Genel Kurulu YCGKK :Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı 3

KAYNAKLAR 1- Durmuş TEZCAN, Türkiye ye Karşı Açılan Davalara İlişkin Genel Ayrımlar (Tebliği) 2- Gilles DUTERTRE. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar. http://www.coe.int/t/e/human_rights/awareness/7._special_projects/key_case_law_extract s_turkish.pdf 3-İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI (1997 yılı ) T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını 4- SCHROEDER. Ceza Muhakemesinde Fair Trial İlkesi. İstanbul Barosu yayını. 1999. 5- Şeref ÜNAL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, T.B.M.M. Yayını. 6- YARGI MEVZUATI BÜLTENİ. 7- YENİSEY. İspat Hukukunda Fair Trial İlkesi. İstanbul Barosu Yayını. 1999 8- Zekeriya YILMAZ. Cezada Yargılama Gideri, Harç, Vekalet Ücreti ve Şahsi Hak Davası. Seçin Yayınevi. Ankara 4

ADİL YARGILANMA HAKKI M. Reşat KOPARAN (*) I ADİL YARGILAMA İLKESİNİN DOĞUŞU 1. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi (İHEB) 10.12.1948 tarihinde yayınlanan Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile özellikle ceza hukuku ve ceza yargılamasına ilişkin bazı ilkeler ortaya konulmuştur. Sanık haklarının korunması amacıyla beyannamenin 5. maddesinde işkence veya insanlık dışı veya küçültücü muamele yasağı; 9. md. de keyfi bir şekilde tutuklama veya kişiyi hapsetme yasağı; 11. md. de suçsuzluk karinesi ve suçta cezada kanunilik prensibi; 10. md. de gerek medeni gerekse ceza yargılamasında bağımsız - tarafsız mahkeme önünde hakkaniyete uygun (adil) duruşma hakkı öngörülmüştür. 2. İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme (İHAS.) Yukarıda belirtilen beyannameden sonra 4.11.1950 tarihili Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde genel olarak hakkaniyete uygun (adil) yargılanma hakkı, özel olarak ta bu kapsamdaki sanık haklarına yer verilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti 10.03.1954 tarih ve 6366 Sayılı Kanunla Sözleşmeyi onaylamış, 11.01.1987 tarih ve 87/11439 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla (Komisyona) Bireysel başvuru hakkını, 12.12.1989 tarih ve 89/14866 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla da (Divanın ) yargı yetkisini tanımıştır. 3. T.C.Anayasası Anayasamızın 3.10.2001 tarih ve 4709 S.Y.ile değişik 38. md. de adil yargılanma hakkı çerçevesinde; Kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilmemesi, (*) Kayseri - Suçsuzluk Hakimi karinesi, 5

Kişinin kendisi yada yasada öngörülen yakınlarını suçlayan beyanda veya delil göstermeye zorlanamaması, Vatandaşın suç sebebi ile yabancı ülkeye verilmemesi, ilkelerine yer verilmiştir. Aynı şekilde 138.md. de mahkemelerin bağımsızlığı, 139.md. de Hâkimlik teminatına, 141.md. de duruşmaların aleniyeti ve kararların gerekçeli olması gibi anayasal kurallar mevcuttur. II- İHAS NİN 6. MADDESİNDE ÖNGÖRÜLEN ADİL YARGILANMA HAKKINA İLİŞKİN GENEL KURALLAR Adil yargılanma hakkına ilişkin güvenceler hem medeni uyuşmazlıklarda hem de suç isnadını içeren ceza yargılamasında gerçek ve tüzel kişiler tarafından hem ilk derece yargı yerlerinde hem de temyiz mahkemelerinde ileri sürülebilir. Bu güvencelerin ihlali halinde ancak iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra bireysel başvuru hakkı kullanılabilir. (İHAS.35/1.md.) Ancak etkin bir iç hukuk mekanizmasının olmadığı ya da gereği gibi işletildiği kanıtlanamayan hallerde (istisnai olarak) bu şartlar aranmadan da başvuruların AİHM. nce kabul edilip sonuçlandırılması mümkündür. 1 III- İHAS NİN İÇ HUKUKUMUZUNDAKİ YERİ VE ÖNEMİ T.C. Anayasasının 90.md. ne göre usulüne göre yürürlüğe girmiş milletler arası anlaşmalar kanun hükmündedir. T.B.M.M. nce onaylanmış olan milletlerarası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez. Buna göre, sözleşme iç hukukumuzun bir parçasıdır. Sözleşmenin bireylere temel hak ve hürriyetler bahşeden kuralları Türk mahkemelerince doğrudan uygulanabilen üstün nitelikteki hukuk kurallarıdır. 1 Özellikle ülkemizin Güney Doğu Bölgesinde terör olayları ile mücadele sırasında gündeme gelen işkence, köy yakma ya da zorla köy boşaltma gibi iddiaların ileri sürüldüğü olaylarda etkili iç hukuk yolları bulunmadığından bahisle başvuruların kabul edilerek sonuçlandırıldığı görülmektedir. Bununla birlikte 23.09.1998 tarihli Aytekin/Türkiye kararında iç hukuk yollarının tüketilmediği kanıtlanmış ve davanın reddi sağlanmıştır. Anılan karara konu olayda Jandarma Karakolu önünden geçerken durmadığından bahisle nöbetçi askerin attığı kurşunla ölen inşaat müteahhidi Aytekin e ateş eden askerle ilgili kovuşturma devam ederken maktulün ailesi tarafından komisyona başvurulmuş ancak sanık hakkında yargılanmasının devam ettiği kanıtlandığında anılan dava iç hukuk yolları tüketilmediğinden bahisle reddedilmiştir. (Bakınız. Yargı Mevzuatı Bülteni sayı 80, Sayfa 34-46) 6

