Kuram ve Uygulama Işığında MEDENİ USUL HUKUKUNDA ISLAH
Mehmet Akif TUTUMLU Ankara Hâkimi Kuram ve Uygulama Işığında MEDENİ USUL HUKUKUNDA ISLAH Ankara 2010
Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah Mehmet Akif TUTUMLU Hukuk Kitapları Dizisi: 1004 ISBN 978-975-02-1151-5 Birinci Baskı: Şubat - 2010 Seçkin Yayıncılık San. ve Tic. A.Ş. Bu kitabın her türlü yayın hakkı Seçkin Yayımcılık San. ve Tic. A.Ş. ye aittir. Yayınevinin yazılı izni olmadan, tanıtım amaçlı toplam bir sayfayı geçmeyecek alıntılar hariç olmak üzere, hiçbir şekilde kitabın tümü veya bir kısmı herhangi bir ortamda yayımlanamaz ve çoğaltılamaz. Sayfa Tasarımı: İlhan Eroğlu Kapak Tasarımı: İsmail Çam Yayın ve Dağıtım: Merkez: Seçkin Yayıncılık, Sağlık Sokak No: 21 06410 Sıhhiye, ANKARA Tel: (0 312) 435 30 30 (Pbx), Faks: (0 312) 435 24 72 Şube: Ankara Adliye Sarayı K Blok Zemin Kat Sıhhiye, ANKARA Tel: (0-312) 309 52 48 Şube: Strazburg Cd. No: 23 Sıhhiye, ANKARA Tel: (0-312) 230 52 62 Şube: Abidei Hürriyet Caddesi 179/E (Şişli Ceza Adliyesi Altı) Şişli- İSTANBUL Tel: (0-212) 234 34 77 Web Adresi: www.seckin.com.tr, E posta: yayin@seckin.com.tr Baskı: Seçkin Yayıncılık, Tel: (0 312) 435 30 30
Önsöz Medeni yargılama hukukumuzda ıslah, son on yıldır sıkça uygulanan kurumlardan biri olmuştur, özellikle dava konusunun artırılmasını yasaklayan HUMK m. 87/son tümcesi hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra. Ne ki uygulamanın artmış olması, bu alandaki sorunların azaldığı anlamına gelmemekte. Sözgelimi, ilk (kısmi) davada fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış olan tarafın ıslah yoluyla, bu (fazlaya ilişkin) hakkını mevcut davada talep edemeyeceği Yargıtay ca benimsenmesine karşın, öğretide hak arama kuramı ve feragatin açık seçik yapılması gerektiği ilkesi çerçevesinde bu anlayışa karşı giderek güçlenen itirazlar yükselmektedir. Yine ıslahla artırılan alacak kesimi yönünden zamanaşımının hangi tarihte kesilmiş olacağı, faizin hangi tarihte başlaması gerektiği gibi sorunlar iptal sonrasında Yargıtay kararlarına ve ıslah hakkındaki literatüre sıkça konu olmuş sorunlar arasındadır. Bundan başka, bozmadan sonra ıslahı yasaklayan 04.02.1948 tarih ve 10/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, usulden/esastan bozma ayrımının yapılmamış olması bugün genel kabul gören usul ekonomisi anlayışına uymamakta, ıslah kurumunun işlevsel değerini azaltmaktadır.bu yasağı amaçsal yorumla aşmaya çalışan Yargıtay kararlarının varlığına karşın, sorun