YÜKSEK LİSANS TEZİ T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU DAVASININ HAZIRLANMASI VE İDDİANAME CEZA VE CEZA USUL HUKUKU BİLİM DALI

Transkript

1 ALİ BURAK UĞUR CEZA VE CEZA USUL HUKUKU BİLİM DALI T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ YÜKSEK LİSANS TEZİ KAMU DAVASININ HAZIRLANMASI VE İDDİANAME ALİ BURAK UĞUR KASIM 2014 CEZA VE CEZA USUL HUKUKU BİLİM DALI KASIM 2014

2

3 KAMU DAVASININ HAZIRLANMASI VE İDDİANAME Ali Burak UĞUR YÜKSEK LİSANS TEZİ KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KASIM 2014

4

5

6 iv KAMU DAVASININ HAZIRLANMASI VE İDDİANAME (Yüksek Lisans Tezi) Ali Burak UĞUR GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ Kasım 2014 ÖZET Ceza Muhakemesi Kanunu ile soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına verilen yetkiler arttırılarak daha aktif bir konuma getirilmiştir. Buna rağmen uygulamada bazı Cumhuriyet savcıların bu yetkileri kullandıkları bazılarının ise kullanmaktan kaçındıkları gözlemlenmektedir. Bazı yeni kurumların uygulanmasında uygulama birliğinin sağlandığını söylemek pek mümkün değildir. Çalışmamızda suç şüphesinin çeşitli yollarla öğrenen Cumhuriyet savcısının yapması gereken işlemleri, soruşturma evresindeki yetkilerini, topladığı delillere göre soruşturma evresinde verebileceği kararlar ile özellikle iddianame düzenlerken dikkat etmesi gereken hususlar anlatılmıştır. Ayrıca iddianamenin iadesi nedenleri ile iade kararına karşı başvuru yolu açıklanmıştır. Uygulamanın nasıl olduğuna değinilmiştir. Anlatılan konulara ilişkin Yargıtay kararlarına da yer verilerek yüksek yargının konulara bakış açısı da bu şekilde ortaya konulmuştur. Sonuç olarak kamu davasının açılmasında takdir yetkisine ilişkin hükümlerin daha etkin bir şekilde kullanılması gerektiği, Cumhuriyet savcısının delilleri takdir yetkisinin bulunmadığı ve suçun manevi unsurunu değerlendiremeyeceği görüşleri terk edilerek vereceği kararlara karşı yine CMK içerisindeki denetim yollarının uygulanabileceğinin unutulmaması gerektiği, bu kapsamda hukuka uygunluk nedenlerinin bulunduğu bir olayda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebileceği kanaatine ulaşılmıştır. Bilim Kodu : 501 Anahtar Kelimeler : Ceza muhakemesi, İddianame, Takdir yetkisi. Sayfa Adedi : 143 Tez Danışmanı : Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN

7 v THE PREPARATION OF PUBLIC PROSECUTION AND THE INDICTMENT (M. Sc. Thesis) Ali Burak UĞUR GAZİ UNIVERSITY INSTITUTE OF SOCIAL SCİENCES November 2014 ABSTRACT The powers of public prosecutors in the inquest phase have been extended with the Code of Criminal Procedure (CCP), thus public prosecutors have been placed in a more active status. Nevertheless it can be observed that some of the public prosecutors refrain from using those powers in practice, while some others elect to use them. Moreover, it is not possible to claim that some of the new mechanisms are being uniformly implemented. The matters explained in this study include: the process that the public prosecutors obliged to follow after acquaintance of criminal suspicion, the powers of public prosecutors in the inquest phase, different decisions of the public prosecutors in the inquest phase based on evidences, and especially the points that need to be taken in the consideration in the course of inquest preparation. Additionally, the legal grounds for returning the indictment after submission and the appealing mechanisms against the decision for returning the indictment are explained. The legal practice is also touched upon. Additionally, the perspective of the Court of Appeal is tried to be identified in the light of its decisions. The conclusions reached in this study can be summarised as follows: the provisions regarding to discretionary power for initiation of public prosecution should be used more actively, the idea of public prosecutors do not possess discretionary power for the evidences or the mental element of the crimes should be abandoned, and it should be borne in mind that the mechanisms set out in the CCP might be used against the decisions of public prosecutors. Finally, public prosecutors might dismiss charges in some cases where there are valid grounds for compliance with laws. Socience Code : 501 Key Words : Criminal procedure, indictment, law, crime. Page Number : 143 Supervisor : Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN

8 vi TEŞEKKÜR Çalışmalarım boyunca kısıtlı zamanına rağmen değerli yardım ve katkılarıyla beni yönlendiren tez danışmanım Prof. Dr. Cumhur Şahin e teşekkür ederim. Ayrıca tez jürime katılan, önemli eleştirleri ve katkılarıyla tezime büyük yardımları olan sayın Prof. Dr. İzzet Özgenç e ve sayın Prof. Dr. Bahtiyar Akyılmaz a teşekkürü bir borç bilirim.

9 vii İÇİNDEKİLER ÖZET... iv ABSTRACT... v TEŞEKKÜR... vi İÇİNDEKİLER... vii KISALTMALAR... xi GİRİŞ BÖLÜM KAMU DAVASININ HAZIRLANMASI 1.1. Anlamı Ve Amacı Cumhuriyet Savcısının Suç Haberini Alma Yolları Re'sen Öğrenme İhbar Yoluyla Öğrenme Şikayet Yoluyla Öğrenme Tutanakla Öğrenme Diğer Yollarla Öğrenme Talep Yabancı Devletin Şikayeti Müracaat ( Yazılı Başvuru ) Mütalaa Soruşturma İşlemleri Cumhuriyet Savcısının İşlemleri Genel Olarak Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Cumhuriyet Savcısının Konumu Cumhuriyet Savcısının Hakim Kararı İstemi... 25

10 viii Sulh Ceza Hakiminin Görev Ve Yetkileri: Genel Olarak Soruşturmanın Sulh Ceza Hakimi Tarafından Yapılması Sulh Ceza Hakimliğinin İstemi Adli Kolluğun Görev Ve Yetkileri Genel Olarak Kolluğun Cumhuriyet Savcısının Emriyle İşe Girişmesi Kolluğun Kendiliğinden İşe Girişmesi Adli Kolluğun Görevde Aykırılıkları Ve Soruşturma Yöntemleri Diğer Kolluk Görevlilerinin Adli Kolluk Görevi Kamu Davasının Hazırlanmasının Sona Ermesi Kamu Davasını Açmada Taktir Yetkisi Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmasını Gerektiren Koşullar Veya Şahsi Cezasızlık Sebebinin Varlığı Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmasını Gerektiren Koşulların Varlığı Şahsi Cezasızlık Sebebinin Varlığı Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi: Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Koşulları Erteleme Kararına İtiraz Ertelemenin Sonuçları Ve Kaldırılması Ertelemenin Kaydedilmesi Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar Verilecek Haller Yeterli Şüphe Oluşturacak Delil Elde Edilememesi Kovuşturma Olanağının Bulunmaması Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Bildirilmesi Aynı Fiilden Dolayı Dava Açılamaması... 60

11 ix Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Ortadan Kaldırılması İtiraz Yoluyla Ortadan Kaldırılması Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Diğer Yollarla Ortadan Kaldırılması Hukuka Uygunluk Nedenleri Açısından Durum BÖLÜM İDDİANAME 2.1. Genel Olarak İddianamenin Unsurları Suçun İşlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Bulunması İddianamenin Diğer Unsurları Yer Ve Madde Bakımından Yetkili Mahkemenin Gösterilmesi Şüpheli Ve Diğer Kişilere İlişkin Kimlik Bilgileri Suça İlişkin Bilgiler Yüklenen Suçun Unsurlarına İlişkin Bilgiler Yüklenen Suça Uygulanması Gereken Kanun Maddeleri Suçun İşlendiği Yer Ve Zamana İlişkin Bilgiler Şikayetin Yapıldığı Tarihin Gösterilmesi Suçun Delilleri Tutuklu İşlerde İddianamenin Özelliği İddianamenin Sonuç Kısmında Yer Alması Gereken Hususlar Hukuka Aykırı Deliller Açısından Durum Hukuka Aykırı Delillerin Dosyadan Çıkartılması Sorunu İddianame Düzenlenmesine Etkisi Cumhuriyet Savcısının İmzası ve Cumhuriyet Başsavcılığı Mührü... 92

12 x 2.2. Ek İddianame Sorunu İddianamede yer almaması gereken hususlar Genel Olarak İddianamede Özel Hayata İlişkin Bilgilere Yer Verilmesi İddianamenin Mahkeme Tarafından Kabulü Veya İadesi Soruşturma Evresi ve İşlevi İddianamenin Kabulü Açık Kabul Zımni Kabul İddianamenin İadesi Anlamı ve Amacı İadeyi Yapacak Makam ve İhsas-ı Rey Durumu İnceleme Süresi İddianamenin İadesi Nedenleri İddianamenin 170.Maddeye Aykırı Düzenlenmiş Olması Suçun Sübutuna Etki Edeceği Mutlak Sayılan Mevcut Bir Delilin Toplanmamış Olması Ön ödeme Ve Uzlaşma Usulünün Uygulanmamış Olması Yargıtay Kararlarından İddianamenin İadesi Olmayacak Haller İadenin Mümkün Olmayacağı Haller İade Üzerine Cumhuriyet Savcısının Yapacağı İşlem İade Kararına İtiraz SONUÇ KAYNAKÇA ÖZGEÇMİŞ

13 xi KISALTMALAR Bu çalışmada kullanılmış kısaltmalar, açıklamaları ile birlikte aşağıda kullanılmıştır. Kısaltmalar Açıklamalar AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi AÜ.SBF Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi bkz bakınız C cilt CD Ceza Dairesi CGK Ceza Genel Kurulu CK Ceza Kanunu CMK Ceza Muhakemesi Kanunu CMUK Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu CYY Ceza Yargılama Yasası çev. Çevirmen dn. Dip not E Esas ETCK Eski Türk Ceza Kanunu f fıkra HD Hukuk Dairesi HGK Hukuk Genel Kurulu HSK Hakimler Savcılar Kanunu HSYK Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu İHFM İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası K Karar m. Madde S sayı s sayfa T Tarih TCK Türk Ceza Kanunu TCY Türk Ceza Yasası

14 xii UYAP vb. vd. Y Yarg. YD YKD YTCK Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi ve benzeri ve devam, ve diğerleri Yıl Yargıtay Yargıtay Dergisi Yargıtay Kararları Dergisi Yeni Türk Ceza Kanunu

15 1 GİRİŞ Son yıllarda ülkemizde birçok kanun değiştirilmiş, değiştirilen kanunların yerine yeni kanunlar yürürlüğe girmiştir. Bu kapsamda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri ve Usulü Kanunu'nun yerine 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. CMK nın yürürlüğe girdiği tarihten bugüne yaklaşık 10 yıla yakın bir süre geçmesine rağmen yeni kurumların uygulanmasında birtakım sıkıntıların ve tereddütlerin olduğu, uygulama birliğinin sağlanamadığı bilinmektedir. Kamu davasının hazırlanması ve özellikle iddianame konusunda sıkıntı ve tereddüt doğuran hususları tespit etmek ve bu hususlara çözüm bulmak amacıyla bu çalışmayı yapmaya ihtiyaç duyulmuştur. Bu kapsamda suç haberinin Cumhuriyet savcısı tarafından hangi yollarla haber alınabileceği, suç işlendiği haber alındıktan sonra kolluk görevlileri ve sulh ceza mahkemesinin soruşturma evresinde yaptıkları işlemler ile Cumhuriyet savcısının soruşturma evresini sona erdiren kararlarının neler olduğu ilk bölümde incelenecektir. CMUK'un yürürlükte kaldığı dönemde soruşturma işlemlerinin eksik yapılması, iddianamede yer verilmesi gereken bilgilere yer verilmemesi, kişilerin lekelenmeme hakkı ihlal edilerek yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmeden başlangıç şüphesi ile iddianameler düzenlenmesi, kısa sürmesi gereken kovuşturma aşamasının çok uzaması, sanığın ve şüphelinin hak ve özgürlüklerinin ihlal edilmesi, hatta savunma hakkının kısıtlanması gibi olumsuzluklar yeni bir ceza muhakemesi kanunu yapılmasına ortam hazırlamıştır 1. Ayrıca o dönemde ülkemizde yapılan yargılamalar sonunda mahkemeler tarafından verilen mahkumiyet karar oranı yaklaşık %70 olduğu halde bu oran İngiltere de %90.5 (1995), İsveç te %94.7(1992), Fransa da %98.9(1992), Japonya da %99.9 (1994)'dur 2. Bu oranlar bile CMUK döneminde yılında başlayan bu Türk Ceza Hukuku reformunun amacı bireylerin özgürlüklerini güçlendirmek ve bu özgürlükleri güvence altına almaktır, bkz: Adem Sözüer, "Ön Söz Yerine Türk Ceza Hukuku Reformu", Prof.Dr. Füsun Sokullu-Akıncı'ya Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:71, S: 1, Y: Mustafa Tören Yücel, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu (YCMK) Karşısında Ceza Adaleti Sisteminin de facto-görünümü ve Sosyolojik Çıkmazlar, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y:18, S:57, Mart-Nisan 2005, s. 39; yazar Ceza Muhakemesi Kanunu Tasarısı nın madde gerekçelerinde belirtilenin aksine Türkiye de beraat oranının %30 değil, 1959 yılında %28.88, son yıllarda ise %17.66 olduğunu ifade etmektedir.

16 2 yapılan soruşturmaların eksikliğini, yeterli delil elde edilmeden düzenlenen iddianamelerin kalitesizliğini açıkça göstermektedir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de CMUK döneminde yapılan usulü eksiklikler nedeniyle Türkiye'yi birçok kez mahkum etmiştir. Örneğin Hasan Yağız/Türkiye 3 davasında; başvuranın 17 Nisan 1985'te başlayan yargılamasının 10 yıl 8 ay sürmesi nedeniyle yargılamada makul sürenin aşıldığını, Adem Arslan/Türkiye 4 davasında; başvuranın 2000 yılındaki davasının davasına bakan mahkemeler tarafından aleni bir şekilde görülmediğini, Gülizar Tuncer/Türkiye 5 davasında; yine 2000 yılında meydana gelen olayda soruşturmanın yetersiz ve etkisiz olduğunu gerekçe göstererek Türkiye'nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ihlal ettiğine karar vermiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle ülkemizin değişen toplum isteklerine uygun, demokratik, insan hak ve özgürlüklerini koruyan, yargılamayı süratli şekilde sonlandırma ve adil yargılanma imkanı sağlayan, silahların eşitliği ilkesine riayet eden, uluslararası sözleşmelerle uyumlu bir ceza muhakemesi kanununa ihtiyaç duyulmuştur. CMUK dönemindeki sorunlara çözüm olabileceği düşüncesiyle Ceza Muhakemesi Kanununda, Ceza Muhakemeleri ve Usulü Kanununda yer almayan birçok yeni kuruma yer verilmiştir. Yeni kurumların yanı sıra ceza muhakemesi kanunumuzda esaslı bir felsefe değişikliğine de gidilmiştir. Soruşturma evresine önem verilerek Cumhuriyet savcısı bu evrede daha aktif konuma getirilmiştir. Gerçekten, suç işlendiği haberini ihbar, şikayet veya başka türlü yollarla öğrenen Cumhuriyet savcısı, emrindeki kolluk görevlileri marifetiyle şüphelinin leh ve aleyhindeki delilleri, adil yargılanma hakkını ihlal etmeden toplayabilecek, gerekirse kurumlardan bilgi isteyecek, kolluk görevlileri ise el koydukları olayları, uyguladıkları tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirecek, soruşturma sonunda şüphelinin suç işlediğine dair yeterli şüphe oluşturacak delil elde edildiği kanaatine varan Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyecektir. Bazı hallerde ise yeterli şüphe oluşturacak delil etse dahi Cumhuriyet savcısı kamu davası açmayabilecektir. Yeterli delil toplanmadan veya kanunda yazılı şekli şartlar yerine getirilmeden iddianame düzenlenmesi halinde mahkeme tarafından iddianame iade edilebilecektir. Ancak mahkemeler Cumhuriyet savcısının hukuki nitelendirmesine 3 (Erişim: 07/12/2013) 4 (Erişim: 07/12/2013) 5 (Erişim: 07/12/2013)

17 3 müdahale edip iddianameyi iade edemeyecektir. Böylece mahkemeler soruşturma yapmak zorunda kalmayacak, kovuşturma aşamasının yıllarca uzamasının önüne geçilmiş olacaktır. Davalar tek oturumda zorunlu hallerde birbirini izleyen oturumlarda sonuçlandırılacaktır. Unutmamak gerekir ki; asıl olan kovuşturma aşamasının olabildiğince kısa sürmesidir. Tez çalışmasının konusunu kamu davasının açılması için yapılması gereken hazırlıklar ile kamu davasını açan belge olan iddianame oluşturmaktadır. Bu kapsamda kamu davasının hazırlanması için gerekli işlemler soruşturma evresinde yerine getirildiği için Ceza Muhakemesi Kanununun soruşturma evresine ile ilişkin hükümleri ile iddianame ve iddianamenin iadesine ilişkin hükümlerinin incelenmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda ilk bölümde bir suç işlendiğini çeşitli şekillerde öğrenen Cumhuriyet savcısının ve soruşturma evresinde görevli diğer aktörlerin kamu davasının hazırlanması amacıyla yapması gereken işlemlerin neler olduğuna değinilecektir. Kamu davasının hazırlanmasına ilişkin yapılan işlemlerden sonra Cumhuriyet savcısının soruşturma evresini sona erdiren kararlarının neler olabileceğine de çalışmada yer verilmiştir. Kamu davasını açan belge olan iddianamede yer alması gereken şekli ve maddi unsurların eksiksiz olarak yer alması gereklidir. Çünkü kararı verecek mahkeme CMK'nın 225/1.maddesine göre kararını ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve suçun faili hakkında verebilir. Bu nedenle kararı verecek mahkeme açısından önemli bir belge niteliğindeki iddianamede bulunması gereken unsurların neler olduğunun yanı sıra bulunmaması gereken unsurların neler olduğunun irdelenmesi de ikinci bölümün hedefini oluşturacaktır sayılı CMK kamu davasının açılmasında mecburilik ilkesini benimsemiş olmakla birlikte bu ilkenin istisnası sayabileceğimiz kurumlara da ver vermiştir. CMK m. 171/1'e göre "cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsî cezasızlık sebebinin varlığı halinde, Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığı kararı" verebilecektir. Böylece bir hukukçu olan Cumhuriyet savcısına uyuşmazlığı mahkeme önüne götürmeden son

18 4 verme yetkisi tanınmıştır. CMK m. 171/2'e 5560 sayılı kanun ile eklenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu ile belirli şartların varlığı halinde Cumhuriyet savcısına kamu davasının açılmasını beş yıl süreyle ertelenme yetkisi de tanınmıştır. Böylece mecburilik ilkesine esaslı iki istisna getirilmiş olmaktadır. Ancak bu istisnaların uygulamada ne kadar uygulandığı ayrı bir tartışma konusudur. Ayrıca hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu bir olayda Cumhuriyet savcısının nasıl bir tavır takınması gerektiği sorununa da çözüm bulunmaya çalışılmıştır. Cumhuriyet savcısının düzenlediği iddianamenin mahkeme tarafından kabul veya iadesi incelenmiştir. İddianamenin iadesinin hangi hallerde mümkün olduğu, iade üzerine Cumhuriyet savcısının nasıl hareket etmesi gerektiği, iade kararına karşı başvurulacak kanun yolunun ne olduğu açıklanmaya çalışılmıştır. İddianamenin iadesi kurumu CMUK döneminde bulunmayan CMK ile birlikte ceza muhakemesi hukukumuza girmiş yeni bir kurum niteliğindedir. Bu kurumun hukukumuza girmesiyle birlikte yeterli araştırma yapılmadan iddianame düzenlenmesinin ve belirli şekli şartlar taşımadan iddianame düzenlenmesinin önüne geçilerek kovuşturma aşamasında sadece karar verilerek davanın sonuçlandırılması amaçlanmıştır. CMUK döneminde iddianamenin düzenlenmesiyle kamu davasının açıldığı kabul ediliyordu. Bu nedenle Cumhuriyet savcıları dosyayı elden çıkarma kaygısıyla hareket ederek delilleri toplamadan iddianame düzenlemekte, soruşturma evresinde toplanmayan deliller zorunlu olarak mahkeme tarafından toplanmakta, mahkemeler delil toplamaktan karar vermeye imkan bulamamaktaydı. Oysa olmasa gereken soruşturma aşamasında tüm delillerin toplanması, kovuşturma aşamasında ise sadece toplanan delillerin tartışılarak karar verilmesi olmalıdır. İddianamenin iadesi kurumu işte bu amaca hizmet etmektedir. Çalışmamızda CMK'nın ilgili maddeleri çerçevesinde kamu davasının hazırlanması ve iddianame ile ilgili kavram ve kurumlar incelenerek, uygulamada bu kavram ve kurumların nasıl uygulandığı hususu üzerinde de durulacaktır. Yeri

19 5 geldiği zaman Yargıtay'ın konuya ilişkin kararlarına yer verilecektir. Yüksek yargının konuya bakış açısı bu suretle ortaya konulmuş olacaktır. Kamu davasının hazırlanması aşamasında toplanan delillerin ne kadarının iddianameye yansıtılması gerektiği ( Örneğin bu aşamada toplanan hukuka aykırı delillerin iddianameye nasıl yansıtılması gerekir? ), özellikle özel hayata ilişkin bilgilerin ne kadarına iddianamede yer verilmesi gerektiği, toplanan deliller üzerine olayda hukuka uygunluk nedeni olduğunu düşünen savcının iddianame düzenlemesi gerekip gerekmediği, ek iddianame düzenlenmesi ve ek savunma arasındaki farklar gibi uygulamada da sıkıntı yaratan konulara da çözüm bulunmaya çalışılacaktır.

20 6

21 7 1. BÖLÜM KAMU DAVASININ HAZIRLANMASI 1.1. Anlamı Ve Amacı Ceza muhakemesinin amacı, uluslararası anlaşmalarla ve ulusal mevzuatımızla güvence altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ihlal etmeden maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ceza muhakemesi sonucunda ulaşılan maddi gerçek şüphelinin suç işlediğini gösteriyorsa şüphelinin cezalandırılması ile suç işlenmek suretiyle bozulan toplumsal barış yeniden sağlanacak, şüphelinin eyleminin suç olmadığı veya eylemi işlemediği ortaya konularak ise adalet sağlanmış olacaktır 6. Böylece toplumsal barış ile kişi hak ve özgürlükleri arasındaki dengeye riayet edilerek ceza muhakemesindeki konumu ne olursa olsun kişilerin ceza adaletine olan güvenlerinin sarsılmaması sağlanmış olacaktır. Kamu davasının hazırlanması ve kişi hakkında dava açılabilmesi için gerekli ve yeterli delil bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla bir araştırma yapılmasına ihtiyaç vardır 7. İşte bu tespitlerin yapılması ve kamu davasının hazırlanması görevi soruşturma evresinde yerine getirilir 8. Soruşturma evresi, yetkili makamlar tarafından suç haberinin öğrenilmesiyle başlayıp Cumhuriyet savcısınca düzenlenecek iddianamenin ceza mahkemesi tarafından kabul edilmesiyle sona eren ceza muhakemesi aşamasına denir. İddianamenin düzenlenerek mahkemeye gönderilmesi ve mahkemece bu iddianamenin kabul edilmesi soruşturma evresinde yapılan işlemlerdir. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi suç haberinin alınmasıyla olay hemen mahkeme önüne intikal etmez. Gereksiz yere dava açılmasını önlemek ve kovuşturmanın sağlıklı ve hızlı bir şekilde yapılmasını sağlamak amacıyla, kamu davasının açılmasından önce bir 6 Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, I.Cilt, 5.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 4.Bası, Ankara, Sevinç Matbaası, 1973, s Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11.Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 2014, s. 79; Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2014, s. 516; Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16.Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 2008, s. 1122; hazırlık soruşturmasının fayda ve sakıncaları için bkz: Öztekin Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, II.Cilt, 2.Bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası Koll. Şti., 1976, s. 11 vd.

22 8 takım hazırlıkların yapılmasına ihtiyaç vardır 9. Bu nedenle hazırlık aşamasında toplanan delillere göre suçun işlendiğine dair yeterli şüphe oluşmuyorsa veya suç haberi ciddi değilse Cumhuriyet savcısı olayı orada noktalayacak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verecektir 10. Bu kararla artık kamu davasının hazırlanması veya açılması söz konusu olmayacaktır. Eğer suç haberi ciddiyse Cumhuriyet savcısı kamu davasını hazırlamak için harekete geçecektir 11. Kamu davasının hazırlanması için yapılacak işlemlerden sonra Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenerek mahkemeye gönderilecektir. Soruşturma evresinin amacı şüpheyi bütünüyle ortadan kaldırmak ya da maddi gerçeği bulmak değildir 12. Bu evredeki amaç; Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılıp açılmayacağına karar vermesini sağlamak, kamu davası açılacak ise de söz konusu davaya hazırlık yapmaktır 13. Soruşturma evresinde öğrenilen suç haberinin gerçek mahiyetinin araştırılması ve gerçekten suç teşkil edip etmediğinin tespiti gerekmektedir. Bu evrede yapılacak araştırma ile gerekli delillerin toplanması ve şüphelilerin tespit edilmesi işlemlerinin iyi biçimde yapılması gereklidir ki; soruşturma evresi üzerine bina edilen kovuşturma evresinden amaçlanan sonuç elde edilebilsin 14. Bu nedenle kamu davasının en iyi biçimde hazırlanması amacıyla bu evrede hazırlayıcı ve ayıklayıcı işlevin en uygun biçimde yapılması şarttır Nevzat Toroslu, Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13.Baskı, Ankara, Savaş Yayınları, 2014, s. 261; Tahir Taner, "Ceza Davalarının Uzaması Sebepleri, Alınması Gereken Tedbirler", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:12, S:4, Y:1946, s. 969; yazara göre asıl amaç adalet olduğu için hiç bir şekilde adalet sürate feda edilemez. 10 Öztürk, Erdem, s Öztürk, Erdem, s Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2006, s. 184; ceza muhakemesinin amacının insan haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğin araştırılması olduğuna dair bkz: Erol Cihan, Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2.Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 1997, s. 3 vd. ; Hakan Karakehya, "Ceza Muhakemesinin Amacı", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:LXV, S:2, Y:2007, s Ali Şafak, Vahit Bıçak, Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, 6.Baskı, Ankara, Roma Yayınları, 2005, s. 41; Özbek, s. 184; Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, I.Cilt, Ankara, Yayın Matbacılık ve Ticaret İşletmesi, 2008, s Erdener Yurtcan, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 6.Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2013, s. 614; Ahu Karakurt, "Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda İddianamenin İadesi", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:82, Y:2009, s. 171; Centel, Zafer, s. 79; Jean Pradel; Çağdaş Sistemlerde Karşılaştırmalı Ceza Usulü, İSİSC Kollukyumlarının Sentez Raporu, çev. Sulhi Dönmezer, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, s. 1; yazar bu evrenin üç işlevi olduğunu, bunların ise takip işlevi, soruşturma araştırma işlevi, ayıklama işlevi olduğunu belirtmektedir. 15 Yurtcan, CMK Şerhi, s. 615; Yücel, s. 31; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 542 vd; yazarlar Cumhuriyet savcısının kamu davasını hazırlamak için yapacağı işlemleri araştırma ve koruma işlemleri olarak ikiye ayırmaktadır; Özbek, s. 184; yazar soruşturma evresinin iki işlevi olduğunu bunlardan birincisinin kovuşturma mecburiyeti ilkesine uygun olarak ortaya çıkan suç şüphesinin aydınlatılması ve davanın hazırlanması,

23 9 Soruşturma evresinin hazırlayıcı işlevi tam olarak yerine getirilir toplanması gereken deliller iyi ve sağlıklı bir biçimde toplanır, şüpheyi oluşturan olgular iyi değerlendirilir ve bunların kimlere suç atılmasını haklı kıldığı tam olarak ortaya konulursa kovuşturma evresinde mahkemenin işi kolaylaşacaktır 16. Soruşturma evresinin hazırlayıcı işlevinin tam olarak yerine getirilmesi Cumhuriyet savcısının yazdığı iddianamede yer vermesi gereken delilleri tam olarak ortaya koymasına, suç teşkil eden olayın doğru olarak nitelendirmesine ve suç izafe edilen şüphelinin yapılan yargılama sonucunda mahkum olmasına yardımcı olacaktır. Böylece mahkemeler gereksiz iş yükünden bir nebze olsun kurtulabilecektir. Soruşturma evresinin ayıklayıcı işlevi ise Cumhuriyet savcısı tarafından öğrenilen olayların hangilerinden dolayı soruşturma yapılıp hangilerinde dolayı yapılmayacağının saptanması bakımından öneme sahiptir 17. Cumhuriyet savcılıkları tarafından çeşitli yollardan öğrenilen olayların hepsi suç niteliği taşımamakta bunların bazıları disiplin cezası gerektiren fiiller olduğu gibi bazıları kabahat niteliğindeki fiiller kimisi de hukuki ihtilaf niteliğindeki fiiller olabilmektedir. İşte bu fiillerden hangilerinin soruşturulmaya değer olduğunun saptanması da soruşturma evresinin işlevlerindendir. O halde soruşturma evresinin asıl görevinin suç delillerinin toplanması, koruma altına alınması 18 ve suçun işlendiğine dair yeterli şüphenin bulunması halinde iddianame düzenlenerek olayın mahkeme önüne götürülmesini sağlamak olduğunu söyleyebiliriz. Ancak bu evrede yapılan işlemler neticesinde kamu davasının açılıp açılmayacağına karar verilir Cumhuriyet Savcısının Suç Haberini Alma Yolları Kamu davasının kamusallığı ilkesi gereği Cumhuriyet savcısının harekete geçerek soruşturma işlemlerini yürütebilmesi için bir şekilde suç işlendiği haberini alması gerekmektedir. Suç işlendiği şüphesi Cumhuriyet Başsavcılığına intikal etmeyince bilmediği bir fiilden dolayı Cumhuriyet savcısından doğal olarak bu fiille ilgili soruşturma yapması beklenemeyecektir. Suçun haber alınma yollarından ikincisinin maslahata uygunluk ilkesi çerçevesinde kamu davası açmayabilme olanağının bulunup bulunmadığının araştırılması olduğunu belirtmektedir. 16 Yurtcan, CMK Şerhi, s Yurtcan, CMK Şerhi, s Centel, Zafer, s Ünver, Hakeri, s. 516; Parlar, Hatipoğlu, s. 742.