Dolayısı ile sözleşmeyi kabul eden Türkiye Cumhuriyeti Sözleşmede öngörülen birtakım temel hak ve özgürlükleri ülkesinde yaşayan bireylere tanımak yükümlüğü altına girmiştir. Yani âkit devlet, sözleşmede yer alan temel hak ve özgürlüklerin ihlali halinde, ülkesinde yaşayan bireylere aleyhine başvuruda bulunmak hakkını tanımış durumdadır. Bu çerçevede Türkiye Cumhuriyeti milli mevzuatını sözleşmedeki ilkelere uygun hale getirmek yükümlülüğü altına girmiştir. Ancak AİHM bir temyiz mahkemesi niteliğinde olmayıp kararlarında sözleşmeye aykırılığı tespite ve gerektiği takdirde hakkaniyete uygun bir surette zarar görenin zararını tazmine yetkilidir. Sözleşmenin 46.md. sine göre âkit devletler mahkemenin nihai kararlarına uymayı taahhüt eder. Mahkemenin nihai kararının uygulanmasının denetlenmesi de Bakanlar Komitesine aittir. Bakanlar Komitesi üçte iki çoğunlukla karar vererek insan haklarını ihlal eden devlete belirli yaptırımlar uygulayabilir. Türkiye ise İHM. tarafından verilen gerek tazminat gerekse mahkeme masrafı ve avukatlık ücretleri ile ilgili olarak verilen mahkumiyet kararlarına genel olarak uymuş ve gerekli ödemeleri yapmıştır. Sadece Loizidou 2 kararı ile ilgili olarak bu yükümlülüğünü uzun süre yerine getirmemiştir. Çünkü Türkiye bu kararı B.M.Ö. tarafından sürdürülen barış görüşmelerinin amacı ile bağdaşır bulmamıştır. Kaldı ki benzer başvuruların sayısı iki bin civarına yaklaşmış olup siyasal sonuçları itibarı ile de Türkiye için önemli bir sorun teşkil etmektedir. 3 Nitekim İHM. nin kararları sonucunda iç hukukumuzda bir takım olumlu değişiklerde söz konusudur. Özellikle 18.11.1992 tarihli 3842 sayılı kanunla CMUK da yapılan değişiklikler 01.10.1998 tarihli Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin hazırlanıp yürürlüğe konulması, ayrıca DGM. nde sadece sivil hâkimlerin görev yapmasına yönelik Anayasal ve Yasal düzenlemeler 4, ölüm cezasının kaldırılması, Kamulaştırma 2 Zikreden D.TEZCAN, Türkiye ye Karşı Açılan Davalara İlişkin Genel Ayrımlar (Tebliği) s.12. 3 Nitekim bu kararla ilgili olarak KKTC, Loizidou benzeri davaların AİHM tarafından KKTC organlarına yönlendirilmesini sağlayacak bir iç hukuk yolu geliştirmiş, bu bağlamda bir tazminat yasası çıkartmıştır. Türkiye Cumhuriyeti de (bu ödemenin) gelecekte emsal oluşturamayacağını Bakanlar Komitesine beyan etmiş, 2 Aralık 2003 tarihinde tazminatı ve yargılama giderlerini faizi ile birlikte ödemiştir.(bakınız www.batitrakyalilar.com/dev/editör/g.asp?mdundar) 4 CUMK da yapılan muhtelif değişikliklere rağmen uygulamada insan haklarına uygunluk, istenen ölçüde sağlanamamış 4.12.2004.T 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kabul edilerek 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe 7

Yasasının değiştirilmesi, İHM. nin kararlarının iç hukukumuzda yargılamanın yenilenmesi sebebi sayılması 5 bunlara örnek gösterilebilir. İç hukukumuzun bir parçası olan İHAS,özgürlükler ve haklar bağlamında hukuk sistemimizi,giderek daha fazla şekillendiren bir belge haline gelmektedir. Nitekim daha sonraki aşamalarda 5271 S.CMK nun 250.maddesindeki düzenlemeyle Devlet Güvenlik Mahkemeleri tamamen kaldırılarak özel görevli ağır ceza mahkemelerine dönüştürülmüştür Aynı şekilde;5271 S.CMK nun 311 (2)-f, (3).md.ne göre bir Ceza hükmünün, İHAS veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, AİHM nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması, yargılamanın yenilenmesi sebebi olara öngörülmüştür.yargılamanın yenilenmesi talebi, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde ileri sürülebilir 6. Ancak, bu olağan üstü kanun yolunun AİHM nin 4.2.2003 tarihinden önce kesinleşmiş kararları ile, 4.2.2003 tarihinden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanacağı belirtilerek kısmi bir sınırlama getirilmiştir. Daha açık bir ifade ile, 4.2.2003 tarihinden önce henüz kesinleşmemiş eski tarihli başvurularla ilgili olarak (sonuçta ihlal tespit edilse dahi) yargılamanın yenilenmesi istenemeyecektir. sokulmuştur.cmk esas itibariyle kolluk,savcılık,hakimlik aşamalarındaki yaygın, insan haklarına aykırı uygulamalara bir tepkidir. 5 İlk olarak 3.8.2002 t. 4771 S.Y. nın 6 ve 7. maddeleri ile HUMK na 445/A ve CUMK na 327/A maddeleri eklenmek suretiyle İHM nin kararlarının usul kanunlarımızda yargılamamın yenilenmesi sebebi sayılması sağlanmış olup; daha sonra 23.1.2003 t. 4793 S.Y. nın 1,2,3 maddeleriyle daha önce eklenen maddeler tamamıyla kaldırılarak HUMK nun 445. md.ne 11. bent, CUMK. nun 327. md.ne ise 6. bent eklenmek suretiyle daha basit bir usul benimsenmiştir. 6 CMUK. nun 327. maddesindeki değişiklikten önce AİHM. nin TBKP nin kapatılması kararının sözleşmenin 11. maddesini ihlal ettiği yönünde verdiği kararın yerine getirilerek Anayasa Mahkemesinin 16.07.1994 tarih E. 1190/1, K 1991/1 sayılı kararının kaldırılmasına ilişkin anılan parti adına yapılan başvuruyu Anayasa Mahkemesi 01.06.1999 tarih E. 1998/4, K. 1999/2 sayılı kararıyla reddederek AİHM kararının CMUK 327. maddesinde öngörülen bir yargılamanın yenilenmesi sebebi olmadığını belirtmiştir. (Zikreden D.TEZCAN. Türkiye ye Karşı Açılan Davalara İlişkin Gelen Ayrımlar. S.17) 8

