Da Costa ve CILFIT Kararlar ndan Sonra Ön Karar Prosedürü Çerçevesinde Baflvuru Zorunlulu unun Kapsam

Uluslararas Hukuk ve Politika Cilt 3, Say 12, ss 55-65, 2007 Da Costa ve CILFIT Kararlar ndan Sonra Ön Karar Prosedürü Çerçevesinde Baflvuru Zorunlulu unun Kapsam Hakan TAfiDEM R * - P nar G RG N ** Özet AT Anlaflmas n n 234/3.maddesi uyar nca kararlar na karfl kanun yollar kapal olan mahkemeler, AT hukukunun yorumunu gerektiren bir sorunun, bakmakta olduklar davan n karara ba lanmas bak m ndan zaruri olmas durumunda ATAD a ön karar baflvurusunda bulunmak zorundad r. Bu çal flmada ATAD n baflvuru mükellefiyetinin düflmesine yönelik olarak Da Costa ve CILFIT kararlar ile ortaya koydu u yaklafl m incelenmektedir. Bu do rultuda özellikle, CILFIT karar nda baflvuru mükellefiyetinin düflmesi için aranan koflullar ve acte clair doktrininin AT hukukunda uygulanmas olas l üzerinde durulmaktad r. Bu çal flmada ortaya koyuldu u üzere, CILFIT kriterlerinin kaleme al n fl flekli süpriz olarak nitelendirilemez. Zira nihaî mahkemelerin baflvuru mükellefiyetinden kutulmas seçene i ile AT hukukunun birli ini sa lama görevi aras nda kalan ATAD tercihini AT hukukunun birli ini güvence alt na almaktan yana kullanacakt r. Anahtar Kelimeler: Avrupa Topluluklar Adalet Divan (ATAD), Ön Karar Prosedürü Çerçevesinde Baflvuru Mükellefiyeti, Acte Clair Doktrini, AT Hukukunun Birli i lkesi, Makul Yorum Tereddütü, CILFIT Kriterleri, ATAD-Ulusal Mahkemeler liflkisi. G R fi AT Anlaflmas n n 234.maddesinin 3.f kras uyar nca nihaî mahkemeler, Topluluk hukukunun yorumunu gerektiren bir sorunun bir davan n karara ba lanmas bak m ndan zaruri olmas halinde ATAD a ön karar baflvurusunda bulunmak yükümlülü ü alt ndad r. Ancak zaman içerisinde gereksiz ön karar baflvurular n n önlenmesi düflüncesinin a r basmas yla Divan n nihaî mahkemeleri baflvuru mükellefiyetinden kurtarmaya yönelik bir yaklafl m gelifltirdi i görülmektedir. Bu yaklafl m do rultusunda Divan ilk ad m Da Costa karar ile atm flt r. kinci ad m ise, acte clair doktrininin Topluluk hukukunda uygulanmas n gündeme getirmesi sebebiyle CILFIT karar d r. flte bu çal flmada baflvuru yükümlülü ünün düflmesine yönelik olarak ATAD n Da Costa ve CIL- FIT kararlar nda ortaya koydu u tutum incelenecektir. Ancak bu çal flman n esas ilgi alan CILFIT karar nda öngörülen kriterler do rultusunda acte clair doktrininin AT * Doç. Dr. Hakan Tafldemir, Gazi Üniversitesi, ktisadi ve dari Bilimler Fakültesi, Uluslararas liflkiler Bölümü Ö retim Üyesi. ** Ankara Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Avrupa Birli i ve Uluslararas Ekonomik liflkiler Anabilim Dal, Doktora Program (Hukuk) Ö rencisi. 55

H. Tafldemir - P. Girgin hukukunda uygulanmas olas l d r. Bu çerçevede Divan n CILFIT karar nda, makul yorum tereddütünün bulunmad hallerde baflvuru mükellefiyetinin söz konusu olmad n belirtmesinden sonra, bu mükellefiyetin düflmesi için arad koflullar üstünde durulacakt r. Zira ATAD n hangi koflullar alt nda acte clair doktrininin uygulanmas n kabul etti inin ortaya konulmas, ayn zamanda Divan n ulusal mahkemelere takdir hakk b rakmakla Topluluk hukukunun birli i aras nda nas l bir tercih yapt n göstermesi bak m ndan da önem tafl maktad r. Dolay s yla incelemede söz konusu kriterlerin olas sonuçlar ile de iflik aç lardan de erlendirilmelerine yer verilmifltir. Ayr ca, Da Costa ile CILFIT kararlar n n ulusal mahkemelerle ATAD aras ndaki iliflki aç s ndan nas l bir yans mas n n oldu una da de inilecektir. Esas itibariyle bu çal flma, Topluluk hukukunun birli i ile pratikten kaynaklanan ihtiyaçlar söz konusu oldu unda ATAD n tutumunu nas l belirledi i hakk nda bir soru iflareti oluflturmaya yöneliktir. ACTE CLAIR DOKTR N N N KÖKEN Acte-clair doktrininin kökeni Frans z idare hukukunda bulunmaktad r. Acte clair doktrini, bir hükmün anlam n n aç k olmas halinde herhangi bir yorum sorununun ortaya ç kmamas n ifade etmektedir. Söz konusu doktrin, Frans z idare hukuku sistemi içerisinde Conseil d état n n yürütme karfl s ndaki konumunun güçlendirilmesini sa lamak amac yla oluflturulmufltur. 