temelden çözülmüş değil. Uygulamasının artması ve beraberinde getirdiği sorunlardan ötürü, ıslahın yeni bir düşünsel ilgiyi ve perspektif yoklamasını hakkettiği kanısındayım. İşte bu kitapta yapmaya çalıştığım şey, ıslah kurumunu ; sorunları, çözüm önerileri ve yollarıyla; olanakları, olumsallıkları, koşulları ve işleyiş tarzıyla incelemek ve böylece hukuk uygulayıcısının ıslah algısına canlı bir ışık düşürmek, ıslah pratiğine çoğul bir perspektif sağlamaktır. Diğer çalışmalarımda olduğu gibi bu kitapta da, salt yasa hükümleri ve bunu yorumlayan Yargıtay kararları değil, konunun 2008 tarihli HMK tasarısında düzenleniş biçimleri (hükümleri), kuramda ileri sürülen görüş, eleştiri, öneri ve değerlendirmeler de işlenmiş ve metne yansıtılmıştır. Bu arada kitapta yer alan Yargıtay kararlarında koyu harflerle yapılan tüm vurgulamaların tarafıma ait olduğunu belirtmeliyim. Kitabın yayımlanmasında nazik ilgilerini esirgemeyen Seçkin AŞ nin değerli sahipleri Sayın Aytaç Seçkin e, Sayın Koray Seçkin e, yine kitabın dizilmesi ve tasarımındaki değerli emekleri için Sayın Ayşegül Genç, Sayın Erdoğan İlgen, Sayın İlhan Eroğlu, Sayın İsmail Çam a en içten teşekkürlerimi sunarım. Mehmet Akif Tutumlu Ankara, Şubat 2010
İçindekiler Önsöz... 5 Kısaltmalar... 13 Birinci Bölüm ISLAHIN KAVRAMSAL VE KURAMSAL ÇERÇEVESİ 1. ISLAHIN ANLAMI, TANIMI, NİTELİĞİ, AMACI, ÇEŞİTLERİ VE BENZER KURUMLARDAN FARKLARI... 15 A. Anlamı... 15 B. Tanımı... 15 C. Niteliği... 16 D. Amacı... 17 E. Çeşitleri... 17 1. Kısmen Islah... 17 2. Tamamen Islah... 18 F. Benzer Kurumlardan Farkları... 21 1. Tashih (Düzeltme HUMK. m. 80)... 21 2. Aydınlatma (HUMK. m. 75)... 24 3. Tavzih (Açıklama, HUMK. m. 455-459)... 26 4. Eski Hâle Getirme (HUMK. m. 166-174)... 26 İkinci Bölüm ISLAHIN YASAL ÇERÇEVESİ, 2008 HMK TASARISINDAKİ DÜZENLENİŞİ KARŞILAŞTIRMALI METİNLER VE DEĞERLENDİRME 2. ISLAHIN YASAL (HUMK) ÇERÇEVESİ... 29 3. ISLAHIN 2008 HMK TASARISINDAKİ DÜZENLENİŞİ... 30 4. 2008 HMK TASARISI İLE HUMK UN ISLAHA İLİŞKİN KARŞILAŞTIRMALI METİNLERİ VE BUNLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ... 30 A. Karşılaştırmalı Metinler... 30 B. Değerlendirme... 34 Üçüncü Bölüm ISLAHA İZİN VERİLEN İŞLEMLER 5. GENEL OLARAK: USULİ İŞLEMLER... 37