Mukayeseli hukukta ise, AİHM nin karalarının iç hukukta uygulanmasını sağlamak için İsveç modelinde yargılamanın yenilenmesi sebebi sayıldığı, Avusturya da ise yazılı emir veya karar düzeltme yolunun açıldığı belirtilmektedir. 7 IV- İHAS NİN 6. MADDESİNİN UYGULAMA ALANI 1. Uyuşmazlığın türü bakımından a) Medeni haklara ilişkin uyuşmazlıklar Kişilerin haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemleri, sözleşmelerden kaynaklanan hak ve yükümlülükleri, mülkiyete ve aile hukukuna ilişkin anlaşmazlıklar gibi özel hukuk uyuşmazlıkları adil yargılama ilkelerinin güvencesi altındadır. Bu gibi uyuşmazlıklarla ilgili olarak adil yargılanma hakkı çerçevesinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan ve karara bağlanan Akkuş 8 ve Aka 9 davaları örnek verilebilir. 09.07.1997 tarihli Akkuş/Türkiye davasına konu olayda Sâriye Akkuş isimli bayanın eşinden kalan arazisi D.S.İ. tarafından istimlâk edilirken kamulaştırma bedelinin düşük tutulduğu iddiası ile Durağan Asliye Hukuk Mahkemesine açılan davada istimlâk tarihinden itibaren işletilecek % 30 faiz oranı ile ek bir bedel ödenmesine karar verilmiş, karar temyiz edilmiş, Yargıtay ın onama kararından 17 ay sonra kendisine ödeme yapılmıştır. Divan, devletin kendi alacaklarına % 84 oranında faiz uygularken, yıllık enflasyon oranının % 70 olduğu bir durumda kamulaştırma bedelinin % 30 temerrüt faizi ile ödenmesini mülkiyet hakkının korumasına ilişkin ek protokolün ihlali olarak tespit etmiş, ayrıca tazminata da hükmetmiştir. Benzer özellikteki 23 Eylül 1998 tarihli Aka/Türkiye davasında İnsan Hakları Mahkemesi, Akkuş davasındaki gerekçeleri de tekrar ederek sözleşmeye aykırılığı tespit etmiş ve yüksek miktarda tazminata hükmetmiştir. 7 Durmuş TEZCAN, Türkiye ye Karşı Açılan Davalara İlişkin Genel Ayrımlar, s.14-15 de sayın Aslan GÜNDÜZ den naklen belirtmektedir. 8 Akkuş /Türkiye davası.insan Hakları Mahkemesi Kararları (1997 yılı ) T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayını s. 7-13 9 Aka/Türkiye davası.yargı Mevzuatı Bülteni. 17.10.2000 Tarih, Sayı 124, s.36-47 9