1 Zira Frans z hukukunda uluslararas hukuk anlaflmalar bak m ndan Frans z idare mahkemelerine yorum yetkisi tan nmam flt r. Söz konusu mahkemelerin bu nitelikteki anlaflmalar n yorumlanmas için Frans z D fliflleri Bakanl na baflvurmas gerekmektedir. Ancak Frans z idare mahkemelerinin ön karar prosedürüne baflvurmayarak kendi yarg yetkilerini geniflletmek istemeleri ile birlikte acte clair doktrini ortaya ç km flt r. Bu ba lamda idare mahkemeleri zaman içinde ön karar baflvurusuna gidilmesini gerektirecek bir yorum tereddütünün bulunup bulunmad na kendileri karar vermeye bafllam fllard r. Böyle bir yorum tereddütü oluflturmayan, baflka bir deyiflle aç k gördükleri hukuki düzenlemeler için ön karar talep etmeme e ilimi içerisine girmifllerdir. Bu ba lamda söz konusu mahkemeler, bakmakta olduklar bir davan n karara ba lanabilmesi bak m ndan aç kl a kavuflturulmas gereken bir normun, içeri i ve etkisi bak m ndan ne flekilde anlafl lmas gerekti ine dair bir tereddütün söz konusu olmad durumlarda ön karar al nmas n n da gerekli olmad yönünde bir gerekçe oluflturmufllard r. flte acte clair doktrini Frans z idare mahkemelerinin bu gerekçeleri üzerine kurulmufltur. AT/AB HUKUK S STEM NDE ACTE CLAIR DOKTR N NE G DEN SÜREC BAfiLATAN TARTIfiMA Bilindi i üzere, AT Anlaflmas n n 234.maddesinin 3.f kras ndan, ön karar baflvurusunda bulunman n esas itibariyle kararlar na karfl kanun yollar kapal olan mahkemeler bak m ndan bir zorunluluk oldu u anlafl lmaktad r. Ancak unutulmamal d r ki, baflvuru 1 Josephine Steiner ve Lorna Woods, Textbook on EC Law, (Oxford-New York: Oxford University Press, 2003), s.562-563. 56

Da Costa ve CILFIT Kararlar ndan Sonra Ön Karar Prosedürü Çerçevesinde Baflvuru Zorunlulu unun Kapsam mükellefiyetinin gündeme gelmesi aç s ndan mahkemenin hukuki niteli ine ek olarak, yerine getirilmesi gereken bir di er koflul daha bulunmaktad r. Söz konusu mahkemede görülmekte olan bir davada AT hukukunun yorumunu gerektiren bir meselenin gündeme gelmesi gerekmektedir. Gerçekten de AT Anlaflmas n n 234.maddesinde düzenlenen ön karar prosedürü, ancak söz konusu maddenin ilk f kras nda belirtilen konulara iliflkin bir sorunun mevcut olmas halinde harekete geçirilebilmektedir. 2 Bu kapsamda, Topluluk hukukunun yorumunu gerektiren bir sorunun mevcudiyetinin ön karar prosedürüne baflvurulmas yönünde mutlak bir mükellefiyet getirip getirmedi i konusuna iki flekilde yaklaflmak mümkündür. lk olas l k, uygulanacak Topluluk hukuku normunun yorumu bak m ndan herhangi bir tereddüt yaflanmasa dahi ATAD a gidilmesinin zorunlu k l nmas d r. kinci olas l k ise, acte clair doktrininin uygulanmas n mümkün k lmaktad r. Ulusal mahkemenin bakmakta oldu u davada uygulanacak Topluluk hukuku normunun yorumu bak m ndan gerçekten bir tereddüt bulunup bulunmad na karar verebilme imkân na sahip oldu u söylenebilirse, ulusal mahkemenin söz konusu Topluluk hukuku normunun yorumunda herhangi bir tereddüt yaflamamas halinde, baflka bir deyiflle normu uygulanmas bak m ndan yeterince aç k kabul etmesi halinde ATAD a ön karar baflvurusunda bulunulmas zorunlulu u ortadan kalkar. flte bu ikinci olas l k, acte clair doktrininin AT Anlaflmas n n 234/3.maddesi ba lam nda uygulanmas anlam na gelmektedir. Bu do rultuda, geçmiflte ulusal mahkemelerin AT hukukunun ne flekilde yorumlanaca n n gayet aç k oldu unu ileri sürerek ATAD dan ön karar talep etmediklerini görmekteyiz. 3 AT hukukunun tüm üye devletlerde ayn flekilde uygulanmas na ciddi biçimde zarar vermesi söz konusu olabilecek acte clair doktrininin hangi hallerde ileri sürülmesinin Topluluk hukuku bak m ndan meflru kabul edilece i hususunun aç kl a kavuflturulmas gere i do mufltur. ATAD bu meseleye iliflkin görüflünü esas itibariyle CILFIT karar nda ortaya koymufltur. 4 Ancak bir Topluluk hukuku normunun yorumunun ön karar baflvurusunu zorunlu k lmas hususunda ATAD n CILFIT ten önceki yaklafl m n n da de erlendirilmesi gereklidir. ATAD IN BAfiVURU ZORUNLULU UNA L fik N OLARAK CILFIT ÖNER S YAKLAfiIMI Da Costa en Schaake karar nda, dava konusu olaylar maddi aç dan Van Gend en Loos karar ndakilerle hemen hemen ayn d r. 5 Ayr ca ön karar baflvurusunda sorulan hususlar n da maddi aç dan Van Gend en Loos davas nda sorulanlarla ayn oldu unu söylemek mümkündür. 2 234.madde uyar nca ön karar baflvurusuna konu yap labilecek hususlar flunlard r: Kurucu anlaflmalar n yorumu, Avrupa Merkez Bankas ile Topluluk organlar na ait tasarruflar n yorumu yahut geçerlilik denetimi, Konsey tasarruflar ile oluflturulan kurumlar n statülerinde öngörülmesi halinde bu statülerin yorumu. 3 Bir örnek teflkil etmesi aç s ndan bkz. Conseil d état, Re Société des Pétroles Shell-Berre, [1964] CMLR 462. 4 Case 283/81, Srl CILFIT and Lanificio di Gavardo SpA v. Ministry of Health, [1982] ECR 3415. 5 Cases 28-30/62, Da Costa en Schaake NV, Jacob Meijer NV and Hoechst-Holland NV. v. Nederlandse Belastingadministratie, [1963] ECR 31; Case 26/62, van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen, [1963] ECR 1. 57

