İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:13 Sayı:26 Güz 2014/2 s.95-126 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ NİN YORUMLARI IŞIĞINDA 1982 ANAYASASI İLE ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ NİN KARŞILAŞTIRMALI İNCELEMESİ Peri URAN ÖZET Değerli Hocam Prof. Dr. Erdal Onar a saygılarımla. Anayasamız mevcut haliyle tarafı olduğumuz Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (ÇHS) nin beklentilerini karşılamaya yetmemektedir. ÇHS nin temel ilkelerine sadık kalan, çocuğu ve haklarını bütüncül bir yaklaşımla yansıtan bir düzenlemenin Anayasada Çocuk Hakları başlığı altında yer alması ile çocuk hakları daha geniş bir anayasal güvenceye kavuşturulmuş olacaktır. Anahtar Sözcükler: Çocuk Hakları, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin çocuklara ilişkin kararları, Çocuğun Yüksek Yararı İlkesi, 1982 Anayasası nda çocuklarla ilgili hükümler, Çocuk Ombudsmanlığı. A COMPARATIVE STUDY OF THE TURKISH CONSTITUTION OF 1982 AND THE UNITED NATIONS CONVENTION ON THE RIGHTS OF THE CHILD IN THE LIGHT OF THE INTERPRETATIONS OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS ABSTRACT Our Constitution with its current status does not meet the expectations of the United Nations Convention on the Rights of the Child (CRC) that we adhere. A regulation which remains true to the basic principles of the CRC and reflects a holistic approach to children and their rights will grant a wider constitutional safeguard to children when it takes place under the constitution as children s rights. Keywords: Children s Rights, United Nations Convention on the Rights of the Child, European Court of Human Rights decisions concerning children, the Best Interest of the Child Principal, child-related articles in the Constitution of 1982, Children s Ombudsman. Yrd. Doç. Dr., Yalova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, New York Üniversitesi Siyaset Bilimi Bölümü Post Doktora Araştırmacısı, World Council of Peoples for the United Nations (New York) Hukuk Danışmanı, (pu271@nyu.edu). 95
Peri URAN I. GENEL OLARAK ÇOCUK HAKLARI Devletlerin ortaya çıkmasına kadar olan dönemde çocukların korunması aileye ait bir görev olarak kabul edilmekteyken, devletlerin kurulması ve örgütlenmesinden sonra, bu görev sadece aileye ait bir mesele olmaktan çıkmış, devlet çocuğun korunması meselesiyle ilgilenmeye başlamıştır. 1 Yirminci yüzyılın başlarında çocukların erişkinlerden farklı haklara sahip olduğu, dolayısıyla da bu hakların ayrıca tanınması gerektiği konusunda, çeşitli ülkelerde farklı hareketler ortaya çıkmaya başlamıştır. Çocuk haklarına dair tarihsel süreç, çocuğun üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir, devir ve terk edilebilir, hatta öldürülebilir bir nesne olmaktan çıkarılıp, haklara ehil, kişilik sahibi bir özneye dünüştürülmesinin serüveni olarak özetlenmektedir. 2 Yakın zamana kadar çocukların hak sahibi olabilmeleri fikri bir paradoks olarak görülmüştür. Bu anlayışın temelinde, hak sahiplerinin kendi haklarını savunmak için bağımsız olarak hareket edebilmeleri gerektiği, oysa çocuğun iradesinin yeterli olgunlukta olmadığı, dolayısıyla gerek borçlara ehil olmada, gerekse hak kullanmada yetersiz kalacağı inancı yatmaktadır. Çocuk hep bir hak nesnesi olarak görülmüş, Ozansoy un ifadesiyle, korunan nesne olarak çocukların haklarını hukuktan değil de yetişkinlerin vicdanın- 1 Bilgin Tiryakioğlu: Çocukların Korunmasına İlişkin Milletlerarası Sözleşmeler ve Türk Hukuku, Başbakanlık Aile Araştırma Kurumu Yayınları, Ankara, 1991, s. 1. Belirli bir yaşın altındaki kişiler hukuken çocuk olarak kabul edilirler. Bununla birlikte, çocuğun korunmasını gerektiren durumlara göre değişik yaş basamakları söz konusu olabilir. Ülkemiz iç hukuku bağlamında örneğin, Türk Ceza Kanunu nun 31. Maddesi gereği, çocuğun on iki yaşında ceza sorumluluğu başlar. Diğer yandan Medeni Kanun uyarınca çocuk, on beş yaşında vasiyetname düzenleyebilir (MK m. 502); on yedi yaşında olağan evlenme ehliyeti kazanır (MK m. 124/ I). Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi nin birinci maddesi ise on sekiz yaşından küçük her insanın çocuk olarak kabul edileceğini belirtmektedir: Bu sözleşme uyarınca çocuğa uygulanabilecek olan kanuna göre daha erken yaşta reşit olma durumu hariç, on sekiz yaşına kadar her insan çocuk sayılır. Birinci madde, çocukluğun başlangıcını, taraf devletlerin iç hukuk düzenlemelerinde konuya ilişkin farklı yaklaşımlar söz konusu olduğundan belirlemekten kaçınmıştır. Çocuğa sağlanan hukuki korumanın doğum öncesini de içerip içermediği tartışma konusu olmuşsa da sözleşmeye geniş bir katılım sağlanabilmesi açısından tartışmalı olan ceninin hukuksal konumu sorunu, sözleşmenin başlangıcına çocuğun doğumdan sonra olduğu kadar doğum öncesinde de elverişli hukuksal konumdan yararlanacagĭ şeklinde bir ifade eklenmesi ile çözümlenmiştir. Bu yönde bkz. Tekin Akıllıoğlu, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, AÜSBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 13, Ankara, 1995, s. 4. 2 Rona Serozan: Çocuk Hukuku, İstanbul: Beta Basım Yayım Dağıtım, 2. Baskı, 2005, s. 10. 96
2014/2 dan almaları gerektiğine inanılmıştır. 3 Çocuk Hakları Hareketi nin, çocuğun nesne ya da hiç kimse olmama durumunu sorgulayan ve salt çocuk oldukları için birçok haktan yoksun bırakılmalarına tepki duyan bir yaklaşımdan doğduğu ileri sürülmektedir. 4 1779 yılında İsviçre nin Zürih Kantonu nda yayınlanan bir emirname çocuk hakları alanındaki ilk sosyal politika belgesi olarak kabul edilmektedir. 5 Çocuk haklarını savunma konusunda ilk etkili girişimi ise, 1923 yılında Eglantyne Jebb tarafından taslağı hazırlanan ve 1924 yılında Milletler Cemiyeti tarafından kabul edilen Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi oluşturmaktadır. Cenevre Çocuk Hakları Bildirisi hak sözcüğünün benimsendiği ilk belge niteliğini taşımaktadır. 6 Söz konusu belge ile çocukların, erişkinlerden farklı fizyolojik, psikolojik ve davranış özellikleri olduğu bilincinin kök salması gerektiği, çocukların bakımının bir toplum sorunu olduğu ve herkesin bu sorumluluğu yüklenmesi gerektiği düşüncesi vurgulanmıştır. 20 Kasım 1959 tarihinde Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Bildirisi olarak güncellenen bu bildiri 7, 20 Kasım 1989 tarihinde daha kapsamlı olan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi (ÇHS) ile değiştirilmiştir. 8 Söz konusu sözleşme, çocukların gerek kişisel ve siyasi haklarına gerekse ekonomik, sosyal ve kültürel haklarına yer veren geniş kapsamlı bir belge olarak tasarlanmış; 9 sözleşmede çocukların çok çeşitli insan hakları ihlalleri karşısında korunması ve onların temel hak ve özgürlüklerinin farkına varmalarının sağlanması 3 Cüneyt Ozansoy: Öznesini Arayan Nesneler: Çocuk ve Çocuk Hakları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1999/1, Yıl:12, s. 50-51; ayrıca bkz., Myriam Denov, Richard Maclure, Kathryn Campbell and Inbal Solomon: Children s Rights and International Development (Lessons and Challenges from the Field), ed. Myriam Denov, Richard Maclure and Kathryn Campbell, Palgrave Macmillan, New York, 2011, s. 1-2. 