Bu kararların iç hukukumuza bir nebze olumlu etkisi olmuş 01.01.1998 tarihinden geçerli olmak üzere 3095 sayılı yasadaki % 30 olan temerrüt faizi Bakanlar Kurulu kararı ile % 50 ye yükseltilmiştir. 10 Ayrıca 15.12.1999 tarih 4489 sayılı yasa ile 3095 sayılı yasada değişiklik yapılarak kamu borçlarının gecikmeli ödenmesi halinde merkez bankasının bir önceki yılın 31 Aralık tarihinde uyguladığı ikinci kırdırma (reeskont ) oranları üzerinden ödeme yapılması öngörülmüş,24.4.2001 tarih 4650 sayılı yasa ile Kamulaştırma Yasasında esaslı bir değişiklik yapılarak, idareye tescil ve bedel tespiti davası açma yükümlüğü yüklenmiştir. 11 b) İdare Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklar İHAS nin 6/1 maddesinde açıkça idari uyuşmazlıklardan bahsedilmemiş ise de İHM. bir kısım idari uyuşmazlıkları kıyasen medeni hak ve yükümlülüklerden kaynaklanan uyuşmazlıklar kapsamına dahil etmiştir. 12 c) Ceza Davaları Ceza yargılamasındaki sanık hakları sadece son soruşturma aşaması ile sınırlı değildir. Bunun aksinin düşünülmesi halinde sanıkların en fazla tehlike altında bulunduğu hazırlık (savcılık kolluk) aşamasında hakların korunması mümkün olamaz. 13 d) İdari Kabahatler Belli kategorideki suçların tümünü az önemli suç olarak niteleyerek sözleşmenin sağladığı garantilerin dışında tutmak hakkının bir devlete verilmesi İHAS nin 6. maddesinin anlam ve amacına aykırıdır. 14 İdarenin hürriyeti bağlayıcı olmayan cezalar yönünden doğrudan ceza verebilmesi mümkündür. Bu şekildeki bir düzenlemenin adil yargılanma ilkesine uygunluğu için adli veya idari yargı yerlerine başvuru (itiraz) hakkının tanınmış olması gerekir. İdari nitelikteki 10 20.08.1997 tarih 23086 sayılı Resmi Gazete, (97/9807 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ) 11 http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/kanunlar durumu?kanun no 4650 12 Zikreden Durmuş TEZCAN, Adil (veya dürüst )yargılanma hakkı.s.5-6 (tebliğ) Nitekim Büker/Türkiye davasına konu olan olay da idari sözleşmeden kaynaklanan bir uyuşmazlıkla ilgilidir. Somut olayda başvuranın sözleşmesi Üniversite yönetimince yenilenmemesi üzerine uyuşmazlığa konu olmuş 4.3.1988 tarihinde Üniversite yönetimi aleyhine İdare Mahkemesine açılan dava sonunda 7.12.1995 tarihinde Üniversite yönetimince görevine iade edilmiş ise de yargılamanın makul sürede sonuçlandırılmaması sebebiyle AİHM ce sözleşmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir (Bakınız Yargı Mevzuatı Bülteni S. 155 s. 20-25). 13 SCHROEDER. Ceza Muhakemesinde Fair Trial İlkesi. İstanbul Barosu yayını. 1999. s. 21-22. 14 SCHROEDER. a.g.e., s. 26. 10

ceza uygulamasını gerektiren çeşitli eylemlerle ilgili olarak yapılan başvuruların İHM. nde kabul edildiği görülmektedir. Mahkemece sanık kavramı bağımsız bir şekilde yorumlanıp nitelenmekte, suç isnadı niteliğini taşıyan ve suç işlediği tahmin edilen kişinin hukuki durumunu önemli bir şekilde etkileyen her türlü bildirim kriteri kullanılmaktadır. Almanya da yaşayan bir Türk vatandaşı olan Öztürk adlı bir kişinin ilgili ülke aleyhine açtığı (trafik suçu ile ilgili) bir davada idari kabahatlerin muhakemesindeki tercüman masraflarının da devlet tarafından ödenmesinin talep edilebileceğine karar verilmiştir. 15 Kanaatimizce ülkemizden yapılan benzer bir başvuruya rastlanmamış olmakla beraber, 2918 sayılı K.T.K.nun 115/son maddesinde idarece kesilen para cezalarının kesin olduğunun belirtilmesi sözleşmenin sağladığı güvencelere aykırıdır. 16 V- İHAS NİN 6/1 MADDESİNDEKİ GENEL İLKELER 1. Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı Sorunu İHAS nin 6/1 maddesinde kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme tanımına yer verilmiş ise de, mahkemeden maksat sadece yargı erki içinde yer almaları değildir. Düzenli mahkemelerden başka, cezaevi disiplin komisyonları, meslek disiplin kurulları, arazi satımı onay komisyonları, hakem heyetleri gibi bir çok organ kanunla kurulmuş mahkeme sayılmıştır. 17 Mahkemece, bağımsızlık kriteri olarak hâkimlerin atanması, görev süresi ve dış baskılara karşı yeterince korunup korunmadığı gibi konular esas alınmaktadır. a) Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunun Durumu 15 SCHRODER.a.g.e., s.25-26. 16 2918 S.Y. nın 115/son md.nin Anayasaya aykırılığı iddia edilmiş, Anayasa Mahkemesi, 11.09.2003 t. ve 2003/76 sayılı kararıyla idari para cezaları için yalnız 116/son maddesinde gösterilen fiillerle sınırlı olarak adli yargıya görev verildiğine işaretle mahkemenin yetkisizliği sebebiyle itirazı reddetmiştir. (Bakınız Y.M.B. 07.10.2003 t. S. 225., s. 95-96) Ancak Anayasamızın 125.md.de idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır şeklindeki düzenleme karşısında 2918 S.Y. nın anayasaya açıkça aykırı olduğu tartışmasızdır. 17 Şeref ÜNAL, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, T.B.M.M. Yayını. s.168-169. 11