H. Tafldemir - P. Girgin ATAD, Da Costa karar nda, her fleyden önce AT Anlaflmas n n 234.maddesinin 3.f kras nda kararlar na karfl kanun yollar kapal olan ulusal mahkemelere getirilen yükümlülük ile, 2.f kra uyar nca her ulusal mahkeme için geçerli olan AT hukukunun yorumuna iliflkin ön karar talep etmek yetkisi aras ndaki ayr ma dikkat çekmifltir. ATAD, 234.maddenin 3.f kras n n, ulusal hukuk sistemine göre kararlar na karfl kanun yollar kapal olan ulusal mahkemeler bak m ndan, herhangi bir s n rlama yap lmaks z n derdest bir davada ortaya ç kan ve AT hukukunun yorumunu gerektiren hususlara dair ön karar baflvurusunda bulunulmas n bir zorunluluk olarak öngördü ünü bir kere daha vurgulam flt r. Baflka bir deyiflle 234.maddenin 3. f kras nda nihaî mahkemeler bak m ndan öngörülen yükümlülük mutlak bir nitelik tafl maktad r. Ancak ATAD a göre, 234.madde uyar nca daha önce baflka bir dava kapsam nda verilen bir ön karar n bulunmas baflvuru mükellefiyetini düflürmektedir. 6 ATAD, gerekçe olarak önceden verilmifl bir ön karar n bulunmas halinde, baflvuru mükellefiyeti ile öngörülen amac n yerine getirilmifl oldu unu ve ayr ca bu halde baflvurunun içinin boflalt lm fl oldu unu ileri sürmektedir. Bu durumun en tipik örne i ise, ön karar baflvurusuna konu yap lan sorun hakk nda benzer di er bir dava kapsam nda daha önce ön karar verilmifl olmas halidir. Öte yandan, ATAD 234.maddenin bir ulusal mahkemenin gerekli görmesi halinde daha önceden ön karar baflvurusuna konu yap lm fl hususlara iliflkin olarak yeniden ön karar talep etmesine engel teflkil etmedi ini aç klam flt r. Da Costa davas nda oldu u gibi bu baflvurunun yeni bir husus ya da iddia içermemesi halinde, Divan n e ilimi de önceki karar n tekrar etmek olmaktad r. ATAD n Da Costa karar ile baflvuru mükellefiyetinin içerik ve koflullar n aç kl a kavuflturmas na iliflkin süreçte dönüm noktas CILFIT karar olacakt r. CILFIT KARARI 7 Söz konusu kararda, çeflitli tekstil firmalar ndan oluflan davac lar, talyan hukuku uyar nca yapmakla yükümlü olduklar çeflitli ödemelerin 827/68 say l Tüzü e ayk r l k teflkil etti ini iddia etmektedirler. talyan Sa l k Bakanl, kararlar na karfl kanun yollar kapal olan talyan yüksek mahkemesinin, Corte suprema di cassazione, dava konusu sorunun yan t n n ön karar baflvurusunu gerektirmeyecek derecede aç k olmas sebebiyle Divan a baflvurmamas gerekti ini ileri sürmektedir. Bu do rultuda, ulusal mahkeme ATAD dan, 234.maddenin 3.f kras nda öngörülen baflvuru zorunlulu unun, ön karar n gereklili i bak m ndan ulusal mahkemelere takdir yetkisi verip vermedi i hususunda ön karar talep etmifltir. ATAD, 234.maddenin 2. ve 3. f kras aras ndaki iliflkiye de inerek, nihaî mahkemelerin de di er mahkemeler gibi Topluluk hukukuna iliflkin bir sorunun karara ba lanmas n n, bakmakta olduklar davada hüküm verilmesi için gerekli olup olmad n takdir etme hakk na sahip oldu unu ifade etmifltir. Dolay s yla Divan a göre, 6 Füsun Arsava, Roma Antlaflmas nda Önkarar Prosedürü ve Bu Prosedür Çerçevesinde Do an Sorunlar, (Ankara: A. Ü. ATAUM Araflt rma Dizisi Yay n No:5, 1989), s.89. 7 Supra no:4. 58

Da Costa ve CILFIT Kararlar ndan Sonra Ön Karar Prosedürü Çerçevesinde Baflvuru Zorunlulu unun Kapsam içeri i her ne olursa olsun Topluluk hukukuna iliflkin sorunun söz konusu davan n karara ba lanmas bak m ndan herhangi bir etkisinin bulunmayacak olmas durumunda nihaî mahkemelerin ön karar talep etmek yükümlülükleri söz konusu de ildir. Ancak söz konusu mahkemelerin davan n karara ba lanmas bak m ndan Topluluk hukukunu gerekli görmeleri durumunda 234.madde uyar nca baflvuru zorunlulu u do maktad r. Bu flekilde ATAD genel kural bir kere daha hat rlatm fl olmaktad r. ATAD, daha sonra, Da Costa karar nda öngörüldü ü üzere ilgili Topluluk hukuku sorununun daha önce bir ön karar baflvurusu konusu yap lm fl olmas n n baflvuru zorunlulu una getirilen bir istisna oluflturdu