24 10 şikayet, yabancı devletin şikayeti, müracaat ve mütalaa kişi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasına engel olduklarından soruşturma ve kovuşturma şartları iken talep kovuşturma yapılmasına engel olduğu için sadece kovuşturma şartıdır. Muhakeme şartlarının maddi hukuka mı yoksa muhakeme hukukuna mı dahil oldukları tartışma konusu olmuştur. Muhakeme şartlarının maddi hukuka dahil olması durumunda lehe yasa hükümlerinin uygulanması geçerli olacakken muhakeme hukukuna dahil olmaları durumunda derhal uygulama ilkesi geçerli olacaktır. Kanaatimizce hangi kanunda düzenlenirse düzenlensin muhakemenin ilerlemesine engel oldukları için muhakeme şartları muhakeme hukukuna dahildirler ve bu nedenle derhal uygulama ilkesi geçerlidir Re'sen Öğrenme Cumhuriyet savcısı sadece ihbar üzerine araştırma faaliyetine başlamaz. Başka bir suretle de suç işlendiği izlenimini veren hali öğrendiğinde araştırma faaliyetine başlayabilir. Re'sen suç haberinin öğrenilmesi de bu kategoriye girmektedir. Cumhuriyet savcısının doğrudan suçu öğrenmesine re'sen öğrenme denilmektedir 20. Bu durumda suç haberi aracı olmaksızın bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından öğrenilmektedir 21. Cumhuriyet savcısı ihbar veya başka bir surette suç işlendiği izlenimi veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar ( CMK m. 160). Bu kanun hükmü ile Cumhuriyet savcısı hem suç işlendiği haberine kayıtsız kalmayacak hem de işin gerçeğini araştırmadan kamu davasını açamayacaktır 22. Cumhuriyet savcısının re'sen suç haberini öğrenmesi günlük hayatın seyrine göre değişiklik gösterebilir. Birkaç örnek vermek gerekirse gazete okurken bir suç işlendiği haberini öğrenebilir veya yolda yürüdüğü esnada meydana gelen bir kavgada suç haberini öğrenebilir veya bir suçun soruşturulması sırasında başka bir suçun işlenmiş olduğunu öğrenebilir. 20 Ünver, Hakeri, s. 519; Parlar, Hatipoğlu, s Ünver, Hakeri, s Erem, s. 216; Yurtcan, CMK Şerhi, 617.

25 İhbar Yoluyla Öğrenme Şikayete tabi olmayan suçlarda suçtan zarar gören veya görmeyen kişilerin suç işlendiğini yetkili makamlara bildirmelerine ihbar denir 23. Ancak uygulamada bu ayrıma dikkat edilmeyerek bu kişiler için ihbar eden veya ihbarda bulunan terimi yerine yanlış olarak şikayetçi terimi kullanılmaktadır. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki; bazı kanunlarda da ihbar terimi yerine yanlış olarak şikayet terimi kullanılmıştır. Örneğin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun 4.maddesinde ilgililerin bu kanun kapsamına giren bir ihbar veya şikayet aldıklarında hakkında ihbar veya şikayette bulunulanın ifadesine başvurulmaksızın evrakın bir örneğinin ilgili makama gönderilerek soruşturma izni isteneceğinden bahsetmektedir. Herkes suç ihbarında bulunabilir. Suçtan zarar görmüş olup olmamasının önemi yoktur. İhbarda bulunmak belli sürelere tabi değildir. Yani her zaman ihbarda bulunulabilir. Suça ilişkin ihbar, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbarda bulunulabilir. Bir 23 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 73; Ünver, Hakeri,s. 519; Centel, Zafer,s. 84; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 617, 618; Faruk Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Asil Yayın Dağıtım Ltd. Şti., 2006, s. 325; Süheyl Donay, Ceza Yargılama Hukuku, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 2010, s. 119; Toroslu, Feyzioğlu, s. 261; Parlar, Hatipoğlu, s. 746; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 1142; Adli kolluk görevlileri el koydukları olayları ve yakalanan kişileri derhal savcıya bildirmek zorundadır (CMK m. 161/2). Kolluk kuvvetlerinin bu görevi yerine getirmesi ihbar niteliğindedir bkz: Turhan, s. 315; Tosun, s. 14; çünkü bu durumda savcılık ilk kez bir suçu öğrenmektedir bkz: Toroslu, Feyzioğlu, s. 262; yazarlar adli kolluğun, kamu görevlilerinin, kamu hizmeti yürüten kişilerin Cumhuriyet savcısını suçtan haberdar etmelerine suç duyurusu adını vermektedirler. Aksi görüş için bkz: Turhan, s. 315; Şafak, Bıçak, s. 33; Tosun, s. 13; kanaatimizce kanunda suç duyurusunda bahsedilmeyip CMK 158, 159, 160. maddelerde ihbardan bahsedildiği için ihbar terimini kullanmak daha yerindedir; Türk Ceza Kanununun 279. maddesinde kamu görevlisinin bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenmesi ve bu durumdan yetkili makamları haberdar etmemesi suç olarak düzenlenmiştir;bkz: 4.CD. 14/03/2006, ( Parlar, Hatipoğlu, s. 780, 781 ); Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi ceza kanununda özel olarak düzenlenmiştir ( TCK m. 280); Aynı şekilde Türk Ceza Kanunu kamu görevlileri dışındaki kimselere de işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirme yükümlülüğü yüklemiştir ( TCK m. 278), karşılaştırmalı hukuktaki ihbar mecburiyeti için bkz: Pradel, çev: Dönmezer, s. 5 vd.; bir ölümün doğal nedenlerden meydana gelmediği kuşkusunu doğuracak bir durumun varlığı veya ölünün kimliğinin belirlenememesi halinde; kolluk görevlisi, köy muhtarı ya da sağlık veya cenaze işleriyle görevli kişiler, durumu derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirmekle yükümlüdürler. Bu gibi durumlarda ölünün gömülmesi ancak Cumhuriyet savcısı tarafından verilecek yazılı izne bağlıdır ( CMK m. 159).

26 12 kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir ( CMK m. 158). Kanunda gösterilen bu merciiler dışındaki mercilere de ihbar yapılabilir; ancak bu mercilerin ihbarı almaya mecburiyetlerinin bulunmadığını 24 eğer almış iseler de bu ihbarı kolluk makamlarına veya Cumhuriyet başsavcılığına bildirmeleri gerektiğini kabul etmek gerekir. Mektupla, telefonla veya elektronik posta yoluyla ihbarda bulunulması mümkündür. İhbarda bulunan kişinin isminin yazılı olması veya imzasının bulunması zorunlu değildir. Ancak söz konusu ihbarın gerçek bir ihbar olması gerekmektedir 25. İlk bakışta ciddi olmadığı anlaşılan ihbarın dikkate alınması gerekmez 26. Burada değinilmesi gereken diğer bir konu Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 4.maddesinde yer alan düzenlemedir. Bu düzenlemeye göre ''Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikâyetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır. '' Böylece devlet memurları, asılsız ihbarlara karşı bir güvenceye kavuşturulmuş olmaktadır. Ancak böyle bir düzenlemenin vatandaş için getirilmemesini açıklamak güçtür Erem, s. 221; Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu, 5.Baskı, II.Cilt, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011, s Öztürk, Erdem, s. 694; Erem, s. 220; yazara göre imzasız mektupla yapılan ihbarın dikkate alınıp almaması somut olaya göre değerlendirilmelidir; Yurtcan, CMK Şerhi, s Toroslu, Feyzioğlu, s. 262; Yurtcan, CMK Şerhi, s Öztürk, Erdem, s. 694; Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 119; yazara göre eğer şikayete tabi bir suç ihbar edilmişse bu durumda kişi failin kim olduğunu bilerek ihbarda bulunmuşsa bu ihbar şikayet yerine geçecektir.

27 Şikayet Yoluyla Öğrenme Soruşturması ve kovuşturması şikayete tabi fiillerden dolayı suçtan zarar görenin süresinde yetkili makamlardan bu fiil hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasını ve failin cezalandırılmasını istemesine şikayet denmektedir 28. Tanımdan da anlaşılabileceği gibi ihbardan farklı olarak şikayette bulunabilmek için suça konu fiilden zarar görmüş olmak şarttır. Şikâyet hakkını kullanacak kişinin reşit olması aranmasa da temyiz kudretine sahip olması gerekir. Şikâyetçi, şikâyetin anlam ve sonuçlarını anlayabilir durumda olmalıdır. Suçtan zarar görenin kanuni temsilcisi varsa şikâyeti o yapar. Kanuni temsilciden hem vasi hem de vekalet ilişkisine dayanan vekilliği anlamak gerekir 29. Mağdur ile kanuni temsilci arasında menfaat çatışması bulunması durumunda mağdura Medeni Kanunun 16, 426/2.maddeleri gereğince kayyım atanır 30. İhbar her zaman yapılabilirken şikayet TCK m. 73'te altı aylık süreye bağlanmıştır. Şikayet, fiil ve failin öğrenilmesinden itibaren altı ay içerisinde yapılmalıdır 31. Soruşturmanın kamusallığı ilkesi gereği suçtan haberdar olan adli makamların kendiliğinden harekete geçmesi esastır; istisnai olarak bazı suçlar açısından adli makamların harekete geçebilmesi için suçtan zarar gören kişinin failin 28 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 72; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10.Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s. 614; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2014, s. 542; Ünver, Hakeri, s. 519; Öztürk, Erdem, s. 694; Özbek, s. 185; Toroslu, Feyzioğlu, s. 263; Parlar, Hatipoğlu, s. 746; Tosun, s. 14; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 618, 619; eski ve yeni ceza kanunlarındaki soruşturması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili düzenleme ve karşılaştırması için bkz: Zekeriya Yılmaz, Ceza Hukukumuzda Şikayet, Ankara, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1 vd. 29 Mustafa Albayrak, "Şikayete Tabi Suçların Özellikleri ve Bu Suçlara Bağlanan Hukuki Sonuçlar", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:77, Y:2008, s. 287; Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 544; Özgenç, s CD, 20/12/2005 tarih, 2004/24169, 2005/30095, E.K, "Velayeti kendinde olan çocuğu dövmekten sanık annenin kanuni mümessil olarak mağduru temsil etmesi nedeniyle belirlenen çıkar çatışması dolayısıyla sulh hâkiminden bu dava için kayyım atanması sağlanmalı ve husumet izni alındıktan sonra şikâyet hakkını kullanması hususu beklenmelidir."( zuat.com.tr/index.jsf#); 2.CD, 04/11/2011 tarih, 2010/40519, 2011/7353, E.K sayılı kararında mağdurun yasal temsilcisi (velisi) olan sanıklar hakkında çocuklara karşı kasten yaralama suçundan açılan davada mağdur ile sanıklar arasında menfaat çatışması bulunduğunu, TMK'nın 426.maddesine göre mağdura temsil kayyımı atanması ve davada bu kayyımın temsil etmesi sağlanarak şikayet hakkını kullanma ve davaya katılma olanağı tanınmadığını, bu nedenle eksik kovuşturma yapılarak hüküm kurulduğuna karar vermiştir. ; aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 2.CD, 11/07/2011 tarih, 2011/14035, 2011/23191, E.K sayılı kararı CD, 03/03/2008, ; 10.CD, 25/02/2008, ( Parlar, Hatipoğlu, s ) ; şikayet süresi ve sürenin yapısı için bkz: Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, II-III.Cilt, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 1992, s. 368 vd; Albayrak, Şikayete Tabi Suçların Özellikleri, s. 288.

28 14 cezalandırılması isteğini adli makamlara iletmesi gerekmektedir 32. Adli makamlar ancak bu isteği aldıktan sonra harekete geçebilecektir. Şikayetin bulunmaması soruşturma yapılmasına engel olmaktadır. Hangi suçların şikayete bağlı olduğu ilgili suç tanımında yer almaktadır 33. Eğer ilgili suç tanımında suçun şikayete bağlı olduğu gösterilmemişse o suç açısından adli makamların resen harekete geçeceği kabul edilmiş demektir 34. Basit hali şikayete tabi bir suçun nitelikli halinde açıkça şikayete tabi olduğu gösterilmemişse nitelikli halin genel kural gereği resen soruşturulması gereken bir suç olduğu sonucuna varılmalıdır 35. Şikayet hakkı kullanılırken belirli bir formülün kullanılması gerekmez; burada önemli olan şikayetçinin bir fiilden dolayı bu fiili gerçekleştirenlerin cezalandırılmasını istediğini anlamaktır 36. Bu nedenle şikayetçinin kimi şikayet ettiğini belirtme zorunluluğu yoktur; çünkü şikayet doğrudan doğruya fiille ilgilidir. Failin adı anılmadan da şikayette bulunmak mümkündür 37. Bu açıdan bakıldığında soyut zarar gördüğünü iddia eden kişinin fiili bildirmesi şikayetin yapıldığı anlamına gelir 38. Şikayete bağlı suçlar mutlak ve nispi olarak ikiye ayrılmaktadır. Mağdur veya suçtan zarar görenin şikayeti olmadan soruşturulması ve kovuşturulması imkanı bulunmayan suçlar mutlak şikayete bağlı suçlar iken aslında şikayete bağlı olmadığı 32 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 72; Özgenç, s. 614; Centel, Zafer,s. 86; Parlar, Hatipoğlu, s. 746; Turhan, s. 315 vd. ; suçların şikayet koşuluna bağlı tutulma nedenleri için bkz: Kayıhan İçel, Füsun Sokullu Akıncı, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, Fatih S. Mahmutoğlu, Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2.Kitap, 3.Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 2004, s. 24 vd. ; ayrıca bkz: Önder, s. 366 vd, ; Yılmaz, Şikayet, s. 6 vd. 33 Faruk Erem, Ahmet Danışman, Mehmet Emin Artuk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14.Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 1997, s. 193; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 61; Centel, Zafer, s. 86; Yurtcan, CMK Şerhi, 624; Devrim Güngör, 5237 ve 5271 Sayılı Kanunlar Işığında Şikayet Kurumu, Ankara, Yetkin Yayınları, 2009, s. 36; Parlar, Hatipoğlu, s. 746; Albayrak, Şikayete Tabi Suçların Özellikleri, s TCK'daki ve bazı özel kanunlardaki şikayete bağlı suçların listesi için bkz: Güngör, s. 36 vd. ; Parlar, Hatipoğlu, s. 747; Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 543, Albayrak, Şikayete Tabi Suçların Özellikleri, s. 282 vd. 35 Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s. 355; Güngör, s Özgenç, s. 617; Yaşar, s. 1826; Erem, s. 222; Önder, s. 368; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 619; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 74; Albayrak, Şikayete Tabi Suçların Özellikleri, s. 289; şikayet hakkının leh ve aleyhindeki görüşler için bkz: Erem, Danışman, Artuk, s. 193 vd.; ayrıca bkz: Önder, s. 364 vd. 37 Yılmaz, Şikayet, s. 11; Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3.Baskı, Ankara, Polis Akademisi Yayınları, 2013, s. 365; Albayrak, Şikayete Tabi Suçların Özellikleri, s. 290; Özgenç, s. 617; Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 544; Yurtcan, CMK Şerhi, s Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 118; Özgenç, s. 617; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 619.

29 15 halde fail ile mağdur arasındaki ilişki nedeniyle bazı durumlarda şikayete bağlı hale gelen suçlar ise nispi nitelikte şikayete bağlı suçlardır 39. Suça ilişkin şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da şikâyette bulunulabilir. Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir 40 ( CMK m. 158). Soruşturma evresinde suçun şikayete bağlı olduğu unutulabilir, gözden kaçabilir veya daha sonradan kanun değişikliği ile suç şikayete tabi hale gelebilir. Bu gibi durumlarda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğu anlaşılır; bu durumda mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur ( CMK m. 158/6). Aynı şekilde kanun değişikliğiyle re sen takip edilen bir suç şikayete tabi hale getirilirse CMK m. 158/6 gereği düşme kararı verilemez 41. Bu durumda mahkeme düşme kararı vermeyerek şikayet süresi geçse dahi suçtan zarar görene şikayete konu olay hakkında iradesini sormak amacıyla gerekirse durma kararı verecek, şikayet hakkı sahibinin iradesine göre ya yargılamaya devam edecek ya da düşme kararı verecektir 42. Bu hükümle şikayet süresi dolmuş olsa dahi şikayet hakkı sahibine şikayet konusu hakkındaki iradesini açıklama imkanı getirilmiş olmaktadır 43. Böylece TCK'da düzenlenen şikayet hakkının hak düşürücü süre olması kuralına bir istisna getirilmiş olmaktadır 44. Kovuşturma sırasında mağdurun hareketsiz kalması durumunda kovuşturmaya devam edilecektir Koca, Üzülmez, s. 355; Yılmaz, Şikayet, s Şikayet dilekçe örneği için bkz: Sadettin Arslan, Soruşturma Evresi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2007, s CGK, 11/07/2006, 9-191/183 ( Parlar, Hatipoğlu, s. 753 ). 42 Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005, s. 500; Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 543; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Şahin, Gazi Şerhi, s Şahin, Gazi Şerhi, s. 500; 10.CD, 10/10/2006, ( Parlar, Hatipoğlu, s. 755). 45 Öztürk, Erdem, s. 696; yazarlar mağdurun sessiz kalmasının şikayet anlamına geleceğini belirtmekte bu şikayete de '' sessiz şikayet '' adını vermektedir.; Parlar, Hatipoğlu, s. 747.

30 16 Şikayet hem muhakeme şartı hem de suçun haber alınma yollarından birisidir 46. Şikayet henüz yapılmadan, Cumhuriyet savcısı veya kolluk soruşturmaya başlayarak olay hakkında bilgi toplayabilir 47. Ancak yakalama veya tutuklama gibi koruma tedbirlerine başvurulması orantılılık ilkesini ihlal edeceğinden veya suçtan zarar görenin şikayette bulunmama ihtimali olduğundan bu aşamada bu tedbirlere başvurulmamalıdır 48. Şikayete bağlı suçlarda yakalamaya CMK ancak bir halde izin vermiştir. CMK m. 90/3'e göre ''Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.'' Tutanakla Öğrenme Davasız yargılama olmaz ilkesi gereği yapılan yargılama sırasında bir suç işlenirse mahkeme, suç işleyen hakkında hemen hüküm veremez 49. Duruşma sırasında bir suç işlenirse, mahkeme olayı tespit eder ve bu hususta düzenleyeceği tutanağı yetkili makama gönderir; gerek görürse failin tutuklanmasına da karar 46 Centel, Zafer, s. 86 vd; şikayetin maddi hukuka mı yoksa yargılama hukukuna mı dahil olduğu tartışmalı bir konudur bkz: Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 119; Donay'a göre TCK'da düzenlenmesine rağmen soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için gerekli bir unsur olduğu ve açıkça bir kovuşturma koşulu olduğu için yargılama hukukuna dahil etmenin uygun olacağı görüşündedir.; Güngör, s. 31; yazar şikayeti muhakeme şartı olarak kabul etmektedir.; aynı doğrultuda görüş için bkz: Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 74; Özgenç, s. 613; Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 543; Koca, Üzülmez, s. 354; Ünver, Hakeri, s. 91 vd; şikayetin maddi hukuka dahil edilmesi durumunda zaman bakımından lehe kanunun uygulanması ilkesi, muhakeme hukukuna dahil edilmesi durumunda derhal uygulama ilkesi geçerli olacaktır. Hem maddi hukuka hem muhakeme hukukuna dahil olduğunun kabulü durumunda zaman bakımından uygulama konusunda sorun çıkabilir, bkz: Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 68; aksi görüş için bkz: Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005, s. 619; yazar şikayetten vazgeçmeyi maddi hukuka dahil sayar aksi taktirde şikayet karşı tarafın kabulü ile hüküm doğurmazdı.; Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C:I, 11.Bası, İstanbul, 1994, N. 460, s ; yazarlar şikayetin çift bünyesi olduğu görüşündedir. ; İçel vd., s. 23; yazarlar göre şartlar gerçekleşmeden fail cezalandırılamadığı ve en önemlilerinin ceza kanununda düzenlenmesi nedeniyle bunların maddi ceza hukuku bağlantısını vurgulamaktadır.; şikayet hakkını maddi hukuka veya yargılama hukukuna sokan kuramlar için bkz: Erem, Danışman, Artuk, s. 195 vd.; ayrıca bkz: Önder, s. 363 vd.; kanaatimizce muhakemenin ilerlemesine engel olduğu için şikayet muhakeme hukukuna dahildir. 47 Centel, Zafer, s Centel, Zafer, s. 86; bu durumun eleştirisi için bkz: Ali Kemal Yıldız, "Ceza Muhakemesi Hukukunda Yakalama ve Gözaltı", Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:14, S:1, Y:2006, s. 147 vd.; yazara göre de şikayet koşulu gerçekleşmeden yakalama ve gözaltı yapılamaz; aksi görüş için bkz: Yurtcan, CMK Şerhi, s. 625; yazar yakalama gibi bazı soruşturma işlemlerinin yapılabileceğini, yapılamayacak işlemlerin kovuşturma işlemleri olduğunu belirtmektedir; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 278; yazara göre şikayete tabi suçlarda şikayet gerçekleşmedikçe yakalanan kişi tutulmaya devam edilemeyecektir.; Pervin Aksoy İpekçioğlu, "Yakalama ve Gözaltına Alma Koruma Tedbirleri", Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi (Prof. Dr. Ünal Narmanlıoğlu'na Armağan), C:9, Özel Sayı, Y:2007, s. 1219; yazara göre bu maddeye göre muhakemenin başlaması için değil, yakalamanın yapılabilmesi için şikayet şartı aranmayacaktır. 49 Ünver, Hakeri, s. 520.

31 17 verebilir ( CMK m. 205). Çünkü dava açma yetkisi Cumhuriyet savcısındadır. O da davayı iddianame düzenleyerek açabilecektir. Mahkeme önünde gerçekleştirilen olay halen soruşturma aşamasında olacaktır. Yürütülen soruşturma sonunda düzenlenecek iddianameyle yeni davanın açılması gerekir. İşte bu davanın açılabilmesi için Cumhuriyet savcılığının mahkemece düzenlenecek tutanakla haberdar edilmesi gerekmektedir 50. Madde metninde işlenen suçun şikayete bağlı olup olmaması açısından bir ayırım yapılmamıştır. Şikayete bağlı olan durumlarda re'sen soruşturma yapılamayacağından bu durumun maddede ayrı tutulması gerektiği ileri sürülmüştür. Bu durumda şikayete bağlı bir suç işlendiği taktirde madde metninde değişiklik yapılana kadar şikayete hakkı olan kişilerden en az birinin olay yerinde bulunmadığı haller hariç, mahkemece şikayete hakkı olanlardan şikayetçi olup olmadıkları sorularak bunun sonucuna göre hareket edilmeli buna göre tutanak düzenlenerek Cumhuriyet savcılığına gönderilmeli veya gönderilmemelidir Diğer Yollarla Öğrenme Talep Resmi makamların şikayetine talep denir 52. Adalet bakanı bazı suçların takip edilmesini Cumhuriyet savcılığından isteyebilir. Örneğin TCK'nın 12/1.maddesine göre ''Bir yabancı, 13.maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı en az bir yıl hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede Türkiye'nin zararına işlediği ve kendisi Türkiye'de bulunduğu takdirde, Türk kanunlarına göre cezalandırılır. Yargılama yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır 53.'' Bu talep sonrasında Cumhuriyet savcısının dava açıp açmama konusunda nasıl hareket edeceğine ilişkin iki görüş mevcuttur. İlk görüşü savunan yazarlara göre Cumhuriyet savcısı söz konusu davayı açmakta bir serbestiye sahiptir 54. Aksi görüşü savunan 50 Parlar, Hatipoğlu, s. 748; Turhan, s. 315; yazar mahkemenin bildirisini ihbar olarak kabul etmektedir. 51 Ünver, Hakeri, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 77; Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 548; Centel, Zafer, s. 93; Parlar, Hatipoğlu, s. 748; Yurtcan, CMK Şerhi, s TCK m. 12/1 kapsamında devletin koruması için bkz: Artuk, Gökcen, Yenidünya, s Ünver, Hakeri, s. 520; Parlar, Hatipoğlu, s. 748; Centel, Zafer, s. 93; yazarlara göre savcılar soruşturmaya başlamak zorundadır ancak savcıların iddianame düzenlemesi ve bu iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi zorunluluğunun olduğunu söylemek zordur; bu durum hakim bağımsızlığıyla bağdaşmaz.