Yukarıda belirtilen kriterlere göre Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunun Adalet Bakanı, Bakanlık Müsteşarı, 3 Yargıtay, 2 Danıştay kökenli üyelerden oluşan yapısı itibariyle bir yüksek mahkeme niteliğinde olduğu kuşkusuzdur. Kurulun hâkim ve savcılar hakkında meslekten ihraca kadar varan önemli disiplin cezalarını vermeye yetkili oluşuna karşılık, işlemlerine karşı yargı yolunun kapalı olması (bu durum halen anayasaya uyum yasaları çerçevesinde yasama organınca yeniden düzenlenmiş değildir.)sebebi ile hâkimler ve savcılar yönünden yeterli güvence sağlamaktan uzak olduğu tartışmasızdır 18 İHAS nin 6/1 maddesinde öngörülen gereklerin yerine getirilmesi bakımından kurul kararlarına karşı yargı yolunun açılması gerekir. Bu konuda AİHM ne yapılan bir başvurunun halen mahkeme gündeminde olduğu belirtilmektedir 19. Halen gündemdeki başvurunun sonunda sözleşmeye aykırılığın tespit edilmesi halinde iç hukukta yeni düzenlemelerin yapılması gereği açıktır. Hâkimler Savcılar Yüksek Kurulunun yapısı ve kararlarına karşın yargı yolunun kapalı olması sebebi ile mahkemenin bağımsız olmadığı iddiası ile Türkiye den yapılan bir başvurunun (İnsan Hakları Komisyonu tarafından) hükümete bildirilmeden ret edildiği belirtilmiş 20 ise de başvurunun içeriği bilinmemektedir. b) Sıkı Yönetim Mahkemelerin durumu İngiltere ile ilgili bir davada sıkıyönetim mahkemelerinin gerek kuruluş, gerekse askeri üyeler yönünden sözleşmenin 6/1 maddesi anlamında tarafsız ve bağımsız sayılamayacağına karar verilmiştir. 21 edilmiştir. 22 Ülkemizden bu yolda yapılan başvurularda da sözleşmeye aykırılık tespit 18 Şeref ÜNAL.a.g.e., s. 177. 19 Şeref ÜNAL a.g.e., s.177 (Internet kayıtlarından bakıldığında söz konusu davanın Tufanbeyli Hakimi M. Emin Albayrak tarafından bir disiplin cezasına karşı açıldığı,16.11.2000 tarihi itbariyle ayrımcılık ve ifade özgürlüğü ne ilişkin iddialar yönünde kısmen kabul edilebilirlik kararı verildiği anlaşılmaktadır. http://www.echr.coe.int Application number : 00038406/97) 20 Şeref ÜNAL. a.g.e., s.169. 21 Şeref ÜNAL.a.g.e., s. 170 22 Kızılöz/Türkiye ve Mehmet Ali Yılmaz/Türkiye davaları, Yargı Mevzuatı Bülteni 14 Şubat 2002 t., S. 170., s.34-54. 12

Benzer gerekçelerle açılan Kızılöz/Türkiye ve M. Ali Yılmaz/Türkiye kararlarında AİHM sıkıyönetim mahkemelerindeki 2 sivil hakimin bağımsızlık ve tarafsızlığına tartışma konusu yapmamış, buna karşılık askeri yargıçların Genel Kurmay Başkanlığı Personel Başkanı, Adli müşaviri ile atanacakların mensup olduğu kuvvet komutanlığının personel başkanı ile adli müşaviri ve Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet işleri başkanından oluşan kurul tarafından seçildiği, Genel Kurmay Başkanlığının görüşü alınarak Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanınca imzalanan üçlü kararname ile atanmasına dikkat çekmiştir. AİHM, askeri hakimlerin terfi etmek için hem idari hem de yargısal üstlerinin olumlu sicil notuna ihtiyaç duyduklarını atanmaları ile ilgili kararların idari makamlar ve ordu tarafından alındığına işaretle mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsızlıkları ile ilgili başvuranın ileri sürdüğü endişeleri haklı bulmuştur. Ayrıca subay üyenin ise ilgili sıkıyönetim ve/veya kolordu komutanının emir komutası altında olduğundan hiçbir şekilde bu makamlardan bağımsız olmadığını belirterek sözleşmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiğini tespit etmiştir. c) Devlet Güvenlik Mahkemelerinin durumu Devlet Güvenlik Mahkemelerinde askeri hakim görev yaptığı dönemde Türkiye aleyhine yapılan başvurularla ilgili olarak İHAS nin 6/1 maddesinin ihlal edildiği yönünde kararlar verilmiştir. Incal 23, Çıraklar 24, Sürek 1-2-3 25, Sürek 4 26, Sürek-Özdemir 27, Okçuoğlu 28 davalarında mahkemelerin yapısı sözleşmeye aykırı bulunmuştur. aa) İncal davası : Somut olayda Av. İncal bir partinin İzmir il yönetim kurulu üyesi olarak gecekondu yıkımlarını kınamak için dağıttığı bildirinin içeriğinden dolayı İzmir DGM. de TCK. nun 312 maddesi sevki ile yargılanıp mahkum olmuştur. 23 İncal/Türkiye davası.yargı Mevzuatı Bülteni 07.04.1999 tarih, sayı 76., s.51-78. 24 Çıraklar/Türkiye davası.y.m.b.,22.06.1999 tarih, sayı 82, s.,19-30. 25 Sürek 1-2-3 /Türkiye Davası.Y.M.B.,27.06.1999 tarih,sayı 115., s.,26-89 26 Sürek-4/Türkiye Davası. Y.M.B., 07.11.1999 tarih. sayı 127., s.,62-85 27 Sürek-Özdemir /Türkiye Davası.,Y.M.B., 31.10.2000 tarih. sayı 126., s.,47-79. 28 Okçuoğlu/Türkiye Davası., Y.M.B., 16.05.2000 tarih. sayı 110., s.,51-73. 13