4 Ozansoy, age., s. 51. 5 Cahit Talas: Toplumsal Politika, İmge Yayınevi, Ankara, 1990, s. 203. 6 Geneva Declaration of the Rights of the Child (1924), bkz. http://www. humanium. org/en/childrens-rights-history/references-on-child-rights/ geneva-declaration/ 7 Universal Children's Day, Birleşmiş Milletler resmî web sitesi. URL; http://tr.wi kipedia.org/wiki/%c3%87ocuk_haklar%c4%b1., 05.05.2014. 8 Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme için Bkz. http://www.tbmm. gov.tr/komisyon/insanhaklari/pdf01/137-160.pdf, 05.05.2014. 9 ÇHS, ifade özgürlüğü (md.13), din özgürlüğü (md.14), örgütlenme özgürlüğü (md.15) gibi kişi haklarına yer vermesi sebebiyle daha önceki uluslararası belgelerden tamamen ayrılmaktadır. Bu yönde bkz. Jane Fortin: Children s Rights and the Developing Law, Cambridge University Press, 3 rd. Edition, June 2012, s. 39. 97
Peri URAN amaçlarına yer verilmiştir. 10 Amerika Birleşik Devletleri ve Somali haricindeki 192 Birleşmiş Milletler üyesi ülke tarafından imzalanan ÇHS, en fazla sayıda ülke tarafından onaylanan insan hakları belgesi olarak kabul edilmektedir. 11 Bu sözleşme ile çocuklar hakların öznesi olarak görülmeye başlanmıştır. 12 Türkiye, bahsi geçen sözleşmeyi 14 Eylül 1990 tarihinde imzalamak ve 1995 yılında yürürlüğe koymak suretiyle, uluslararası bir sorumluluk altına girmiştir. 13 Sözleşmeye taraf devletler, bu sözleşmede yer alan, çocuk- 10 Jonathan Todres, Mark E. Wojcik & Chris R. Revaz: United Nations Convention on the Rights of the Chid: An Analyses on Treaty Provisions and Implications of US Ratification, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2006, s.3. 11 Çocuk Haklarına Dair Sözleşme: Özet (HTML). UNICEF; http:// tr.wikipedia. org/wiki/%c3%87ocuk_haklar%c4%b1, 05.05.2014; ayrıca bkz. Todres, Wojcik & Revaz, age., s.3. ÇHS nin Amerika Birleşik Devletleri tarafından imzalanması ve onaylanması konusunda süregelen tartışma çocuk hakları ile aile değerleri arasındaki ilişkiye dayandırılmaktadır. Söz konusu sözleşmenin ABD tarafından onaylanması gerektiği görüşünde olanlar, çocukların gerek aile ve gerekse devlet baskısı karşısında korunması için onaylamanın şart olduğunu ileri sürmektedirler. Bu görüşün karşısında olanlar ise, sözleşmenin onaylanmasının egemenlik yetkisinin ihlaline sebep olacağı, aile değerlerine ve çocukların menfaatlerine zarar vereceğini ileri sürmektedirler. Bu değerlendirme için bkz. Shulamit Almog & Ariel. L. Bendor: The UN Convention on the Rights of the Child meets the American Constitution: Towards a Supreme Law of the World, The International Journal of Children s Rights, Vol.11, 2004, s. 273. 12 Jean Zermatten: The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function, International Journal of Children s Rights, Vol. 18, 2010, s. 483. 13 Bkz. 27 Ocak 1995 tarih, 22184 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 4058 sayılı Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun. Türkiye söz konusu sözleşme nin 17., 29. Ve 30. maddelerine TC Anayasası ve Lozan Antlaşması hükümlerine ve ruhuna uygun yorumlama hakkını saklı tutarak çekince koymuş ancak çekince koymasının nedenlerini açıklamamıştır. Türkiye nin çekince koyma nedenlerinin 17. Maddenin d bendinde yer alan "Taraf devletler kitle iletişim araçlarını azınlık grubu veya bir yerli ahaliye mensup çocukların dil gereksinimlerine özel önem göstermeleri konusunda teşvik ederler", 29/1/c maddesinde yer alan "Çocuğun ana babasına, kültürel kimliğine, dil ve değerlerine, çocuğun yaşadığı veya geldiği menşe ülkenin ulusal değerlerine ve kendisininkinden farklı uygarlıklara saygısının geliştirilmesi" ve 30. maddede yer alan "Soya, dine ya da dile dayalı azınlıkların ya da yerli halkların varolduğu devletlerde, böyle bir azınlığa mensup olan ya da yerli halktan olan çocuk, ait olduğu azınlık topluluğunun diğer üyeleri ile birlikte kendi kültüründen yararlanma, kendi dinine inanma ve uygulama ve kendi dilini kullanma hakkından yoksun bırakılamaz." ifadelerinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Çekincenin gerekçesi uluslararası anlaşmalarla tanınan azınlıklar dışında azınlık grup tanınmamasıdır. Azınlık konusundaki iç hukuk yaklaşımı ise Lozan anlaşması ile biçimlenmiştir ve buna göre Türkiye deki azınlık- 98
2014/2 lara ilişkin hakların teminatı bakımından gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Nitekim sözleşmenin 4. maddesinde taraf devletlerin bu sözleşmede tanınan hakların gerçekleştirilmesi için tüm elverişli yasal, idari ve diğer tedbirleri almakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır. 14 Taraf devletler hukukunun ve uygulamasının daima sözleşme ile uyum içinde olması gerekmektedir. Bu yükümlülük, sadece yasama organına değil, tüm resmi makamlara ve mahkemelere de yöneliktir. Ülkemiz iç hukuku bağlamında, anayasanın 90. maddesi uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınacaktır. Bu doğrultuda, Türkiye nin sözleşme hükümleri ışığında iç hukuk normlarını gözden geçirerek, sözleşmeyle çelişen hükümleri saptamak ve gerekli değişiklikleri yapmak yükümlülüğü doğmuştur. Sözleşmede çocuğun gelişimi için yapılacak yatırımların çocukların temel hakkı olduğu ifade edilmektedir. Bu doğrultuda sözleşmeye uygun olarak çocuklar için yapılacak yatırımların, hükümetlerin iyilik ve lütfu niteliğinden çıkarılması ve onlar için ivedilikle yerine getirilmesi gereken ödev ve sorumluluklar halini alması gerekmektedir. 15 Çocuk haklarının, çocuğun bedensel, zihinsel, duygusal, sosyal ve ahlaki bakımlardan özgürlük ve saygınlık içinde, sağlıklı ve normal biçimde gelişebilmesi için hukuk kuralları ile korunan yararları olduğu kabul edilmektedir. 16 UNICEF çocuk temel haklarını, eşit davranılmasını isteme hakkı lar, gayrımüslim Türk vatandaşlarıdır. Ancak, anayasanın 90. maddesi gereği, Türkiye tarafından ortaya konan çekincelerin yeniden dikkate alınması gerekmektedir. Çocuk Hakları Komitesi nin gerek oturumlarında gerekse raporlarındaki sonuç gözlemlerinde de, 17, 29 ve 30. maddelere konulmuş olan çekinceler kaygı ile karşılanmaktadır. Komite, bu çekincelerin özellikle eğitim, ifade özgürlüğü, kendi kültürünü yaşatma hakkı ve kendi dilini kullanma hakkı gibi alanları da kapsayan bazı durumlarda, 1923 tarihli Lozan Antlaşması ile azınlık olarak tanınmayan bazı etnik gruplara mensup çocuklar bakımından olumsuz etkileri olabileceğini belirtmektedir. Bu yönde bkz. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi Sonuç Gözlemleri (27. Oturum), http://www.cocukvemedyahareketi.org/files/pdf/kararlar_arastirmalar/bm _Cocuk_Haklari_Sozlesmesine_Ek_Protokoller / BM_Cocuk_Haklari_Komitesi_ Sonuc_ Gozlemleri_Raporu_(27.Oturum).pdf, 05.05.2014. 14 Çocuk Hakları Komitesi ne göre, tüm iç hukuki süreçlerin sözleşme ile tam uyumlu olması ve sözleşme prensiplerinin doğrudan doğruya uygulanmasını temin etmek esastır. Bu yönde bkz. CRC Committee, General Comment No. 5. General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (UN Doc. CRC/GC/ 2003/5, 2003). 15 Akıllıoğlu, age, s. 4. 16 Emine Akyüz: Ulusal ve Uluslararası Hukukta Çocuğun Haklarının ve Güvenliğinin Korunması, MEB Yayınları, Ankara, 2000, s. 4. Bu yönde bkz. Ali Naim 99