32 18 yazarlara göre Cumhuriyet savcısı dava açmak zorundadır 55 ; ayrıca bu zorunluluk iddianameyi kabul edip etmemek konusunda taktir yetkisi bulunan mahkemeyi de bağlamaktadır 56. Bu niteliği nedeniyle talebin bir soruşturma şartı olmadığı, sadece kovuşturma şartı olduğu söylenebilir Yabancı Devletin Şikayeti Belli suçlar açısından suçun soruşturmasının yapılarak davanın açılabilmesi yabancı devletin şikayetine bağlanmıştır. Örneğin TCK 341. maddede düzenlenen yabancı devlet bayrağına karşı hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması ilgili devletin şikayetine bağlanmıştır. Aynı şekilde TCK 340.maddede düzenlenen yabancı devlet başkanına karşı suç 2.fıkrada yabancı devletin şikayetine bağlanmıştır. Yabancı devletin şikayeti üzerine Cumhuriyet savcısı soruşturma yapmak ve dava açmak zorunda değildir Müracaat ( Yazılı Başvuru ) Soruşturulması veya kovuşturulması belli makamların yazılı isteğine bağlı olan suçlarda ilgili makamların Cumhuriyet Başsavcılığına ilettikleri yazılı istemlere müracaat denir 59. Müracaat süreye bağlı değildir ve geri alınamaz 60. Bu yönleriyle talep ile benzerlik gösterse de talep halinde Cumhuriyet savcısı iddianame düzenlemek zorundayken müracaatta böyle bir zorunluluğu yoktur 61. Sermaye Piyasası Kanununda yer alan suçların soruşturulması, Sermaye Piyasası Kurulunun Cumhuriyet Başsavcılığına ancak yazılı başvuruda bulunması halinde mümkündür. Kanun koyucu piyasanın yapay etkilere hızlı tepki vermesi ve 55 Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 548; Şafak, Bıçak, s. 39; Özgenç, s. 621; Bıçak, s. 370; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Özgenç, s. 621; Artuk, Gökcen, Yenidünya, s Centel, Zafer, s. 94; Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 549; Ünver, Hakeri, s. 520; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 78; Parlar, Hatipoğlu, s Bıçak, s Selman Dursun, "Yeni Bankacılık Kanunu'nda Yer Alan Ceza Muhakemesi ve İnfaz Hükümleri", Ceza Hukuku Dergisi, S:4, Y:Ağustos 2007, s. 265; Bıçak, s Bıçak, s. 370; Sinan Bayındır, "Sermaye Piyasası Kanunu'nun 49.maddesinde Yer Alan "Yazılı Başvuru Şartı"nın Hukuki Mahiyetine ve Sonuçlarına İlişkin Bir Değerlendirme", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y:2011, S: 93, s. 225; yazar Sermaye Piyasası Kurulunun başvurusu üzerine Cumhuriyet Savcısının dava açmak zorunda olmadığını kabul etmektedir.; aynı doğrultuda görüş için bkz: Selman Dursun, Sermaye Piyasasında Gerçeğe Aykırılıktan Doğan Suçlar, On iki Levha Yay., 1.Baskı, İstanbul, 2010, s. 149.

33 19 suçun tespitinin uzmanlık gerektirmesi nedenleriyle Sermaye Piyasası Kurulunun bu kanundaki suçlar açısından ön incelemesini şart koşmuştur Sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 115.maddesinde kurulca yapılan müracaatın muhakeme şartı olduğu açıkça belirtilmiştir 63. Soruşturma aşamasında Kurul yaptığı değerlendirme neticesinde müracaata gerek görmez ise Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına karar verecek, eğer iddianame buna rağmen düzenlenmişse muhakeme şartı gerçekleşmediğinden mahkeme iddianameyi iade edebilecek veya iddianame kabul edilmiş ise mahkeme müracaat şartının gerçekleşmesi için durma kararı verebilecektir 64. Bankacılık Kanununda yer alan düzenlemeye göre bu kanunda yer alan suçların soruşturulması ancak Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun veya Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun yazılı olarak Cumhuriyet Başsavcılığına başvurması halinde mümkündür (Bankacılık Kanunu m. 162/1). Ülke ekonomisinde önemli yere sahip bankalara olan güveni zedelememek, bankaların itibarını korunmak amacıyla böyle bir düzenleme getirilmiştir 65. Kanun açıkça yazılı başvurunun muhakeme şartı olduğunu kabul etmiştir 66. Bu nedenle bu şart 62 Bayındır, s. 225, 226; A.Caner Yenidünya, "SPK'da Düzenlenen Suç ve Kabahatlere İlişkin Genel Prensipler", İpek Yolu Canlanıyor: Türk-Çin Hukuk Zirvesi, s. 91, edu.tr/huk/sempozyumyayınları/ipekyolucanlanıyor/do_.dr.a.caneryen_d_nya.pdf (Erişim: 23/11/2014); yazara göre bu düzenleme ile hassas dengeler gözetilmek istenmiştir. 63 Madde 115: (1) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı soruşturma yapılması, Kurul tarafından Cumhuriyet başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. Bu başvuru muhakeme şartı niteliğindedir. (2) Başvuru üzerine kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü ile birlikte, bir örneği Kurula tebliğ edilir ve Kurul aynı zamanda katılan sıfatını kazanır. (3) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada Cumhuriyet savcısı, Kurul meslek personelinden yararlanabilir. Bu suçlardan dolayı şüpheli veya tanık sıfatıyla kişilerin ifadesinin alınması sırasında Kurul meslek personelinin de hazır bulunması sağlanabilir. (4) Bu Kanunda tanımlanan veya atıfta bulunulan suçlardan dolayı yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığı kararının verilmesi hâlinde, Kurul bu karara karşı itiraza yetkilidir. (5) 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesi, 109'uncu maddede yer alan suçlar bakımından da uygulanır.; Sahir Erman, Şirketler Ceza Hukuku, (Ticari Ceza Hukuku VII), İstanbul, 1983, s. 148; yazar bu başvuruyu talep şartı olarak kabul etmektedir.; Eralp Özgen, "Sermaye Piyasası Kanunun 49.maddesi ile Sermaye Piyasası Kuruluna Tanınan Başvuru Yetkisinin Talep ve Şikayet Kavramları Bakımından Değerlendirilmesi Cumhuriyet Savcılarının Bu Konudaki Takdir Yetkisi", SPK Yay., Ankara, 1998, 196; yazar bu başvuruyu CMK'da yer alan muhakeme şartlarından bağımsız bir muhakeme şartı olarak kabul etmektedir.; Bayındır, s. 224; yazar bu başvuruyu kendine özgü yapısı olan bir muhakeme şartı olarak kabul etmektedir. 64 Bayındır, s. 227; Muhammet Erişen, "Bankacılık Zimmeti", Sayıştay Dergisi, S:83, s. 119; yazar Bankacılık Kanunu 162.maddedeki düzenleme için aynı görüştedir. 65 Dursun, Yeni Bankacılık Kanunu, s. 264; Süheyl Donay, "Bankacılık Suçları", İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:50, S:1-4, Y:1984, s Dursun, Yeni Bankacılık Kanunu, s. 264; bu başvuru yazara göre muhakeme şartlarından müracaata benzemektedir.; Bıçak, s. 370; yazar da aynı görüştedir; aksi görüş için bkz: Donay, Bankacılık Suçları, s. 234; yazar bu durumda kovuşturma koşulu olan talebin söz konusu olduğunu, savcılığın dava açma zorunluluğu olmadığını kabul etmektedir.

34 20 gerçekleşmeden Cumhuriyet savcısı tarafından kamu davası açılamaz, hatta soruşturma işlemeleri dahi başlatılamaz 67. Aynı şekilde Sigortacılık Kanunu m. 36/1'e göre bu kanunda düzenlenen suçlar açısından kovuşturma yapılması Hazine Müsteşarlığının yazılı başvurusuna bağlıdır sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 42/1.maddesinde ise bu kanunun 38, 39, 41.maddelerinde belirtilen suçlara ilişkin soruşturma yapılması, kurum tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı başvuruda bulunulmasına bağlanmıştır Mütalaa Suç işlendiği şüphesinin hak ve menfaatleri ihlal edilen kurumlar tarafından görüş şeklinde Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesine mütalaa denir sayılı Vergi Usul Kanununun 367.maddesinde "Yaptıkları inceleme sırasında 359'uncu maddede yazılı suçların işlendiğini tespit eden Vergi Müfettişleri ve Vergi Müfettiş Yardımcıları tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla doğrudan doğruya ve vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili rapor değerlendirme komisyonunun mütalaasıyla vergi dairesi başkanlığı veya defterdarlık tarafından keyfiyetin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi mecburidir. 359'uncu maddede yazılı suçların işlendiğine sair suretlerle ıttıla hasıl eden Cumhuriyet başsavcılığı hemen ilgili vergi dairesini haberdar ederek inceleme yapılmasını talep eder. Kamu davasının açılması, inceleme neticesinin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesine talik olunur." şeklindeki düzenleme ile vergi müfettişlerinin mütalaası olmadan vergi suçları açısından kamu davası açılamayacağı düzenlenmiş olmaktadır 69. Cumhuriyet savcılığı delileri toplar ve 67 Özgenç, dn.1197, s. 614; Erişen, s Bıçak, s. 370 vd.; Serkan Ağar, "Sahte veya Muhteviyatı İtibariyle Yanıltıcı Belge Düzenleme veya Kullanma Suçları", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:58, Y:2005, s. 278; Albayrak, Şikayete Tabi Suçların Özellikleri, s. 304; Bayındır, s. 221; yazar müracaat başlığı altında bu konuyu incelemektedir. 69 Bıçak, s. 370 vd.; Albayrak, Şikayete Tabi Suçların Özellikleri, s. 304; Bayındır, s. 221; Mehmet Çetinkaya, "Ceza Mahkemelerinde Yargılanabilecek Vergi Suç ve Cezaları", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y:1991/2, s. 210; vergi suçu ve unsurları için bkz: Hüseyin Güçlü Çiçek, Hatice Herek, "Türkiye'de Vergi Suç ve Cezalarının Değerlendirilmesi: Antalya İli Örneği", Marmara Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Y:2012, C:XXXII, s. 315 vd. Yusuf Karakoç, Yargı Kararları Işığında Vergi Sorunlarının Çözümü, İzmir, 1996; yazara göre dava açılıp açılmaması hususunda yetkinin defterdara veya

35 21 suçun işlendiği konusunda yeterli delile ulaşırsa kamu davasını açar. Burada dikkati çeken husus VUK un 367'nci maddesi gereğince Değerlendirme Komisyonunun mütalaasının alınmasının zorunlu olmasıdır. Mütalaa dava şartıdır ve alınmadığı durumlarda mahkûmiyet hükmü verilemeyecektir Soruşturma İşlemleri Ceza muhakemesinde; iddia makamı, savunma makamı ve yargılama makamı olmak üzere üç makam bulunmaktadır. Toplumsal iddia makamında Cumhuriyet savcısı, yardımcısı olarak kolluk ve istisnai olarak sulh ceza hakimi bulunmakta iken; bireysel iddia makamında mağdur bulunmaktadır 71. İddia makamında bulunan bu süjelerin soruşturma evresinde yaptıkları işlemler ise ceza muhakemesi kanununun bu süjelere verdiği yetkilere göre değişmektedir Cumhuriyet Savcısının İşlemleri Genel Olarak Toplum düzenini korumakla yükümlü olan devlet, suç işlendiğini öğrendiğinde eylemin suç olup olmadığını araştırmak, eylem suç ise suç işleyen kişileri cezalandırmakla yükümlüdür. Aksi takdirde işlenen suçtan mağdur olan kişiler öç alma duygusuyla hareket ederek toplumda kargaşaya yol açacaklardır. Kamusallık ilkesi gereği işlenen suçların takip edilmelerini sağlamak ve cezasız kalmalarını önlemek için toplum adına yargılama faaliyetlerini yapmak üzere toplumsal iddia makamı olarak savcılık makamı kurulmuştur. Kolluk ise Cumhuriyet savcısına yardımcı olmakla görevlidir, yoksa tek başına yetki kullanması mümkün değildir 72. Ayrıca suç mağdurları bireysel iddia makamıdır. Bu kadar süjenin olduğu vergi dairesi başkanına verilmesi aynı ilde suç işleyenler hakkında faklı değerlendirmelere neden olacağından kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. 70 Mehmet Taştan, "Vergi Kaçakçılığı Suçlarından Defter, Kayıt ve Belgeleri Gizlemek Suçu (VUK 359/a- 2.madde)", Adalet Dergisi, Y:2013, S:45, s. 165; Yargıtay 7.Ceza Dairesi, 26/04/2006 tarih ve 2005/14952 E, 2006/5857 K sayılı kararında; 213 sayılı Kanunun 367. maddesinin 2. fıkrası uyarınca dava şartı olan defterdarlık ya da Gelirler Bölge Müdürlüğünün mütalaası alınmadan açılan kamu davasına devam edilerek verilen kararı mütalaa alınmadığı için bozmuştur. 71 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5.Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2014, s. 250; Ünver, Hakeri, s. 521; Özbek, s. 184; Turhan, s. 319.

36 22 iddia makamında suçun kim tarafından işlendiğinin aydınlatılabilmesi için bu süjelerin çabaları gerekli ise de bunlar arasında bir işbirliği olmadığı müddetçe suçu işleyenin kimliğini saptamak güçleşecektir 73. Bu nedenle süjeler arasında işbirliğini sağlayacak, araştırma faaliyetini yönetecek ve sorumluluğu taşıyacak, iddiasız dava olmaz ilkesi gereği uyuşmazlığı mahkeme önüne götürecek bir makama ihtiyaç vardır 74. Bu yetki ve görevi Ceza Muhakemesi Kanunu Cumhuriyet savcılarına vermiştir Ceza Muhakemesi Kanununa Göre Cumhuriyet Savcısının Konumu Ceza muhakemesi kanunun getirdiği en önemli yeniliklerden biri Cumhuriyet savcısının soruşturma aşamasında daha etkin konuma getirilmesidir 76. Soruşturma evresi hemen hemen her şeyi ile Cumhuriyet savcısının denetimindedir. Cumhuriyet savcısının bilgisi olmadan kolluk hiçbir işlem ve eylemde bulunamayacaktır. CMK ile suç haberini alan kolluğun, suç soruşturmasını başlatması bile Cumhuriyet savcısını bilgilendirmesine ve onayına bağlanmıştır 77. Adli kolluk 73 Yurtcan, CMK Şerhi, s. 629; Toroslu, Feyzioğlu, s Yurtcan, CMK Şerhi, s. 629; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 441 vd. yazarlara göre Cumhuriyet savcısının iddia görevi ile ilgili de olmayabilen bütün ödevlerini: 1-Dava açmaya yer olup olmadığının tespiti amacıyla başlangıç soruşturması yapma, 2-Suç isnat ederek, kovuşturmaya başlama ve gerekiyorsa kısa soruşturma yapma, 3-Başlangıç soruşturması veya yapılmışsa kısa soruşturma sonunda gerektiğinde kamu davası açma ve yürütme görevi, 4-Cezaları yerine getirme görevi, 5-Bazı hukuk davalarını açıp yürütme görevi, olmak üzere beş grupta toplamaktadır. Suç soruşturması dışında diğer yasalarla Cumhuriyet savcısına verilmiş bir takım görevler de vardır. Örneğin Türk Medeni Kanunu m. 138/2'e göre '' mutlak butlan sebeplerinden birinin bulunduğuna ilişkin ret kararlarına karşı açılan davalar, basit yargılama usulüyle ve Cumhuriyet savcısının hazır bulunmasıyla görülür.'' Bunun dışında Medeni Kanun 89.maddesi zikredilebilir. 75 Cumhuriyet savcılığının tarihçesi için bkz: Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 225 vd; Şafak, Bıçak, s. 105; Soyaslan, s. 182 vd sayılı CMUK döneminde Cumhuriyet savcısının hazırlık dönemindeki konumunu belirtmek için hazırlık soruşturmasının beyi, patronu, kralı gibi yakıştırmalar yapılmakta iken 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinin imparatoru haline gelmiştir bkz: Öztürk, Erdem, s. 303; Özbek, s. 211; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 33, 125; soruşturmanın asıl sahibi C.savcısıdır. CMK'nın en önemli özelliklerinden birisi soruşturma evresinde savcıyı öne çıkarmasıdır; aksi görüş için bkz: Nur Centel, "Adil Yargılanma Hakkı ile Silahların Eşitliği Bağlamında Savcılık ve Savunma", Bir Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Şen Matbaa, 2006, s. 199; yazara göre yeni CMK'da savcının konumu değişmemiş, sadece görev ve yetkileri artmıştır.; M.Bedri Eryılmaz, "Ceza Muhakemesi Kanunu ve Kolluk: Adli Kolluk Amirleri, Sorumluları ve Görevlilerinin Belirlenmesi", Ankara Barosu Dergisi, S:1, Y:65, Kış 2007, s. 111; yazara göre her soruşturmanın CMK'nın öngördüğü şekliyle yürütülmesi mümkün değildir. Bu CMK'yı hazırlayanların fantezisidir. 77 M.Bedri Eryılmaz, "Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Savcı Modeli ve Bu Modelin Diğer Avrupa Konseyi Üyesi Ülkelerle Karşılaştırılması", Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Editör: Bahri Öztürk, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2009, s ; yazar bu durumun soruşturmanın etkin yürütülmesine zarar vereceğini düşünmektedir.; Özbek, s. 211; yazar kolluğun her durumda savcını emrini beklemek zorunda olmaması gerektiğini aksi durumun suçla mücadelede zafiyet yaratabileceğini belirtmektedir. CMUK'da kolluğa verilen '' işin tenviri için lazım gelen

37 23 görevlileri ve diğer kolluk görevlileri el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uyguladıkları önlemleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek zorundadırlar ( CMK m. 161/2 ). Bu hükümden de anlaşılacağı gibi kolluk görevlileri el koydukları olayları aldıkları tedbirlerle birlikte Cumhuriyet savcısına vakit kaybetmeksizin bildirmek zorundadır. Bu bildirimden sonrada Cumhuriyet savcısından kural olarak yazılı, istisnai olarak sözlü alacağı emirlere göre soruşturma işlemlerini yönlendirecektir. Böylece kolluğun Cumhuriyet savcısının bilgisi dışında bir işlem yapmasının önüne geçilmiştir. Aslında CMK bazı hükümleriyle Cumhuriyet savcısına ulaşılamayacağı hallerin olabileceğini kabul etmişken, bazı hükümleriyle de Cumhuriyet savcısının kolluğun yanında, soruşturmanın başında olduğunu ve soruşturmayı yürüttüğünü varsaymıştır 78. Ancak bunlar istisnai hükümlerdir. Kararları bir hukukçu olarak Cumhuriyet savcısı alacak kolluk görevlileri de bu kararları uygulayacaktır; böylece Cumhuriyet savcısı tek karar merkezi haline getirilmiştir 79. Savcının bu yeni konumunun zaman içerisinde onu kolluklaştıracağı eleştirisi ileri sürülmüştür 80. Ancak savcı merkezli bu sistemin savcıyı kolluklaştıracağını söylemek mümkün değildir 81. CMUK döneminde de soruşturma, Cumhuriyet savcısı ve onun yardımcısı sıfatıyla kolluk tarafından gerçekleştirilirdi. Asıl yetkili Cumhuriyet savcısı olmasına rağmen kolluğun ön planda olması nedeniyle Cumhuriyet savcısı kolluktan gelen fezlekeleri tasdik makamı gibiydi 82. CMK döneminde Cumhuriyet savcısının daha iyi acele tedbirleri almak '' hak ve yetkisine ilişkin düzenlemenin CMK m. 161/2'ye eklenmesinin yerinde olacağını önermektedir; aynı doğrultuda görüş için bkz: Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 451; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nda 02/06/2007 tarihinde yapılan değişiklikle ek 6/4.m. "Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar. " haline getirilerek kaygılar giderilmiştir.; Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s Eryılmaz, s Öztürk, Erdem, s. 303; Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s. 111; suç üstü halinde dahi kolluğun sadece yakalama yetkisi olup her işlem için C.savcısından "nokta emir" alması gerekir. 80 Eryılmaz, s. 412; aynı doğrultuda görüş için bkz: Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 455; ayrıca bkz: Feridun Yenisey, "CMK'nın Genel Değerlendirilmesi", Ceza Hukuku Dergisi, Y:1, S:1, Eylül 2006, s. 17; yazar itham ve araştırma fonksiyonlarının üst üste gelmemesi gerektiğini ifade etmektedir. 81 Öztürk, Erdem, s. 697; aksi görüş için bkz: Eryılmaz, s. 412 vd; yazar Cumhuriyet savcısının emrindeki kolluk yerine eskiden olduğu gibi Cumhuriyet savcısının denetiminde kolluk anlayışının daha sağlıklı olduğunu düşünmektedir.; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 457; yazarlara göre basit işlerde kolluğa uyuşmazlığı halletme yetkisi kanunla verilerek uygulama kanunlaştırılmalıdır. 82 Yılmaz Yazıcıoğlu, 5271 sayılı Yeni CMK Uyarınca Soruşturma ve Soruşturma İşlemleri, Legal Hukuk Dergisi, Y:3, S:32, Ağustos, 2005, s. 2916; Bahri Öztürk, Bir Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Şen Matbaa, 2006, s. 151.

38 24 hukuk bilgisine sahip olması ve buna bağlı olarak da Cumhuriyet savcısının emrindeki kolluk görevlilerinin kişi hak ve özgürlüklerine daha saygılı davranacağının düşünülmesi nedenleriyle kolluk ikinci plana düşürülmüştür 83. Böylece kolluğun savcının kontrolü altında tutulması amaçlanmıştır. Ancak unutmamak gerekir ki; ceza adalet sisteminin iyi işlemesi Cumhuriyet savcısının kolluk ile birlikte suç soruşturmasını iyi yapmasına ve delilleri eksiksiz ve hukuka uygun olarak toplamasına bağlıdır 84. Cumhuriyet savcısı taraf değildir 85. Çünkü Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil yargılama yapılabilmesi için şüpheli veya sanığın lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak, şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür (CMK m. 160/2). Yine Cumhuriyet savcısı düzenleyeceği iddianamenin sonuç kısmında da şüphelinin sadece aleyhine olan hususlara değil, lehine olan hususlara da yer vermek zorundadır ( CMK m. 170/5). Yani savcı, şüphelinin karşısında yer alan karşı taraf konumda değildir; gerektiğinde şüphelinin yanında da yer alan onun lehine olan hususları da dile getiren bir konuma sahiptir. Bu nedenle savcının taraf olduğunu söylemek mümkün değildir. Doktrinde kanun metninde mağdurun lehine ve aleyhine olan delillerin de toplanacağından bahsedilmesinin yerinde olacağı dile getirilmiştir 86. Ancak daha öncede ifade ettiğimiz gibi toplumsal iddia makamını temsil eden savcılık niteliği gereği hem mağdurun lehine hem de aleyhine olan delilleri zaten toplamaktadır; bu nedenle bu görüşe katılmamız mümkün değildir. Cumhuriyet savcı bağımsız da değildir. Çünkü yürütme erki içinde yer alırlar ve bunlar içinde hiyerarşi söz konusudur. Emir alabilir. Başsavcılık teşkilatı bir bütündür. Başsavcılık altındaki savcılar işlemleri Başsavcılık adına yapmaktadır. Bu 83 Eryılmaz, s. 41; Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s. 111; Erem, s. 217; yazara göre adli kolluğun hukuk öncesi sayılmasına imkan yoktur. 84 Eryılmaz, s Tosun, s. 10; Özbek, s. 184; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 101; yazara göre makam olarak savcının taraf olduğunu söylemek mümkündür; çünkü kamusal iddia makamıdır. Ancak şahsı itibariyle taraf olduğundan bahsedilmez; CMK zorunlu kalmadıkça savcıyla ilgili taraf kelimesini kullanmaktan kaçınmıştır ; aynı doğrultuda görüş için bkz: Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 437 vd.; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 648, 649; yazara göre konu tartışmalı olup yazara göre taraftır; Köksal Bayraktar, Bir Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Şen Matbaa, 2006, s. 340; yazara göre iddianame düzenlenirken mecburilik ilkesi tamamen geçerli olursa savcı taraftır; ancak burada takdirilik hakim olmalıdır denirse savcı daha tarafsız konuma getirilir; Öztürk, Bir Adli Organ Olarak Savcılık, s Süheyl Donay, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 2009, s. 269; Soyaslan, s. 244.

39 25 nedenle bir savcının başladığı bir işe başka bir savcı devam edebilmektedir 87. Adalet bakanının savcıya dava açma konusunda emir verme yetkisi 5271 sayılı CMK ile kaldırılmıştır. Bazı yazarlar göre bu surette savcılığın fonksiyonel özerklikten fonksiyonel bağımsızlığa doğru yelken açması sağlanmıştır 88. Bazı yazarlara göre ise savcının bağımlı veya bağımsız olduğundan değil; sadece özerk olduğundan bahsetmek mümkündür Cumhuriyet Savcısının Hakim Kararı İstemi Bir suç işlendiği izlenimini veren hali öğrenir öğrenmez kamu davası açıp açmamak için karar vermek üzere gerçeği araştırmak için harekete geçen Cumhuriyet savcısı, bu evrede ancak hakim tarafından yapılabilecek bir soruşturma işlemine gerek görürse, istemlerini bu işlemin yapılacağı yerin sulh ceza hakimine bildirecektir. Kural olarak sulh ceza hakimi Cumhuriyet savcısının istemi üzerine harekete geçebilecektir; kendiliğinden harekete geçerek karar vermesi söz konusu değildir. CMK'nın 162.maddesine göre Cumhuriyet savcısı istemini '' işlemin yapılacağı'' sulh ceza hakimine yöneltecektir. Bu hükme göre her sulh ceza hakimi kendi yargı çevresindeki işlemleri yapabilecektir; bu nedenle yapılacak işlemin o yargı çevresindeki mahkemelerin görevine girip girmemesinin bir önemi yoktur 90. Kendisinden talepte bulunulan sulh ceza hakimi istenilen işlem hakkında, kanuna 87 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 100; soruşturma evresinin "dağınıklığı" ilkesi gereği kovuşturma aşamasının aksine soruşturma aşamasında işlemlerin aynı yerde, aynı şahıslar tarafından ve kesintisiz olarak yapılması gerekmez, bkz: Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 1128; Şafak, Bıçak, s. 45; Parlar, Hatipoğlu, s. 743, Feridun Yenisey, Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku Hazırlık Soruşturması ve Polis, İstanbul, 1987, s. 13; Yurtcan, CMK Şerhi, s Öztürk, Erdem, s. 309; Baykal, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 100; Öztürk, Bir Adli Organ Olarak Savcılık, s. 158; Bayraktar, s. 341; yazar idari işlerle savcıların ilgilenmesini bağımsızlığı zedeleyen bir unsur olarak görmektedir. 90 Centel, Zafer, s. 136; Nitekim Yargıtay 7.Ceza Dairesi 05/03/2007 tarih ve sayılı kararına konu olayda: 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa aykırı davranmak suçundan dolayı yapılan soruşturmada işyerinde arama yapılması için Cumhuriyet savcılığınca yapılan talep Sulh ceza mahkemesince ve itiraz edilen Asliye ceza mahkemesince yetkili mahkemenin Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi olduğundan bahisle reddedilmiştir. Bunun üzerine Yargıtay verdiği kararda 5846 sayılı kanunun 76. maddesinde bu kanundan doğan davalarda görevli mahkemenin ihtisas mahkemeleri olduğunun belirtildiği, bu durumda yargılama yapma görevinin hangi mahkemeye ait olduğunu kapsadığı, hazırlık soruşturmasının yürütülmesine ilişkin hususları içermemesi karşısında CMK'da düzenlenen arama ve el koymaya ilişkin hususların dikkate alınması gerektiğini Cumhuriyet savcılığınca yapılan arama ve el koymaya ilişkin taleplere ait kararların; 5271 sayılı kanunun 162. maddesi uyarınca sulh ceza mahkemesi tarafından verilmesi gerektiği dikkate alınmaksızın itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur, bkz: Parlar, Hatipoğlu, s. 784.