iddia etmiştir. Başvuran, askeri hâkim üyenin varlığından dolayı mahkemenin bağımsız olmadığını AİHM, askeri hakimlerinde sivil hakimler gibi bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerine sahip olmakla birlikte başvuranın, DGM.nin üyelerinden birinin ordu mensubu olması sebebi ile dava ile hiçbir ilgisi olmayan konulardan haksız biçimde etkilenebileceğinden endişe duymakta haklı olduğunu, dolayısı ile DGM. nin bağımsızlığı ve tarafsızlığından şüphe duyması için meşru sebebin var olduğunu belirterek sözleşmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Anılan karar 8 e karşı 12 oy ile verilmiştir. bb) Çıraklar davası : Somut olayda başvuran Ege Üniversitesinde öğrenci olup izinsiz gösteride polise mukavemetten yargılanmış ve İzmir DGM. tarafından mahkum edilmiştir. Başvuru üzerine AİHM nce, İncal kararına da atıfta bulunularak, DGM nin askeri hâkimlerinin üstlerinden emir alan ordu mensubu olup, askeri disipline ve bu amaçla haklarında düzenlenen sicil raporlarına tabi olduğu, atanmaları ile ilgili kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı belirtilerek mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığı endişesi haklı bulunmuştur. İlk olarak İncal, 2. olarak Çıraklar davasında belirtilen gerekçelere atıfta bulunularak benzer gerekçelerle Sürek 1-2-3-4, Sürek Özdemir, Okçuoğlu davalarında da sözleşmenin 6/1.maddesinin ihlal edildiği belirtilerek Türkiye aleyhine tazminata hükmedilmiştir. Ne yazık ki benzer gerekçelerle açılıp yine ayın gerekçelerle Türkiye Cumhuriyetinin mahkûmiyetine karar verilen bu davalara rağmen gerekli mevzuat değişikliği zamanında yapılamamıştır. Ancak örgüt lideri Öcalan ın yargılanması sırasında o zamanki konjonktürün sonucu olarak 18.06.1999 tarih 4388 sayılı yasa 29 ile Anayasamızın 143. maddesinde değişiklik yapılarak askeri hâkimlerin yerine sivil hâkimlerin görevlendirilmesi sağlanmış bu 29 Y.M.B., 22.06.1999 tarih sayı, 82 s.,1 14

doğrultuda 2845 S.Y. da değişiklik yapılmıştır. Sonuçta,CMK nun 250.md.deki düzenleme ile Özel Görevli Ağır Ceza Mahkemeleri sistemdeki yerini almıştır. 2. Mahkeme Önünde Hak Arama Özgürlüğü ve Davasının Hakkaniyete Uygun Dinlenmesi Hakkı Kişiler nitelikleri yukarıda belirtilen yargı organları önünde haklarını aramak (bu konuda bir engelle karşılaşmamak) hakkına sahiptirler. Yani âkit devletler gerek özel hukuk gerekse ceza hukuku alanında kişilerin yargı organına başvurmasını engellememek ve başvuruyu kolaylaştırmak yükümlülüğü altındadırlar. İşkence ve küçültücü muameleye maruz kaldıkları halde yargı yoluna başvurmalarını engellendiği iddiası ile Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan Gürdoğan ve diğerleri davasında başvuruların dostane çözümle sonuçlandırıldığı belirtilmektedir. 30 Aynı şekilde İngiltere de hükümlü olan Golder cezaevi görevlilerince hırpalanması üzerine tazminat davası açmak istediğinde, avukatı ile temasa geçmesi (yazışması) adalet bakanlığınca engellenmiş, bu durum sözleşmenin 6/1.md.nin ihlali olarak değerlendirilmiştir. 31 3- Makûl Sürede Yargılanma Hakkı İHAS nin 6/1 md.si uyarınca âkit devletler, yargı teşkilatını davaları makul sürede sonuçlandıracak şekilde yapılandırmak ve düzenli çalışmalarını sağlamakla yükümlüdürler. Makul süre kavramının, her davanın içeriği, özelliği, kapsamı nazara alınarak ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Nitekim AİHM de makul süre kavramını değerlendirirken, dava konusunun niteliğini, başvuranın yargılama sırasındaki(ulusal merciler önündeki)tutumu ile yargılama 30 Zikreden Şeref ÜNAL. a.g.e,s.,176-177. 31 Zikreden Şeref ÜNAL, a.g.e., s.174 ve ayrıca Durmuş TEZCAN, Adil (Yada Dürüst) Yargılanma Hakkı (Tebliğ) s.15-16. 15

makamlarının tutumunu temel ölçüt olarak benimsemiş olup,bu kriterlerden her birinin değerlendirmedeki etkisi her somut olayda değişiklik göstermektedir. 32 Türkiye ile ilgili olarak genelde ceza yargılamasına ilişkin başvurular yapılmaktadır. Bir kısmı mahkûmiyetle sonuçlanmıştır. d) Yağcı-Sargın davası Anılan davada 33 yargılama 4 yıl 8 ay sürmüştür. Hükümetçe sanık sayısının çokluğu (16 sanık) dosyanın kapsamı, çok sayıda avukatla savunulmuş olması, avukatların güvenlik tedbirlerini protesto ederek mahkemece verilen mehillere uymayarak davanın uzamasına sebebiyet verdikleri yönündeki savunmalar yeterli görülmeyerek sonuçta sözleşmenin 6 /1 md. nin ihlal edildiğini tespit etmiştir. e) Mansur davası Bu davaya 34 konu olayda İran vatandaşı iken sonradan Türk vatandaşı olan başvuran, uyuşturucu ithal etmekten dolayı Yunan adli makamlarınca mahkûm edilmiş ve cezası infaz edilmiştir. Adı geçen hakkında gıyabında Türkiye den Yunanistan a uyuşturucu madde ihraç ettiği iddiasıyla 16.04.1984 tarihinde Edirne 1.Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Türkiye ye dönüşünde 1.11.1984 tarihinde İstanbul da yakalanmasını müteakip Edirne C. Başsavcılığınca ilk davadan habersiz Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesine ikinci bir dava açılmıştır. Her iki dava birbirinden habersiz olarak sürmüş 6.5.l987 tarihinde 1.Ağır Ceza Mahkemesinde birleştirilmiş 19.02.l991 tarihinde 30 yıl Ağır Hapse mahkum edilmiş karar Yargıtay ca 30.04.1991 de onanmıştır. Başvuran bu süre içinde tutukludur. Ve tahliye istemleri her defasında benzer gerekçelerle reddedilmiştir. Ancak 765 S.TCK. nun 403 md. sindeki ceza miktarını indiren 32 Uygulaması.s.286 ve devamı.4.bası.ankara,2003 33 Şeref ÜNAL, a.g.e. s.184. 34 Durmuş TEZCAN, a.g.e.s.16-17-18 16