unu ifade ettikten sonra di er istisnay formüle etmeye giriflmifltir. Görülmekte olan davan n karara ba lanmas bak m ndan etkili olacak Topluluk hukuku sorununa iliflkin olarak ATAD taraf ndan daha önceden verilmifl bir karar olmas durumunda, bu karar n baflvuru zorunlulu unu ortadan kald rmas nda karar n hangi prosedür çerçevesinde verildi i önem tafl mamaktad r ve ayr ca uyuflmazl k konular n n da bütünüyle ayn olmas gerekmemektedir. ATAD, bu koflullar alt nda baflvuru mükellefiyetinin düfltü ünü belirtmekle birlikte ulusal mahkemelerin yine de gerekli görmeleri halinde ön karar baflvurusunda bulunabilmeleri seçene ini aç k tutmaktad r. Baflvuru mükellefiyetinin ortadan kalkmas için CILFIT öncesi içtihat kapsam nda ATAD, ilgili Topluluk hukuku sorununun daha önceki bir ön karar baflvurusunun konusunu teflkil etmesi koflulunu aramakta iken, art k herhangi bir dava kapsam nda bu konuya iliflkin görüfl verilmifl olmas yeterlidir. Bu flekilde ön karar baflvurusu d fl ndaki di er davalar kapsam nda verilmifl olan kararlar n da baflvuru mükellefiyetinin düflmesinde etkili olaca n belirtmekle ATAD asl nda Da Costa karar nda öngördü ü istisnay fleklen tamamlam fl olmaktad r. Gerçekten de ATAD n Topluluk hukukuna iliflkin bir yorumunun geçerlili i, onun hangi prosedür kapsam nda verildi ine ba l olmamal d r. 8 ATAD, baflvuru mükellefiyetinin istisnalar n geniflletmekle, ilgili Topluluk hukuku sorununun daha önce hükme ba lanm fl oldu u hallerde ulusal mahkemeleri, kendisinin önceki kararlar n esas almalar için yönlendirmektedir. 9 ATAD, CILFIT karar nda baflvuru mükellefiyetine di er bir istisna daha öngörmektedir: lgili Topluluk hukuku sorununun ne flekilde çözülmesi gerekti i hususunda Topluluk hukukunun makul bir tereddüte yer b rakmayacak derecede aç k olmas durumunda ön karar talep edilmesine gerek bulunmamaktad r. ATAD bu flekilde acte clair doktrininden kaynaklanan istisnay getirdikten sonra, baflvuru zorunlulu unun düflmesine neden olacak aç kl k ölçütünün nas l tespit edilece ini netlefltirmeye giriflmifltir. Bu ba lamda ilgili ulusal mahkemenin, meselenin gerek di er üye devlet mahkemeleri gerekse ATAD aç s ndan ayn aç kl kta oldu una kanaat getirmesi gereklidir. Baflka bir ifadeyle, ulusal mahkemelerin, baflvuru zorunlulu undan kurtulabilmesi için ilgili Topluluk hukuku normunun ne flekilde yorumlanaca na iliflkin olarak di er üye devletlerin ve Divan n ayn anlay flta oldu undan emin olmas gerekmektedir. Ancak bu koflulun sa lanmas halinde ulusal mahkeme baflvuruda bulunmaktan 8 F. Arsava, op. cit., 1989, s.91. 9 Paul Craig ve Gráinne De Búrca, EC Law-Text, Cases and Materials, (Oxford-New York: Oxford University Press, 2003), s.442. 59

H. Tafldemir - P. Girgin kaç n p, sorunu çözmek üzere sorumluluk üstlenebilecektir. Böyle bir olana n bulunup bulunmad ise, AT hukukunun karakteristik özellikleri ve yorumuna iliflkin özel sorunlar dikkate al narak de erlendirilecektir. Bu de erlendirmeyi yaparken ulusal mahkemenin dikkate almas gereken hususlar da ATAD, CILFIT karar nda aç klamaktad r. Buna göre, farkl dillerde yaz lm fl olan anlaflmalar n Topluluk hukuk düzeninde ayn geçerlili e sahip olmalar sebebiyle, ulusal mahkemelerin öncelikle söz konusu AT hukuku düzenlemelerinin de iflik dillerdeki versiyonlar n karfl laflt rmas gereklidir. Farkl dillerde kaleme al nm fl olan metinlerin birbiri ile uyuflmas durumunda, ayr ca Topluluk hukukunun kendine özgü bir terminoloji kulland ve hukuki kavramlar n Topluluk hukukunda ve üye devletlerin hukuk düzenlerinde ayn anlama sahip olmayabilece i hususu göz önünde bulundurulmal d r. lgili Topluluk hukuku normunun bu çerçevede objektif olarak de erlendirilmesi sonucu yorumu bak m ndan herhangi bir tereddüt ortaya ç kmad takdirde ön karar için Divan a baflvurulmas na gerek kalmamaktad r. TOPLULUK HUKUKU BAKIMINDAN ACTE CLAIR DOKTR N NE VE CILFIT KR TERLER NE L fik N YAKLAfiIMLAR AT Hukuk Düzeninde Genel Olarak Acte Clair Doktrininin Uygulanmas Lehinde ve Aleyhinde Görüfller Acte clair doktrininin Topluluk hukukunda uygulanmas bak m ndan ileri sürülebilecek en önemli gerekçe lüzumsuz ön karar baflvurular n n önüne geçmektir. ATAD n ulusal mahkemelerin ön karar baflvurular n destekleyici bir tutum izlemesi sonucunda ifl yükünde meydana gelen art fl baz önlemler al nmas n gündeme getirmektedir. Bu kapsamda CILFIT karar ile acte clair doktrininin Topluluk hukukunda öngörülmesinin gereksiz ön karar baflvurular n n engellenmesine hizmet edebilece i vurgulanmaktad r. 10 Bu do rultuda acte clair doktrininin uygulanmas n destekleyici nitelikteki bir di er gerekçe olarak Topluluk hukukuna iliflkin her sorunun ATAD n yorumunu gerektirecek kadar orijinal olmamas gösterilmektedir. 