8 Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah 6. ÖZEL OLARAK... 39 A. Dava Sebebinin Değiştirilmesi... 39 B. Dava Konusunun (İstem Sonucunun) Değiştirilmesi... 46 C. Dava Konusunun (Müddeabihin) Artırılması... 50 1. Yasak Dönemi: 1927-1999... 50 2. Yasağın Aşılması: HUMK. m. 87/Son Tümcesinin İptaline Dair Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 Tarih ve 1/33 Sayılı Kararı... 51 3. İptalden Sonraki Durum: Dava Konusunun Artırılmasının Islah Bakımından Niteliği ve Koşulları... 59 a. Niteliği (Kısmen Islah mı, Tamamen Islah mı?)... 59 b. Koşulları... 76 aa. Fazlaya İlişkin Hakkın Saklı Tutulmuş Olması... 76 bb. Artırılan Kısımla İlgili Hakdüşürücü Süre veya Zamanaşımı Süresinin Dolmamış Olması.. 102 cc. Davacının Kısmen Islaha veya Ek Dava Açma Yoluna Gitmesinde Seçimlik Hakka Sahip Olması... 102 dd. Islah Harç ve Giderlerinin Yatırılmış Olması... 108 ee. Diğer Biçimsel Koşullara Uyulmuş Olması... 108 D. Delillerin Gösterilmesinde (İbrazında) Islah... 108 E. Davalının Islahla Savunmasını Genişletmesi veya Değiştirmesi... 110 1. Genel Olarak... 110 2. İlk İtirazların Islahla İleri Sürülüp Sürülemeyeceği... 111 3. Davalının Islah Yoluyla Karşılık Dava Açıp Açamayacağı... 112 4. Davalının Islah Yoluyla Zamanaşımı Savunmasını İleri Sürüp Süremeyeceği... 115 Dördüncü Bölüm ISLAHIN MÜMKÜN OLMADIĞI DURUM VE İŞLEMLER 7. AYNI DAVADA ISLAH HAKKININ ANCAK BİR KEZ KULLANILABİLECEĞİ... 117 8. HÜKMÜN BOZULMASINDAN SONRA ISLAHIN MÜMKÜN OLMADIĞI... 118 A. Genel Olarak... 118 B. 1948 Tarihli Yargıtay İBK Kararı, Anayasa Mahkemesi Kararı, HGK ve Daire Kararları... 121 1. 04.02.1948 Tarih ve E.1944/10, K.1948/3 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı... 121 2. Anayasa Mahkemesi nin Bozmadan Sonra Islah Olmaz İçtihadını Mutlak Olarak Uyguladığı 21.01.2000 Tarih ve E.2000/1, K.2000/2 Sayılı Kararı... 127 3. Bozmadan Sonra Islah Olmaz İçtihadını Mutlak Olarak Uygulayan Yargıtay Kararları... 128 4. Bozmadan Sonra Islah Olmaz İçtihadını Nisbi Olarak (Bozmanın Esastan Olup Olmamasına Göre) Uygulayan HGK nın 16.03.2004 Tarih ve 13-97/150 Sayılı Kararı... 134 5. Bozmadan Sonra Islah Olmaz İçtihadını Nisbileştirme Eğilimi Taşıyan HGK nın 15.03.2006 Tarih ve 9-21/72 sayılı Kararı... 145 6. Bozmadan Sonraki Islah İşlemini Yeni Bir Dava Olarak Kabul Eden Yargıtay 4. HD nin 28.10.2003 ve 20.12.2005 Tarihli Kararları... 146 7. Bozmadan Sonraki Islah İşlemini Ek Dava Olarak Niteleyen Yargıtay 15. HD nin 26.01.2006 Tarih ve 4503/308 Sayılı Kararı... 149