Peri URAN (din, ırk ve cinsiyet nedeniyle ayırımcılığa karşı korunma hakkı); isim ve vatandaşlık üzerinde temel hak; sağlık temel hakkı; eğitim ve öğrenim temel hakkı; tatil, oyun ve dinlenme temel hakkı, bilgi edinme, düşüncesini açıklama, dinlenilme ve toplanma temel hakkı, özel yaşamın gizliliği, şiddetten yoksun bir eğitim, doğal afet ve felaketlerde derhal yardım konusunda temel hak, vahşete, ihmale, istismara ve takibata karşı korunmayı isteme, bir aileye, anne baba bakımına ve güvenli bir yuvaya sahip olma temel hakkı, sakatlık durumunda bakım ve ihtimam isteme temel hakkı olarak özetlemektedir. 17 20. yüzyıl anayasalarında, haklar kategorisinin ve haklar listesinin sürekli olarak genişletildiği ve zenginleştirildiği dikkate alındığında, 18 çocuk haklarının anayasada ayrı bir başlık altında yer alması fikri önem kazanmaktadır. Çocuk haklarının anayasalarda düzenlenmesi, bunların temel hak olma özelliğini de güçlendirecektir. 19 Anayasada düzenlenmek suretiyle güvenceye kavuşturulmasından bahsedilen haklar ile kastedilen, demokratik toplumlarda her bireyin sahip olması gereken temel hakların yanı sıra, sadece çocuklara özgü, 20 çocuğun çocuk olmasından ötürü sahip olması gereken haklardır. İnan: Çocuk Hukuku, İstanbul, 1968, s. 7. İnan, çocuk hukukunun iki anlamı üzerinde durmaktadır: Geniş ve objektif anlamda çocuk hukuku ve dar ve subjektif anlamda çocuk hakları. Buna göre, çocuğun hukuki durumunu tespit eden bütün hukuk kuralları objektif çocuk hukukunu meydana getirirken, subjektif çocuk hukukunun, yani çocuk haklarının kapsamını ise objektif çocuk hukukunun çocuklara tanıdığı hak ve mükellefiyetler oluşturmaktadır. 17 Zafer Gören: Çocukların Temel Haklarının Anayasal Garantisi, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:11 Sayı: 22 Güz 2012/2 s. 46. 18 Mehmet Semih Gemalmaz: Ulusal-üstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2007, s. 147. 19 ÇHS nde yer alan hakların doğrudan etkisi ve kendiliğinden uygulanabilirliği sorunu bağlamında, sözleşmede yer alanların büyük çoğunluğunun program hüküm olarak nitelendirilebileceği ve kendiliğinden uygulanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir. Bkz. Gemalmaz, age., s. 604. Bu doğrultuda, taraf devletlerin, iç hukukları kapsamında anayasal düzenlemeler yapması bir gereklilik olarak ortaya çıkmaktadır. 20 Serozan, age., s. 9. 100
2014/2 II. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ NİN ETKİSİ VE MAHKEME NİN ÇOCUKLARA İLİŞKİN ÇEŞİTLİ KARARLARI: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) çocuk hakları konusunda etkili bir yaptırım mekanizmasıdır. Mahkeme, önüne gelen davalarda esas olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) hükümlerine göre karar vermekte ise de, çocuk haklarına ilişkin davaları değerlendirirken ÇHS ne sıkça atıf yapmaktadır. 21 AİHS nin çocuk haklarının korunmasına ilişkin düzenlemesi oldukça sınırlı olduğundan 22, çocuk hakları alanında en ayrıntılı düzenlemeye sahip belge olarak kabul edilen ÇHS, AİHM kararlarına ışık tutmaktadır. Bu doğrultuda örneğin, 15 yaşında Togolu bir kız çocuğunun pasaportu elinden alınarak ücretsiz ve tatilsiz günde 15 saat ev işi yaptırmak ve çocuk baktırmak suretiyle adeta köleleştirildiği çocuk istismarını ele aldığı Siliadin/ Fransa Davası 23 nda AİHM, Fransız ceza hukukunun kız çocuğunu etkili biçimde koruyamadığını kaydederek AİHS nin hiç kimsenin köle halinde tutulamayacağı ve zorla çalıştırılamayacağını düzenleyen 4. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Bu kararı verirken mahkeme, ÇHS nin özellikle bakım verenin ihmal ve istismarını düzenleyen 19. maddesine, çocuk işçiliğini düzenleyen 32. maddesine ve istismarın diğer türlerini ele alan 36. maddesine atıfta bulunmuştur. Siliadin/Fransa davası yasal düzenlemeleri yetersiz ve belirsiz olan ülkeler üzerinde önemli bir etki yaratacaktır. Nitekim Fransa bu süre zarfında Ceza Yasası nda değişikliğe gitmiştir. AİHM nin yargılamasını kısmen ÇHS ne dayandırdığı bir diğer dava çocuk suçluluğuna ilişkindir. T. ve V./ Birleşik Krallık Davası 24 (Bulger Davası) nda 11 yaşında iki erkek çocuğu, J. Bulger adındaki 2 yaşındaki bebeği öldürmek suçundan aleni olarak yargılanmışlardır. Üç haftadan fazla süre yetişkin mahkemesinde yargılanan çocuklar adam öldürme suçundan mahkum olmuşlardır. 11 yaşındaki başvurucuların cinayet suçu dolayısıyla olağan ceza yargılaması kurallarına göre yetişkin mahkemesinde yargılanmaları, yargılamanın seyrini etkileyecek aşırılıkta kamuoyu ilgisi, yargılanmalarıyla ilgili kışkırtıcı basın kampanyasına maruz kalmaları, reşit olmayan sanıkların travma sonrası stresi neticesinde yargılamaya etkin olarak katıla- 21 Aşağıda bahsi geçen AİHM kararlarını ayrıntılı olarak incelemek için bkz., http://www.echr.coe.int. 22 Sonja C. Grover: Prosecuting International Crimes and Human Right Abuses Committed Against Children: Leading International Court Cases, Springer, Berlin Heidelberg, 2010, s. 38. 23 Siliadin v. France, 26.10.2005. 24 T. v. The United Kingdom, 16.11.1999; V. v. The United Kingdom, 16.11.1999. 101
Peri URAN mamaları, mahkeme ortamından son derece korkmuş olmaları, duruşma salonunun içinde ve dışında avukatların taleplerine yanıt verememeleri gibi hususları dikkate alan AİHM, çocukların konu olduğu davalarda yaş, olgunluk seviyesi, duygusal ve zihinsel kapasitelerinin gözönünde bulundurulması ve sanıkların yargılamaya etkin olarak katılabilmesi gerektiğinin altını çizmiş, bu doğrultuda idarenin çocuğun yargılama sürecini idrak etmesi ve etkin biçimde katılabilmesi için birtakım tedbirler alması gerektiğini ileri sürmüştür. Söz konusu davada, İngiliz otoriteleri yargılamaya ilişkin tedbirlerin alınması hususunda yetersiz kalmıştır. Bu sebeplerle AİHM, çocukların adil yargılanmadıkları gerekçesiyle AİHS nin 6. maddesi 1. fıkrasının 25 ihlal edildiğine hükmetmiştir. Söz konusu hükme varırken, ÇHS nin 40 (2) (b) (vii), 37. ve 39. maddelerinden önemli ölçüde faydalanmıştır. 26 1. AİHS Madde 6: Adil yargılanma hakkı: "1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir." 26 BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Madde 37: "Taraf Devletler aşağıdaki hususları sağlarlar: a) Hiçbir çocuk, işkence veya diğer zalimce, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ve cezaya tabi tutulmayacaktır. Onsekiz yaşından küçük olanlara, işledikleri suçlar nedeniyle idam cezası verilemeyeceği gibi salıverilme koşulu bulunmayan ömür boyu hapis cezası da verilmeyecektir. b) Hiçbir çocuk yasadışı ya da keyfi biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmayacaktır. Bir çocuğun tutuklanıp alıkonulması veya hapsi yasa gereği olacak ve ancak en son başvurulacak bir önlem olarak düşünülüp, uygun olabilecek en kısa süre ile sınırlı tutulacaktır. c) Özgürlüğünden yoksun bırakılan her çocuğa insancıl biçimde ve insan kişiliğinin özünde bulunan saygınlık ve kendi yaşındaki kişilerin gereksinimleri gözönünde tutularak davranılacaktır. Özgürlüğünden yoksun olan her çocuk, kendi yüksek yararı aksini gerektirmedikçe, özellikle yetişkinlerden ayrı tutulacak ve olağanüstü durumlar dışında ailesi ile yazışma ve görüş me yoluyla ilişki kurma hakkına sahip olacaktır. d) Özgürlüğünden yoksun bırakılan her çocuk, kısa zamanda yasal ve uygun olan diğer yardımlardan yararlanma hakkına sahip olacağı gibi özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya aykırılığını bir mahkeme veya diğer yetkili, bağımsız ve taraf- 102