40 26 uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir (CMK m. 162). Soruşturma evresinde koruma tedbirine başvurmak gerektiğinde bu durum mahkemenin kesin hükmünden önce kişi hak ve özgürlüklerinin ihlali anlamına geldiğinden prensip olarak hakimin bir karar vermesi gereklidir 91. Ancak koruma tedbirlerinin hepsinde hakim kararı aranmaz. Cumhuriyet savcısının da hakim kararı olmadan başvurabileceği koruma tedbirleri vardır 92. Örneğin yakalanan kişi Cumhuriyet savcısının emriyle gözaltına alınabilir. Sulh ceza hakiminin Cumhuriyet savcısının talebi ile koruma tedbirine karar verdiği hallerde tali davanın söz konusu olduğu söylenebilir 93. Bu dava esas itibariyle asıl uyuşmazlığı çözmeye yönelik bir davadır ve soruşturma evresinde sulh ceza hakiminin vereceği karar bu tali davayı çözmeye yönelik bir karardır. Kanunda koruma tedbiri başlığı altında düzenlenmemekle birlikte niteliği itibariyle koruma tedbiri mahiyetinde kabul edilebilecek bazı işlemlere de karar verebilecek sadece hakimdir; örneğin gözlem altına alma, moleküler genetik inceleme 94. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresinde sadece koruma tedbirlerine başvurulması gereken durumlarda sulh ceza hakiminin kararını istemez bazı muhakeme işlemlerinin söz konusu olduğu durumlarda da hakim kararı gerekli olabilir. Örneğin hasta olan ve duruşmaya kadar hayatını kaybetme ihtimali bulunan 91 Yenisey, Hazırlık ve Polis, s. 138; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 274 vd.; Yurtcan, CMK Şerhi, s Bazı koruma tedbirlerine karar vermeye kural olarak hakim, gecikmede sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı yetkilidir. Örneğin; konutta, işyerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama (CMK m. 119), postada el koyma (CMK m. 129), gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (CMK m. 139), teknik araçlarla izleme (CMK m. 140/2). Bazı koruma tedbirlerine ise sadece hakim kararıyla başvurulabilmektedir. Örneğin tutuklama kararını sadece hakim verebilmektedir (CMK m. 101). Aynı şekilde avukat bürolarında arama yapılacaksa ancak hakim kararıyla ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde arama yapılabilir (CMK m. 130/1). Şirket yönetimi için kayyım tayini (CMK m. 133), bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma (CMK m. 134). Bazı koruma tedbirlerine ise hakim ve Cumhuriyet savcısının yanında, Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerle sınırlı olmak üzere, kolluk amiri de yetkilidir. Örneğin arama (CMK m. 119), elkoyma (CMK m. 127). 93 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 1140; Centel, Zafer, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 274.

41 27 bir tanığın dinlemesi durumunda sulh ceza hakimi savcının tanık ve şüpheli dinleme yetkisinin bulunduğunu söyleyerek bu talebi reddedemez 95. Soruşturma evresinde, Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmek istenen işlemlerin bir çoğu için hakim kararına ihtiyaç duyulması CMK'nın getirmeye çalıştığı sistemle bağdaşmamaktadır 96. Gerçekten, Cumhuriyet savcısının hem etkin konuma getirilmek istenmesi hem de delil toplarken hakim kararına veya onayına ihtiyaç duyulması soruşturmanın etkin ve hızlı işlemesini önlemektedir. Toplanması gereken delillerle ilgili Cumhuriyet savcısı karar vermeye hakimi zorlayamayacağına, hakimde karar vermek zorunda olmadığa göre ya deliller tam olarak toplanamayacak ya da toplanan delillerle düzenlenen iddianame delil yetersizliği nedeniyle iade edilecektir 97. Şüphelinin cep telefonundan diğer kişilerle yaptığı görüşmelere ait tarih, saat, görüşme süresi gibi bilgilerin istenmesinde dahi, Yargıtay 5.CD. 03/10/2005 tarih, 2005/ E.K sayılı kararında soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerin tespitinin CMK'nın 135/6.maddesi kapsamı dışında bırakıldığını, bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne ilişkin tespitin CMK'nın 135/1.maddesi uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün olduğuna karar vermiştir 98. Yargıtay 13.CD 30/11/2011 tarih, 2011/23240, 2011/6986, E.K sayılı kararında ise mağdur veya müştekinin kullandığı telefonuna ilişkin iletişimin tespitinin CMK m. 135'te düzenlenen şartlara tabi olmadığına, Cumhuriyet savcısının genel soruşturma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde bu kayıtları isteyebileceğine karar vermiştir 99. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında olduğu gibi iletişimin içeriğini 95 Centel, Zafer, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 274, Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s UpSKN87KsgaJ5oDoBg&ved=0CAUQFjAA&client=internaludscse&usg=AFQjCNG1rr0HmoEQauVHygtOdb-zmtEGA (Erişim: 10/12/2013); aksi görüş için bkz: Erdem, Öztürk, s. 630; yazarlara göre şüphelinin kullandığı telefon hattı ile görüştüğü diğer numaraların saat, tarih ve süresinin dökümüne ilişkin kayıtlarının ilgili kurumdan istenmesi hakim kararına tabi olmamalıdır (Erişim:28/01/2014); aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 4.CD, 29/11/2006 tarih, 2006/4669, 2006/17007, E.K; Ayrıca bu husus 14/02/2007 tarihinde kabul edilen Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğinin 10/4 maddesinde "Bir soruşturma sırasında delil toplama kapsamında, somut olayın özelliğine göre maddî

42 28 tespit edebilecek şekilde bu uygulamanın kabul edilmesi mümkün değildir 100. Aksi takdirde şüpheli hakkında iletişimin denetlenmesi için CMK'da aranan sıkı şartlara başvurulmadan mağdur veya müştekinin iletişimi denetlenerek şüpheli hakkında bu kayıtların delil olarak kullanılması gibi bir uygulama ortaya çıkabilir. Unutulmamalıdır ki; temel hak ve özgürlüklere açıkça ve şartları kanunda belirlenmek suretiyle müdahale edilebilir Sulh Ceza Hakiminin Görev Ve Yetkileri: Genel Olarak Soruşturma evresinden Cumhuriyet savcısı sorumludur ve son sözü yine Cumhuriyet savcısı söyleyecektir 102. Ancak soruşturma evresinde kişi özgürlüğünün kısıtlanması söz konusu olduğunda, hakim kararı bulunmadan kısıtlama yapılması insan haklarına ve anayasamıza aykırılık teşkil edecektir 103. Bu nedenle Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde örneğin tutuklama kararı vermesi bir hukuk devletinde kabul gören bir durum değildir. Soruşturma evresinde kişi özgürlüğünün kısıtlanmasını gerektiren durumlarda hukuk devletinin gereğini yerine getirmek için devreye sulh ceza hakimi girecektir. Soruşturma evresinde, sulh ceza hakimliği karar verecektir; 1985'e kadar bu görevi sorgu hakimleri üstlendiği için sulh ceza hakimine sorgu hakimi denildiği de görülmektedir 104. Sulh ceza hakimi bazı durumlarda Cumhuriyet savcısının isteği üzerine bazı durumlarda ise kendiliğinden harekete geçerek soruşturma evresine dahil olmaktadır. gerçekliğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için zorunlu olduğu takdirde, açık rızasının bulunması ve iletişim aracının kendisine ait olması şartıyla şikâyetçinin iletişiminin tespiti Cumhuriyet savcısının yazılı kararıyla Başkanlıktan istenir." şeklinde düzenlenmiştir. 100 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, dn.347, s. 357; Zeki Vatan, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri olarak İletişimin Denetlenmesi, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 2009, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Centel, Zafer, s Yenisey, Hazırlık ve Polis, s. 315, 316; Yurtcan, CMK Şerhi, s Centel, Zafer, dn.124, s. 136.

43 Soruşturmanın Sulh Ceza Hakimi Tarafından Yapılması Cumhuriyet savcısının tek çalıştığı ilçeler olabilir, bazen savcı görev yerinde olmayabilir veya hasta olabilir veya herhangi bir nedenle Cumhuriyet savcısına erişilemeyebilir 105. İşte bu gibi durumlarda soruşturma işlemleri istisnai olarak sulh ceza hakimi tarafından da yapılabilir. Gerçekten, suç üstü hali ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. Kolluk amir ve memurları, sulh ceza hakimi tarafından emredilen tedbirleri alır ve araştırmaları yerine getirir (CMK m. 163). Söz konusu durumda sulh ceza hakimi toplumsal iddia makamını işgal etmekte ve adeta zorunlu savcı olarak görev yapmaktadır 106. Sulh ceza hakiminin zorunlu savcı sıfatıyla soruşturma işlemlerini yapabildiği durumlar iki halde söz konusu olmaktadır. İlk durum suçüstü halinin söz konusu olması, ikinci durum ise gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığıdır. Suç üstü hali CMK'nın tanımlar başlığını taşıyan 2.maddesinde tanımlanmıştır. Gecikmesinde sakınca bulunan hal ise soruşturma işlemiyle ilgili bir işlemin zamanında yapılmaması halinde o işlem sonradan yapılsa bile beklenen amacı elde etme olanağının ortadan kalkması ya da azalması anlamına gelir 107. Ayrıca bu iki durumda da Cumhuriyet savcısına erişilemiyor olması ya da olayın genişliği itibariyle Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyor olması gerekmektedir. Sulh ceza hakimi, savcı sıfatıyla savcı sıfatıyla soruşturmasını yaptığı olayın soruşturma evresinde 162.madde uyarınca hakim kararı gerektiren bir iş söz konusu olduğunda karar veremeyecektir 108. Örneğin tutuklama gerektiren bir durum söz konusu olduğunda hakim sıfatıyla şüpheliyi sorgulayıp tutuklama kararı veremez. Çünkü tutuklama durumunda yapılan hakimlik görevidir. Hakimin tarafsızlığını sağlamak üzere öngörülmüş bulunan yargılama 105 Soyaslan, s. 258; Yaşar, s. 1940; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 637; yazar "Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa" halini bugün ki savcılık örgütlenmesi karşısında ender bir hal görmekte yasaya emniyet supabı olarak konulduğunu düşünmektedir. ; Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s. 113; yazara göre "Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa" ibaresi kendi mantığında çelişmektedir. İzah isteyen bir konudur. Kendisine ulaşılmayan biri nasıl olacakta soruşturmanın amiri olacaktır? 106 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 126; Centel, Zafer, s. 137; Yenisey, Hazırlık ve Polis, s. 137; Ünver, Hakeri, s. 211; yazarlar sulh ceza hakimi için "zorunluluk savcısı" terimini kullanmaktadır. 107 Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, I.Cilt, 3.Bası, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları, 2007, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 126; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 637.

44 30 yasağı hallerinden birine göre, aynı olayda savcılık yapmış olan kişi hakimlik görevini yapamaz, yapması ret sebebidir 109. Kanunda açık bir hüküm bulunmasa da sulh ceza hakimini soruşturma yapmaya mecbur eden halin ortadan kalkması halinde dosya Cumhuriyet savcısına iade edilmelidir 110. Çünkü soruşturmayı yapma görevi esasen Cumhuriyet savcısınındır Sulh Ceza Hakimliğinin İstemi Cumhuriyet savcısı soruşturma sonunda kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar üzerine suçtan zarar gören kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hakimliğine itiraz edebilir. İtiraz üzerine sulh ceza hakimliği kararını vermek üzere soruşturmanın genişletilmesine gerek görürse bu hususu açıkça belirtmek suretiyle o yer Cumhuriyet Başsavcılığından talepte bulunabilir (CMK m.173). 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı kanundan önce kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazlar Cumhuriyet savcısının görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi tarafından incelenmekteydi. Ağır ceza mahkemesi soruşturmanın genişletilmesini gerekli görürse soruşturmayı genişletmek için dosyayı Cumhuriyet savcısına değil, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı veren Cumhuriyet savcısının görev yaptığı yerdeki sulh ceza hakiminden eksik gördüğü hususların tamamlanmasını isteyerek gönderirdi; ancak bu durumda hangi hususta soruşturma yapılacağını görevlendirme kararında gösterilmeliydi Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Soyaslan, s. 260; Yaşar, s. 1940; Yener Ünver, Hakan Hakeri, Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Şen Matbaa, 2006, s. 283; Taşdemir, Özkepir, s. 671; Soyaslan, s. 260; Parlar, Hatipoğlu, s. 785; Ünver, Hakeri, s. 212 vd; yazarlar da bu görüştedir; ancak ilgili kanun maddesi nedeniyle iddianame düzenleyebilmesinin sakıncalı olduğunu ifade etmektedirler. 111 Taşdemir, Özkepir, s. 708; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 665; yazara göre sulh ceza mahkemesinin görevlendirilmesi sisteme aykırıdır.

45 31 Yasa değişikliğinden önce savcılıkça usulüne uygun bir soruşturma yapılmamışsa ağır ceza mahkemesinin soruşturmayı yapması için dosyayı Cumhuriyet savcısına geri gönderip göndermeyeceği tartışma konusu olmuş, Ceza Genel Kurulu 04/12/2007 tarih, 2007/ 2-247, 2007/257 sayılı kararında soruşturma evresinin tamamlanmadığı net bir biçimde tespit edilmekteyse, soruşturma evresinin Cumhuriyet savcısınca tamamlanması gerektiğini, aksi taktirde soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı var iken istisnai yetkili olan sulh ceza hakiminin soruşturmayı yapmasının CMK'nın getirdiği sisteme ve yasanın amacına aykırı olacağı sonucuna ulaşmıştı /06/2014 tarih ve 6545 sayılı kanun ile getirilen düzenleme ile sulh ceza hakimini kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunacaktır. Sulh ceza hakimliği soruşturma işlemlerinin tamamlanmasını isterken hangi işlemlerin yapılması gerektiğini de belirtmelidir Adli Kolluğun Görev Ve Yetkileri Genel Olarak Kolluk bir toplumda dirlik ve düzeni sağlamak amacıyla gerek suçtan önce gerekse suçtan sonra görev yapar 113. Ceza yargılamasında görev yaparak Cumhuriyet savcısının emrinde bulunan kolluk, suç işlendikten sonra görev yapan adli kolluktur 114. Kolluğun esas yetkili olduğu alan suç işlenmeden önceki alandır; 112 Kerim Tosun, Çetin Akkaya, İçtihatları ile Ceza Muhakemesi Kanunu ve CGİK, 2.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2009, s. 398 vd.; aynı doğrultuda 4.CD 14/11/2007 tarih, 2007/ sayılı kararı " Cumhuriyet Savcısının CMK'nın kendisine yüklediği soruşturma görevini hiç yerine getirmediği, ortada yasaya uygun bir "soruşturma"nın bulunmadığı bir durumda C.Savcısının CMK'nın 160 vd. maddeleri uyarınca soruşturma yapmasını sağlamak maksadıyla itirazın kabulüne karar vermesi gerekmektedir. Açıklanan yasal gerekler karşısında, incelenen dosyada Cumhuriyet savcısının yakınanın ifadesini alma dışında hiçbir soruşturma yapmaksızın kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi nedeniyle CMK'nın 173/3.maddesi koşulları oluşmadığından, C.Savcısının yasaya uygun soruşturma yapmasına olanak sağlamak maksadıyla kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar vermesi yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinde yer alan düşüncesi dosya içeriğine göre yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı CMK'nın 309.maddesi uyarınca, yasa yararına bozma isteğinin reddine, 14/11/2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi; bkz: Tosun, Akkaya, s. 406, Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 445 vd.; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 632; Feridun Yenisey, "Önleme Tedbirlerinde Kolluğun Yetkileri", Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, C:1, S:1, Y:1978, s. 50; yazar kolluğun suç öncesi yaptığı göreve "koruma görevi" ismini vermektedir.; Parlar, Hatipoğlu, s. 786; yazarlar suç öncesinde görev yapan kolluğa "idari kolluk" demektedir. 114 Erem, s. 219; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 632; Toroslu, Feyzioğlu, s. 266; Ünver, Hakeri, s. 202 vd; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 449; yazarlara göre her insan topluluğu gibi canlı bir varlık olan devletin bir bünyesi ve

46 32 suç sonrasındaki alanda ise ceza muhakemesi sistemimizin kabul ettiği sistem gereği sadece Cumhuriyet savcısının emriyle hareket edebilmektedir 115. Adli kolluk, Cumhuriyet savcısının yardımcısıdır. Savcı, adli soruşturmayı bizzat yürütmediği takdirde adli kolluk marifetiyle yürütür. CMK m. 164/2'de soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının emriyle öncelikle adli kolluğa yaptırılacağı belirtilmiştir. Adli kolluk görevlilerinin kimler olduğu ise CMK m. 164/1 de belirtilmiştir. Buna göre adli kolluk görevlileri; 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7.maddesi, 2/7/1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8.maddesi ve 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 3.maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli kolluk idari yönden İç işleri Bakanlığına, fonksiyonel olarak Cumhuriyet savcılığına bağlanmıştır 116. Yani kolluk, adli görevlerinin ifası sırasında adli kolluk sayılacak, kanunla kendisine verilen diğer görevlerin ifası sırasında ise genel kolluk olarak görev yapacaktır. Buna göre adli işlerde adli kolluğun amiri Cumhuriyet savcısıdır. CMK m. 164/3'te adli işler dışında kolluk görevlilerinin üstlerinin emrinde olacağı hüküm altına alınmıştır. Genel kolluktan bağımsız ayrı bir adli kolluk teşkilatının kurulması gerektiği birçok yazar tarafından ifade edilmiştir 117. Gerçek anlamda ve özel olarak adli kolluk kurulmamış olmasına rağmen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 167.maddesinde adli kolluğa ilişkin bu bünyenin görevleri vardır. Bu görevlerden biriside pislikleri boşaltmaktır. Bu görevde toplumda kolluk görevlilerine düşmektedir.; Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s Yurtcan, CMK Şerhi, s. 633; Ünver, Hakeri, s. 202; Yenisey, CMK'nın Genel Değerlendirilmesi, s. 16; yazar bu nedenle kolluğun suç öncesi önleme ve suç sırasında bastırma görevlerine yoğunlaşması gerektiğini tavsiye etmektedir.; Tosun, s. 16; Tosun'a göre kolluğun yaptığı iş her zaman idaridir, adli veya yargısal değildir. 116 Öztürk, Erdem, s. 700; Yurtcan, CMK Şerhi, s Donay, CMK Şerhi, s. 281; Ünver, Hakeri, s. 204; Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 122; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 638; yazara göre tarihi fırsat kaçırılmıştır; Erem, s. 218; Murat Aydın, Kamu Davasının Açılması ve İddianame, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2003, s. 139; aksi görüş için bkz: Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s. 110; suç kolluğu konusundaki sistemler için bkz: Tosun, s. 17 vd.

47 33 yönetmeliğin çıkarılacağı belirtilmiştir 118. Bu madde uyarınca Adli Kolluk Yönetmeliği çıkarılmıştır 119. Bu yönetmelikte yer alan hükümlerin bir bölümü Ceza Muhakemesi Kanunun tekrarı niteliğindedir. Bu yönetmeliğin 4.maddesine göre ise: '' Soruşturma yapmak üzere; a) Emniyet Genel Müdürlüğünce, asgarî tam teşekküllü bir polis karakolu bulunan yerlerde, b) Jandarma Genel Komutanlığınca, asgarî tam teşekküllü bir jandarma karakolu bulunan yerlerde, c) Sahil Güvenlik Komutanlığınca, asgarî sahil güvenlik bot komutanlıklarının bulunduğu yerlerde, d) Gümrük Muhafaza Genel Müdürlüğünce, gümrük muhafaza müdürlüğü ile müstakil bölge ve kısım âmirlikleri bulunan yerlerde, mevcut imkanlar ölçüsünde yeterince adli kolluk personeli görevlendirilir. '' Hüküm bu olmasına rağmen kolluk görevlileri arasında adli kolluk görevlileri ve genel kolluk görevlileri diye bir ayrıma gidilmemiştir. Suç işlendiği anda kolluk görevlileri olaya müdahale ederek adli kolluk görevlisi olarak işlem yapmaktadır Kolluğun Cumhuriyet Savcısının Emriyle İşe Girişmesi Cumhuriyet savcısı kamu davasını hazırlarken kolluk görevlilerinden suçla ilgili araştırma yapmasını isteyebilir. Bunun yanında Cumhuriyet savcısı, kolluğun araştırma işlemlerini bizzat yapmasını ve sonuçlarını bildirmesini de isteyebilir 120. Adli kolluk, Cumhuriyet savcısının yokluğunda yaptığı işlemleri Cumhuriyet savcısı adına yapmaktadır 121. Uygulamada geniş kapsamlı veya özel uzmanlık gerektiren 118 CMK m. 167: ''Adlî kolluk görevlilerinin nitelikleri ve bunların hizmet öncesi ve hizmet içi eğitimi, diğer hizmet birimleri ile ilişkileri, değerlendirme raporlarının düzenlenmesi, uzmanlık dallarına göre hangi bölümlerde çalıştırılacakları ve diğer hususlar; bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde Adalet ve İçişleri Bakanlıklarınca müştereken çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.'' 119 Resmi Gazete, 01/06/2005 tarih ve sayı; Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s. 113; yazara göre CMK'daki ve yönetmelikteki adli kolluğa ilişkin tanım ve düzenlemeler eksiktir. Tanım ve düzenlemeler, polis karakolları ile polis merkezleri dışında çalışan ve adli görev ifa eden kolluk görevlilerini dışarıda bırakmaktadır. 120 Yurtcan, CMK Şerhi, s. 635; Ünver, Hakeri, s. 204 vd. 121 Soyaslan, s. 246.

48 34 suç soruşturmalarında Cumhuriyet savcıları kolluğa soruşturma izni vermekte ve bu suçların soruşturmalarını kolluk görevlilerine yaptırmaktadır. Kolluk görevlileri önemli gelişmeler yaşandığında Cumhuriyet savcısını bilgilendirmektedir. Yapılan araştırmalar sonunda elde edilen bilgiler Cumhuriyet savcısına bildirilmekte savcıda bu bilgilere göre olay hakkında karar vermektedir. Ancak bu yöntemin Ceza Muhakemesi Kanunu ile getirilen sisteme uygun düştüğü söylenemez. Çünkü kanun soruşturmanın Cumhuriyet savcısının bilgisi ve yönetimi altında yapılmasını amaçlamaktadır. Önemli ve aydınlatılması güç olaylarda Cumhuriyet savcısının araştırma faaliyetlerini bizzat kendisinin yapması yerinde olacaktır Kolluğun Kendiliğinden İşe Girişmesi Kolluk görevlileri suçluları araştırmak ve işin aydınlatılması için acil olan önlemleri almak yetkisine sahiptir. Kolluk acil olan müdahaleyi yaptıktan sonra gerekli belgeleri düzenleyip Cumhuriyet savcısına gönderecektir. Polis Salahiyetleri ve Vazifeleri Kanununun ek 6.maddesine göre '' Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.'' Suç sonrası tehlikeli bir fiil gerçekleştiği zaman kolluk görevlileri kimseden emir almadan harekete geçer ve bu anda tek başına yetkilidir 123. Tehlikeyi önleyerek, işlenen suça son vermek kolluğun tek başına kullanabildiği bir yetkidir 124. Uygulamada kolluk görevlileri soruşturmaya ilişkin işlemleri ve ulaştığı sonuçları bir rapor halinde savcıya sunmaktadır. Fezleke adı verilen bu rapor niteliği bakımından olayın ilk aşamada gösterdiği tabloyu ortaya koyması bakımından 122 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 543; Yurtcan, CMK Şerhi, s Yenisey, CMK'nın Genel Değerlendirilmesi, s Yenisey, CMK'nın Genel Değerlendirilmesi, s. 16.

49 35 önemli bir yere sahiptir 125. Kolluğun yaptığı araştırmaları özet şeklinde objektif bir dille bu rapora yazması gerekli iken bu raporda kanaat açıklaması ise hukuka aykırıdır Adli Kolluğun Görevde Aykırılıkları Ve Soruşturma Yöntemleri Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya soruşturma yapılır. En üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise hakimlerin görevlerinden dolayı tabi oldukları yargılama usulü uygulanır ( CMK m. 161/5 ). Hakimler görevleri dolayısıyla ve görevleri esnasında işlemiş oldukları suçlar nedeniyle Adalet Bakanının izni ile yargılanır 127. En üst dereceli kolluk amiri tabirinden kimin anlaşılması gerektiği konusunda doktrinde bir fikir birliği yoktur. Bir kısım yazarlara göre en üst dereceli kolluk amirinden emniyet genel müdürü, jandarma genel komutanı, gümrük muhafaza müsteşarı ve sahil güvenlik komutanı anlaşılmalıdır 128. Bir kısım yazarlara göre ise en üst dereceli kolluk amiri Cumhuriyet savcısının yer bakımından yetkisine göre ayrı ayrı belirlenmelidir; buna göre emri veren Cumhuriyet savcısının bulunduğu il veya ilçeye göre o il veya ilçenin en üst dereceli kolluk amiri belirlenecektir 129. Yargıtay ise ikinci görüşü benimsemiştir. Yargıtay 4.Ceza Dairesi 28/01/2010 tarihli kararında "İlçe Emniyet Müdürü olan Hikmet hakkında görevi savsama suçu ile ilgili 125 Yurtcan, CMK Şerhi, s. 635; Adli Kolluk Yönetmeliği m. 6/8'de Adlî kolluğun Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda şüphelinin lehine veya aleyhine olan tüm delilleri toplayacağı, bunları bir fezleke ile Cumhuriyet savcısına sunmakla yükümlü olduğu, hukuka aykırı delil elde edildiğinin tespiti hâlinde, fezlekede bu hususa da yer vereceği düzenlenmiştir. 126 Cihan, Yenisey, s Adli görev; failin yakalanması, arama yapılması, ifade alınması gibi suçun soruşturması, kovuşturulması ve infazı kapsamında yapılması gereken görevleridir, bkz: Parlar, Hatipoğlu, s Öztürk, Erdem, s. 700; Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri ( Memur Yargılaması ), 3.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2012, s. 875; yazarlar en üst dereceli kolluk amiri kavramının Türkiye geneli bakımından ilgili kolluk örgütünün en üstündeki amirini ifade ettiğini kabul etmekle birlikte konunun ayrıca soruşturulan fiilin işlendiği yerdeki kolluk teşkilatı bakımından da değerlendirilmesi gerektiği belirterek fiilin işlendiği yerdeki kolluk teşkilatının en üst dereceli amiri bakımından da hakimlerle ilgili usulün uygulanması gerektiği görüşündedirler. 129 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, dn.21, s. 452; Şahin, Gazi Şerhi, s. 508; yazar CMUK 154.maddenin aynen benimsendiği görüşündedir.; Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s. 115.