İçindekiler 9 9. İSTİNAF TA ISLAHA BAŞVURULAMAMASI... 150 10. ISLAHLA TARAFIN (HASMIN) DEĞİŞTİRİLEMEMESİ... 151 A. Genel Olarak... 151 B. Islahla Tarafın (Hasmın) Değiştirilemeyeceğine Dair 04.05.1978 Tarih ve 4/5 Sayılı İBK ile Diğer Yargıtay Kararları... 158 11. DAVA KONUSU OLMAYAN BİR TALEBİN ISLAHLA DAVA KAPSAMINA ALINAMAYACAĞI... 171 12. DAVALININ DAVAYI KABUL BEYANINDAN SONRA DAVACININ DAVAYI ISLAH EDEMEYECEĞİ... 181 13. MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİNİN ISLAH YOLUYLA ARTTIRILAMAYACAĞI... 182 14. ISLAHLA İKİNCİ BİR TANIK LİSTESİ VERİLEMEYECEĞİ... 195 15. AYIPLI MAL DAVASINDA SEÇİMLİK HAKKINI KULLANMIŞ OLAN DAVACININ (TÜKETİCİNİN) ISLAHLA TALEBİNİ (SEÇİMLİK HAKKINI) DEĞİŞTİREMEYECEĞİ 196 16. İTİRAZIN İPTALİ DAVASINDA MÜDDEABİHİN ISLAHLA ARTTIRILAMAYACAĞI 200 17. ISLAH YOLU İLE İLK İTİRAZLARIN İLERİ SÜRÜLEMEYECEĞİ... 204 18. DAVALININ ISLAH YOLUYLA KARŞILIK DAVA AÇAMAYACAĞI... 204 19. ISLAHLA MADDİ HUKUK İŞLEMLERİNİN DÜZELTİLEMEYECEĞİ... 204 Beşinci Bölüm ISLAHI GEREKTİRMEYEN DURUM VE İŞLEMLER 20. TALEP SONUCUNUN AZALTILMASI (DARALTILMASI)... 205 21. MADDİ HATALARIN DÜZELTİLMESİ... 206 22. SONUÇ İSTEĞİN YANLIŞ TERİMLERLE İFADE EDİLMESİ... 209 23. SONUÇ İSTEĞİN DİLEKÇEDEKİ ÖZGÜL BÖLÜMÜN DIŞINDA İFADE EDİLMESİ... 210 24. TASARRUFUN İPTALİ DAVASINDA DAVA KONUSU (MAL-HAK) ŞEYİN ELDEN ÇIKARILMASI HÂLİNDE 4. KİŞİNİN DAVAYA DAHİL EDİLMESİ... 215 25. HASREDİLMİŞ OLMADIKÇA YENİ DELİL GÖSTERİLMESİ... 216 26. TENKİS DAVASINDA SONUÇ İSTEĞİN ARTIRILMASI... 217 27. MENFİ TESPİT DAVASININ İSTİRDAT DAVASINA DÖNÜŞMESİ... 217 Altıncı Bölüm ISLAHIN KOŞULLARI VE BU KOŞULLARIN GERÇEKLEŞTİRİLMESİNDE HÂKİMİN YARGISAL ÖDEVLERİ 28. TALEP KOŞULU... 219 A. Genel Olarak... 219
10 Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah B. Sıfat... 219 C. Tamamen Islah İşlemi İçin Vekâletnamede Özel Islah Yetkisi Bulunması Zorunluluğu... 221 D. Talebin Şekli... 224 29. ISLAH DİLEKÇESİNİN KARŞI TARAFA TEBLİĞ EDİLMESİ ZORUNLULUĞU... 227 30. ISLAH İSTEMİNİN YORUMLANMASI... 228 31. ISLAH İSTEMİNİN KARŞI TARAFIN MUVAFAKATINA BAĞLI OLMAMASI... 230 32. ISLAH İSTEMİNİN KABUL VEYA REDDİ HAKKINDA MAHKEMENİN BİR KARAR VERME ZORUNLULUĞUNUN BULUNMAMASI... 232 33. ISLAH HARCININ YATIRILMASI... 233 34. ISLAHTA YARGILAMA GİDERİ İLE KARŞI TARAFIN ZARAR-ZİYANININ ÖDENMESİ... 239 A. Genel Olarak... 239 B. Yargılama Giderinin Kapsamı... 239 C. Karşı Tarafın Zarar-Ziyanının Ödenmesi... 240 D. Yargılama Giderleri ile Zarar-Ziyan Tutarının Bizzat Hâkim Tarafından Belirlenmesi... 241 E. Islahta Yargılama Giderleri ile Zarar-Ziyanın Yatırılması Koşulunun Karşı Tarafın Talebine Bağlı Olması... 243 35. ISLAHIN ZAMANSAL SINIRLARI... 244 A. Islahın Başlangıç Anı... 244 B. Islahın Son Anı... 244 C. Bozmadan Sonra Islah... 