11 Di er taraftan, nihaî mahkemelere, ilgili Topluluk normunun makul bir yorum tereddütüne yer vermeyecek derecede aç k oldu unu ileri sürerek baflvuru mükellefiyetinden kurtulma olana vermesi sebebiyle acte clair doktrininin Topluluk hukukunda uygulanmas na karfl ç k lmaktad r. Zira, ulusal mahkemeler bu flekilde ön karar baflvurusunda bulunmak konusundaki isteksizliklerini gerekçelendirmek imkân na kavuflmaktad r. Bunun en önemli sonucu ise, 234.maddenin temel prensibine tümüyle ayk r olarak ulusal mahkemelerin Topluluk hukuku düzenlemelerinin anlam n saptama ve dolay s yla da AT hukuku meselelerini karara ba lama f rsat n elde etmeleridir. 12 Bu 10 J. Steiner ve L. Woods, op. cit., 2003, s.564. 11 F. Arsava, op. cit., 1989, s.85. 12 Acte clair doktrininin ve dolay s yla CILFIT karar n n bu aç dan elefltirilmesine iliflkin çarp c örneklerden biri olarak bkz. Anthony Arnull, The Use and Abuse of Article 177 EEC, The Modern Law Review, Cilt 52, No.5, 1989, s.626. 60

Da Costa ve CILFIT Kararlar ndan Sonra Ön Karar Prosedürü Çerçevesinde Baflvuru Zorunlulu unun Kapsam hususun ise, Divan n sürekli olarak hemen hemen bütün kararlar nda vurgulad ve AT hukuk sisteminin varl aç s ndan vazgeçilemez bir koflul olan AT hukukunun birli ini, tüm üye devletlerde ayn anlam ve ayn etkiyi tafl yacak flekilde uygulanmas n, zedeleyece inden endifle edilmektedir. 13 CILFIT karar na iliflkin olarak yürütülen tart flmalar n de erlendirilmesi kapsam nda acte clair doktrininin Topluluk hukukunda uygulanmas bak m ndan tereddüt yaratan di er baz hususlara da de inilmesi yerinde olacakt r. 14 Acte clair doktrini, Frans z hukuk sistemi içerisinde, yorum yetkisinin yeniden düzenlenmesine yönelik aray fl n bir ürünüdür. Bu doktrine dayanarak ön karar talep etmeyen Frans z idare mahkemeleri kendi hukuk sisteminin s n rlar içerisinde kalmaya devam etmektedir. Ön karar talep etmemesi sonucu kendisinin yorumlamay uygun gördü ü hukuki düzenleme, e itimini almas n n yan s ra diline, kavramlar na hakim oldu u Frans z hukuk düzenine ait bulunmaktad r. Oysa ki, 234.madde çerçevesinde kurulan iflbirli i birbirinden ba ms z ve farkl iki yarg düzeni aras ndad r. Bu itibarla, ön karar baflvurusu yap lmamas halinde ulusal mahkeme kendi ulusal hukuk düzeninin d fl nda kalan baflka bir hukuk sistemine ait bir düzenlemenin yorumunu üstlenmifl olmaktad r. Böyle bir sorumlulu un gere inin ulusal mahkeme taraf ndan yerine getirilmesini ise, kurucu anlaflmalar n ve di er Topluluk düzenlemelerinin üye devletlerin farkl dillerinde geçerli olmas ve AT hukukunun karakteristik özellikleri ayr ca zorlaflt rmaktad r. Ayr ca acte clair doktrini, Topluluk hukukunun yorumu konusunda münhas r yetkiye sahip olan ATAD n devre d fl b rak lmas na yol açabilece i için Divan n yorum yetkisi ön karar baflvurusunda bulunmayan mahkeme lehine s n rlanm fl olmaktad r. Bu durum ise yukar da da de inildi i üzere, Topluluk hukukunun birli ine zarar verebilecek nitelikte sonuçlara neden olabilecektir. CILFIT Karar na liflkin De erlendirmeler ve Öneriler CILFIT, yukar da acte clair doktrinine iliflkin aç klamalardan da anlafl laca üzere, makul bir yorum tereddütünün bulunmad gerekçesi ile nihaî mahkemelere baflvuru mükellefiyetinden kurtulma imkân veren bir karar olarak okunabilmektedir. Divan n bu karar n n AT Anlaflmas n n 234.maddesinin 3.f kras n n mutlak ifadesinin yoruma aç k bir formülle de ifltirilmesi anlam na geldi i ve böylelikle ulusal mahkemelere ön karar baflvurusunda bulunmama yolunun aç lmas ile birlikte Topluluk hukukunun tüm üye devletlerde ayn flekilde uygulanmas ilkesinde bir çatlak oluflturuldu u CILFIT karar na yönelik en önemli elefltiridir. 15 Ortaya ç kan Topluluk hukuku sorununa iliflkin yorumun ne flekilde olmas gerekti i hususunda kendi kararlar n oluflturan ulusal mahkemelerin, bu yorumu esas almak istemeleri halinde CILFIT kriterlerini, ne kadar 13 F. Arsava, op. cit., 1989, s.85-86; CILFIT karar nda, hukuk sözcüsü Caportorti bu husus üzerinde durarak AT hukukunda acte clair doktrinin benimsenmesine karfl ç km flt r. Bkz. Case 283/81, [1982] ECR 3415, s.3437. 14 Daha detayl bir de erlendirme için bkz. F. Arsava, op. cit., 1989, s.86-88. 15 Catherine Barnard ve Eleanor Sharpston, The Changing Face of Article 177 References, Common Market Law Review, Cilt 34, No.5, 1997, s.1125. 61