50 36 kamu davası açılabilmesi için 5271 sayılı C.Y.Y'nin 161/5.maddesi uyarınca, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 82 ve devamı hükümlerine göre Adalet Bakanlığı'ndan soruşturma ve kovuşturma izni alınması gerektiği gözetilmeden, duruşmaya devamla hüküm kurulması " kanuna aykırı bulunmuş ve hükmün başka yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir 130. Böylece adli kolluk amirlerinin soruşturulması ikiye ayrılmıştır: Doğrudan doğruya savcı tarafından soruşturulabilen kolluk amirleri ve savcı tarafından soruşturulamayan kolluk amirleri 131. Kamu görevlileri ve kolluk görevlilerinin adli görevi ihmal ve kötüye kullanmalarının soruşturulmasının doğrudan doğruya savcıya verilişinin sebebi, savcının kamu görevlileri ve kolluk üzerindeki gücünü artırarak, soruşturmaya ve yargılamaya hız kazandırmaktır 132. Cumhuriyet başsavcıları her yılın sonunda, o yerdeki adlî kolluğun sorumluları hakkında değerlendirme raporları düzenleyerek, mülkî idare amirlerine gönderir ( CMK m. 166 ). Bu hüküm soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı ile kolluk ilişkilerinin düzenli ve sağlıklı bir şekilde yürümesini sağlamak amacıyla getirilmiş bir CD, 28/01/2010, 2008/ /856, E. K, (Yargıtay Kararları Dergisi, Yargıtay Yayınları, 37.Cilt, 2 sayı, Şubat, 2011, s. 335 ); 4.CD, 22/01/2008 tarih, 2007/8174, 2008/551, E.K sayılı kararında ilçe jandarma merkez komutanı olan sanığın en üst dereceli kolluk amiri olmadığını ve CMK 161/5.maddesi gereğince genel hükümlere göre doğrudan hakkında soruşturma yapılması gerektiğini belirterek Alaçam Asliye Ceza Mahkemesinin durama kararını kanun yararına bozmuştur. ; 4.CD, 06/02/2007 tarih, 2006/10499, 2007/1166, E.K sayılı kararında sadece hakim ve savcıların görevlerine iştirak eden kamu görevlilerinin aynı soruşturma ve kovuşturma mercilerine tabi olduğunu, sanık polis memurunun en üst dereceli amirin eylemine iştirak etse bile hakkında 2802 sayılı yasanın uygulanmayacağını belirterek Haymana Asliye Ceza Mahkemesinin sanık polis memuru hakkındaki durma kararını bozmuştur. 131 Şahin, Gazi Şerhi, s. 508; Ünver, s. 206 vd; yazarlar bu durumu, suç iddialarını araştırmayı güçleştireceği için yerinde bulmamaktadırlar. ; 4.CD, 23/06/2010 tarih, 2010/12168, 2010/12351, E.K sayılı kararında cinayet büro amiri olarak görevli şüphelinin cinayet olayını öğrenip gerekli soruşturma işlemlerine başlattığı halde C.savcısına bilgi vermeyerek CMK 161/2 maddesine aykırı davrandığı ve TCK 279/2 maddesindeki suçu işlediği iddiasıyla düzenlenen iddianamenin iadesi üzerine; işlenen suçun 4483'e tabi olmadığına, suçun adli göreve ilişkin olduğundan doğrudan soruşturulması gerektiğine hükmederek yerel mahkemenin kararını kanun yararına bozmuştur. ; 4.CD, 08/11/2006 tarih, 2006/4667, 2006/16051, E.K sayılı kararında Düzce Ağır Ceza Mahkemesinin yargılamanın durdurulması kararına; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Bolu İl Jandarma Komutanlığında istihbarat şube müdür olarak görevli sanığın Cumhuriyet Başsavcısı hakkındaki iddialarıyla ilgili olarak iftira suçundan yürütülen soruşturmanın şahsi suç olması nedeniyle genel hükümlere göre yürütülmesi gerektiği şeklindeki itirazı, 2802 sayılı yasanın 76.maddesi gereğince Adalet Bakanlığından iftira suçu açısından izin alınmadığı gerekçesiyle yerinde görmeyerek reddetmiştir.; 4.CD, 08/07/2008 tarih, 2008/9666, 2008/15900 E.K sayılı kararında; şüpheli komiserin yüksek sesli müzik dinleyen kişiler hakkında kabahat cezası kesilmesini isteyen C.savcısının isteğine aykırı hareket etmek şeklindeki eyleminin idari bir görevin savsanması niteliğinde olduğunu bu nedenle şüpheli hakkında 4483 sayılı kanun uyarınca soruşturma izni alınması gerektiğini belirtmiştir. 132 Soyaslan, s. 254; Eryılmaz, CMK ve Kolluk, s. 117; yazar bu durumu eleştirmektedir.

51 37 hükümdür 133. Cumhuriyet Başsavcıları tarafından düzenlenen bu rapor bağlayıcı nitelikte değildir. Adli kolluğun sicil amiri savcı değildir 134. Değerlendirme raporları ilgililerin sicillerinin düzenlenmesinde dikkate alınır 135. İllerde valiler, ilçelerde kaymakamlar adli kolluğun sicil amiridir. Öte yandan Cumhuriyet Başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları adli kolluk hizmetlerini her zaman denetleme yetkisine sahiptir ( Adli kolluk yönetmeliği m. 13 ) Diğer Kolluk Görevlilerinin Adli Kolluk Görevi Ceza muhakemesi kanunu adli kolluk görevlileri dışında yer alan ancak kolluk teşkilatı içinde yer alan diğer kolluk görevlilerinin gerektiğinde veya Cumhuriyet savcısının talebi üzerine adli kolluk görevini yerine getirmek zorunda olduğunu hüküm altına almıştır. CMK m. 165'e göre ''Gerektiğinde veya Cumhuriyet savcısının talebi halinde, diğer kolluk görevlileri de adli kolluk görevini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu durumda, kolluk görevlileri hakkında, adli görevleri dolayısıyla bu Kanun hükümleri uygulanır.'' Örneğin, özel güvenlik görevlisi bir suç ile karşılaştığında adli kolluk görevini yerine getirmek durumundadır 136. Aynı şekilde orman muhafaza amir ve memurlarının orman suçlarının takibinde ve soruşturmasında diğer kolluk birimleri kapsamında yer aldığına şüphe yoktur Kamu Davasının Hazırlanmasının Sona Ermesi Ceza muhakemesi sistemimizde kamu davasının hazırlanması aşamasını sona erdirecek organ olarak Cumhuriyet savcısını belirlemiştir 138. Cumhuriyet savcısı, adli kolluk ve diğer kurumların katılımıyla soruşturma evresinde araştırma faaliyetini tamamladıktan sonra olayla ilgili olarak yeterli şüphenin bulunup 133 Şahin, Gazi Şerhi, s. 514; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 639; yazar bu raporların adli kolluğun mesleki başarı veya başarısızlığının değerlendirilmesinde önemli olmayacağını düşünmektedir. 134 Özbek, s Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s Özbek, s. 215; Ünver, Hakeri, s. 202; Parlar, Hatipoğlu, s Zekeriya Yılmaz, 5560 sayılı Kanun Değişiklikleriyle Ceza Muhakemesi Kanununun Getirdiği Yenilikler ve Yargılama Sistemi, 2.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2007, s. 92; Ünver, Hakeri, s. 202; Parlar, Hatipoğlu, s. 787; köy koruyucusu, belediye zabıtası, çarşı ve mahalle bekçileri, çiftçi mallarını koruma bekçileri de bu kapsamdadır. 138 Tosun, s. 16; karşılaştırmalı hukukta hazırlık evresine son verebilecek organlar için bkz: Pradel, çev: Dönmezer, s. 38, 39; yazara göre ceza usul yasalarında hazırlık evresine son verme görevi soruşturmayı yürütmüş ajana bırakılabildiği gibi başka bir ajana da bırakılabilmektedir. ; Ali Osman Kaynak, "Hazırlık Soruşturmasında Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi", Ankara Barosu Dergisi, 55 yıl, 1998/2 sayı, s. 57.

52 38 bulunmadığı konusunda bir sonuca varacak, kamu davasını açıp açmamak konusunda bir karar verecektir 139. Bu kararı verirken de kanunun tanıdığı imkanlarla sınırlı olarak hareket edecektir. Eğer araştırmalar sonucunda suçun işlendiğine dair yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmişse Cumhuriyet savcısının önünde esas olarak iki seçenek bulunmaktadır. Cumhuriyet savcısının önündeki ilk seçenek kamu davasını açmak amacıyla iddianame düzenlemektir. Kamu davasının açılabilmesi için ise Cumhuriyet savcı tarafından iddianame düzenlenmesi ve bu iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi gerekmektedir. Soruşturma evresini, yetkili makamlar tarafından suç haberinin öğrenilmesiyle başlayıp Cumhuriyet savcısınca düzenlenecek iddianamenin ceza mahkemesi tarafından kabul edilmesiyle sona eren ceza muhakemesi aşaması olarak tanımlamıştık. Tanımdan da anlaşılacağı gibi mahkeme Cumhuriyet savcı tarafından düzenlenen iddianameyi kabul etmez ise kamu davasının hazırlanması aşaması sona ermeyecektir. Dolayısıyla salt olarak iddianamenin düzenlenmesi kamu davasının hazırlaması aşamasını sona erdirmemektedir. Bu nedenle kamu davasının hazırlanması aşamasını sona erdiren ilk hal iddianame düzenlenmesi ve bu iddianamenin mahkemece kabulüdür. Cumhuriyet savcısının önündeki ikincisi seçenek ise 5271 sayılı CMK'nın 171.maddesinde düzenlenen kamu davasını açmada taktir yetkisinin tanındığı hallerden birinin varlığı halinde kamu davasının ertelenmesine veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermektir. CMK 171'de iki ayrı kurum düzenlenmiştir 140. Bu hallerden birinin varlığı halinde Cumhuriyet savcısı elinde suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe doğuran delillerin varlığına rağmen kamu davasını açmayabilecektir. Böylece Cumhuriyet savcısı kamu davasını açmada taktir yetkisini kullanarak hazırlık aşaması sona erdirecektir. Kamu davasının hazırlanması aşamasında yapılan araştırmalar sonucunda suçun işlendiği şüphesini doğuran yeterli delil elde edilememişse Cumhuriyet savcısının önünde tek bir seçenek bulunmaktadır. Bu durumda Cumhuriyet savcısı 139 Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12.Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 2007, s Haluk Çolak, Mustafa Taşkın, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 2.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2007, s. 839.

53 39 kovuşturmaya yer olmadığına dair karar yani uygulamadaki adıyla "takipsizlik" kararı vererek hazırlık aşamasını sona erdirecektir. Kamu davasının açılmasında taktir yetkisine ilişkin hükümleri ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı bu başlık altında, kamu davasının açılması amacıyla düzenlenecek olan iddianame, kabulü ve iadesi ikinci bölümde incelenecektir Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi Mecburilik ilkesi, suç işlediği hususunda yeterli delil bulunan herkesin yargılama makamı önüne çıkartılmasını ifade etmektedir 141. Bu ilkeye göre şüpheli hakkında yeterli delil elde edildiği zaman mutlaka dava açılmalıdır. Bu nedenle suçun işlendiğine dair yeterli şüphenin mevcudiyeti halinde Cumhuriyet savcısı, kamu davasını açmak mecburiyetinde ise kanun, kamu davasının mecburiliği ilkesini benimsemiş demektir 142. Her durumda davanın açılması cezadan beklenen amaca uygun düşmeyebilir; çünkü ceza hukukunun tek amacı kişileri cezalandırmak değildir, aynı zamanda imkanlar dahilinde kişileri yargılama organının önüne çıkarmayarak kişilerin teşhir edilmelerine engel olmaktır 143. Diğer taraftan kişi hakkında kamu davasının açılması, 141 Çolak, Taşkın, s. 831; Serkan Meraklı, Cumhuriyet Savcısının Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s. 50; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 652; mukayeseli hukukta kamu davası açmada takdir yetkisi için bkz: Hüseyin Tanfer Ayhan, Ceza Muhakemesi Kanunu 171/1.Maddesi Kapsamında Cumhuriyet Savcısının Kamu Davası Açmada Takdir Yetkisi, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2013, s. 32 vd. 142 Tosun, s. 39; İsmail Malkoç, Mert Yüksektepe, Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, I.Cilt, Ankara, Malkoç Kitapevi, 2008, s. 958; Aydın, s. 76; Cumhur Şahin, İzzet Özgenç, Adem Sözüer, "TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu", Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 1.Cilt ( Kanunlar), 12.Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s. 622; Çolak, Taşkın, s. 831; Veli Özer Özbek, CMK İzmir Şerhi Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005, s. 727; Aydın, s. 137, 138; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Pınar Bacaksız, Koray Doğan, İlker Tepe, İsa Başbüyük, Serkan Meraklı, Açıklamalı-Şematik-Pratik Çalışma Kitabı-II-Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 7.Baskı, 2014, s. 31; yazarlar ilkeyi araştırma mecburiyeti ilkesi, kamu davası açma mecburiyeti ilkesi, olarak incelemektedir.; aynı doğrultuda bkz: Hüsamettin Uğur, "Ceza Muhakemesinde Kovuşturma Mecburiyeti İlkesinden Maslahata Uygunluk İlkesine", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:73, Y:2007, s. 257; Meraklı, s. 48; Ayhan, s. 45; Feridun Yenisey, "Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi", Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul, Ceza Hukuku Derneği Yayınları, 2009, s. 235; yazar maslahata uygunluk ilkesini dar anlamda ve geniş anlamda maslahata uygunluk olarak iki ayırmaktadır. Şikayete bağlı suçlarda olduğu gibi davanın açılması bazı şartlara bağlı ise durumlarda aranan maslahata uygunluk geniş anlamda iken sadece savcının taktirinde olan durumlarda dar anlamda maslahata uygunluktan söz edilir.; Özkan Gültekin, "İddianamenin Yerine Geçen Belgeler İddianamenin İadesine Konu Olabilir mi? ", Adalet Dergisi, 37.Sayı, Kalkan Matbaacılık San. ve Tic. Ltd. Şti., Mayıs 2010, s. 147; Murat Aydın, "İddianamenin Unsurları ve İadesi", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, X.Cilt, 1, 2 Sayı, 2006 Yıl, s Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 126.

54 40 kişinin mahkum olduğu anlamına gelmemekte ise de davanın açılmasının bile sanık durumuna düşürülmüş kişi için çok vahim sonuçlara yol açabildiği de unutulmamalıdır 144. Maslahata uygunluk ilkesinde kamu davasını açmada mecburilik ilkesinden farklı olarak kamu davasını açmak için gerekli yeterli şüphenin mevcudiyetine rağmen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilebilmektedir. Bu nedenle kamu davasının açılması bakımından yeterli şüphenin mevcudiyetine rağmen Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmada ve kamu davasını yürütmede taktir yetkisi bulunmakta ise kanun maslahata uygunluk ( taktirilik) ilkesini benimsemiş demektir 145. Ancak bunun için davanın açılmasının suçlunun cezasız kalmasından daha büyük zararlar doğurması gerekmektedir 146. Mecburilik ilkesinin benimsendiği hallerde de kovuşturmaya yer olmadığına karar verilebilir; ancak bu maslahata uygunluk ilkesinin benimsenmiş olduğunu göstermez. Zira bu durumda Cumhuriyet savcısının dikkate aldığı husus kovuşturmanın maslahata uygun olup olmadığı değil 147, kovuşturma olanağının bulunup bulunmadığı veya yeterli şüphenin mevcut olup olmadığıdır. Mecburilik ve maslahata uyguluk ilkeleri birbirlerinin zıttı olan ilkeler değillerdir; eğer böyle olsaydı birinci ilke gereği her şüpheli durumda dava açmak gerekir, ikinci ilke gereği ise bazı şartlar gerçekleşince dava açmamak gerekirdi Erem, s. 212; Uğur, s. 259; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 653; yazara göre savcı, skandal yaratmamak düşüncesiyle dış politika mülahazaları, küçük çocukların korunması veya yargılama giderlerinin cezadan beklenen faydayı aşması durumunda dava açmayabilecektir. 145 Özbek, Kanbur, Bacaksız, Doğan, Büyükbaş, Meraklı, s. 31; Şahin, Özgenç, Sözüer, s. 622; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 653; Meraklı, s. 58; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 370; Malkoç, Yüksektepe, s. 956; Aydın, s. 76; Ali Rıza Töngür, Ceza Hukukunda Yeni Boyutlarıyla Erteleme, Ankara, Adalet Yayınevi, 2009, s. 160; Uğur, s. 258; Selahattin Keyman, Ceza Muhakemesinde ( Asıl Ceza Muhakemesinde ) Savcılık, Ankara, Sevinç Matbaası, 1970, s. 95; yazar maslahata uygunluk terimi yerine takdirilik terimini kullanmayı tercih etmektedir. ; aynı kullanım için bkz: Yenisey, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, s. 236; Uğur, s. 259; Ayhan, s. 51; maslahata uygunluk ilkesinin tarihi gelişimi için bkz: Meraklı, s. 56 vd. 146 Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 217; Centel, Zafer, s. 462 vd; Ayhan, s. 52; Mustafa Özen, "Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi", Ankara Barosu Dergisi, S:3, Y:67, Yaz 2009, s. 20; maslahat, hukukta kamu yararı anlamına gelmektedir bkz: Uğur, s. 258; Meraklı, s. 56; Ayhan, s Keyman, s. 101; Meraklı, s Keyman, s. 95; Töngür, s. 167; mecburilik ilkesinin C.savcısının görevi dışında öğrendiği suçlar açısından geçerli olup olmayacağı hususundaki görüşler için bkz: Meraklı, s. 53 vd.

55 41 Maslahata uygunluk ilkesi iki şekilde uygulanabilmektedir: Ya sistemin bünyesinden gelen sakıncaları giderebilmek amacıyla istisnai olarak uygulanır ya da genel ilke olarak uygulanır 149. Ancak ülkeler bu ilkelerden birine sıkı sıkıya bağlı kalmak yerine bizim kanunumuzda olduğu gibi kamu davasının mecburiliği ilkesini maslahata uygunluk ilkesiyle yumuşatma yoluna da gidebilmektedir. Yani bu iki ilkenin birbiriyle bir arada uygulanabilme imkanları da vardır. Kanunlarda bu ilkelerden birinin tercihi ise bir ceza siyaseti sorunudur 150. Ceza Muhakemesi Kanunumuz ise kamu davasının mecburiliği ilkesi benimsenmiş olmasına rağmen CMK m. 171/1'de maslahata uygunluk ilkesinin bir uygulamasına yer verilmiştir 151. Böylece batı uygulamalarına paralel olarak mecburilik ilkesinin keskinliği törpüleyen bir etki sağlanmış olmaktadır Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmasını Gerektiren Koşullar Veya Şahsi Cezasızlık Sebebinin Varlığı Suçun işlendiğine dair yeterli şüphenin mevcudiyeti halinde kamu davasının açılması gerekir. Ancak CMK m. 171/1'de iki durumda savcıya yeterli şüphenin mevcudiyeti halinde kamu davasını açıp açmamak konusunda taktir yetkisi tanımıştır. Bu hallerin mevcudiyeti halinde Cumhuriyet savcısı taktir hakkına sahiptir. Bu haller şunlardır: 149 Keyman, s. 97; Meraklı, s. 96 vd.; mecburilik veya maslahata uygunluk ilkesini kabul eden ülkeler için bkz: Meraklı, s.98 vd.; askeri yargıda maslahata uygunluk ilkesinin uygulama bulacağı haller için bkz: Ayhan, s.129 vd. 150 Meraklı, s. 61; mecburilik sisteminin Kant ın kısas teorisine, maslahata uygunluk sisteminin ise Bentham ın faydacı teorisine dayandığı hususunda ayrıca bkz: Keyman, s Şahin, Gazi Şerhi, s. 523; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 654; Özbek, İzmir Şerhi, s. 727; yazar kamu davasının açılmasının istisnası olarak uzlaşmayı, ön ödemeyi, şahsi cezasızlık sebeplerinin varlığını ve cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulları kabul etmektedir.; Feyzioğlu, Tespit ve Değerlendirmeler, s. 42; yazara göre burada bir ihtiyari yetki söz konusu değildir; çünkü bu hallerin mevcudiyeti halinde savcı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek zorundadır.; aynı doğrultuda görüş için bkz: Mustafa Albayrak, Bilimsel Görüşler, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Daireleri Kararları Işığı Altında Notlu-Atıflı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu Öz Kitap, 5.Baskı, Ankara, Adalet Yayınevi, 2011, s. 274, 275; Özbek, s. 511; yazara göre bu haller tüm suçları kapsamadığı ve her durumda uygulanabilir olmadığından dolayı ceza muhakemesi hukukumuzda maslahata uygunluk ilkesinin benimsendiğini söylemek mümkün değildir. Bunlar mecburilik ilkesine getirilen istisnalardır.; Donay, CMK Şerhi, s. 289; yazar katı bir mecburilik ilkesinden vazgeçildiğini belirtmekte ve yeni sisteme ''yumuşatılmış mecburilik'' ismini vermektedir.; Parlar, Hatipoğlu, s. 819; yazarlar kovuşturma mecburiyeti ilkesine istisna getirildiğini belirtmektedirler.; maslahata uygunluk ilkesinin fayda ve sakıncaları için bkz: Tosun, s. 39, 40; ayrıca bkz: Keyman, s. 99, Töngür, s. 169; Meraklı, s. 101, 104; mecburilik ilkesinin leh ve aleyhindeki görüşler için bkz: Uğur, s. 263 vd.; Meraklı, s. 62 vd.; maslahata uygunluk ilkesinin leh ve aleyhindeki görüşler için bkz: Ayhan, s. 54 vd.

56 42 Cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların veya Şahsi cezasızlık sebebinin varlığıdır. Taktir hakkı, bu iki halin bulunduğu hallerde dahi Cumhuriyet savcısının istemesi halinde kamu davası açabileceği anlamına gelmektedir 153. Cumhuriyet savcısının bu iki şartın varlığına rağmen gerekçe göstermeden dava açmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. CMK'nın 171.maddesiyle getirilen bu düzenlemenin yerinde bir düzenleme olup olmadığı konusunda değişik görüşler mevcuttur. Bunlardan birinci görüşe 154 göre madde bu haliyle sakıncalara, eşitsizliğe yol açacaktır. Çünkü hiç bir hukuksal ölçüt konulmadan soyut iki nedene dayalı olarak bu hükmün uygulanması savcının iradesine bırakılmıştır. Aynı ve benzer olaylarda farklı uygulamalarla karşılaşmak mümkün olacaktır. Ayrıca savcının vereceği bu karara karşı bir kanun yolu öngörülmemiştir. Buna karşın ikinci görüşe 155 sahip yazarlar, CMK'nın savcı odaklı olduğunu, soruşturma evresinin tek hukukçusu olan ve yeniden tarif edilen savcılığa güvenmek durumunda olduğumuzu ifade etmektedirler. Aksi taktirde her uyuşmazlığın mahkeme önüne taşınması durumunda kişilerin lekelenmeme hakkı ihlal edileceği gibi mahkemelerin iş yükü de artacaktır. Kaldı ki şahsi cezasızlık sebepleri ile etkin pişmanlık hükümleri izlenen suç politikası gereği ceza kanunda yer verilen kurumlardır. Somut olayda bu hallerin var olduğunu ve dava açıldığını düşündüğümüzde dahi mahkeme tarafından CMK'nın 223/4-a-b maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceği için dava açılmasının mahkemenin iş yükünü arttırmaktan başka pratik bir anlamı olmayacaktır 156. Ancak şunu da ifade etmek isteriz ki; somut olayda şahsi cezasızlık sebebinin veya etkin pişmanlığın var olup olmadığı hususunda Cumhuriyet savcısının tereddüdü hasıl olursa taktirini dava açmak yönünde kullanmalıdır Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 116; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 658; Erdal Noyan, Ceza Davası, 2.Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2007, s. 610; Ayhan, s. 52; Parlar, Hatipoğlu, s. 820; aksi görüş için bkz: Feyzioğlu, Tespit ve Değerlendirmeler, s. 40 vd. ; Nitekim 6.CD, 11/07/2007 tarih, 2006/12779, 2007/8696, E.K sayılı kararında Manisa 3.Asliye Ceza Mahkemesi'nin suça sürüklenen çocuk hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi yoluna gidilmeden düzenlendiği gerekçesiyle iddianamenin iade edilmesine karar verdiği olayı incelerken "erteleme hususunun Cumhuriyet savcısının takdirine bağlı olduğu ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının verilmesi konusunda Cumhuriyet savcısının zorlanamayacağı" belirtilmiştir. 154 Ünver, Hakeri, s. 533 vd; Özen, s Öztürk, Erdem, s. 708; Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 126; yazara göre savcıya verilen bu yetkiyi geniş tutmak gereklidir. Şahsi cezasızlık hali ve cezayı ortadan kaldıran etkin pişmanlık hükümlerince verilecek takipsizlik kararı şartların varlığı halinde zorunlu olarak verilmesi gereken kararlardır. Maddenin birinci fıkrası, ikinci fıkrası ile birlikte yorumlandığı zaman bu sonuca varmak gerekir. 156 Aynı doğrultuda görüş için bkz: Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 115; Meraklı, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 116; Parlar, Hatipoğlu, s. 820.

57 43 Cumhuriyet savcısının bu kararına karşı kanun yolu öngörülmemesine rağmen idari açıdan denetim yapılabilir. Yani Başsavcının denetimi söz konusu olabilir 158. Kıta Avrupa'sı hukuk sistemini benimsemiş olan ülkelerde yargılamayı çabuklaştırmak amacıyla çeşitli çabalar içine girilmiştir. Günümüzde bu hukuk sistemini benimseyen ülkelerde mecburilik ilkesi giderek önemini kaybetmekte maslahata uygunluk ilkesi genel kabul görmektedir 159. Avrupa Devletlerinin birçoğunda Hollanda, İngiltere, Fransa gibi maslahata uygunluk ilkesinin geçerli iken Almanya'da kovuşturma mecburiyeti ilkesi hala geçerlidir Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanmasını Gerektiren Koşulların Varlığı Suçun tamamlanmasından sonra failin gönüllü olarak suçtan meydana gelen neticeyi telafi etmeye yönelik eylemlerine etkin pişmanlık denir 161. Etkin pişmanlığın TCK m. 36'da düzenlenmiş olan gönüllü vazgeçmenin tamamlanmış suçlardaki görünüm şekli olarak nitelendirmek mümkündür 162. Etkin pişmanlığın kabul edildiği suçlarda suç teşkil eden fiil işlendiği sırada bu fiili işleyen kişinin cezalandırılmasını engelleyen bir durum söz konusu değildir; ancak suç işlendikten sonra failin duyduğu pişmanlık nedeniyle ceza verilmemekte veya cezasında indirime gidilmektedir 163. Etkin pişmanlık genel hükümler arasında ceza sorumluluğunu 158 Öztürk, Erdem, s. 708; Ayhan, s. 116; Ünver, Hakeri, s. 533; Albayrak, s. 280; Özen, s. 51; yazara göre her ne kadar bu yola başvurmak mümkün ise de bu yol itiraz kanun yolunun sağladığı güvenceyi tarafsızlık ve bağımsızlığı sağlayamaz. Bu nedenle yazar kanunda değişiklik yapılarak itiraz kanun yoluna başvurma imkanı getirilmesini önermektedir.; Uğur, s. 274; yazara göre itiraz yolunun kapatılması "maksadı aşan" bir düzenlemedir. 159 Kıta Avrupa'sı dahil birçok ülkede kamu davasının mecburiliği ilkesine birçok istisna getirilmiş bu ilke kural olmaktan adeta çıkmıştır bkz: Madde gerekçesi; Ayhan, s. 32; İbrahim Keskin, İddianamenin İadesi, / htm ( Erişim: 21/12/2013). 160 Ayhan, s. 32, 33; Yenisey, Ceza Muhakemesi Süjelerinin İradelerinin Ceza Muhakemesinin Yürüyüşüne Etki si Sorunu, s. 466; Uğur, s. 259 vd. 161 İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi (Genel Hükümler), 2.Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005, s. 489; Koca, Üzülmez, s. 415; Veli Kafes, "Ceza Hukukunda Mağdurun Zararının Giderilmesi", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:60, S:1, Y:2011, s. 129; Parlar, Hatipoğlu, s. 819; Ayhan, s. 89; Meraklı, s Koca, Üzülmez, s. 415; Özbek, İzmir Şerhi, s. 732; Yusuf Solmaz Balo, Ekrem Çetintürk, "Amerika Birleşik Devletleri Ceza Hukuku Uygulamasında Savcı-Sanık Pazarlığı ve Türkiye'de Uygulanabilirliği", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:XVII, S:1-2, Y:2013, s. 1288; yazarlar etkin pişmanlığı, uygulanma amaçları ve sanığın alacağı cezaya etkisi bakımından savcı-sanık pazarlığına bir miktar benzediği görüşündedir. 163 Özgenç, s. 603; Turhan, s. 321, 322; Töngür, s. 169; Ayhan, s. 59; Özgenç, Gazi Şerhi, s. 273.