248 Yedinci Bölüm ISLAH ZAMANAŞIMI İLİŞKİSİ 36. ISLAHIN ZAMANAŞIMININ KESİLMESİNE ETKİSİ... 249 A. Kısmen Islahta... 249 B. Tamamen Islahta... 263 37. ISLAHLA ARTIRILAN ALACAK KISMI YÖNÜNDEN İLERİ SÜRÜLEN ZAMANAŞIMI SAVUNUSUNUN (DEF İNİN) İNCELENİP KARARA BAĞLANMASI.. 269 38. ZAMANAŞIMI SAVUNUSUNUN (DEF İNİN) ISLAH YOLUYLA İLERİ SÜRÜLÜP SÜRÜLEMEYECEĞİ... 271 A. Genel Olarak... 271 B. Öğretideki Görüşler... 271 1. Süresinde Cevap Dilekçesi Verilmemiş Olsa Bile Islahla Zamanaşımı Savunusunun İleri Sürülebileceği Görüşü... 271 2. Süresinde Verilen Cevap Dilekçesinde Belirtilmesi Unutulan Zamanaşımı Savunusunun Islahla İleri Sürülebileceği Görüşü... 272
İçindekiler 11 C. 2008 HMK Tasarısında Durum... 272 D. Yargıtay Kararlarında Durum... 272 1. Islah Yolu İle Zamanaşımı Savunusunun İleri Sürülemeyeceğine İlişkin Kararlar... 272 2. Islah Yolu ile Zamanaşımı Savunusunun İleri sürülebileceğine İlişkin Kararlar... 285 E. Değerlendirme... 293 Sekizinci Bölüm ISLAH FAİZ İLİŞKİSİ 39. DAVA DİLEKÇESİNDE YAZILMASI, İSTENMESİ UNUTULAN FAİZİN ISLAHLA TALEP EDİLEBİLECEĞİ... 297 40. KISMİ ISLAHTA ARTIRILAN MİKTAR İÇİN FAİZ TALEP EDİLMEMİŞ OLMASI... 297 41. ISLAHTA FAİZİN İŞLEMEYE BAŞLADIĞI TARİH... 298 A. Taleple Bağlılık İlkesinin Gözetilmesi... 298 1. Faizin Başlangıç Tarihinde... 298 2. Faizin Türünde... 298 B. Islah Dilekçesinin Havalesi Tarihinden Değil, Islah Harcının Yatırıldığı Tarihten İtibaren Faizin İşletilmesi... 299 C. Temerrüt Durumuna Göre Tamamen Islah ve Kısmen Islahta Faizin İşlemeye Başlaması... 299 1. Genel Olarak... 299 2. Tamamen Islahta... 300 3. Kısmen Islahta... 301 4. Haksız Fiilde... 310 Dokuzuncu Bölüm ISLAHIN MEVCUT DAVAYA ETKİSİ VE HUKUKSAL SONUÇLARI 42. ISLAHIN GÖREVE ETKİSİ... 313 43. ISLAHIN HAKDÜŞÜRÜCÜ SÜRE İLE ZAMANAŞIMI SÜRESİNE ETKİSİ... 315 A. Hakdüşürücü Süreye Etkisi... 315 B. Zamanaşımına Etkisi... 320 44. ISLAH DOĞRULTUSUNDA SORUŞTURMA (TAHKİKAT) YAPILIP HÜKÜM KURULMASI GEREKTİĞİ... 320 45. ISLAH GİDERLERİNİN DAVAYI KAZANMIŞ OLSA BİLE BU İŞLEMİ YAPANIN ÜZERİNDE BIRAKILMASI GEREKTİĞİ... 325
12 Kuram ve Uygulama Işığında Medeni Usul Hukukunda Islah Onuncu Bölüm ISLAHTAN DÖNME SORUNU KÖTÜNİYETLİ ISLAH VE YAPTIRIMI 47. ISLAHTAN DÖNME SORUNU... 329 48. KÖTÜNİYETLİ ISLAH VE YAPTIRIMI... 329 A. Kötüniyetli Islah... 329 B. Yaptırımı... 330 1. Islahı Dikkate Almama... 330 2. Karşı Tarafın Uğradığı Zararın Tazmini... 330 3. İdari Para Cezası... 331 Bibliyografya... 333 Mehmet Akif Tutumlu nun Yayımlanmış Çalışmaları... 339 Yazarın Özgeçmişi... 347