3756 Sayılı Yasa nın 6.md.si ile yapılan değişiklikten sonra 1.7.1991 tarihinde 647 S.Y. ya göre tahliye edilmiştir. Hükümet davanın karmaşık olduğunu ve delillerin ikmalindeki güçlük sebebi ile uzun zaman aldığını savunmuştur. Divan aynı şehirde aynı sanık hakkında 2 ayrı davanın varlığının 3 yıl sonra fark edilmesini, yıllarca Yunanistan makamlarından istenen belgelerin çok önce T.C. büyükelçiliğine teslim edildiğini, 1990 Temmuzunda Yunanistan dan gelen analiz raporunun 1991 Şubat ayına kadar tercüme ettirilmediğini, daha sonra tercümesi istenen belgeler olmadan (itiraflar ve adli tıp görüşüne dayalı) mahkumiyet kararı verildiğini belirterek hükümetin savunmasına itibar etmemiş ve sözleşmenin 6/1 md.ne aykırılığı tespit etmiştir. f) Akyazı davası 35 Somut olayda başvuran 26.11.1980 tarihinde tutuklanmış Ankara Sıkıyönetim Mahkemesince 24.08.1988 tarihinde TCK. nun 146/1 md.si ile 15 Yıl Ağır Hapse mahkum olmuş dosya temyiz üzerine önce Askeri Yargıtay a (27.12.1993 T.3953 sayılı yasanın 2.md. ile 1402 S.Y.ya eklenen ek geçici maddesiyle sıkıyönetim mahkemelerinin görev ve yetkilerinin sona ermesiyle) 26.12.1994 tarihinde de Yargıtay a gitmiş 4.7.1995 tarihinde bozularak Ankara Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş 24.06.1997 tarihinde zaman aşımı ile ortadan kaldırılmıştır. Yargılama 16 Yıl 7 Ay sürmüştür. Türkiye Cumhuriyeti başvurudaki iddialara karşı yorum yapmamıştır. AİHM gerek ilk derece yargılamasında gerekse temyiz süresindeki gecikmelere işaretle sözleşmenin 6/1 md. ne aykırılığı tespit ederek tazminata hükmetmiştir. d) Zana davası 36 35 Y.M.B.14.02.2002 Tarih,Sayı :170.s.55-58 36 İHM.KARARLARI.(1997 Yılı) Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı yayını. s.93-110 17

Somut olayda başvuran, cezaevinde hükümlü iken Ağustos 1987 de gazetecilerle yaptığı röportajda PKK. terör örgütünü övmüş ve bu açıklamalar 30 Ağustos 1987 tarihinde Cumhuriyet gazetesinde yayınlanmıştır. Tahkikatta hazırlık dosyası İstanbul C.Başsavcılığınca yetkisizlikle Diyarbakır C.Başsavcılığına, oradan aynı yer DGM. Cumhuriyet Başsavcılığı na, oradan da açıklamayı askeri cezaevinde yaptığı ve asker statüsünde olduğu gerekçesiyle aynı yer askeri savcılığına gönderilmiştir. Dava 765.S.TCK. nun 312.md.si sevki ile Diyarbakır Askeri Mahkemesine açılmış, sanık mahkemenin görevli olmadığını belirterek savunma yapmayı reddetmiştir. Bu arada Eskişehir sivil cezaevine nakledilmiş, talimat üzerine Eskişehir Hava Kuvvetleri Komutanlığı Mahkemesindeki ilk duruşmaya açlık grevi yaparak katılmamış, bilahare katıldığı duruşmada mahkemenin görevsizliğini ileri sürerek savunma yapmamıştır. 18.04.1998 tarihinde dosya görevsizlikle Diyarbakır DGM. ne gönderildikten sonra talimat üzerine Aydın Ağır Ceza Mahkemesindeki duruşmasında Türkçe bildiği halde savunmasını kendi diliyle yapmakta ısrar etmesi üzerine mahkemece savunma yapmaktan vazgeçmiş sayılacağı kendisine ihtar edilmiş ve bu tutum tutanağa geçirilmiştir. Sanığın 12 Ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verildiği davada yargılama 3 yıl 11 ay sürmüştür. Divan özellikle yetkisizlik süreçlerinde geçen sürelerin uzunluğuna da dikkat çekerek sözleşmenin 6/1 md. nin ihlal edildiğini tespit etmiş ve tazminata hükmetmiştir. 4- Duruşmaların Aleniyeti İHAS nin 6/1 md. de yargılamanın açık olması hükmünde açık verilmesi öngörülmüştür. Bu genel kuralın istisnaları genel ahlak, kamu düzeni, milli güvenlik, küçüklerin korunmasına dair kurallar tarafların özel hayatlarının gizliliğinin korunması veya adaletin selametinin zarar görebileceği hallerde mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde kısmen veya tamamen yargılamanın basına ve dinleyicilere kapatılması olarak belirtilmiştir. 18