58 44 kaldıran bir neden olarak düzenlenmiş değildir. Sadece belli suçlar açısından etkin pişmanlığa ilişkin hükümler konulmuştur. Etkin pişmanlık ya cezayı kaldıran ya da cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebi oluşturmaktadır 164. Çünkü cezayı kaldıran şahsi sebepler, suçun işlenmesi anında bulunmayan suçun işlenmesinden sonra ortaya çıkan kişiye ceza verilmemesini veya daha az ceza verilmesini sağlayan şahsi sebeplerdir 165. Dolayısıyla gönüllü vazgeçme gibi etkin pişmanlık da haksızlığın unsurları ve kusurluluğun dışında yer almaktadır 166. Bu nedenle olayda etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak kişiye ceza verilmese dahi eylem suç olma özelliğini devam ettirmektedir. Her etkin pişmanlık hükmünün bulunduğu durumda savcılığın kamu davasını açmada takdir hakkının bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Kanun sadece cezayı kaldıran etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği durumlarda savcılığa kamu davasının açılmasında takdir hakkını tanımıştır. TCK'da düzenlenen bazı etkin pişmanlık hükümleri şunlardır 167 : Organ veya doku satın alma suçu açısından TCK m. 93. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından TCK m Malvarlığına karşı suçlar açısından TCK m Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ya da kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçları açısından TCK m Parada ve kıymetli damgada sahtecilik suçları açısından TCK m Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu açısından TCK m Özgenç, s. 603; Şahin, Gazi Şerhi, s. 524; Özgenç, Gazi Şerhi, s. 273; Mustafa Özen, "Cumhuriyet savcısının Takdir Yetkisi", Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XIII. Cilt, 3-4 sayı: Aralık, 2009, s. 47; Yurtcan, CMK Şerhi, s Özgenç, s. 603; Koca, Üzülmez, s. 351; Özbek, s. 511; Özgenç, Gazi Şerhi, s Koca, Üzülmez, s Şahin, Gazi Şerhi, s. 524; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 115; Töngür, s. 167; Ayhan, s. 93 vd.; Özen, s. 48; ayrıntılı liste için bkz: Özgenç, s. 604 vd; Parlar, Hatipoğlu, s. 819; Balo, Çetintürk, s. 1288; etkin pişmanlık; suçun, suçlunun ortaya çıkarılması, mağdurun serbest bırakılması, zararın giderilmesi, suç eşyasının ele geçirilmesine amaçlarında bir veya birkaçını gerçekleştirmek amacıyla Türk Hukukunda kabul edilmiştir.

59 45 Zimmet suçu açısından TCK m Rüşvet suçu açısından TCK m İftira suçu açısından TCK m Yalan tanıklık suçu açısından TCK m Hükümlü veya tutuklunun kaçması suçu açısından TCK m Burada saydığımız etkin pişmanlık hükümlerinden bazıları etkin pişmanlığı indirim nedeni olarak kabul ederken bazıları cezayı kaldıran şahsi sebeptir. Bu maddelerden organ ve doku ticareti suçunu incelecek olursak TCK 91.maddede düzenlenen doku ve organ ticareti suçunda doku ve organlarını satan kişinin de cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır 168. Bu düzenlemeden sonra TCK m. 93'te etkin pişmanlık başlığındaki düzenlemeyle organ veya dokularını satan kişilerin resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırmaları halinde, haklarında cezaya hükmolunmayacağı hükmü getirilmiştir. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasında suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kişinin, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi durumunda; hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre, dörtte birden yarısına kadarı indirileceği hükmü getirilmiştir. Görüldüğü gibi birinci fıkrada cezayı kaldıran şahsi sebep olarak düzenlenen etkin pişmanlık hükmü mevcutken ikinci fıkrada etkin pişmanlık cezada indirim nedeni olarak düzenlenmiştir. Cumhuriyet savcısı böyle bir olayda kamu davasını açmada takdir yetkisini ancak maddenin birinci fıkrasındaki durumun mevcudiyeti halinde uygulayabilecektir. Örneğin TCK m. 168'de çeşitli suçlar için farklı koşulların mevcudiyeti halinde ceza indirimi öngörülmekte iken cezanın ortadan kaldırılması söz konusu değildir; bu nedenle bu durumda Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmaktan başka seçeneği bulunmamaktadır. 168 TCK m. 91:(1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur.

60 Şahsi Cezasızlık Sebebinin Varlığı Şahsi cezasızlık sebepleri suçun işlendiği anda mevcut olan ve failin şahsından kaynaklanarak failin cezalandırılmasına engel olan nedenlerdir 169. Bu sebeplerin varlığı halinde de eylem haksızlık oluşturma niteliğini devam ettirmektedir 170. Sadece izlenen suç siyaseti nedeniyle kanun koyucu çeşitli sebeplerle failin cezalandırılmasını istememektedir. Şahsi cezasızlık sebebi hangi failde mevcutsa bu sebepten sadece o fail yararlanır; yani şahsi cezasızlık sebebi diğer faillere sirayet etmez 171. Şahsi cezasızlık sebebinin tipik örneğini TCK m. 167 oluşturmaktadır. Şahsi cezasızlık sebepleri, bazı suçlarda failin tamamen cezalandırılmamasını sağlarken bazı suçlarda sadece ceza indirim nedeni olarak düzenlenmiş olabilir. Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmayabileceği şahsi cezasızlık sebebi, failin cezalandırılmamasını öngören şahsi cezasızlık sebepleridir. Örnek olarak TCK m. 165'te düzenlenen suç eşyasını satın alma veya kabul etme suçunu verebiliriz. Failin suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan dolayı cezalandırılabilmesi için öncül suçu işlememiş veya öncül suç işlenmesine iştirak etmemiş olması gereklidir. İştirakte bağlılık kuralının bir sonucu olarak iştirak kurallarının uygulanabilmesi için, suçun icra hareketlerinin başlamış ve bitmemiş olması gerekir. Bu nedenle suça konu şeyin satın alınmasından veya kabul edilmesinden önce öncül suçun bitmiş olması gerekir 172. Öncül suç tamamlanmadığı taktirde fail suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan değil, suça iştirakten dolayı cezalandırılacaktır. Fail, öncül suça iştirak etmiş olursa suçtan elde ettiği eşyadan faydalanması durumu ortaya çıkar ki; bu durum ayrıca suç teşkil 169 Özgenç, Gazi Şerhi, s. 267; Koca, Üzülmez, s. 351; Meraklı, s. 116, Önder, s. 385 vd. ; Çolak, Taşkın, s. 839; Ayhan, s. 59; Özbek, İzmir Şerhi, s. 732; şahsi cezasızlık sebeplerinin benzer kavramlardan farkları için bkz: Ayhan, s. 62 vd. 170 Özgenç, s. 591; Önder, s. 386; Ayhan, s. 60; Çolak, Taşkın, s. 839; Özbek, İzmir Şerhi, s. 732; Meraklı, s. 116; Özen, s. 49; Özgenç, Gazi Şerhi, s. 271; Mehmet Emin Artuk, Mehmet Emin Alşahin, "Objektif Cezalandırılabilme Şartı ve Zamanaşımı", Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y:2013, C:19, S:2, s Özgenç, Gazi Şerhi, s. 275; Zeynel T.Kangal, "Cezalandırılabilirliğin Objektif Koşulları", İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:68, S:1-2, Y:2010, s. 155; Artuk, Alşahin, s. 27; Önder, s. 387; Ayhan, s. 62; Noyan, s Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat R Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5.Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2007, s. 579.

61 47 etmez 173. Bu gibi bir durumda fail şahsi cezasızlık sebebinden faydalanarak ceza almayacaktır. Bu durum madde metninde de açık olarak düzenlenmiştir. 26/6/2009 tarihli ve 5918 sayılı kanunla yapılan değişiklikle oluşan tereddütleri gidermek amacıyla madde metnine ''bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin'' ibaresi eklenmiştir. Madde metnine yapılan bu eklemeyle konu açıklığa kavuşturulmuştur. TCK çeşitli hükümlerinde şahsi cezasızlık sebeplerini düzenlemiştir. TCK'da yer alan bazı şahsi cezasızlık sebepleri olarak şunları sayabiliriz 174 : Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevi durumu bakımından, artık ceza verilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yok açmışsa ceza verilmez, TCK m. 22/6. Yağma suçları hariç olmak üzere, malvarlığına karşı suçların bazı kişilerin zararına olarak işlenmesi, TCK m. 167/1. Yalan tanıklık suçu açısından TCK m. 273/1. Suç delilerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu açısından TCK m Suçluyu kayırma suçu açısından TCK m. 283/3. Tutuklu, hükümlü veya suç delillerini bildirmeme suçu açısından TCK m. 284/4. TCK m. 22/6'daki düzenleme kaynağını genel hükümlerden alan bir düzenlemedir. Bu şahsi cezasızlık sebebinin TCK'da veya diğer kanunlarda yer alan bütün taksirli suçlar açısından uygulanabileceği düşünüldüğünde şahsi cezasızlık 173 Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 14.Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 1995, s. 436; Özgenç, Gazi Şerhi, s Şahin, Gazi Şerhi, s. 525; Taşdemir, Özkepir, s. 698; Töngür, s. 169, 170; Özen, s. 49; Malkoç, Yüksektepe, s. 953 vd; ayrıntılı liste için bkz: Özgenç, s. 591 vd; Ayhan, s. 64 vd.; Donay, CMK Şerhi, s. 289; yazar akıl hastalığı, yaş küçüklüğü, davanın zamanaşımına uğraması ve benzeri nedenlerin varlığı halinde de bu kişilerin kişiliklerine özgü cezasızlık hali bulunduğundan bu durumlarda da savcı dava açmayabilecektir. Kanaatimizce yazarın saydığı örneklerden akıl hastalığı, yaş küçüklüğü kusurluluğu etkileyen hallerdir.; 9.CD, 18/03/2009 tarih, 2008/21903, 2009/3152 E.K sayılı kararında Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığınca taksirle iki kişinin ölümüne neden olma suçundan şüpheli hakkında verilen ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kusurun ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler arasında sayılmadığı gerekçesiyle yaptığı itirazı, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın CMK 172/1.maddesi kapsamında değerlendirilip karara bağlandığını, CMK 171/1.maddesi kapsamında karara bağlanmadığını gerekçe göstererek reddetmiştir.

62 48 sebebi olabilecek hallerin çoğaldığını söylemek mümkündür 175. Etkin pişmanlık veya şahsi cezasızlık sebebinin varlığı halinde mahkemeye hiç ceza vermemekle indirimli ceza vermek imkanlarının tanındığı hallerde aynı takdir yetkisinin Cumhuriyet savcısına da tanındığını kabul etmek gerekir 176. Ancak bazı yazarlar TCK m. 22/6'daki düzenlemenin sadece dava açıldıktan sonra yetkili mahkeme tarafından kullanılabileceğini, CMK m. 171/1'deki düzenlemenin ise iddianame düzenlenmesi konusunda takdir yetkisini düzenlemekte olduğunu bu nedenle iki düzenleme arasında fark bulunduğunu belirtmektedir 177. Bu maddeyle de Cumhuriyet savcısı bir takdir yetkisine sahiptir. İsterse iddianame düzenlemeyerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilir. Ancak tereddüt halinde savcının bu yetkisini kamu davası açmak yönünde kullanmalıdır Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi: Kamu davasının hazırlanması aşamasını sona erdiren hallerden bir diğeri de Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar vermesidir tarihli CMK tasarısının 164.maddesinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumuna belirli şartların gerçekleşmesi durumunda karar verilebileceğine yer verilmişti sayılı CMK'nın yapım sürecinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumuna tasarıda yer verilirken TBMM Adalet Alt Komisyonundaki hukuki içerikten yoksun tartışmalar nedeniyle bu kuruma ilişkin 175 Şahin, Gazi Şerhi, s. 525; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 116, 136; Özgenç, Gazi Şerhi, s. 267; Parlar, Hatipoğlu, s. 820; Töngür, s. 167; Ayhan, s. 64; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 1163; Malkoç, Yüksektepe, s. 953, 954; yazarlar da TCK 22/6'yı şahsi cezasızlık sebebi olarak görmektedir.; Metin Feyzioğlu, "5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve Değerlendirmeler", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Y:2006, S:62, s. 43; aksi görüş için bkz: Birtek, s. 983; yazar cezayı kaldıran şahsi sebep olarak görmektedir. 176 Feyzioğlu, Tespit ve Değerlendirmeler, s. 42, 43; ancak yazar kanunun hiç ceza vermemek veya indirimli ceza vermek konusunda takdir hakkı tanımaksızın cezaya hükmedilmeyeceğini emrettiği durumlarda savcının dava açma yetkisinin mecburilik ilkesine tabi olduğunu kabul etmektedir; aynı doğrultuda görüş için bkz: Albayrak, s. 274; Mine Güliz Baykal, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Kamu Davasının Açılması, İddianamenin Unsurları, İstanbul, 2010, s. 28 ( Erişim: 05/01/2014); Meraklı, s. 119; aksi görüş için bkz: Özen, s. 50; Noyan, s Ünver, Hakeri, s. 533; Meraklı, s Şahin, Gazi Şerhi, s. 525; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 116; Malkoç, Yüksektepe, s. 957; Özen, 48, Kanun metni ve şartlar için bkz: Öztürk, Erdem, s. 705, 706.

63 49 madde metni tasarıdan çıkarılmıştı 180. Çocuk Koruma Kanununa konulan bu kurumun CMK da yer almaması sistemin önemli ölçüde noksan kalmasına yol açacağından 6/12/2006 Tarih ve 5560 Sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunla ceza muhakemesi kanunumuzdaki yerini almıştır. Bu müessese ile hem önemsiz suçlardan dolayı kişilerin sanık olmasının önüne geçilecek hem de mahkemelerin iş yükü azaltılmış olacaktır 181. Geçmişte suç işlememiş, gelecekte de suç işlemeyeceği düşünülen kimseler, cezaevinin olumsuz koşullarından uzak tutulmuş olacak, ailesinden ve sosyal çevresinden kopmasının önüne geçilmiş olacaktır 182. Gerçekten de iyi hal göstererek suç işlemeyen fail hakkında kamu davasının açılmaması, suç işlediği takdirde hakkında kamu davasının açılacağının bildirilmesi iyi bir ceza siyasetinin gerçekleştirilmesine hizmet edebilir Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi Koşulları CMK m. 171/2'e göre ''253'üncü maddenin on dokuzuncu fıkrası hükümleri saklı kalmak üzere, Cumhuriyet savcısı, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olup, üst sınırı bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı, yeterli şüphenin varlığına rağmen, kamu davasının açılmasının beş yıl süreyle ertelenmesine karar verebilir 184.'' Bir başka kamu davasının ertelenmesi, CMK 253.maddenin 19. fıkrasında ve TCK nın 191.maddesinde düzenlenmiştir. CMK 253.maddenin 19.fıkrasına göre uzlaşma halinde ifa edilecek edimin veya ödenecek paranın ileri bir tarihe bırakılması, takside bağlanması veya sürekli olması halinde şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilecektir. Bu kararı verirken 180 Özgenç, s. 642; Öztürk, Erdem, s. 13; bu tartışmaların içeriğiyle ilgili bilgi için bkz: Özgenç, Gazi Şerhi, dn. 51, s Fatih Selami Mahmutoğlu, "Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması", Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul, 2009, s. 349; Toroslu, Feyzioğlu, s. 273; Töngür, s. 160, 161; kamu davasının ertelemesi kurumunun leh ve aleyhindeki görüşler için bkz: Çolak, Taşkın, s. 841, 842; Töngür, s ; kamu davasının açılmasının ertelenmesi sistemleri için bkz: Uğur, s. 277; Baykal, s Soyaslan, s. 370; karşılaştırmalı hukukta kamu davasının açılmasının ertelenmesi kurumu için bkz: Çolak, Taşkın, s. 840 vd; Töngür s Çolak, Taşkın, s TCK'da soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı olup üst sınırı bir yılı aşmayan suçların listesi için bkz: Albayrak, s. 277, 278.

64 maddede aranan şartlar aranmaz ( CMK m. 253/19 ). TCK nın 191.maddesine göre ise kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171.maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir. Kişinin, erteleme süresi zarfında; a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi, b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde, hakkında kamu davası açılır. Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz. Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez. Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171.maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231.maddesi hükümleri uygulanır.

65 51 Suça İlişkin Koşullar 185 Kamu davasının açılmasının ertelenmesi için suça ilişkin koşul olarak kanun maddesinin açık olarak düzenlediği gibi suçun şikayete bağlı bir suç olması gereklidir. Cumhuriyet savcısınca resen takibi gereken suçlarda bu müessese kullanılamaz. Şikayete bağlı suçlar mahiyeti itibariyle kamu düzenini daha az bozan, toplumda diğer suçlara göre daha az heyecan doğuran suçlardır 186. Bundan dolayı bu suçların soruşturulması şikayete bağlanmıştır. Daha sonra bu suçun üst sınırının bir yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren bir suç olması gereklidir. Adli para cezasını gerektiren suçlarda kamu davasının ertelenip ertelenemeyeceğine ilişkin bir hüküm kanun metninde yer almamaktadır. Ancak denilebilir ki adli para cezasından daha ağır bir suçta erteleme imkanı tanıyan kanun koyucu daha hafif cezada bu imkanı öncelikle tanımalıdır 187. Ayrıca söz konusu suçun işlendiğine dair Cumhuriyet savcısında yeterli şüphenin bulunması gerekir. Suçun işlendiğine dair yeterli şüphe yoksa Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek zorundadır 188. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi, fiil hakkında uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir 189. Uzlaşmaya ilişkin bir suç söz konusu olduğu zaman uzlaşmaya ilişkin koşulların öncelikle uygulanması gerekir. Taraflar arasında uzlaşma sağlanırsa Cumhuriyet savcısı kamu davasının ertelenmesi kararı veremeyecektir. 185 Albayrak, s. 275; yazar kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin koşulları; fiile ilişkin şartlar, faile ilişkin şartlar olarak iki başlık altında incelemektedir; aynı doğrultuda bkz: Yaşar, s. 2019; Parlar, Hatipoğlu, s. 820 vd.; yazarlar suça ilişkin objektif koşullar ve şüpheli bakımından sübjektif koşullar olarak incelemektedir. 186 Soyaslan, s. 370; sadece şikayete bağlı suçlarla sınır olarak erteleme kararı verilmemesi gerektiği görüşü için bkz: Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s Soyaslan, s. 370; Yaşar, s. 2019; aksi görüş için bkz: Töngür, s. 193; yazara göre kamu davasının ertelenmesi adli para cezası bakımından ancak hapis cezası ile birlikte öngörülen suçlar açısından uygulanabilecektir; Meraklı, s. 140; yazar bu suçların ön ödemeye tabi olduğu için sadece para cezası öngörülen suçlarda bu kurumun uygulanamayacağı görüşündedir.; aynı doğrultuda görüş için bkz: Artuk, Gökcen, Yenidünya, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 118; Taşdemir, Özkepir, s. 695; Turhan, s. 326; Malkoç, Yüksektepe, s. 958; Yaşar, s. 2019; Noyan, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 118; Turhan, s. 325; Noyan, s. 614; Töngür, s. 198; Malkoç, Yüksektepe, s. 959; Taşdemir, Özkepir, s. 695; Yenisey, Ceza Muhakemesi Süjelerinin İradelerinin Ceza Muhakemesinin Yürüyüşüne Etkisi Sorunu, s. 458, 459; yazar kamu davasının açılmasının ertelenmesinin şikayete bağlı suçlarda uygulanması ve zararın giderilmesi yönleri ile uzlaşmaya, uygulanma koşulları açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına benzetmekte ve birbirine benzeyen bu kurumların birleştirilerek düzenlenmesi gerektiğini düşünmektedir.

66 52 Diğer Koşullar Kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin suç için aranan şartlar dışındaki koşulları objektif koşullar ve sübjektif koşullar olarak ikiye ayırarak inceleyebiliriz. Objektif Koşullar Şüphelinin daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkum olmamış olması gereklidir. Hapis cezasından dolayı verilen bu mahkumiyetin kesinleşmiş olması gereklidir 190. Taksirli bir suçtan dolayı alınan mahkumiyet ertelemeye engel olmayacaktır. Daha önceden işlenen suçun infaz edilmiş olması da aranmayacaktır 191. Ertelenmiş bir hapis cezasının daha önceden erteleme süresi dolmuşsa, mahkumiyet yok sayılacağından bu da ertelemeye engel olmayacaktır 192. Eğer şüpheli uzlaşma kapsamına giren bir suç işlemiş ve sorun uzlaşma hükümlerine göre çözümlenmişse kamu davasının açılması ertelenebilecektir 193. Özel af sadece cezayı ortadan kaldıracağı için ertelemeye engeldir; oysa genel af suçu bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıracağı için ertelemeye engel teşkil etmeyecektir. İkinci koşul, kamunun veya mağdurun uğradığı zararın giderilmiş olmasıdır. Her iki zararında karşılanmış olması gereklidir. Zarar; aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmiş olabilir. Zararın türünü ve miktarını Cumhuriyet savcısı belirleyecektir 194. CMK 231/6-c maddesinde düzenlenen mağdurun veya kamunun uğradığı zararın belirlenmesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu 03/02/2009 tarih ve 2009/ sayılı kararında; kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilecek maddi zararların esas alınması,manevi zararların bu kapsamda değerlendirilmemesi gerektiğini belirtmiş olup bu görüşün CMK 171/1-d maddesinde düzenlenen mağdurun veya kamunun uğradığı zararın 190 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 118; : Artuk, Gökcen, Yenidünya, s. 745; Taşdemir, Özkepir, s. 695; Malkoç, Yüksektepe, s. 960; Töngür, s. 198; Yaşar, s. 2020; Meraklı, s. 140; Noyan, s Töngür, s Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s Soyaslan, s. 371; Uğur, s Madde gerekçesi, Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 118; Yılmaz, Yargılama Sistemi, s. 96; Taşdemir, Özkepir, s. 696; Baykal, s. 53; Meraklı, s. 146; Noyan, s. 615; zarar ve mağduriyet kavramlarının tarihsel gelişim için bkz: Kafes, s. 95 vd.

67 53 belirlenmesinde uygulanabileceğini düşünmekteyiz 195. Çünkü şahsi hak taleplerine yeni CMK'da yer verilmemiştir ve kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesi, mağdurun asıl zararının tazmini için hukuk mahkemesinde dava açmasına engel değildir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi için şüphelinin rızası aranmaz. Eğer koşulları varsa Cumhuriyet savcısı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verebilir 196. CMK'daki bu düzenlemeye bir takım eleştiriler yöneltilmiştir. Örneğin mağdurun şüphelinin cezalandırılmasını isteme hakkı elinden alındığı, şüphelinin aklanma hakkı engellendiği gibi 197. Sübjektif Koşullar Yapılan soruşturma sonucunda Cumhuriyet savcısında yapılacak olan ertelemenin şüphelinin bir daha suç işlemeyeceğine dair bir kanaat vermesi gerekmektedir. Bu yorumda bulunabilmek için Cumhuriyet savcısı; şüphelinin geçmişini 198, mesleğini, suçu işleme şartlarını, sosyal çevresini, aile yapısını ve kişiliğini göz önüne almalıdır 199. Bu tespitlerin yapılabilmesi için ise fail hakkında çok 195 Karar metni için bkz: Albayrak, s. 325; Özgenç, s. 651; yazar da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasında tazmin yükümlülüğünün maddi zararla sınırlı olduğu görüşündedir; aksi görüş için bkz: Meraklı, s. 145; Kafes, s. 125, 139; yazar hükmün açıklanmasının geri bırakılması, uzlaşma ve kamu davasının açılmasının ertelenmesinde olduğu gibi "suçtan önceki hale getirme" koşulu aranmış ise mağdurun maddi ve manevi zararının giderilmesi gerektiği düşüncesindedir. Bu bağlamda yazara göre TCK m. 168'de sadece maddi zarar karşılanmalıdır.; 12.CD, 27/11/2012 tarih, 2012/3693, 2012/25428, E.K sayılı kararında TCK 51/2.madde de ve gerekçesinde zararın maddi veya manevi zarar olup olmadığına dair düzenlenme bulunmadığını, benzer düzenlemenin CMK'nın 171/2-d maddesindeki kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve aynı kanunun 231/6-c maddesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerde de yer aldığını, düzenlemelerde sıra olarak öncelikle aynen iade veya suçtan önceki hale getirmenin öngörüldüğünü, bunların mümkün olmaması halinde tazmin suretiyle zararın giderilmesi öngörüldüğünden bu zararın maddi zarar olduğunu manevi zarardan bahsedilerek koşullu erteleme kararı verilmesini yerinde bulmamıştır. Ancak Gürsel Yalvaç, manevi zararın ödenmesi koşuluyla erteleme kararı verilemeyeceği ve zararı sadece maddi zarardan ibaret gören çoğunluğun görüşüne katılmamaktadır CD, 2006/6339, 2006/12924 E.K ve 04/07/2006 tarihli kararında bu hususu "Cumhuriyet Savcısı tarafından deliller toplandıktan sonra şüpheli hakkında açılacak kamu davasının, aynı maddede belirtilen koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde, beş yıl süreyle ertelenebileceği öngörülmüş olup, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının Cumhuriyet Savcısının takdirinde olduğu gözetilmeden itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden" şeklinde belirtilmiştir; aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 6.CD, 11/07/2007 tarih, 2006/12779, 2007/8696, E.K. 197 Eleştiriler için bkz: Özen, s. 53, 54; Uğur, s Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 136; Çolak, Taşkın, s. 846; yazar bu koşula liyakat koşulu demektedir; aynı terim için bkz: Töngür, s Soyaslan, s. 371; Meraklı, s. 141; Töngür, s. 194.

68 54 kapsamlı bir ön incelemenin yapılması gereklidir 200. Ancak şu an itibariyle ülkemizde böyle bir incelemeyi yapacak bir kurumun olduğunu söylemek mümkün değildir 201. İkinci olarak ertelemenin kamu davasının açılmasından şüpheli ve toplum açısından daha yararlı olması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı dava açılmasında kamu yararı olup olmadığını belirleyecektir 202. Belirli iş sahibi, tesadüfen suç işlemiş bir kişinin davasının ertelenmesi hem onun hem de toplum için daha faydalı olabilir. Tesadüfen suç işlemiş bir kişinin yargılanmasıyla profesyonel olarak suç işleyen bir kişinin yargılanmasının kamu vicdanında farklı etkiler doğuracağı muhakkaktır 203. Kavramın belirsiz olduğu bu noktada Cumhuriyet savcısına geniş bir taktir yetkisi tanındığı 204, mağdurun yararından da söz edilmediği ve birbirine zıt iki yarar olan şüpheli ile toplum yararının aynı anda nasıl göz önünde bulundurulacağı gibi eleştiriler dile getirilmiştir Erteleme Kararına İtiraz Kamu davasının açılmasında taktir yetkisinin kullanıldığı durumlarda kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz mümkün değil iken, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına itiraz mümkündür. Suçtan zarar gören, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına CMK m. 173'teki hükümlere göre itiraz edebilir ( CMK m. 171/2 ). Buna göre suçtan zarar gören kararın kendisine tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Cumhuriyet savcısının görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine itiraz edebilir. 200 Töngür, s Töngür, s. 195; yazar personel olarak daha iyi bir konuma getirildikten sonra Denetimli Serbestlik Kurumu'ndan yararlanılabileceğini düşünmektedir. 202 Özen, s. 53; Yenisey, Ceza Muhakemesi Süjelerinin İradelerinin Ceza Muhakemesinin Yürüyüşüne Etkisi Sorunu, s. 458; Yaşar, s Soyaslan, s. 371; Donay, CMK Şerhi, s. 290, 291; yazar, çok yaşlı bir kişinin veya topluma yaptığı hizmetler nedeniyle kamuya mal olmuş bir kişinin davasının ertelenmesini buna örnek vermektedir. 204 Turhan, s. 326; Töngür, s Cumhur Şahin, İzzet Özgenç, "CMUK Tasarısı (2002) Üzerine Düşünceler", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, III.Cilt, Sayı: 1-2, Haziran- Aralık 1999, s. 18.