H. Tafldemir - P. Girgin zorlay c olursa olsun, manipüle edebilmeleri ve bu flekilde baflvuru mükellefiyetinden kendilerini kurtarmalar olas hale gelmektedir. 16 ATAD n münhas r yorum yetkisinin s n rlanmas anlam na gelecek olan bu uygulama ise AT hukukunun birli inin zedelenmesine zemin haz rlamaktad r. Gerçekten de ulusal mahkemeler CILFIT sonras nda, kararlar na karfl kanun yollar kapal olan mahkemeler bak m ndan baflvuru yükümlülü ünün mutlak oldu u bilincinden, baflvuruda bulunman n gereklili ini sorgular bir konuma gelmifltir. 17 234.maddenin 2.f kras uyar nca ön karar talep edebilme yetkisinden, 3.f kra uyar nca ise baflvuru mükellefiyetinden; acte clair doktrini do rultusunda herhangi bir mutlak yükümlülü ün bulunmad anlay fl na gelinmesi; ulusal mahkemelerin Topluluk hukukuna iliflkin hususlar n ne flekilde çözülmesi gerekti i konusunda bir fikir oluflturmalar durumunda ön karar baflvurusunda bulunmamak için CILFIT e s nmalar ile somut hale gelmektedir. Öte yandan, baz yüksek mahkemelerin ATAD n yarg yetkisine baflkald r teflkil eden tav rlar na ve bu kapsamda ön karar baflvurusu yükümlülü ünü göz ard ettikleri örneklere dayanarak CILFIT karar n n, Topluluk hukukunun birli ini ortadan kald rmaya yönelik bir araç olarak kullan laca nda srar etmenin yanl fl oldu u da ileri sürülmektedir. CILFIT karar n n okunmas nda ikinci versiyon ise, ön karar prosedürü aç s ndan ATAD n ulusal mahkemeler üzerindeki kontrolünü korumak iste inden vazgeçmemifl oldu u fleklindedir. 18 Zira baflvuru mükellefiyetinin düflmesi için CILFIT karar nda öngörülen kriterlerin yerine getirilmesi oldukça güç bulunmaktad r. Gerçekten de ilgili Topluluk hukuku normunun di er üye devletlerin dillerindeki fleklinin karfl laflt r lmas n n yan s ra AT hukuku terminolojisinin de incelenmesi ulusal mahkemelerin, zaman ve kaynak bak m ndan zorlay c olabilecek kapsaml bir mukayeseli hukuk çal flmas na giriflmesini gerekli k lmaktad r. Bu kapsamda örne in Topluluk normunun tafl d anlam n belirli bir ulusal hukuk düzeni içinde ya da ayn mahkeme içinde tart flmal olmas halinde söz konusu normun aç k oldu undan söz edilemeyecektir. 19 Bu flartlar alt nda asl nda CILFIT karar nda ATAD n bir eliyle verdi ini öbür eliyle geri almaktan öteye gitmedi i vurgulanmaktad r. 20 16 Ulusal mahkemelerin CILFIT koflullar n bilerek ya da bilmeyerek yanl fl yorumlamalar sonucu normalde baflvuruda bulunmalar gereken bir durumda baflvuruda bulunmam fl olsalar bile yine de baflka bir ulusal mahkemeden gelecek ön karar talebi ile ATAD n yine Topluluk hukukunun ayn flekilde yorumlanmas n sa layabilece i hakk nda bkz. P. Craig ve G. De Búrca, op. cit., 2003, s.451. 17 C. Barnard ve E. Sharpston, op. cit., 1997, s.1125. 18 Sarah Strasser, Evolution and Effort: The Development of a Strategy of Docket Control for the European Court of Justice & the Question of Preliminary References, Jean Monnet Working Papers 3/95, 1995, http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/95/9503ind.html, (09.05.2007), s.14. 19 F. Arsava da söz konusu kriterler fl nda bir ulusal yarg c n Topluluk normunun yorumu için ATAD a baflvurmamas n n imkâns z oldu u görüflündedir. Normun aç k oldu unu kabul etmeyi imkâns z k lacak di er örnekler için bkz. F. Arsava, op. cit., 1989, s.93-94. 20 Hjalte Rasmussen, The European Court s Acte Clair Strategy in CILFIT, European Law Review, Cilt 9, 1984, s.257, 258. 62