2014/2 AİHM aile hukukuna ilişkin davalarda da ÇHS standartlarını dikkate almaktadır. Örneğin, aileleri ayrılan çocukların vesayet/velayet ve yerleştirilmelerine ilişkin davalarda mahkeme, ÇHS nin özellikle 3. ve 9. 27 maddelerine sız makam nezdinde iddia etme ve böylesi bir işlemle ilgili olarak ivedi karar verilmesini isteme hakkına da sahip olacaktır. Madde 39: Taraf devletler her türlü ihmal, sömürü ya da suistimal, işkence ya da her türlü zalimce, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele ya da ceza uygulaması ya da silahlı çatışma mağduru olan bir çocuğun, bedensel ve ruhsal bakımdan sağlığına yeniden kavuşması ve yeniden toplumla bütünleşebilmesini temin için uygun olan tüm önlemleri alırlar. Bu tür sağlığa kavuşturma ve toplumla bütünleştirme, çocuğun sağlığını, özgüvenini ve saygınlığını geliştirici bir ortamda gerçekleştirilir. " Madde 40 (2) (b) (vii): "Kovuşturmanın her aşamasında özel hayatının gizliliğine tam saygı gösterilmesine hakkı olmak" 27 BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Madde 3: "1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yararı temel düşüncedir. 2. Taraf devletler, çocuğun ana-babasının, vasilerinin ya da kendisinden hukuken sorumlu olan diğer kişilerin hak ve ödevlerini de gözönünde tutarak, esenliği için gerekli bakım ve korumayı sağlamayı üstlenirler ve bu amaçla tüm uygun yasal ve idari önlemleri alırlar. 3. Taraf devletler, çocukların bakımı veya korunmasından sorumlu kurumların; hizmet ve faaliyetlerin özellikle güvenlik, sağlık, personel sayısı ve uygunluğu ve yönetimin yeterliliği açısından, yetkili makamlarca konulan ölçülere uymalarını taahhüt ederler. " BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Madde 9: "1. Yetkili makamlar uygulanabilir yasa ve usullere göre ve temyiz yolu açık olarak, ayrılığın çocuğun yüksek yararına olduğu yolunda karar vermedikçe, taraf devletler, çocuğun, ana-babasından, onların rızası dışında ayrılmamasını güvence altına alırlar. Ancak, ana-babası tarafından çocuğun kötü muameleye maruz bırakılması ya da ihmal edilmesi durumlarında da ana-babanın birbirinden ayrı yaşaması nedeniyle çocuğun ikametgâhının belirlenmesi amacıyla karara varılması gerektiğinde bu tür bir ayrılık kararı verilebilir. 2. Bu maddenin birinci fıkrası uyarınca girişilen her işlemde ilgili bütün taraflara işleme katılma ve görüşlerini bildirme olanağı tanınır. 3. Taraf devletler, ana-babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun, kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça, ana- babanın ikisiyle de düzenli bir biçimde kişisel ilişki kurma ve doğrudan görüşme hakkına saygı gösterirler 4. Böyle bir ayrılık, bir taraf devlet tarafından girişilen ve çocuğun kendisinin ana veya babasının veya her ikisinin birden tutuklanmasını, hapsini, sürgün, sınır dışı edilmesini veya ölümünü (ki buna devletin gözetimi altında iken nedeni ne olursa olsun meydana gelen ölüm dahildir) tevlit eden herhangi benzer bir işlem sonucu olmuşsa, bu taraf devlet, istek üzerine ve çocuğun esenliğine zarar vermemek koşulu 103
Peri URAN atıfta bulunmaktadır. ÇHS nin 9. maddesi ile uyumlu olarak AİHM, çocuğun ailesinden ayrılmasının yalnızca çocuğun üstün yararının gerektirdiği halde haklı gösterilebileceğini kabul etmektedir. 28 Johansen/Norveç Davası 29 nda, kızı yerel makamlar tarafından evlat edinilmek üzere bir koruyucu aileye yerleştirilen davacı bu karara AİHS 8. madde 30 kapsamında itiraz etmiştir. Çocukları evlatlık olarak verilecek ebeveynler, bu durumun sözleşme nin 8. maddesine göre aile hayatına saygı gösterilmesi haklarını ihlal ettiğini iddia edebileceklerdir. Evlatlık olarak verilme kararının aile hayatına müdahale ettiği açık olmasına rağmen, bu müdahalenin söz konusu çocuğun hakları ve çıkarları açısından ilgili ve yeterli nedenlerle haklı bulunup bulunamayacağı ele alınan davanın şartlarına bağlıdır. Nitekim, Johansen/Norveç Davası nda mahkeme davacının kızının evlat edinilebileceği yönündeki kararın, ilgili ve yeterli nedenlere dayanmadığı için 8. madde yi ihlal ettiğine karar verirken, ile; ana- babaya, çocuğa veya uygun olursa ailenin bir başka üyesine, söz konusu aile bireyinin ya da bireylerinin bulunduğu yer hakkında gereken bilgiyi verecektir. Taraf devletler, böyle bir istemin başlı başına sunulmasının ilgili kişi veya kişiler bakımından aleyhe hiç bir sonuç yaratmamasını ayrıca taahhüt ederler." 28 Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi ÇHS nin 9. maddesini yorumlarken ciddi ölçüde AİHM içtihatlarına dayanmaktadır. ÇHS nin 43. Maddesine göre, taraf devletlerin yükümlülüklerini yerine getirme konusunda kaydettikleri ilerlemeyi incelemek amacıyla Çocuk Hakları Komitesi kurulmuştur. Komite çocuk hakları alanında yetenekleriyle tanınan ve yüksek ahlak sahibi on uzmandan oluşmaktadır. Sözleşmenin 44. maddesine göre, taraf devletler, bu sözleşmede tanınan hakları yürürlüğe koymak için, aldıkları önlemleri ve bu haklardan yararlanma konusunda gerçekleştirilen ilerlemeye ilişkin raporlarını sözleşmenin, ilgili taraf devlet bakımından yürürlüğe giriş tarihinden başlayarak iki yıl içinde daha sonra beş yılda bir Komiteye sunacaklardır. Raporlar Sözleşme ile üstlenilen sorumlulukların yerine getirilmesini önleyen güçlük ve nedenleri ve ayrıca ilgili ülkede sözleşmenin uygulanışı hakkında Komiteyi aydınlatacak bilgileri içerecektir. Taraf devletler Komitenin istediği her türlü bigiyi vermek ve raporlarını kamuya duyurmak zorundadır. Sözleşme nin 54. Maddesine göre, Komite gerekli görürse taraf devletlere tavsiyede bulunabilecektir. Sözleşme nin denetim sistemi ülke raporlarının izlenmesi ve denetlenmesinden ibarettir. 29 Johansen v. Norway, 07.08.1996. 30 AİHS Madde 8: Özel ve aile hayatına saygı hakkı "1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir." 104