69 Ertelemenin Sonuçları Ve Kaldırılması Kamu davasının açılmasının ertelenmesi, sonuçları bakımından TCK'da düzenlenmiş bulunan hapis cezasının ertelenmesi kurumuna benzemektedir 206. Erteleme süresi 5 yıldır. Ertelenme süresince zamanaşımı işlemez. Ertelenme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmediği taktirde, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir. Ertelenme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi halinde kamu davası açılır ( CMK m. 171/4). Taksirli bir suçun işlenmesi ertelenmenin kaldırılmasını gerektirmez. İşlenen suç sonrasında bir mahkumiyetin şart olup olmadığı konusunda madde metninde ve gerekçede bir açıklama yoktur. Ancak bir kişinin suç işlemiş olabilmesi için suç nedeniyle kesin olarak mahkum olması gerekir 207. Erteleme kararıyla birlikte kamu davasının açılması ertelenmektedir. Bu bir iddianamenin düzenlenmesinin ertelenmesi değildir 208. Kamu davasının iddianamenin kabul edilmesiyle açılacağı muhakkaktır. Ancak yeterli şüphe olmasına rağmen iddianameyi düzenlemeyen Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmasına engel olacağından da şüphe yoktur. İddianame düzenlemeyen Cumhuriyet savcısı doğal olarak kamu davasının açılmasına da engel olmuş olacaktır. Bu nedenle kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının iddianamenin düzenlenmesini ertelemek anlamına gelmeyeceğini düşünmekteyiz Ertelemenin Kaydedilmesi Ertelemeye ilişkin kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir ( CMK m. 171/5). Kişisel verileri korunması ve bir takım şartların 206 Turhan, s. 26; Mahmutoğlu, s. 353; yazara göre aralarında önemli farklılıklar mevcuttur. Hapis cezasının ertelenmesinde ceza mahkumiyeti varlığını devam ettirecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda af benzeri bir sonuç ortaya çıkacaktır. 207 Donay, CMK Şerhi, s. 291; Noyan, s. 615; Töngür, s. 205; Albayrak, s Aksi görüş için bkz: Centel, Zafer, s. 480; Töngür, s Aynı doğrultuda görüş için bkz: Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 136.

70 56 gerçekleşmemesi durumunda kamu davasının ilerde açılabilmesi TCK nın ve CMK'nın sistemlerine uygundur Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar Kamu davasının hazırlanması aşaması kovuşturmaya yer olmadığına dair kararla da sona erebilir. Uygulamada bu karara takipsizlik kararı da denilmektedir. Yapılan soruşturma sonunda takipsizlik kararı verilmesi sanık için bir hak doğurmaz Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar Verilecek Haller CMK, iki durumda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme imkanı getirmiştir. Bunlar: Kamu davasını açmada takdir yetkisi nedeniyle takipsizlik ( CMK m. 171), Kamu davasının açılması için: a ) Yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi, b ) Kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniyle takipsizlik ( CMK m. 172). Kamu davasını açmada takdir yetkisinin Cumhuriyet savcısınca kullanılarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilebileceğini yukarıda açıklamıştık. Kısaca tekrarlayacak olursak; Cezayı kaldıran etkin pişmanlık hükümlerinin veya şahsi cezasızlık hükümlerinin uygulanma alanı bulduğu bir olayda Cumhuriyet savcısı takdir yetkisini kullanarak iddianame düzenlemeyerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilir ( CMK m. 171/1). Ayrıca CMK 171/2 ve devamındaki fıkralardaki koşulların varlığı halinde Cumhuriyet savcısı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verebilir. Erteleme süresi 5 yıldır. Erteleme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmez ise Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer 210 Töngür, s Erem, s. 225.

71 57 olmadığına dair karar verir ( CMK m. 171/2, 3, 4, 5). Her iki durumda da Cumhuriyet savcısının takdir yetkisi bulunmaktadır. CMK m. 172/1' e göre ise ''Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.'' Yeterli Şüphe Oluşturacak Delil Elde Edilememesi Ceza muhakemesinin yapılmasının, böyle bir ceza muhakemesinin varlık sebebi ortada bir suç şüphesinin bulunmasıdır 212. Şüphe ise soruşturma ve kovuşturma makamlarının olgulara ve delillere göre bir tahminde bulunmasıdır 213. Şüphe tahmin olduğuna göre tahminde bulunan kişilerin her zaman yanılma payı mevcuttur. Bu yanılma payının derecesine göre şüpheyi, basit şüphe, makul şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphe olarak bir ayırıma tabi tutabiliriz 214. Ceza Muhakemesi Kanunumuza göre basit şüphenin soruşturmayı başlattığını, makul şüphenin bazı koruma tedbirlerine başvururken arandığını 215, iddianame düzenlemek veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek içi yeterli şüphenin, yine şirket yönetimine kayyım tayini, iletişimin tespiti, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, teknik araçla izleme gibi bazı koruma tedbirleri için kuvvetli şüphenin arandığını ifade etmeliyiz. Cumhuriyet savcısının yürüttüğü soruşturma sonucunda suçun işlendiği hususunda yeterli şüphenin oluşması iddianamenin, yeterli şüphenin oluşmaması ise kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın zorunlu unsurudur 216. Yeterli şüphenin 212 Öztürk, Erdem, s Centel, Zafer, s Centel, Zafer, s. 80; Öztürk, Erdem, s. 529, 530; Parlar, Hatipoğlu, s. 759, Makul şüphe Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6.maddesinde şöyle tanımlanmıştır: "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." Örneğin arama koruma tedbiri için: madde 116: (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir. 216 Centel, Zafer, s. 466 vd; Çolak, Taşkın, s. 847.

72 58 olayda var olup olmadığını ise şöyle saptanabilir: Cumhuriyet savcısı, soruşturma sonucunda elde ettiği delillere göre kamu davasını açtığı zaman sanığın mahkum olma ihtimalini beraat etme ihtimalinden daha kuvvetli görüyorsa yeterli şüphenin var olduğunu söyleyebilir 217. İşte soruşturma evresinde toplanan deliller suçun işlendiğine dair yeterli şüphe oluşturmuyorsa Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ermek zorundadır Kovuşturma Olanağının Bulunmaması Kovuşturma olanağının bulunmaması, ceza muhakemesi şartlarının gerçekleşmemiş olması halinde veya Cumhuriyet savcısının takdir yetkisini kullandığı durumlarda ortaya çıkabilir. Ceza muhakemesi şartlarının bir kısmı kamu davasının açılması için bulunması gereken şartlar iken bir kısmı açılmış olan davanın yürütülebilmesi için gerekli olan şartlardır 219. Bunlardan açılmış davanın yürütülebilmesi için aranan şartlara yargılama şartı, kamu davasının açılması için gerekli olan şartlara ise dava şartı denmektedir 220. Kovuşturma olanağına imkan tanımayan ceza muhakemesi şartı, kamu davasının açılması için bulunması gerekli olan şartlardır yani dava şartlarıdır. Dava şartları; şikayet, dava süresi, izin, talep, yargı bulunmaması, açık dava bulunmaması, yeni delil bulunmaması, ön ödemenin yerine getirilmemesi, uzlaşmanın bulunmamasıdır. Bu şartların gerçekleşme ihtimalinin de bulunmaması gerekir. Eğer ceza muhakemesi şartının gerçekleşme ihtimali varsa Cumhuriyet savcısının şartın gerçekleşmesini beklemesi gerekir. Kanunda Cumhuriyet savcısının durma kararı vermesi düzenlenmemiş olduğu için uygulamada bir karar verilmeksizin dosya bekletilmektedir 221. Ancak dosya bekletilirken soruşturmaya devam edilecek deliller toplanacak, gerekirse koruma tedbirlerine başvurulabilecektir; aksi takdirde şart gerçekleşse bile delillerin toplanması ve 217 Özbek, s. 515; Malkoç, Yüksektepe, s. 933; Centel, Zafer, s. 466; Özbek, İzmir Şerhi, s. 733; Öztürk, Erdem, s. 529; Çolak, Taşkın, s. 847; diğer görüş için bkz: Yenisey, CMK'nın Genel Değerlendirilmesi, s. 16; yazar yeterli şüpheyi yüzde doksan mahkumiyet olasılığı veren olay durumu olarak kabul etmektedir CD, 4/10/2005, , 6. CD, 19/09/2005, ( Taşdemir, Özkepir, s. 717 ) 219 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 65; Özbek, İzmir Şerhi, s. 732; Taşdemir, Özkepir, s. 701; Turhan, s. 321; Öztürk, Erdem, s. 86; Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 399; yazar ceza muhakemesi şartlarına yargılama koşulu demektedir. 220 Özbek, s. 515; Öztürk, Erdem, s. 86; Taşdemir, Özkepir, s. 701; Çolak, Taşkın, s. 848; Özbek, İzmir Şerhi, s Centel, Zafer, s. 477.

73 59 muhakemeye devam edilmesi imkanı ortadan kalkabilir 222. Eğer ceza muhakemesi şartının gerçekleşme ihtimali yoksa kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmelidir. Örneğin şikayete tabi bir suçta şikayet şartı gerçekleşmemişse Cumhuriyet savcısı kovuşturma olanağının bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığın dair karar vermek zorundadır. Çünkü şikayet bir ceza muhakemesi şartıdır. Uzlaşma ve ön ödemenin gerçekleşmiş olması bir ceza muhakemesi şartıdır. Bu müesseseye tabi bir fiil söz konusu olduğu zaman Cumhuriyet savcısı öncelikle bu kurumları uygulamalıdır. Bu kurumları uygulayıp uygulamamak noktasında bir taktir yetkisi yoktur. Bu nedenle uyuşmazlık uzlaşma veya ön ödeme ile çözüme kovuşturulursa Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek zorundadır. Aynı şekilde bir yargılama engeliyle karşılaşıldığı veya eylemin suç oluşturmadığı zamanlarda da Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek zorundadır 223. Örneğin şüphelinin ölmesi halinde Cumhuriyet savcısı bu kararı vermelidir. Af, zamanaşımı, şikayet süresinin dolmuş olması gibi hallerde de aynı sonuç doğacaktır 224. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecek eylem suç oluşturmamakta ise; kararda suç yerine olay, suç tarihi yerine olay tarihi terimleri kullanılabileceği gibi şüpheli terimi de kullanılmayabilir Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Bildirilmesi Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş bulunan şüpheliye bildirilir. Aynı zaman da suçtan zarar gören kişiye de aynı bildirim 222 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 399; Albayrak, s. 279; Yurtcan, CMK Şerhi, s Öztürk, Erdem, s. 708; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 120; yazar, kovuşturma imkanının bulunmaması halinde kovuşturmaya yer olmadığında dair kararın (kyok), işin esasına girerek şüpheli aleyhine değerlendirme yasağını içerdiğini bu nedenle " şüphelinin eyleminin... suçunu oluşturduğu anlaşılmış ise de..yıllık zamanaşımı süresi dolduğu anlaşıldığından" şekilde kyok kararı verilemeyeceğini belirtmektedir.; Yaşar, s. 2025; Taşdemir, Özkepir, s. 701; Albayrak, s. 279; Malkoç, Yüksektepe, s. 963 vd. ; Noyan, s. 619; Parlar, Hatipoğlu, s Albayrak, s. 279.

74 60 yapılır. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir ( CMK m. 172/1 ). Suçtan zarar görene kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın bildirilmesi için suçtan zarar görenin suçu ihbar eden veya şikayette bulunan kişi olması şart değildir 226. Kişinin suçtan zarar görmesi yeterlidir. Bu nedenle suçun mağduru veya şikayet hakkına sahip olan kişilere veya kuruluşlara da bildirimde bulunmak gereklidir 227. Kanunda belirtilmemiş de olsa Tebligat kanunu 11.madde hükmü gereği avukatla takip edilen işlerde avukata tebligat yapılması asıl olduğundan şüphelinin veya suçtan zarar görenin avukatının bulunması halinde tebligatlar avukata yapılmalıdır 228. Kararın bir örneği 5320 sayılı kanunun 16.maddesine göre soruşturmada görev yapan kolluk görevlilerine gönderilmelidir Aynı Fiilden Dolayı Dava Açılamaması Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığa dair karar verildikten sonra yeni delil çıkmadıkça Cumhuriyet savcısı aynı fiilden dolayı kamu davası açamaz ( CMK m. 172/2 ). Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın zamanaşımı süresince şüphelinin başında, tabir yerinde ise '' Demokles' in Kılıcı '' gibi durması ve onun özgürlükler bakımından bir tehdit oluşturması önlenmek istenmektedir 229. Ayrıca kovuşturmaya yer olmadığı kararının üzerine tekrar dönülebilir endişesi ortadan kaldırılarak kişilere yasal bir teminat getirilmiş olmaktadır Centel, Zafer, s. 485; CMUK 2002 tasarısında "şikayetçi aynı zamanda suçtan zarar gören kimse ise" ifadesi yer almaktaydı bkz: Şahin, Özgenç, s Albayrak, s. 280; Mağdur, suçun neticelerinden doğrudan etkilenmiş olan kişi, yani suçtan doğrudan doğruya zarar gören iken, suçtan zarar gören, işlendiği iddia edilen fiil ile bir hakkı, hukuki bir menfaati veya hukuken korunan bir yararı ihlal edilmiş olan kişi, yani suçtan dolaylı olarak zarar gören dir tanımlar için bkz: Akın Boyacı, "Ceza Muhakemesinde Katılma", Prof.Dr. Füsun Sokullu-Akıncı'ya Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:71, S:1, Y:2013, s Noyan, s. 621; Centel, Zafer, s. 506; Albayrak, s Madde gerekçesi; 14.CD, 28/11/2013 tarih, 2012/586, 2013/12390 E.K sayılı kararında sanık hakkında zorla ırza geçme, hakaret, tehdit suçlarından ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kasten yaralama suçundan düzenlenen iddianamenin iade edilmesi üzerine bu kez zorla ırza geçme suçundan iddianame düzenlenerek açılan kamu davasında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılarak, tebligat yapılmamış ise kovuşturma yapılmasına yer olmadığına ilişkin kararın mağdura tebliği ile karara itiraz halinde itiraz sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulmasını bozma nedeni yapmıştır. 230 Öztürk, Erdem, s. 708; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 121; Özen, s. 56; Nitekim 8.CD, 16/09/2013 tarih, 2012/19305, 2013/22592, E.K sayılı kararında sanık hakkında müştekilere silahla ateş etme eylemi nedeniyle basit tehdit suçundan verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın 19/02/2009 tarihinde itiraz edilmeden kesinleşmesinden sonra 18/04/2010 tarihinde sanığın eyleminin aynı zamanda TCK 170/1-c suçunu

75 61 Ceza muhakemesi anlamında fiil kavramı ile ceza hukuku anlamında fiil kavramı farklı anlama sahiptir 231. Ceza muhakemesi anlamında fiil kavramından anlaşılması gereken ceza hukuku anlamında fiil kavramından daha geniş bir anlama sahip olan olaydır 232. CMK 223/7.maddede CMK 172/2.maddede olduğu gibi aynı fiil kavramına yer verilerek aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verileceği düzenlenmiştir. "Ne bis in idem" ilkesi gereği ancak mahkeme tarafından verilen kararlar CMK 223/7.madde kapsamına dahildir 233. Bu nedenle soruşturma aşamasında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar açısından bu ilke geçerli değildir. Çünkü bu karar uyuşmazlığı çözen yargısal bir karar olmadığı için kesin hüküm etkisi doğurmamaktadır 234. Yani hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüpheli açısından yeni delil çıkması durumunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kaldırılarak soruşturma yürütülüp dava açılabilir. Yeni delil, sonradan elde edilen, kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilirken dosyada bulunmayan veya dosyada bulunmasına rağmen karar verilirken değerlendirmeye alınmamış olan delildir 235. Ancak dosyada bulunan bir delilin savcı tarafından değerlendirilmediğini söylemek her zaman mümkün değildir 236. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesinden önce var olup da çeşitli nedenlerle ele geçirilememiş olan delilde yeni delil niteliğindedir 237. Her yeni delil bulunduğu zaman da kamu davasının açılması söz konusu olmayabilir. Sonradan elde edilmiş delilin belirli bir niteliğinin olması gereklidir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ortadan kaldırmayan, kamu davasının açılmasına etki oluşturduğu gerekçesiyle açılan davada verilen kararı CMK'nın 172/2.maddesi gereğince yeni delil ortaya çıkmadıkça aynı fiilden dolayı kamu davası açılamayacağının gözetilmeyerek yargılamaya devamla hüküm kurulması nedeniyle yerel mahkeme kararını bozmuştur. 231 Çınar, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 85; Ünver, Hakeri, s. 705; Çınar, s. 40, 52; ayrıca ceza muhakemesinde fiil deyince ne anlaşılması gerektiği hakkındaki görüşler için bkz: Çınar, s. 39 vd. 233 Ünver, Hakeri, s. 705 vd; Çınar, s Çınar, s.55; Noyan, s. 617; yazar bu kararın hüküm olmadığını, hükmün sonuçlarını doğurmayacağını belirtmektedir. 235 Öztürk, Erdem, s.708; Albayrak, s. 278; Yargıtay 11.CD de 14/06/2010 tarihli, 2009/16787, 2010/7000 E.K sayılı kararında yeni delili " dosyada mevcut olmayan, mevcut olmakla birlikte varlığı bilinmeyen, sonradan elde edilen veya dosyada bulunmakla birlikte hiçbir biçimde değerlendirilmeyen delil" şeklinde tanımlamıştır.; Yıldız, s. 200; yazar yeni delili herhangi bir nedenle gündeme gelmemiş delil olarak tanımlamaktadır. 236 Öztürk, Erdem, s Centel, Zafer, s. 506 vd.

76 62 etmeyecek olan bir delilinde yeni delil olarak nitelendirilmesi doğru değildir. Yeni delilin tek başına veya elde bulunan diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde suçun ispatlanmasına yardım edecek olan veya davayı açmaya yetecek kadar güçlü elverişlilikte 238 veya kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ortadan kaldırmanın yanı sıra davasının açılmasına yetecek kuvvette suç şüphesini kuvvetlendirecek mahiyette olması gerekir 239. Yeni delil, sadece kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ortadan kaldırarak soruşturmaya devam edilmesine olanak tanıdığı için Cumhuriyet savcısı yürüttüğü soruşturma sonucunda tekrardan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilir 240. Yeni delil ortaya çıkmadığı halde Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ortadan kaldırarak kamu davasını açmış ise mahkemenin 174.maddeye göre iddianameyi iade etmesi gerektiği doktrinde ifade edilmiştir 241. Ancak kanunda iade nedenleri sayılırken böyle bir iade nedenine yer verilmiş değildir Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Ortadan Kaldırılması: İtiraz Yoluyla Ortadan Kaldırılması Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturulmaya yer olmadığına dair karara itiraz mümkündür. CMK 173/1 bu karara itiraz edilebileceğini düzenlemiştir. İtiraz, kamu davasının mecburiliği ilkesini denetlemek amacıyla getirilmiş bir kurumdur 242. Cumhuriyet Savcısının verdiği her kararın doğru olduğunu söylemek mümkün değildir. Ayrıca bu kararı suçtan zarar gören kişilerin her zaman anlayışla karşılamalarını beklemek mümkün olmadığı gibi kararın hukuka uygunluğunu ve haklılığını perçinlemek bakımından bu karara karşı böyle bir denetim mekanizmasının getirilmiş olması önemlidir 243. Ancak her kovuşturmaya yer 238 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 121; Feyzioğlu, Tespit ve Değerlendirmeler, s. 44; Malkoç, Yüksektepe, s Ünver, Hakeri, s. 539; Parlar, Hatipoğlu, s Centel, Zafer, s Feyzioğlu, Tespit ve Değerlendirmeler, s Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 401; Centel, Zafer, s. 506 vd; Özbek, İzmir Şerhi, s. 737; CMK'da itiraza tabi kararlar için bkz: Devrim Aydın, "Ceza Muhakemesi Kanunu'nda İtiraz", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:65, Y:2006, s. 65 vd. 243 Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 400; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 664.

77 63 olmadığına dair karara karşı itiraz etmek mümkün değildir. Cumhuriyet savcısının cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerine veya şahsi cezasızlık sebepleri dayanarak verdiği kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edilemez ( CMK m. 173/5 ). Yürütülmeyen bir soruşturma sonunda kanuna aykırı olarak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmişse ortada itiraza tabi bir karar da bulunmadığından itiraz mercii incelemeye yer olmadığına dair karar vermelidir sayılı kanun gereğince soruşturma izni verilmemesinden sonra verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar içeriği itibariyle inceleme yapılmasına yer olmadığına dair karar anlamına geldiği için itiraz mercii itirazın reddine karar vermelidir 245. Cumhuriyet savcısının CMK'nın kendisine yüklemiş olduğu soruşturma görevini hiç yerine getirmediği, ortada kanuna uygun olarak yapılmış bir soruşturmanın bulunmadığı durumlarda, itiraz merciin, Cumhuriyet savcısının kanuna uygun bir soruşturma yapmasını sağlamak amacıyla itirazın kabulüne karar verilmelidir 246. İtiraz Üzerine Yapılan İncelemenin Hukuki Niteliği Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar karşı CMK m. 173'te itiraz edilebileceği öngörülmüştür. Ancak CMK m. 267'de hangi kararlara karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği gösterilmiştir: ''Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.'' Yani CMK 173'teki itiraz teknik anlamda bir itiraz kanun yolu değildir. CMK 173.maddedeki itiraz idari bir makamın kararına karşı açılan tali bir ceza davası niteliğindedir CD, 03/05/2006, 433/10350, ( Taşdemir, Özkepir, s. 703 ) CD, 04/10/2006, , ( Malkoç, Yüksektepe, s. 974 ) CD, 09/04/2010, 2009/18144, 2010/4318, E.K, ( YKD, 36.Cilt, 11.Sayı, Kasım, 2010, s ); aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 11.CD, 20/11/2009, 2009/1502, 2009/ 14472, E.K, ( YKD, 36.Cilt, 9.Sayı, Eylül, 2010, s vd. ) 247 Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 401; Özbek, İzmir Şerhi, s. 737; Centel, Zafer, s. 506 vd; Öztürk, Erdem, s. 709; Turhan, s. 323; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 1162; Ünver, Hakeri, s. 540 vd. ; Özbek, s. 517; Çolak, Taşkın, s. 851; yazarlar kovuşturulmaya yer olmadığına dair kararın itiraz suretiyle ortadan kaldırılmasına ''kovuşturma davası'' da demektedir.; Aydın, CMK'da İtiraz, s. 62; yazar bu durumu "hukuki çare" olarak ifade etmektedir.

78 64 İtiraz Hakkına Sahip Olanlar Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar suçtan zarar gören kişiye bildirilecektir. İtiraz hakkına sahip olanda kendisine geçerli bir tebliğ yapılmış olan suçtan zarar gören kişidir. CMK 173/1'de açıkça suçtan zarar görenin itiraz hakkına sahip olduğunu düzenlemiştir. Suçtan zarar gören kişiye usulüne uygun olarak tebligat yapılıp haber verilmemişse itiraz için öngörülen 15 günlük hak düşürücü süre işlemeye başlamayacaktır 248. Kanunda suçtan sadece doğrudan zarar görenin mi yoksa dolaylı olarak da zarar görenin de mi itiraz hakkı olduğu belirtilmemiştir. Ancak genel kanı kavramın geniş anlaşılması gerektiği yönündedir 249. Bu nedenle sadece şikayete bağlı suçlarda değil, resen kovuşturulan suçlarda da suçtan zarar gören kişinin itirazının kabulü gerekir 250. İtirazın Süresi, Şekli Ve İnceleme Merci Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı 15 gün içerisinde itiraz edilebilir. Süre kararın suçtan zarar gören kişiye tebliği tarihinde itibaren başlar. İtiraz, daha önceden kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesine yapılmakta iken son kanun değişikliği ile artık ağır ceza mahkemesine değil, sulh ceza hakimliğine yapılacaktır. CMK m. 173/1 şu hale gelmiştir: '' Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine itiraz edebilir.'' Artık ağır ceza mahkemesi itirazlara bakmayacak, sulh ceza hakimi tek başına bakacaktır. İtiraz dilekçesinde, kamu davasının açılmasını gerektirebilecek olaylar ve deliller belirtilir ( CMK m. 173/2 ). Dilekçede olaylar ve deliller gösterilmemişse dava 248 Centel, Zafer, s Çolak, Taşkın, s. 851; Özbek, İzmir Şerhi, s. 738; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, dn.76, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, dn.76, s. 140; Turhan, s. 323, 324.

79 65 esasa girilmeksizin kabule şayan bulunmadığından reddedilerek eksikliğin tamamlanması istenir 251. İtiraz Üzerine Dosyanın İncelenmesi Sulh ceza hakimliği, önce biçimsel olarak davanın kabul edilip edilmeyeceğine bakacaktır. Yani itirazı süresinde yapılıp yapılmadığı, itiraz edenin suçtan zarar gören kişi olup olmadığı yönlerinden inceler. Eğer bu yönlerden bir eksiklik görürse dava bu yönden reddedilir. İtiraz reddedilmezse talep konusu araştırılmaya başlanır. Hakimlik kararını dosya üzerinden duruşma yapmaksızın verir. İtiraz Üzerine Verilecek Kararlar Sulh ceza hakimliği itiraz yoluyla önüne gelen konu hakkında üç türlü karar verme olanağına sahiptir. İlk olarak yapılan incelemeler sonucunda ceza davasının açılması için yeterli nedenler mevcut değil ise gerekçe göstererek istemi reddedebilir. İtiraz edeni giderlere mahkûm eder 252 ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir ( CMK m. 173/3). Bu karara karşı itiraz mümkün değildir, temyize de gidilemez. İkinci olarak sulh ceza hakimliği itirazı kabul ederek, kamu davasının açılması gerektiğine karar verebilir. Bu durumda Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek dava açmak mecburiyetindedir ( CMK m. 173/4 ). Savcının mecburiyeti dava açmakla sona erer 253 ; ancak Cumhuriyet savcısı, davanın açılmasından sonra vereceği mütalaasında serbesttir Özbek, İzmir Şerhi, s. 738; Yaşar, s Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 402; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 665; yazara göre bu hüküm hak arama özgürlüğüne aykırıdır. Hakkını kullanan kişinin cezalandırılması söz konusu olamaz. Yasanın bu hükmü Anayasa 36.maddeye aykırıdır. 253 Erem, s Toroslu, Feyzioğlu, s. 273; Centel, Zafer, s. 510; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 1165; Erem, s

80 66 Üçüncü olarak, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığını görevlendirebilir. Kanun Yolu İtiraz reddi kararına karşı bir kanun yolu tanınmamıştır. Bu kararlar kesin kararlardır. Aynı şekilde itirazın kabulü kararına karşı da Cumhuriyet savcısına veya sanığa tanınmış bir kanun yolu yoktur. Ancak uygulamada kanun yararına bozma yoluna gidilmektedir Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararın Diğer Yollarla Ortadan Kaldırılması Cumhuriyet savcısının yeni delilin varlığı halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ortadan kaldırıp dava açabilmesi önceden verilen dilekçe hakkında karar vermiş olan sulh ceza hakimliğinin bu hususta karar vermesine bağlıdır ( CMK m. 173/6). Cumhuriyet savcısının kendiliğinden dava açabilmesi mümkün değildir 256. Böyle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen şüpheliye yargısal bir güvence getirilmiş olmaktadır 257. Sulh ceza hakimliği yeni delili tespit ederken bu delilin kamu davası açmak için yeterli şüphe sebebi oluşturup oluşturmayacağını da takdir edecektir 258. Sulh ceza hakimliği kararı yeni delilin var olduğu yönündeyse Cumhuriyet savcısı soruşturma yapmadan kamu davasını açmak mecburiyetindedir 259. Ayrıca 6459 sayılı yasayla 172.maddeye eklenen fıkra ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın etkin soruşturma yapılmadan verildiği AİHM'nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmesi halinde kararın kesinleşmesinden 3 ay içinde talep edilmesi halinde yeniden soruşturma açılacaktır. Bu fıkra Cumhuriyet 255 Özbek, İzmir Şerhi, s. 740; Taşdemir, Özkepir, s. 708; Yurtcan, CMK Şerhi, s CD, 01/03/2012, 2012/ , E.K, ( YKD, 38.Cilt, 4.Sayı, Nisan, 2012, s. 783, 784); 2.CD, 19/11/2013 tarih, 2012/2287, 2013/26921 E.K sayılı kararında sanık hakkında aynı fiil nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse itiraz edilip edilmediği, tebliğ edilmemişse tebliği sağlanarak CMK'nın 173/6.maddesinde öngörülen dava açma şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespit edildikten sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesini bozma nedeni yapmıştır. 257 Öztürk, Erdem, s. 709; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 22; yazar bu düzenlemeyle iddia makamının vesayet altına alındığı görüşündedir. 258 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 124; Parlar, Hatipoğlu, s Centel, Zafer, s. 510; Parlar, Hatipoğlu, s. 836.