Yargılamanın aleniyeti ilkesi yargılamanın taraflarına yönelik bir güvence olduğu kadar kamuoyunun yargıya olan güven ve saygısını da arttıran bir durumdur. 37 Anayasamızın 141.md. de aleniyet ilkesi vurgulanmış olup düzenleme esas itibariyle sözleşmenin 6/1 md.si ile paraleldir. Ayrıca CMK.182.md. de genel olarak duruşmaların herkese açık olması, Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca CMK.185 md. deki Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış ise duruşma kapalı yapılır; hüküm de kapalı duruşmada açıklanır şeklindeki düzenlemede de sözleşmenin 6/1 md. ile paraleldir. 5- Mahkeme Kararlarının Gerekçeli Olması Anayasamızın 141.md. de bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olması öngörülmüştür. Buna paralel düzenleme CMK nun 230 (1) md de yer almaktadır Mahkemelerin taraflarca sunulan delilleri tarafsız bir şekilde tartışıp değerlendirmesi gerekir. Çünkü mahkeme, kararı ile yargılamaya konu olayları ciddi bir şekilde incelediği hususunda tarafları tatmin etmekle yükümlüdür. Türkiye ile ilgili bu konuda bir başvuruya veya karara rastlanmamıştır. Ancak Yunanistan a karşı yapılan bir başvuruda Yunan askeri mahkemesinin kararırın gerekçesiz oluşunun adil yargılanma ilkesi ile bağdaşmayacağına karar verildiği belirtilmektedir. 38 VI- MASUMİYET KARİNESİ (İHAS.6/2) İHEB nin 11/1 md.de ve İHAS nin 6/2.md.de bir suç ithamı altındaki kişinin suçluluğu kanıtlanana kadar masum sayılacağı bir hak olarak öngörülmüştür. Anayasamızın 38.md. de sözleşmede öngörülen düzenlemeye paraleldir. Ceza yargılaması önyargı ile ve itham edilen kişinin suçu işlediği varsayımı ve inancı ile başlamamalıdır. Şüphe sanık lehine yorumlanmak gerekir. 37 Şeref ÜNAL.a.g.e.s.179 38 Şeref ÜNAL a.g.e,s.187 19

Suçsuzluk karinesi, ceza yargılamasının başlangıcında çok kuvvetlidir, yargılama ilerledikçe delillerin gittikçe kuvvetlenmesi neticesinde bu karine giderek zayıflar ve nihayet suç ispat edildiğinde tamamen ortadan kalkar. 39 Bu karinenin doğal sonucu olarak suçüstü sırasında yakalanmış olsa dahi bir sanık basın tarafından suçlu olarak nitelendirilemez. Çünkü şüphelinin hakkında henüz kamu davası açılmadan aleyhinde basın yoluyla yoğun kampanya başlatılması hâkimi de bu ilkeden (suçsuzluk karinesinden ) sapmaya sevk edebilir. Nitekim aşamalarda yürürlüğe giren 5237 S.TCK nun 285 md.si adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs fiilini bağımsız bir suç olarak düzenlemiş,bunun basın yoluyla işlenmesini ise daha ağır bir cezai yaptırıma bağlamıştır. AİHM Fransa ile ilgili bir başvuruda, eski bir bakanın öldürüldüğü bir olayda zamanın içişleri bakanının yanına yüksek dereceli bir polis görevlisini de alarak (başvuranı) olayın tertipçisi olarak itham etmesiyle, halkın haber alma hakkı ile suç ithamı altındaki kişinin lehindeki masumluk karinesi arasındaki hassas dengenin korunmadığını tespit etmiştir. 40 Masumiyet Karinesi sadece bir yargıç veya mahkeme tarafından değil,başka kamu makamları tarafından da çiğnenebilir. Somut olayda 29.Aralık 1976 tarihinde basın toplantısı yapıldığında bay Allenet de Ribemont polis tarafından henüz gözaltına alınmıştır. Basın toplantısı sırasında Fransız Polisinin en üst rütbeli bazı görevlilerinin Allenet de Ribemont dan, hiçbir kayıt ve sınırlama getirmeksizin bir cinayetin azmettiricilerinden biri,dolayısıyla da o cinayetin suç ortağı olarak söz etmeleri onun suçlu olduğuna dair bir beyandır. Bu beyan, öncelikle kamuoyunun o kişinin suçlu olduğuna inanmasına katkı yapmıştır; ayrıca yetkili yargı merciinin gerçekleri değerlendirmesi konusunda da bir ön yargı yaratmıştır. 41 Masumiyet karinesinin doğal sonucu olarak,bir caza davasında delil yetersizliğinden verilen beraat kararının kesinleşmesinden sonra açılan tazminat davasında da kişinin 39 SCHROEDER.a.g.e.,s.46, 40 Şeref ÜNAL.a.g.e.,s.191-192 41 Allenet de Ribemont/Fransa (10 Şubat 1995 Seri A,No:308 ) Zikreden. Gilles DUTERTRE. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar, s.250-251. http:// www. coe.int /t/e/ human_rights/awareness/7 _special _projects/key _case_law_extracts_turkish.pdf. 20