2014/2 aynı konunun ele alındığı Söderback/İsveç Davası 31 nda tam tersi yönde bir karar almıştır. Söderback davasındaki davacı da çocuğunun evlat edinebileceği yönündeki karardan şikayetçi olmuştur; ancak bir anne ile başkasının bakımına verilen çocuk arasında bağların koptuğu Johansen/Norveç Davası nın aksine, bu davada doğduğundan beri annesi tarafından bakılan bir çocuk ile gerçek babası arasındaki bağların kopması söz konusudur. Mahkeme, bu gerçeklerden yola çıkarak ve ulusal mahkemenin çocuğun çıkarları konusunda yaptığı değerlendirmeye dayanarak, bu davada 8. Madde nin ihlalinin söz konusu olmadığına karar vermiştir. AİHM nin ÇHS nin 19. maddesi 32 (çocuğun her türlü şiddete karşı korunma hakkı) ışığında değerlendirdiği diğer bir dava Z ve Diğerleri/ UK Davası 33 dır. Söz konusu davada AİHM, anne-babalarının kötü muamelelerinden muzdarip olan dolayısıyla ciddi ihmal ve kötü muameleye maruz kalmış başvurucular (çocuklar) konusunda, gerekli tedbirleri almayan Bedfordshire idaresinin başarısızlığı iddiasını haklı bularak, insanlık dışı muameleye maruz kalmama hakkına (AİHS m.3) aykırılığın var olduğuna karar vermiştir. AİHM nin çocuk yanlısı bir eğilim içine girdiği diğer bir alan ailenin yeniden birleşmesine ilişkindir. ÇHS nin 10. maddesi gereği, ailenin birleşmesi amaçlarıyla yapılan taraf devlet ülkesine girme ya da onu terketme konusundaki her başvuru, taraf devletlerce olumlu, insani ve ivedi bir tutumla ele alınacaktır. Mahkeme ye göre, aile birleşmesi sebepleriyle taraf devletlerin yabancıların kendi topraklarına giriş ve kalış süresi üzerindeki düzenleme yetkisi kısıtlanabilir. Aile birleşmesi söz konusu olduğunda taraf devletlerin yabancıların kendi topraklarına giriş ve kalış süresi üzerindeki düzenleme yetkisi ile aile birliğine saygı hakkı arasında bir denge sağlanması gerekmektedir. Nitekim Berrehab/Hollanda Davası 34 nda, Hollanda vatandaşı ile evli ve bu evliliğinden bir kızı olan, Fas vatandaşı Bay Berrehab a, Hollanda 31 Söderback v. Sweden, 28.10.1998. 32 ÇHS Madde 19: "1. Bu sözleşmeye taraf devletler, çocuğun ana-babasının ya da onlardan yalnızca birinin, yasal vasi veya vasilerinin ya da bakımını üstlenen iken bedensel veya zihinsel saldırı, şiddet veya suiistimale, ihmal ya da ihmalkar muameleye, ırza geçme dahil her türlü istismar ve kötü muameleye karşı korunması için; yasal, idari, toplumsal, eğitsel bütün önlemleri alırlar. 2. Bu tür koruyucu önlemler; çocuklara kötü muamele olaylarının önlenmesi, belirlenmesi, bildirilmesi, yetkili makama havale edilmesi, soruşturulması, tedavisi ve izlenmesi için gerekli olduğu takdirde adliyenin işe el koyması olduğu kadar durumun gereklerine göre çocuğa ve onun gereken desteği sağlamak amacı ile sosyal programların düzenlenmesi için etkin usulleri de içermelidir." 33 Z. and the others v. the UK, 10.05.2001. 34 Berrehab v. Netherlands, 21.06.1988. 105
Peri URAN makamları tarafından, sadece evliliği devam ettiği müddetçe verilen oturma izninin süresinin, Berrehab ın eşinden boşanması ve evliliğin artık ortadan kalkması sebebiyle uzatılmayacağını ve aksi halde bunun kamu yararına aykırı olacağını belirttikleri ve Berrehab ı sınırdışı ettikleri olayla ilgili olarak, AİHM, aile hayatından söz etmek için, anne-baba ve çocuğun birlikte yaşamalarının olmazsa olmaz bir koşul olarak görmediğini ve bir babanın çocuğuyla görüşme hakkını kullanmasını ve onun eğitimine katkıda bulunmasını AİHS nin 8. maddesi bağlamında aile hayatı oluşturmak için yeterli bulduğunu belirtmiştir. AİHM, başvurucunun Hollanda da çok uzun yıllardır yaşaması, Hollandalı bir bayanla evlenmesi ve bu evlilikten bir kızının doğmuş olması sebepleriyle bu ülke ile gerçek bir aile bağının mevcut bulunduğunu, başvurucunun sınır dışı edilmesi ile onun aile yaşamına saygı hakkına müdahale edildiğini, bu sebeple sınır dışı etmeyle AİHS nin 8. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, çocukların konu olduğu davalarda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi nin ÇHS ışığında yorumlanması gerektiğini sıklıkla vurgulamaktadır. Bu değerlendirme ışığında AİHM içtihatları da, ÇHS nin bazı hükümlerinin nasıl yorumlanması gerektiği hususunda bir kılavuz olarak görülebilir. III. BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ÇOCUK HAKLARI SÖZLEŞMESİ İLE 1982 ANAYASASI NDAKİ ÇOCUKLARLA İLGİLİ HÜKÜMLERİN KARŞILAŞTIRILMASI 35 : Modern anayasalarda çocuk hakları, ÇHS çerçevesinde ve çocuğun hak sahipliliği dikkate alınarak düzenlenmektedir. Söz konusu sözleşme tarafından güvence altına alınan hükümlerin bir kısmı 1982 Anayasası nda da karşılığını bulmuştur. ÇHS nin 2. maddesine göre: "Taraf Devletler, bu Sözleşmede yazılı olan hakları kendi yetkileri altında bulunan her çocuğa, kendilerinin, ana babalarının veya yasal vasilerinin sahip oldukları, ırk, renk, cinsiyet, dil, siyasal ya da başka düşünceler, ulusal, etnik ve sosyal köken, mülkiyet, sakatlık, doğuş ve diğer statüler nedeniyle hiçbir ayrım gözetmeksizin tanır ve taahhüt ederler." 36 35 Anayasada herkes ifadesiyle birlikte çocuklara da tanınmış birçok haktan veya devlete yüklenmiş yükümlülükten bahsedilebilir. Ancak bu kısımda yalnızca anayasada doğrudan çocukları ilgilendiren hükümler ile ÇHS deki parallel hükümler karşılaştırılmıştır. 36 Bu yönde bkz. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme Uygulama Elkitabı, Ajans- Türk Basın ve Basım A.Ş, Ankara, 2000, s. 21.Ayrım gözetmeme ilkesi herhangi bir nedenle ayrımcılığa hedef olan çocuklara yönelik tutum, davranış ve düzenlemelerde meşru farklılaşmaları engellememektedir. 106
2014/2 Düzenlenen ayrım gözetme yasağı, sözleşmenin diğer maddelerinde düzenlenen hakların tümü bakımından gözetilmesi gereken temel bir ilkedir. Ayrım gözetmeme ilkesi anayasamızın Kanun Önünde Eşitlik başlığını taşıyan 10. maddesinde karşılık bulmuştur: 12.09.2010 tarihli ve 5982 Sayılı Kanun ile gerçekleştirilen anayasa değişikliğiyle anayasanın 10. maddesinde özel surette korunması gerekenler arasında sayılan çocuklar için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı ifadesine de yer verilmek suretiyle çocuklar için yapılacak olumlu önlemler anayasal güvenceye alınmıştır. Eşitlik ilkesi her farklı davranışla zedelenmemektedir. Maddi hukuki eşitliğin, benzer, eşit durumdakilere eşit, farklı veya eşitsiz durumda olanlara ise eşitsiz davranılmasına; dolayısıyla aynı, benzer, eşit durumdakilere eşitsiz ya da farklı, eşitsiz durumda olanlara ise eşit davranılmasının yasaklanmasına dayandığı kabul edilmektedir. 37 Hukukun asıl işlevi kendilerini koruyabilecek olanları değil, görece güçsüzleri korumaktır ve bu noktada çocuklar hiç kuşkusuz hukukun başlıca konusunu oluşurmaktadırlar. Eşitlik ilkesi, çocukların özel olarak kayırılıp korunmasını gerektirir. 38 Ayırımcılık sonucu oluşan hak eşitsizliği olumlu eylem yoluyla giderilir. Olumlu eylem ise zayıfın güçlü düzeyine çıkarılması amacıyla yapılan özendirici çabalar olarak tanımlanmaktadır. 