Da Costa ve CILFIT Kararlar ndan Sonra Ön Karar Prosedürü Çerçevesinde Baflvuru Zorunlulu unun Kapsam Bu do rultuda yüksek mahkemeleri kendi münhas r yarg yetkisini kabul etmeye zorlayamayaca n n fark nda olan ATAD, Topluluk hukuku normunun aç k olmas halinde ön karar talep etmeyebileceklerini öngörmekle ulusal mahkemelere takdir hakk b rak r gibi görünmektedir. Ancak ön karar talep etmeme hakk n tan mas n n ard ndan ATAD, bir Topluluk hukuku normunun aç k oldu undan söz edebilmek için yerine getirilmesi gereken koflullar o derece kat belirlemifltir ki esas itibariyle AT hukukunun yorumuna iliflkin münhas r yetkisinin özüne dokunulmas n da önlemifl olmaktad r. ATAD bu flekilde ulusal mahkemelere ön karar baflvurusu mükellefiyetinden kurtulma hakk verirken bu hakk n kullan lmas n oldukça kat koflullara tâbi k lmakla, ulusal mahkemeleri hem 234.maddenin öngördü ü iflbirli ini isteyerek kullanma noktas na getirmeye ve hem de Topluluk hukuku meseleleri ancak gerçekten aç k oldu unda ön karar talep etmemelerini sa lamaya çal flmaktad r. 21 ATAD n Topluluk hukuku normunun makul bir tereddüte yer vermeyecek derecede aç k oldu unun ispatlanabilmesi için öngördü ü kriterlerin kat olmas sebebiyle CILFIT karar esas al nd nda, asl nda gerçekten aç k olan hiçbir Topluluk hususunun bulunmad ve AT hukukuna iliflkin her sorunun ön karar baflvurusuna konu yap lmas n n istendi i ortaya ç kmaktad r. 22 Öte yandan kriterlerin yerine getirilmesindeki güçlü ün yan s ra ulusal mahkemeleri CILFIT ten yararlanmak konusunda çekimser hale getiren bir di er husus daha söz konusudur. CILFIT karar nda öngörülen koflullar n gerçekleflti ine dayan larak ön karar n talep edilmedi i bir durumda ATAD n ulusal mahkemenin bu koflullara iliflkin de erlendirmesini hatal bulmas halinde ön karar talep etme mükellefiyeti yerine getirilmemifl olacakt r ve bu durum Topluluk hukukunun ihlalini teflkil edecektir. Bu ihlal nedeniyle ilgili üye devletin sorumlulu u söz konusudur ve ATAD n Köbler karar uyar nca, AT hukukunu ihlal edenin yüksek yarg organ olmas da bu sonucu de ifltirmemektedir. 23 Köbler ve CILFIT kararlar birlikte ele al nd klar nda bireylere haklar tan nmas na yönelik olan ve henüz ATAD n üzerine e ilmedi i bir Topluluk hukuku sorununu ilgilendiren her davada ulusal yüksek mahkemelerin, üye devletlerinin sorumlulu una yol açmamak için ön karar baflvurusunda bulunmas zorunlu bir sonuç haline gelmektedir. 24 CILFIT karar nda öngörülen kriterlerin yerine getirilmesinin güç olmas karfl s nda, ön karar baflvurusunun yol açt ifl yükü hafifletilmek isteniyorsa ulusal mahkemelere daha fazla takdir hakk b rak lmak üzere bu koflullar n gevfletilmesi, baflka bir deyiflle 21 P. Craig ve G. De Búrca, op. cit., 2003, s.448. 22 Gareth Davies, The Division of Powers Between The European Court of Justice and National Courts, Constitutionalism Web-Papers, ConWEB No.3/2004, http://les1.man.ac.uk/conweb, (09.05.2007), s.19. 23 Case C-224/01, Köbler, [2003] ECR I-239. 24 Peter Wattel, Köbler, CILFIT and Welthgrove: We Can t Go On Meeting Like This, Common Market Law Review, Cilt 41, No.1, 2004, s.178. 63

H. Tafldemir - P. Girgin CILFIT karar n n gözden geçirilmesi önerilmektedir. 25 Ön karar baflvurular n n yaratt ifl yükünde azalma sa lanabilmesi için CILFIT kriterlerinin yeniden de erlendirilmesi bir çözüm önerisi olarak hukuk sözcüleri taraf ndan pek çok kez dile getirilmifltir. 26 Ancak ATAD n bugüne kadar bu önerileri dikkate ald n söylemek mümkün de ildir. ULUSAL MAHKEMELER ATAD L fik S AÇISINDAN DA COSTA VE CILFIT KARARLARI Da Costa karar uyar nca 234.madde kapsam nda daha önce baflka bir ön karar davas nedeniyle Topluluk hukukuna iliflkin olarak yap lan bir yorum ön karar baflvurusunda bulunma zorunlulu unu ortadan kald rabilmektedir. Bu kararla birlikte Divan ile ulusal mahkemeler aras ndaki iliflki de daha farkl bir çehreye bürünmektedir. Bundan böyle daha önce verilmifl olan bir ön karar dolay s yla, sadece söz konusu ön karar talep eden mahkeme ile ATAD aras nda kurulmufl iki yanl bir iliflkiden söz etmek mümkün de ildir. Divan ile ulusal mahkemeler aras ndaki iliflki, art k tüm üye devletlerin mahkemelerinin daha önce verilmifl olan belirli bir ön karar ATAD a baflvurmaks z n hükümlerine esas alabilmeleri sebebiyle çok tarafl bir hale gelmifltir. Ayn zamanda ATAD bu sayede önceki kararlar n n emredici kapsam n da geniflletmifl olmaktad r. 27 Divan, bu flekilde ulusal mahkemelerin AT hukukunun uygulanmas ndaki rollerini de kuvvetlendirmifl olmaktad r. Zira, ATAD n AT hukukuna iliflkin bir mesele hakk nda yorumda bulunmufl olmas halinde, ulusal mahkemeler bu karar Divan a yeniden ön karar baflvurusunda bulunmalar na gerek kalmaks z n uygulayabilmektedir. Bu aç dan bak ld nda, ulusal mahkemelerin Topluluk hukukuna iliflkin meseleler hakk nda hüküm verebildikleri ve ATAD n en tepede yer ald bir mahkemeler a n n