39 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi nin değerlendirmesine göre, haklar ve özgürlüklerden eşit biçimde yararlanmak, her durumda aynı tutumun alınması anlamına gelmemektedir. Eşitlik ilkesi taraf devletlerin kimi zaman sözleşme tarafından yasaklanan ayrımcılığı yaratan ya da var olan ayrımcılığın sürmesine neden olan koşulları azaltmak ya da ortadan kaldırmak amacıyla düzeltici müdahalelerde bulunmalarını gerektirebilmektedir. ÇHS nin 4. maddesine göre: "Taraf Devletler, bu sözleşmede tanınan hakların uygulanması amacıyla gereken her türlü yasal, idari ve diğer önlemleri alırlar. Ekonomik, sosyal ve kültürel haklara ilişkin olarak, taraf devletler eldeki kaynaklarını olabildiğince geniş tutarak, gerekirse uluslararası işbirliği çerçevesinde bu önlemleri alırlar. " Bu madde devletlerin, sözleşmede yer alan hakları hayata geçirme yükümlülüğüne ilişkin genel bir düzenlemedir. Sözleşmede yazılı hakların hayata geçirilmesi bakımından devletlerden beklenenlerin başında, bu sözleşmedeki hakların iç hukuka yansıtılması amacıyla yasal düzenlemeler yapılması gelmektedir. Bu noktada anayasanın 90. maddesi önem kazanmaktadır. Söz konusu madde gereği usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgür- 37 Merih Öden: Türk Anayasa Hukukunda Eşitlik İlkesi, Yetkin Yayınları, Ankara, 2003, s. 190-191. 38 Serozan, age, s. 4. 39 Akıllıoğlu, age., s. 6. 107
Peri URAN lüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşma hükümleri esas alınacaktır. ÇHS nin, iç hukuktaki etkisi bizzat anayasa tarafından vurgulanmaktadır. 40 Sözleşmenin 5. maddesine göre: Taraf Devletler, bu sözleşmenin çocuğa tanıdığı haklar doğrultusunda çocuğun yeteneklerinin gelişirilmesi ile uyumlu olarak, çocuğa yol gösterme ve onu yönlendirme konusunda ana-babanın, yerel gelenekler öngörüyorsa uzak aile veya topluluk üyelerinin, yasal vasilerinin veya çocuktan hukuken sorumlu öteki kişilerin sorumluluklarına, haklarına ve ödevlerine saygı gösterirler. Bu madde, çocuğun ailesiyle olan ilişkilerinde devletin rolünü vurgulamaktadır. Devletin, ailenin sorumluluk, hak ve ödevlerine saygı göstermesi beklenmektedir. Anayasanın 41. maddesinde aile Türk toplumunun temeli kabul edilmiş ve devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için, gerekli tedbirleri alma görevini yüklenmiştir. Anayasanın 41. maddesinde devletin olumlu edim yükümlülüğünün iki dezavantajlı gruba dikkat çekilecek şekilde düzenlenmesinin olumlu bulunduğu, bununla birlikte bu ifadenin, sadece anne olan kadının korunmasına dikkat çekilmesi bakımından eleştiriye açık olduğu, ana yerine kadın kelimesinin kullanılmasının aile içinde çocuk doğurmuş olan kadınla, doğurmamış olan arasında bir ayrım yapılmasının önlenmesini sağlayacağı ifade edilmektedir. 41 Bu değerlendirme doğrultusunda, ana yerine kadın sözcüğünün kullanılmasının dezavantajlı grupları belirlemek açısından daha yerinde bir yaklaşım olacağı ileri sürülebilir. 12.09.2010 tarihli anayasa değişikliğiyle yeniden kaleme alınan 41. maddede, çocuk haklarına ilişkin temel ilkelerden olan "çocuğun yüksek yararı" ilkesine de yer verilmiştir. Söz konusu ilke "birinci öncelik ilkesi", "çocuk yararının önceliği" olarak da adlandırılmakta ve öğretide bu ilke büyük önem arzetmektedir. Bu ilke ile çocukla ilgili her türlü girişimde çocuğun yararının korunması amaçlanmaktadır. Çocukla ilgili çalışma yapan bütün idari ve adli makamlar, yasama organı, kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları ilkenin uygulanma alanı içinde bulunmaktadır. ÇHS nin 3. mad- 40 Bazı ülke anayasalarında ulusal yasaların uygulanmasında ÇHS gibi uluslararası antlaşmalara öncelik verilmesi açıkça düzenlenmiştir. Japonya, İtalya, Hollanda, Fransa, Belçika, Bulgaristan, Meksika, Portekiz, Rusya, Kuveyt, Şili, Atjantin, Cezayir, Tunus bu ülkeler arasında yer almaktadır. Bu yönde bkz. Çocuk Vakfı, Çocuk Araştırmaları Merkezi ve Çocuk Hakları Okulu, Çocuğun Görünür Olduğu Bir Anayasa, İstanbul, Nisan 2012, s. 20. 41 Bu değerlendirme için bkz. Emel Badur: Ailenin Korunması Alanındaki Son Gelişmeler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 84, 2009, s.64. 108
2014/2 desi 42 nde ayrıntılı olarak ele alınmış olan söz konusu ilkenin anayasaya dahil edilmesi önemli bir gelişmedir. 43 Söz konusu ilke yasal düzenlemelerde de içselleştirilmeli, böylece mahkemelerin bu ilkeye atıfta bulunabilmeleri sağlanmalıdır. Sözleşmenin 28. maddesinde, eğitim hakkı düzenlenmiştir. Devletlerin bu konuya ilişkin yükümlülükleri, eğitim seviyesine bağlı olarak değişmektedir. Hüküm, bu hakkın fırsat eşitliği temeli üzerinde tedricen gerçekleştirilmesi görüşüyle özellikle ilköğretimin herkes için zorunlu ve parasız hale getirilmesi yükümlülüğünü öngörmekte, ortaöğretim ve sonrası bakımından bu ölçüde mutlak bir yükümlülük getirmemektedir. Eğitim hakkı anayasanın 42. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddede ilköğretimin zorunlu ve devlet okullarında parasız olduğu ifade edilmiştir. Gerek BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gerekse ilgili diğer uluslararası sözleşmelerde ilk ve temel eğitimin ücretsiz yapılması öngörülmektedir. BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi nin konuya ilişkin değerlendirmesi şöyledir: ". Hak açıkça çocukları ebeveynleri ve velileri hiçbir ücrete tabi tutmadan ilköğretimi elverişli hale getirmenin teminatı için hazırlanmıştır. Hükümet, yerel merciler veya okul tarafından zorla koyulan harçlar ve diğer dolaysız harcamalar, bu haktan yararlanmada caydırıcı unsur teşkil etmektedir ve hakkın gerçekleştirilmesini tehlikeye atmaktadır. Ayrıca, çoğunlukla gerileme etkisi yaratırlar. Sunulması gereken eylem planında bunların bertaraf edilmesi konusuna mutlaka yer verilmelidir. Ebeveynlerden zorunlu olarak para toplanması (çoğu zaman gönüllü olarak yapılmış bağış gibi gösterilse de bu aslen böyle değildir) veya nispetle pahalı okul üniforması giyilmesi zorunluluğu gibi dolaylı harcamalar da aynı kategori altında toplanabilir.. " 44 Anayasanın 42. maddesinin devamında fırsat eşitliğini gerçekleştirmek adına devletin maddi imkanlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacıyla burslar ve başka yollarla gerekli yardımları yapacağı ifade edilmektedir. Bu noktada anayasanın "Devletin İktisadi ve Sosyal 42 Taraf devletler çocuğun sözleşmenin diğer maddelerinde güvence altına alınan haklarını çocuğun yüksek yararı adına ihlal edemezler. 43 AİHM de yararlar çatışması halinde, çocuğun yüksek yararına öncelik vermektedir. AİHM nin bu yöndeki içtihadı için bkz. Johansen v. Norveç, 07.08.1996 ; Mubilanza Mayka ve Kaniki Mitunga v. Belçika, 12.10.2006 ; Piss v. Fransa, 06.07.2004; Ollson v. Isveç, 19.09.2000; Volesky v. Çek Cum. 29.06.2004. 44 BM Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi nin, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi nin 14. maddesiyle ilgili 11 No lu Genel Yorumu, İlköğretim Eylem Planı, http://ihop.org.tr/dosya/ ESKHK/ ESKHKGY11. doc, 28.02.2007. 109
Peri URAN Ödevlerinin Sınırları" başlığını taşıyan 65. maddesinde yer alan "devletin sosyal ve ekonomik alanlarda anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde" yerine getireceği hükmünden eğitim hakkının etkilenip etkilenmeyeceği sorusu akla gelmektedir. Bu konuya ilişkin farklı yaklaşımlar söz konusudur. Devletin, burs verilecek öğrenci sayısını, burs miktarını, maddede sözü edilen başka yolların neler olacağını ve ne ölçüde sağlanacağını belirlerken öncelikleri ve mali kaynaklarının yeterliliğini dikkate alabileceği görüşü karşısında 45 ; bizim de katıldığımız, eğitimin, sıradan bir sosyal ödev olmadığı; devletin başta gelen ödevlerinden olduğu, dolayısıyla 65. maddenin bu hakkı sınırladığının düşünülemeyeceği yönündeki görüş 46 tartışmaya değerdir. Eğitim hakkı temel bir insan hakkı olarak, herkesin ırk, cinsiyet, etnik ya da sosyal köken, din ya da politik görüş, yaş ya da engellilik vb. haline bakmaksızın ücretsiz temel eğitimden yararlanması anlamına gelmektedir. Eğitim hakkı BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi nin 26, BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi nin 13-14, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne Ek 1 No lu Protokol ün 2. maddesinde garanti altına alınmıştır. Eğitim hakkıyla diğer insan hakları arasında yakın ilişki bulunmaktadır. Örneğin, kız çocuklarının eğitim hakkından yararlanması toplumsal cinsiyet ayrımcılığının önlenmesiyle bağlantılıdır. Benzer şekilde kız çocuklarının eğitim hakkından yararlanması onların ucuz iş gücü olarak kullanılmasını önlemeye, fiziksel şiddetten ve cinsel sömürüden korunmalarına ve yeterli yaşam standartlarına erişmelerine yardımcı olacaktır. 47 BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi eğitimin kadının güçlendirilmesinde, çocukların sömürücü ve tehlikeli işçilikten ve cinsel istismardan korunmasında, insan hakları ve demokrasinin geliştirilmesinde, çevrenin korunmasında ve nüfus artışının kontrol edilmesinde hayati bir rolü olduğu değerlendirmesini yapmakta, eğitimin, devletlerin yapabileceği en iyi yatırım olarak kabul gördüğünü belirtmektedir. 48 45 Feyzi Uluğ: Eğitim Hakkının Kullanım Sorunu, Türkiye de İnsan Hakları, Yayına Hazırlayan Oya Çiftçi, TODAİE İnsan Hakları Araştırma ve Derleme Merkezi Yayını, Ankara 2000. s. 433. 46 Mümtaz Soysal: "Eğitim Hakkı ve Öğretim Özgürlüğü", Türkiye de İnsan Hakları Semineri, 9-11 Aralık 1968, 1970. s. 247-248. 47 United Nations Children s Fund/ United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization, A Human Rights-Based Approach to Education For All, 2007, s.12. 48 BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi nin Genel Yorumları, Birleşmiş Milletlerde İnsan Hakları Yorumları, Der. Lema Uyar: Genel Yorum No: 13, Madde: 13, Bilgi Üniversitesi Yayınları, 1. Baskı, İstanbul, Eylül 2006, s. 215-235. 110
2014/2 ÇHS nin çocuğun sosyal güvenlikten yararlanma hakkına ilişkin 26. maddesine göre: "Taraf Devletler, her çocuğun sosyal sigorta dahil, sosyal güvenlikten yararlanma hakkını tanır ve bu hakkın tam olarak gerçekleşmesini sağlamak için ulusal hukuklarına uygun gerekli önlemleri alırlar." Sözleşmenin söz konusu maddesi gereği, taraf devletler sosyal güvenlik hakkını tanıma ve bu hakkın tam olarak gerçekleşmesini sağlamak üzere gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü altındadır. Anayasanın 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı, 61. maddesinde ise; korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için devletin her türlü tedbiri alacağı hükme bağlanmıştır. Çeşitli bakımlardan zayıf ve güçsüzlerin daha fazla korunmaya muhtaç olduğu düşüncesiyle, korunmaya muhtaç çocuklar için kendilerine yaraşır ve toplum hayatlarına uyumlarını sağlayıcı tedbirleri alma görevi devlete yüklenmiştir. Özel korunmaya muhtaç kişilere değindiği bir kararında Anayasa Mahkemesi: "Sosyal hukuk devleti, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet demektir. Hukuk devletinin amaçladığı kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir." değerlendirmesi ile devletin bu kişiler karşısındaki yükümlülüğünü vurgulamaktadır. 49 Sözleşme nin 32. maddesi çocuk işçiliğini düzenlemektedir. Madde ile çocukların ekonomik sömürüden, tehlikeli, eğitime zarar verebilecek, bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimi için zararlı olabilecek nitelikte işlerde çalıştırılmaktan korunması amaçlanmaktadır. Bu amaca ulaşılabilmesi için, taraf devletlerin gerekli her türlü yasal, idari, sosyal ve eğitsel önlemleri alması öngörülmektedir. Ancak özellikle işe kabul için asgari bir yaşın belirlenmesi, çalışma saat ve süreleri ile koşullarının düzenlenmesi ve bu kuralların ihlali halinde uygulanacak yaptırımların öngörülmesi gibi önlemlerin alınması beklenmektedir. Söz konusu düzenlemeye benzer biçimde Anayasanın 50. maddesinde çalışma şartları ve dinlenme hakkı başlığı altında, kimsenin yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamayacağı, küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanların çalışma şartları bakımından özel olarak korunacakları ifade edilmektedir. Anayasadaki bu düzenlemenin, çocukların gücüyle ve yaşıyla uygun işlerde ve iyi koşullarda çalıştırılmasını amaçlamak üzere yapıldığı anlaşılmaktadır; ancak bu vurgulamanın, çocukların çalıştırılabileceği anlayışına meşruluk kazandırdığı ileri sürülebilir. Oysa, esas olan çocukların çalışmak zorunda 49 Anayasa Mahkemesi E.1988/19, K.1988/33 Sayılı Karar; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 24, Gazi Üniversitesi Basın Yayın Yüksekokulu Matbaası, Ankara, 1989, s. 451. 111
Peri URAN bırakılmamasıdır. Birçok çocuğu çalışma yaşamına zorlayan yoksulluk ve geçim sıkıntısı gibi sorunları gidermeye yönelik politikalar geliştirmek devletin görevleri arasındadır. Bu doğrultuda anayasada en azından çocuğun çalışma koşullarının iyileştirilmesine, çalışma en az yaşının yükseltilmesine, bunun için temel eğitim süresinin uzatılmasına, en kötü koşullara sahip işlerden başlanmak üzere bazı işlerde çocuk çalışmasının önlenmesine ilişkin birtakım düzenlemelerin yapılması, düşünülebilir. 50 Sözleşme nin 33. maddesi taraf devletlere çocukların uyuşturucu maddelerin yasadışı kullanımına karşı korunması ve çocukların bu tür maddelerin yasadışı üretimi ve kaçakçılığı alanında kullanılmasını önleme yükümlülüğünü getirmektedir. Anayasanın 58. maddesinin 2. fıkrasında gençlerin madde kullanımından korunması için gerekli tedbirlerin alınması öngörülmektedir. ÇHS nin çocuk adalet sisteminin uygulanmasını düzenleyen 40. maddesinde hakkında ceza yasasını ihlal ettiği iddia edilen ve bu nedenle itham edilen ya da ihlal ettiği kabul edilen her çocuğun yetkili, bağımsız ve yansız bir makam ya da mahkeme önünde adli ya da başkaca uygun yardımdan yararlanarak ve özellikle çocuğun yaşı ve durumu gözönüne alınmak suretiyle kendisinin yüksek yararına aykırı olduğu saptanmadığı sürece, ana-babası veya yasal vasisi de hazır bulundurularak yasaya uygun biçimde adil bir duruşma ile konunun gecikmeksizin karara bağlanması gerektiği ifade edilmektedir. Anayasanın 141. maddesinde, küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulacağı belirtilmiş, yargılama sürecine konu olan çocuklar bakımından pozitif ayrımcılığa vurgu yapılmıştır. Bu değerlendirmeler ışığında, onsekiz yaşından küçük çocukların çocuk mahkemelerinde yargılanacaklarına dair bir hükmün anayasaya eklenmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz. 51 50 Doğan Keskin: "Anayasa ya Çocuk İşçi Girmemeli", http://bianet.org/biamag/si yaset/101949-anayasaya-cocuk-isci-girmemeli, 05.05.2014. 