içerisinde yer ald klar bir tablo ortaya ç kmaktad r. 28 Bu çerçevede ATAD, CILFIT karar ile Da Costa karar nda oluflturdu u çizgiyi devam ettirmekte, ön karar prosedürü d fl nda di er davalarda yap lm fl olan yorumlar n da baflvuru mükellefiyetinin düflmesine esas olabilece ini öngörmektedir. Ayr ca, CILFIT karar nda acte clair doktrinini her ne kadar oldukça kat koflullara ba layarak kabul etmifl olsa da ATAD, bu flekilde ulusal mahkemelerin, kendisinin en tepede yer ald daha genifl bir yarg sal hiyerarflinin bir parças n oluflturduklar yönündeki anlay fl bir kez daha kuvvetlendirmektedir. CILFIT kriterlerinin, her ne kadar güç olsa da sa lanabildi i s n rl hallerde, ulusal mahkemeler yine Topluluk hukukunun uygulanmas nda ATAD a ba l yetkili birimler olarak faaliyet gösterir hale gelmektedir. 29 25 Bu do rultudaki öneriler için bkz. Hjalte Rasmussen, Remedying the crumbling EC judicial system, Common Market Law Review, Cilt 37, No.5, 2000, s.1107 1110. 26 Hukuk sözcülerinin bu nitelikteki önerilerine iliflkin olarak bkz. Koen Lenaerts, The Unity of European Law and the Overload of the ECJ-The System of Preliminary Rulings Revisited, I.Pernice, J.Kokott ve C.Saunders (eds.), The Future of European Judicial System in a Comparative Perspective, European Constitutional Law Network-Series Vol.6, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2006, içinde, s.211-239, s.222-224. 27 P. Craig ve G. De Búrca, op. cit., 2003, s.449. 28 Ibid., s.450. 29 Ibid., s.451. 64

Da Costa ve CILFIT Kararlar ndan Sonra Ön Karar Prosedürü Çerçevesinde Baflvuru Zorunlulu unun Kapsam SONUÇ ATAD, Da Costa karar ile ön karar baflvurusuna konu yap lan sorun hakk nda benzer di er bir dava kapsam nda daha önce ön karar verilmifl olmas halinde baflvuru mükellefiyenin düflece ini hükme ba lad ktan sonra, CILFIT karar ile nihaî mahkemeler aç s ndan söz konusu olan baflvuru yükümlülü üne istisnalar getirmeye devam etmifltir. Bu istisnalardan en önemlisi Topluluk hukuku normunun aç k olmas, di er bir ifadeyle söz konusu norma iliflkin makul bir yorum tereddütünün oluflmamas d r. Söz konusu istisna, kökeni Frans z hukuk sisteminde bulunan acte clair doktrininin AT hukuk sistemindeki yans mas olarak görülmüfl ve bu kapsamda büyük bir tart flmay da beraberinde getirmifltir. Acte clair doktrininin AT hukukunda uygulanmas n savunanlar ve karfl ç kanlar aç s ndan da mesele bir Topluluk normunun aç k olmas ndan söz edilebilmesi için aranan koflullard r. Acte clair doktrininin Topluluk hukukunda uygulanmas n savunanlara göre CILFIT te aranan kriterler ulusal mahkemelere ön karar baflvurusunda bulunmak konusunda herhangi bir takdir hakk b rakmamaktad r; dolay s yla bu kriterlerin gevfletilmesi gereklidir. Öte yandan, acte clair doktrininin kat ks z flekliyle AT hukukunda uygulanmas bu hukuk düzeninin birli i aç s ndan olumsuz sonuçlara neden olabilecektir; dolay s yla ATAD n bu kriterleri s k tutmas yerinde görülmektedir. Gerçekten de, ATAD, Topluluk normunun aç k kabul edilebilmesi için sa lanmas son derece güç koflullar öngörmüfltür. Ulusal mahkemelerin yerine getirmesi gereken kriterler oldukça genifl tutulmufltur ki, bir normun makul yorum tereddütüne sebebiyet vermedi ini ve dolay s yla da ön karar baflvurusuna gerek olmad n ileri sürmek düflük bir ihtimal haline gelmektedir. Bu durum dikkate al nd nda, Divan n acte clair doktrininin AT hukuku bak m ndan bir istisna olarak kalmas nda kararl oldu u anlafl lmaktad r. Esasen, ulusal mahkemelere AT hukukunun uygulanmas nda daha çok takdir hakk b rak lmas ile Topluluk hukukunun birli ini sa lama görevi aras nda kalan Divan n bugüne kadar bu göreve verdi i önem düflünülürse CILFIT kriterlerini kaleme al fl flekli süpriz olmamal d r. Nihaî mahkemelerin s n rl hallerde de olsa baflvuru mükellefiyetinden kurtulmas n bir seçenek olarak öngörmekle AT hukukunun birli ini sa lamak aras nda Divan n buldu u yegâne uzlafl CILFIT kriterleri ile somutlaflmaktad r. Baflka bir deyiflle, ATAD aç s ndan gereksiz ön karar baflvurular na karfl önlem almak kadar baflvuru mükellefiyetinin düflmesi sonucunu getiren bu önlemlerin amac na uygun biçimde kullan lmas n denetlemek de bir o kadar önemlidir. Bu aç dan bak ld nda, CILFIT kriterleri sistemin ayn etkiyi meydana getirecek flekilde uygulanmas n güvence alt na almaya yönelik araçlard r. 65