51 Hatırlanacak olursa, AİHM, T. v. The United Kingdom (16.11.1999); V. v. The United Kingdom, (16.11.1999) davasını incelerken, çocukların konu olduğu davalarda yaş, olgunluk seviyesi, duygusal ve zihinsel kapasitelerinin dikkate alınması gerektiğini ileri sürmüş, sanıkların yargılamaya etkin olarak katılabilmesi gerektiğinin altını çizmiş, bu doğrultuda idarenin çocuğun yargılama sürecini idrak etmesi ve etkin biçimde katılabilmesi için tedbirlerin alınması gerektiğini belirtmiştir. Onsekiz yaşından küçük çocukların çocuk mahkemelerinde yargılanacaklarına dair bir hükmün anayasada düzenlenmesi AİHM nın bu konudaki içtihadına da uygun olacaktır. Çocuk mahkemeleri çocukların cezalandırılması amacını güden bir mahkeme olmayıp, çocukların ve ailelerinin desteklenerek çocuğun yeniden suç işlemesini önlemeyi amaçlar. Suça sürüklenen veya suç mağduru olan çocukların korunmasına ilişkin koruyucu ve destekleyici tedbirleri alır. Bu yönde bkz. Mehmet Akarca: "Çocukla- 112
2014/2 IV. TÜRK ANAYASALARI VE BAZI ANAYASA TASLAKLARINDA AİLENİN KORUNMASI VE ÇOCUK HAKLARINA İLİŞKİN HÜKÜMLER : 1.1961 Anayasası: I. Ailenin Korunması MADDE 35: "Aile Türk toplumunun temelidir. Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri, ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. " Millet üzerindeki önemli rolü nedeniyle aile nin korunması yolunda bir hükmün anayasada yer alması bir zorunluluk olarak ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte, madde gerekçesinde devletin aileyi korumak için ne gibi tedbirler alacağına, hangi tür yardımlar yapacağına dair bir açıklık bulunmamaktadır. Maddenin Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında da bu husus hemen hemen hiç tartışılmamıştır. 52 rın Ceza Hukukundaki Yeri ve Çocukların Korunması", http://www.anayasa. gov.tr /files/insan_haklari_mahkemesi/sunumlar/ym_4/akarca.pdf, s. 13. Çocuk mahkemeleri, başlangıçta çocuk suçlulara ve ihmal edilen çocuklara bakım temin eden hukuk sisteminden ayrı bir sosyal hizmet kuruluşu olarak düşünülmüş ve bu işlevi yerine getirmiştir. Bu yönde bkz. L.J. Siegel ve J.J Senna: Juvenile Delinquency den aktaran Sevda Uluğtekin, Çocuk Mahkemeleri ve Sosyal İnceleme Raporları, Ankara, 2004, s.6. 52 Temsilciler Meclisi Tutanakları, 1961, cilt II. Cansel, Anayasanın sekiz yıllık uygulamasında da tüm ailenin korunması ile ilgili büyük yasama çalışmaları yapılmadığını, bununla beraber, ilk beş yıllık ve ikinci beş yıllık planda bu husus ile ilgili çalışma tasarıları bulunduğunu belirtmektedir. Buna göre: Birinci beş yıllık planda ananın ve çocuğun sağlığına önem verileceği, sosyal hizmet olarak korunmaya muhtaç çocukların bakımı ve yetiştirilmesi, çocuk suçluluğunun önlenmesi, intibaksız çocuklar, engelli çocuklar meselesinin çözümü, çocuk refahının sağlanması gibi sorunların ele alınacağı vaadedilmektedir. İkinci beş yıllık planda ise, sosyal hizmetlere daha geniş yer verileceğine dair açıklamalar vardır. Kişilerin kendilerine ve ailelerine devamlı gelir sağlanmasına çalışılacak, sosyal güvenlik politikası toplumun bütün gruplarını, sanayi hizmetlerini, tarım sektörünü kapsayacak şekilde genişletilecektir. Sosyal sigortaların kapsadığı risk alanları şumullendirilecek; özellikle bu sigortanın ilgilenmediği alanlar, örneğin korunmaya muhtaç çocuklar, okuyan gençler, çalışanların eş ve çocukları, ihtiyarlar hakkında sosyal güvenlik tedbirleri getirilecektir. Ana ve çocuk sağlığına önem verilecek, fena bakım, bulaşıcı hastalıklar ve beslenme bozukluğu gibi nedenlerle çok yüksek olan çocuk ölümü vakıasının önünü almak için çalışılacak, kuruluşlar arasında işbirliği sağlanacaktır. Nüfusun bir plana göre çoğalmasını sağlamak, ailenin gücünü aşan sayıda çocuk sahibi olmasını veya çocuk düşürme gibi, hayati tehlike yaratan müdahaleleri önlemek için aile 113
Peri URAN 2.1982 Anayasası: I. Ailenin Korunması ve Çocuk Hakları MADDE 41: "Aile, Türk toplumunun temelidir. (Ek: 3.10.2001 tarihli, 4709 sayılı Kanun; 17 Ekim 2001 tarihli Resmi Gazete, sayı: 24556 Mükerrer) Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. 53 (Ek: 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanun, 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi Gazete, sayı: 27580) Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. (Ek: 7.5.2010 tarihli, 5982 sayılı Kanun, 13 Mayıs 2010 tarihli Resmi Gazete, Sayı: 27580) Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır." Ailenin korunması başlıklı 41. madde, 12.09.2010 tarihli ve 5982 Sayılı Kanun ile gerçekleştirilen anayasa değişikliği sonrasında ailenin korunması ve çocuk hakları olarak yeniden kaleme alınmış, maddeye ÇHS ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ile diğer uluslararası belgelerde yer alan ve çocuk haklarıyla ilgili kabul gören evrensel ilkeler doğrultusunda çocuklarla ilgili düzenlemeler eklenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, ailenin toplumun temeli olduğu ifadesiyle evrensel, sosyolojik ve ahlaki bir gerçekliğe işaret edilmekte, bu gerçeklik normatif olarak düzenlemeye tabi tutulurken, anayasanın ve evrensel hukuk normlarının temel ilkelerinden biri olan eşitlik ilkesi vurgulanmaktadır. Sözü geçen eşler arasında eşitlik ibaresi ile eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddede kadın ve erkek planlaması programları yapılacaktır. Bkz. Erol Cansel: "Sosyal Devlet ve Aile", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 26, Sayı 1-2, 1969, s. 17. 53 Anayasanın bu açık hükmüne rağmen 1998 yılına kadar aile içi şiddeti önlemeye yönelik olarak, genel normatif düzenlemeler dışında, özel bir normatif düzenlemeye Türk hukukunda yer verilmemiştir. 14 Ocak 1998 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi nde kabul edilerek 17 0cak 1998 tarih ve 23233 Sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe giren 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına dair Kanun, aile içi şiddeti önleme konusunda ülkemizde yapılan ilk normatif düzenlemedir. 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına Dair Kanun 26 Nisan 2007 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilen 5636 sayılı kanunla değiştirilmiştir. Bu yönde bkz. Emre Tevfik Çampınarı: 4320 Sayılı Ailenin Korunmasına dair Kanunun ve Uygulamalarının Değerlendirilmesi Üzerine Bir Araştırma, TC Başbakanlık Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü, Ankara, 2008, s. 76. 114