81 67 savcısının AHİM'nin ihlal kararından sonra kamu davası açmak zorunda olması anlamına gelmemekte, yapılacak soruşturma sonucunda yeni bir karar verileceği anlamına gelmektedir 260. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ortadan kaldırabilecek diğer bir yol ise idari başvuru olarak isimlendirilmektedir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı veren Cumhuriyet savcısının nezdinde görev yaptığı Cumhuriyet başsavcısına başvuruda bulunulabileceği, bu başvurunun herhangi bir süreye tabi olmadığı gibi kovuşturmaya yer olmadığı kararına yapılan itirazla öncelik sonralık veya astlık üstlük ilişkisi de olmadığı doktrinde ifade edilmiştir sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanuna göre Cumhuriyet başsavcılarının kendisine bağlı Cumhuriyet savcıları üzerinde gözetim ve denetim yetkisi bulunmaktadır 262. Cumhuriyet Başsavcısı bu yetkisine dayanarak kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın denetimini yapabilir. Çünkü Cumhuriyet savcılığı hiyerarşik bir yapıya sahiptir. Kamu davasının açılması koşulları gerçekleşmesine rağmen Cumhuriyet savcısı davayı açmıyorsa Cumhuriyet Başsavcısı kendisine bağlı başsavcılık teşkilatında çalışan Cumhuriyet savcılarına emir vererek davanın açılmasını sağlayabilir 263. Ancak Cumhuriyet başsavcısının emri mutlak şekilde bağlayıcı değildir; emir hukuka aykırı ve suç oluşturuyorsa emri yerine getiren Cumhuriyet savcısının da sorumluluğu doğabilir 264. Cumhuriyet savcısı hala dava açmamakta 260 Yurtcan, CMK Şerhi, s Ünver, Hakeri, s sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge İdare Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun, m. 18: Cumhuriyet başsavcısının görevleri şunlardır: 1-Cumhuriyet başsavcılığını temsil etmek, 2-Başsavcılığın verimli, uyumlu ve düzenli bir şekilde çalışmasını sağlamak, iş bölümünü yapmak, 3-Gerektiğinde adlî göreve ilişkin işlemleri yapmak, duruşmalara katılmak ve kanun yollarına başvurmak, 4-Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak. Ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının; ağır ceza mahkemesinin yargı çevresinde görevli Cumhuriyet başsavcıları, Cumhuriyet Başsavcı vekilleri, Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır. Asliye ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısının o yer yargı çevresinde görevli Cumhuriyet savcıları ile bağlı birimler üzerinde gözetim ve denetim yetkisi vardır sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun Gözetim ve Denetim Hakkı başlıklı 5.maddesinde de Yargıtay'ın, bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay'ın, bütün idari mahkemeler üzerinde yargı denetimi ve gözetimi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısının, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcılarının, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahip oldukları belirtilmiştir. 263 Toroslu, Feyzioğlu, s. 271; yazarlara göre suçtan zarar gören adalet bakanına da başvurabilmelidir. Adalet bakanı da soruşturmaya devam etmesini savcıdan isteyebilmeli ancak dava açmak konusunda emir vermemelidir.; Turhan, s. 323; Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 400; Özbek, s. 517; Yurtcan, CMK Şerhi, s Özbek, s. 517; Parlar, Hatipoğlu, s. 835.

82 68 ısrar ediyorsa dosyayı başka savcıya verebilir. Bu emir bağımsız ve tarafsız mahkemeleri bağlamaz; mahkemeler iddianameleri iade edebilecekleri gibi yargılama sonrasında beraat kararı da verebilirler. Özellikle vurgulamak isteriz ki; Cumhuriyet Başsavcısı emir verme yetkisini kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı Uyap ekranında onayladıktan sonra kullanamaz; bu nedenle emir verme yetkisini kararı onaylamadan önce kullanmalıdır 265. Uyap üzerinden düzenlenen iddianameler ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, ağır ceza mahkemelerinin bulunduğu yerlerde Cumhuriyet savcılarının bağlı oldukları Cumhuriyet Başsavcısının ekranına düşmekte ve burada Cumhuriyet Başsavcısı tarafından onay işlemleri tamamlanmadan dosyalar kapanmamaktadır. Uygulamada bu işleme "Başsavcı görüldüsü" denmektedir 266. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı sulh ceza hakimliğine başvuru yolunun, düzenlenen iddianamelere karşı iddianamenin iadesi kurumunun bulunduğu ceza muhakemesi kanunumuzda bu uygulamanın kaldırılması gerektiği görüşündeyiz. Şüpheliye sağlanan yasal güvencenin yine yasal bir yol olan yargısal denetimle kaldırılması gerekir Hukuka Uygunluk Nedenleri Açısından Durum Hukuka aykırılık, unsurları tam bir eylem ile bütün hukuk düzeni arasındaki çatışmayı ifade etmektedir 268.Hukuka aykırılık suçun unsurlarından biridir. Bu 265 Hasan Tahsin Gökcan, "Cumhuriyet Savcısının Delilleri Değerlendirme Yetkisi ve Yargıtay Uygulaması", Ankara Barosu Dergisi, 2012/1, s. 199; yazar, Cumhuriyet Başsavcısının emir verme yetkisini Cumhuriyet savcısının düşüncesini yazılı hale getirmeden önce kullanabileceğini ifade ederek kanaatimizce bizim gibi düşünmektedir. 266 CGK, 03/03/2009 tarih, 2009/3-21, 2009/46 E.K, sayılı kararında İl Cumhuriyet Başsavcısının, Yargıtay Üyesi seçilmesinden sonra anılan işin temyiz incelemesinde görev yapmasının, 5271 sayılı C.Y.Y'nın 22/1-g maddesi uyarınca, hakimin davaya bakamayacağı hal olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğine ilişkin uyuşmazlık hakkında; Cumhuriyet Başsavcısının suç isnadını ve bu isnadı doğrulayacak kanıtları, buna bağlı olarak ceza yargılamasında iddiayı ortaya koyan makam olduğunu, il başsavcısının görüldü işlemi ile iddianamedeki görüşü benimsediğini belli ettiğini bu nedenle temyiz incelemesine katılamayacağına karar vermiştir. Ancak bu karara katılmayan üyeler iddianameyi görüldü işleminin idari işlem olduğunu, yargılamaya ilişkin özellik taşımadığını savunmuşlardır. Biz de ilk görüşe katılmaktayız. 267 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 121; Parlar, Hatipoğlu, s. 835; yazarlar idari denetimin kural olarak kabul edilmediğini, bu yolla davanın açılması yolunda C.Başsavcılarının emir veremeyeceği, verseler de bağlayıcı olmadığı görüşündedir. 268 Veli Özbek, Koray Doğan, "Zorunluluk Halinin (TCK m.25/2) Hukuki Niteliği", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:9, S:2, Y:2007, s. 197; hukuka aykırılığın suçun unsurlarından biri olduğuna dair

83 69 nedenle bir eylemin tipe uygun olduğu belirlendikten sonra olayda hukuka uygunluk nedenlerinden birinin var olup olmadığına bakılacaktır 269. Somut olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunduğu tespit edildiği takdirde artık fiilin hukuka aykırılığından söz edilemeyecektir; çünkü hukuka uygunluk nedenleri suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıracaktır 270. Eylem hukuka aykırı olmadığı için bir haksızlıktan da söz edilemez; bu nedenle de böyle bir eyleme ceza hukukunda ve diğer hukuk dallarında yaptırım bağlanması mümkün değildir 271. Yani olayda hukuka uygunluk sebeplerinden biri varsa eylem suç teşkil etmeyecektir. Hukuka uygunluk nedenlerinin neler olduğu konusunda doktrinde bir görüş birliği yoktur. Bir kısım yazarlar TCK'nın kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan nedenlerle hukuka aykırılığı ortadan kaldıran nedenlerin bir arada düzenlendiğini belirtmekte ve zorunluluk hali ve meşru müdafaa, ilgilinin rızası ve hakkın kullanılması, kanun hükmünün ve yetkili amirin emrinin yerine getirilmesini hukuka uygunluk nedenleri olarak kabul etmektedir 272. Bir kısım yazarlara göre ise hukuka uygunluk nedenleri hakkın kullanılması, kanunun hükmünü yerine getirme, meşru savunma ve ilgilinin rızasıdır 273. Hukuka uygunluk nedenlerinden birinin somut olayda bulunduğu durumlarda Cumhuriyet savcısının ne şekilde hareket edeceği konusunda uygulamada bir takım sorunlar yaşanmaktadır. Olayda hukuka uygunluk nedenlerinin gerçekleştiğini düşünen Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek kamu davasını açmalı ve değerlendirmeyi mahkemeye mi bırakmalıdır yoksa kovuşturmaya yer olmadığına dair karar mı vermelidir? ayrıntılı bilgi için: Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Ankara, Sevinç Matbaası, 1975, s. 95 vd. ; Bahri Öztürk, Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 10. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2008, s Koca, Üzülmez, s. 250 vd. 270 Özgenç, s. 289; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, "Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması (TCK. m. 27)", Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:XI, S:1-2, Y:2007, s. 39; Alacakaptan, s. 98; İçel vd., s. 116, 117; Öztürk, Erdem, Ceza Hukuku, s Koca, Üzülmez, s Bu görüşteki yazarlar için bkz: Öztürk, Erdem, Ceza Hukuku, s. 191; Demirbaş, s. 245; zorunluluk halinin hukuki esasını açıklayan teoriler (Koruma İçgüdüsü Teorisi, Manevi Cebir Teorisi, Saiklerin Sosyalliği Teorisi, Amaç Teorisi, Hakların Çatışması Teorisi) için bkz: Özbek, Doğan, s. 200 vd. 273 Bu görüşteki yazarlar için bkz: Özgenç, s. 291; Şahin, Gazi Şerhi, s. 708; Özbek, Doğan, s. 197; Özgenç, Gazi Şerhi, s. 252, Koca, Üzülmez, s. 257; Koca, Üzülmez, Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması, s. 48.

84 70 Bu konuda esas olarak farklı görüşler bulunmaktadır. İlk görüşü savunan yazarlara göre hukuka uygunluk nedenlerinin açık olarak gerçekleştiği olaylarda Cumhuriyet savcısı dava açmayarak kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir 274. İkinci görüşe sahip yazarlar ve uygulamaya göre Cumhuriyet savcısı bu durumda kovuşturmaya yer olmadığına karar veremez. Cumhuriyet savcısı davayı açmalıdır; hukuka uygunluk nedenlerinin olayda var olup olmadığını takdir edecek olan mahkemedir 275. Kanunun mahkemeye ceza vermemek veya indirimli de olsa bir cezaya hükmetmek konusunda bir takdir yetkisi vermeksizin cezaya hükmedilemeyeceğini emrettiği durumlarda ( örneğin meşru müdafaa hali ) mahkemeye dava açılmalı bu durum mahkemece değerlendirilmelidir 276. Diğer bir görüşe göre ise hukuka uygunluk nedenlerinin bulunduğu durumlarda meydana gelen tehlike veya zararın durumuna bakılmalıdır. Cumhuriyet savcısı zararın veya tehlikenin az olduğu durumlarda hukuka uygunluk nedenlerinden birinin varlığını gerekçe göstererek kovuşturmaya yer olmadığını kararı verebilmeli aksi durumda yargılama makamı karar vermelidir 277. Kanaatimizce yeterli delil olup olmadığını takdir yetkisi eylemin suç olup olmadığını değerlendirme yetkisini de kapsadığı için hukuka uygunluk nedenlerinin var olduğunun saptandığı bir olayda ortada yargılama yapılmasını gerektiren suç da bulunmayacağından Cumhuriyet savcısı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmelidir. Olayda hukuka uygunluk nedenlerinin bulunması nedeniyle suçun unsurlarının oluşmadığını düşünen Cumhuriyet savcısının olmayan bir suçtan şüphelinin cezalandırılmasını istemesi bir çelişkidir Keyman, s. 110; Ünver, Hakeri, s. 537, 538; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 106; Gökcan, s. 198; Birtek, s Malkoç, Yüksektepe, s. 953; yazarlara göre kanun koyucu hukuka uygunluk nedenlerini 171. maddede saymadığı için Cumhuriyet savcısı kamu davasını açmalıdır; Albayrak, s. 276; yazar da meşru savunma veya sınırın aşılması şahsi cezasızlık sebebi olmadığı için bu gibi durumlarda dava açılması gerektiğini, yargılama sonucunda meşru savunmanın olup olmadığının belli olacağı görüşündedir. 276 Malkoç, Yüksektepe, s Özen, s. 61 vd.; oysa yazar, bir başka makalesinde böyle bir ayrım yapmadan hukuka uygunluk nedenlerinin suçun maddi ve manevi unsurları arasında olmadığı için C.Savcısının takdir yetkisi bulunmadığı görüşündedir bkz: Özen, Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 106.

85 71 2. BÖLÜM İDDİANAME 2.1. Genel Olarak Cumhuriyet savcısı, yaptığı soruşturma sonucunda suçun işlendiğine dair yeterli şüphe oluşturacak delil elde etmişse kamu davasının hazırlanması aşamasını iddianame düzenleyerek sona erdirmek zorundadır. Ceza Muhakemesi Kanununun yeterli şüphenin varlığına rağmen Cumhuriyet savcısına taktir yetkisi verdiği haller istisnadır. İddianame düzenlenerek açılmak istenen ceza davası ile bozulmuş toplum düzeninin yeniden tesisi sağlanmak istendiğinden, ceza davası kamu adına açılan bir davadır; bu nedenle de '' kamu davası '' adını almaktadır 279. İddianame, Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin mahkemece cezalandırılması için yetkili ve görevli mahkemeye hitaben düzenlenen ve kamu davasının açıldığını gösteren belge olarak tanımlanabilir 280. Cumhuriyet savcısı iddianamesiyle mahkeme önüne götürmek istediği uyuşmazlığı hikaye etmelidir 281. İddianame iddia makamının bir mütalaası olarak yazılı bir iddiadır 282. İddianame açık ve kolay anlaşılabilir bir şekilde kaleme alınmalıdır 283. Cumhuriyet savcısı, şüpheli hakkındaki iddialarını iddianame ile dile getirir. İddianame ile Cumhuriyet savcısı, sadece kamu davasının açılmasını 279 Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 405; Aydın, s. 137; Baykal, s. 54; Yurtcan, CMK Şerhi, s Özkan Gültekin, "İddianamenin İadesi", Terazi Hukuk Dergisi, 1.Yıl, 3.Sayı, Kasım, 2006, s. 49; Burcu Ertem, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007, s. 110 ( Erişim: 22/12/2013); yazar iddianameyi mahkemeden kovuşturmanın başlamasını ve uyuşmazlığı çözmesini isteyen belge olarak tanımlamaktadır. ; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 656; yazar iddianameyi, içeriği bakımından son soruşturmayı yapacak olan mahkemeye verilen ve bu mahkemenin uyuşmazlığı çözmesini isteyen belge olarak tanımlamaktadır.; Çınar, s. 36; yazar "iddianame" terimi yerine "suçlama belgesi" terimini de kullanmaktadır.; 4.CD, 16/09/2013 tarih, 2011/17946, 2013/22233, E.K sayılı kararında iddianameyi, kişinin suçlandığı resmi belge olarak tanımlamıştır. 281 Aydın, s. 76; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s Hüseyin İnce, " İddianamenin İadesi", Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları No: 11, 2009, s. 193; Yenisey, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, s. 249; Keskin, İddianamenin İadesi, Erişim: 21/12/2013); Baykal, s. 82; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 656; Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar (İHAS 2, 3, 4, 5, 6 ve 7.maddeler), C:1, Ankara, Şen Matbaa, 2012, s. 645; sanık iddianamenin kendisine verildiği andan itibaren resmi ve yazılı olarak hakkındaki suçlamalardan haberdar olur. 283 Cihan, Yenisey, s. 335.

86 72 istemekle kalmaz, şüpheli hakkında kovuşturmanın yapılmasını ve aynı zamanda şüphelinin cezalandırılmasını da ister 284. Kanunumuza göre ceza davasının mecburiliği ilkesi gereği suç işlendiği izlenimi veren bir hali öğrenen savcı suçun gerçekten işlenip işlenmediğini araştırmak ve delillerin yeterli şüphe oluşturması halinde soruşturma sonucunda dava açmak zorundadır ( CMK m. 170/2). Hüküm kamu davanın açılmasında mecburilik ilkesini düzenlemektedir 285. İşte Cumhuriyet savcısı ceza davasının mecburiliği ilkesinin sonucu olan kamu davasını açma görevini iddianame düzenleyerek yerine getirecektir. Kural olarak ceza davası iddianameyle açılır ve iddianameyi düzenleme yetkisi sadece Cumhuriyet savcısına aittir. CMK m. 170/1'de bu husus şu şekilde dile getirilmiştir: ''Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.'' Kanun metninden de anlaşılacağı üzere Cumhuriyet savcısının dava açma tekeli bulunmaktadır 286. Bir uyuşmazlığın ceza mahkemesinin önüne gitmesi ve kamu davasının açılması için Cumhuriyet savcısınca mutlaka iddianame düzenlenmesi gereklidir. Özel soruşturma kuralları gereği soruşturma işlemlerinin tamamı veya bir kısmı kim tarafından yerine getirilirse getirilsin soruşturmayı yapan makam fezlekesini önce Cumhuriyet savcısına gönderecek ve yetkili Cumhuriyet savcısınca fezlekeye göre düzenlenecek iddianame yetkili mahkemeye sunulacaktır 287. Ancak çeşitli özel kanunlarda iddianame yerine geçen belgeler de 284 Toroslu, Feyzioğlu, s. 275; iddianame çeşitleri (dava yürüten iddianame, dava açan iddianame, yıldırım muhakemesi iddianamesi) için bkz: Aydın, s. 93, 94; Baykal, s. 83, Feridun Yenisey, "Ceza Muhakemesi Süjelerinin İradelerinin Ceza Muhakemesinin Yürüyüşüne Etkisi Sorunu", Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y:2013, C:19, S:2, s. 454; Noyan, s. 630; Feyzioğlu, Tespit Ve Değerlendirmeler, s. 41; Balo, Çetintürk, s. 1286; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 652, Keyman, s. 121; Çınar, s. 36; Baykal, s. 58; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 369; Özbek, İzmir Şerhi, s. 727; Erem, s. 212; yazara göre özel kanunlar ile savcının dava açma tekeli ihlal edilmemelidir. Savcıdan başka memurlara dava açma yetkisi tanıyan veya idarenin müzekkeresi üzerine savcının iddianame düzenlemesini emreden düzenlemeler, savcının dava açma tekeline getirilmiş gereksiz aykırılıklardır.; Aynı doğrultuda görüş için bkz: Gültekin, s. 102; Ertem, s. 101 vd.; yazara göre şahsi dava usulüne CMK'da yer verilmeyerek mutlak olarak Cumhuriyet savcısının dava açma tekeli kabul edilmiştir. 287 Öztürk, Erdem, s. 712, 713; Soyaslan, s. 373; Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 127, 128; Özel soruşturma usullerine örnek olarak 4483 sayılı kanun uyarınca kamu görevlileri hakkında yapılacak olan soruşturma verilebilir. Bu kanuna göre Kamu görevlisinin görevi gereği işlediği bir suçtan dolayı Cumhuriyet savcısınca soruşturma yapılabilmesi 4483 sayılı kanunun 3. maddesindeki yetkili mercilerden izin alınmasına bağlanmıştır. Cumhuriyet savcısı kanunun 4. maddesine göre ivedilikle toplanması gerekli ve kaybolma ihtimali bulunan delilleri tespitten başka bir işlem yapmayacak hatta hakkında şikayette bulunulan kamu görevlisinin ifadesini dahi almaksızın evrakın bir örneğini yetkili mercie göndererek soruşturma izni isteyecektir. Kanunun 11.maddesine göre kamu görevlisi hakkında soruşturma izin verilmesi kararının

87 73 bulunmaktadır 288. Örneğin tekel idaresinin sınırlı bazı suçlar için mahkemeye yaptığı müracaatlar ile dava açılmış sayılmaktadır 289. Aynı şekilde 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 53/c maddesi göre sanık memurun suç işlediğine ilişkin yeterli delil varsa sanığın yargılanması için yetkili kurulca verilen lüzum-u muhakeme kararı iddianame niteliği taşıdığı dile getirilmiştir İddianamenin Unsurları Suçun İşlendiği Hususunda Yeterli Şüphe Bulunması Şüpheli hakkında; soruşturma yapılabilmesi, ceza muhakemesi kanunumuzda düzenlenen koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi veya iddianame düzenlenebilmesi için suçu işlediği hususundaki şüphenin belirli bir yoğunluğa ulaşması gerekmektedir. Şüphe ise ancak delillerle ortaya konulabilir 291. Elde edilen delillerin durumuna göre şüphe; basit şüphe (başlangıç şüphesi), makul şüphe, yeterli şüphe ve kuvvetli şüphe olarak incelenebilir. Basit şüphe (başlangıç şüphesi), az sayıda, dayandığı deliller yetersiz, basit yoğunluktaki şüpheyi ifade etmektedir 292. Basit şüphenin soruşturma başlatmaya yeterli olduğunu söyleyebiliriz; çünkü soruşturma evresi suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade eder ( CMK m. 2/1-e ). Ayrıca Cumhuriyet savcısı bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açıp açmamak konusunda karar verebilmek için suç fiilini araştırma mecburiyetindedir (CMK. m. 160/1). Kanun soruşturmanın başlaması için kesinleşmesi durumunda dosya derhal yetkili ve görevli Cumhuriyet başsavcılığına gönderilecektir. Yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı CMK hükümleri uyarınca soruşturmayı yürüterek sonuçlandıracaktır. Bir görüşe göre ön inceleme görevlisi C.savcısının tüm yetkilerine sahiptir, bkz: Hamide Zafer, "4483 sayı ve 02/12/1999 tarihli Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un Değerlendirilmesi", İstanbul Barosu Dergisi, S:4, Y:2000, s. 1015, 1016; diğer bir görüşe göre ise ön inceleme görevlisinin görevi işlendiği iddia edilen suça ilişkin tüm kanıtları toplamak ve delil elde etmek değil, iddianın yargılamaya değer nitelikte olup olmadığını açığa kavuşturmaktır, bkz: Gökcan, Artuk, s. 528 vd.; kanaatimizce soruşturma evresinde etkin konuma getirilen C.savcısının bilgisi dışında sahip olduğu yetkilerin ön inceleme görevlisi tarafından kullanılması CMK'nın sistemine uygun değildir. İstisnalar için bkz: Arslan, s İddianame yerine geçen belgelerin ne olduğu ve bu belgelerin unsurları için bkz: Gültekin, s. 103 vd.; Gültekin, İddianamenin Yeri Geçen Belgeler, s. 147 vd.; Baykal, s. 120 vd.; örnekler için bkz: Ertem, s. 103 vd. 289 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, dn.68, s. 131; Gültekin, İddianamenin Yeri Geçen Belgeler, s Gültekin, İddianamenin Yeri Geçen Belgeler, s Öztürk, Erdem, s. 528, 529; Noyan, s Öztürk, Erdem, s. 529; İpekçioğlu, s

88 74 suç şüphesinin öğrenilmesini yeterli görmüştür. Olaylara ve belirti şeklindeki delillere dayanmayan, sadece bir tahminden ibaret olan iddialarda başlangıç şüphesinden söz edebilmek mümkün değildir 293. Makul şüphe, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması nedeniyle hayatın olağan akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyan şüphedir 294. CMK'da arama koruma tedbirine başvurulabilmesi için makul şüphenin var olması aranmaktadır Eldeki delillere göre şüphelinin mahkemede yapılacak yargılaması sonucu mahkum olma ihtimali beraat etme ihtimalinden daha kuvvetli ise yeterli şüphenin varlığından, mahkum olma ihtimali beraat etme ihtimaline göre kuvvetle muhtemel ise kuvvetli şüphenin varlığından bahsedilebilir 295. Yargıtay 11.CD de 14/06/2010 tarih, 2009/16787, 2010/7000 E.K sayılı kararında bu ölçütleri kabul etmiştir. Cumhuriyet savcısının iddianame düzenleyebilmesi için suçun işlendiği hususundaki şüphenin hangi yoğunluğa ulaşması gerektiği sorusunun cevabı CMK 170.maddede düzenlenmiştir. Bu maddeye göre ''Soruşturma evresinde toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğunda Cumhuriyet savcısı 293 Öztürk, Erdem, s. 529; Vatan, s. 69; İpekçioğlu, s Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 6: Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.; Yıldız, s. 191; yazar makul şüpheyi objektif gözlemciyi ikna etmeye yeterli olgu ve bilgilerin bulunması olarak tanımlamıştır.; Serap Keskin-Kiziroğlu,"5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Basit Arama (Adli Arama)", Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, C:58, S:1, Y:2009, s. 148 vd.; yazara göre makul şüphe için ihbar veya şikayet yeterli değildir, ayrıca bunları destekleyen belirtilerin bulunması gerekir.; Nitekim 2.CD, 20/11/2013 tarih, 2012/29290, 2013/27219, E.K sayılı kararında gündüz vakti cadde üzerinde yürüyen sanığın elinde bulunan poşette ve üzerinde "çeşitli suçlardan kaydı bulunduğu" gerekçesiyle yapılan aramayı makul şüphenin bulunmadığı gerekçesiyle hukuka aykırı bulmuştur. 295 Öztürk, Erdem, s. 529, 530; Yaşar, s. 2025; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 293; Malkoç, Yüksektepe, s. 933; Vatan, s. 70; Parlar, Hatipoğlu, s. 760; Fatih Birtek, "Cumhuriyet Savcısı'nın Delilleri ve Fiili Takdir Yetkisi", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, C:19, S:2, Y:2013, s. 954; Özbek, s. 515; Centel, Zafer, s. 84; Baykal, s. 86; Gültekin, s. 125; Koruma tedbirlerinden tutuklama (CMK m. 100), iletişim tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması (CMK m. 135), gizli soruşturmacı görevlendirilmesi (CMK m. 139), teknik araçlarla izleme (CMK m. 140) diğer tedbirlere oranla daha ağır hak ihlalleri doğurduklarından uygulanabilmeleri için kuvvetli şüphe nin varlığı aranmıştır. ; Mustafa Taşkın, "Türk Hukukunda Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi: Sorunlar ve Çözüm Önerileri", Türkiye Adalet Akademisi Dergisi (TAAD), Y:1, S:2, Temmuz 2010, s. 483; yazar iletişimin denetlenmesi için aranan kuvvetli şüphe sebeplerini, başlangıç şüphesinden yoğun ama yeterli ya da kuvvetli şüphe derecesine ulaşamayan şüphe seviyesi olarak tanımlamaktadır.

89 75 iddianame düzenler ( CMK m. 170/2 ).'' Bu hüküm, kamu davasının açılmasında Cumhuriyet savcısına bağlı yetki tanıyan mecburilik ilkesini düzenlemektedir 296. Hüküm, yeterli şüpheden bahsetmekle iddianame düzenlenirken ''şüpheden sanık yararlanır'' ilkesinin geçerli olmadığını vurgulamıştır 297. Bu ilkenin geçerli olmasına zaten gerek yoktur; çünkü soruşturma evresinde amaç maddi gerçeğe ulaşmak değildir. Amaç, dava açmak için suçun işlenip işlenmediği hususunda yeterli şüphenin var olup olmadığını saptamaya çalışmaktır 298. Kanun koyucu iddianamenin düzenlenebilmesi için suçun işlendiği hususunda yeterli şüphenin varlığını aramıştır. Soruşturma evresinde toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüpheyi doğurması gerekmektedir. Yeterli şüphenin olayda var olup olmadığını saptayacak olan kişi ise Cumhuriyet savcısıdır. Yeterli şüphe ise ancak delillerle ortaya koyulabilir 299. Zaten madde metni deliller ile yeterli şüphe arasındaki bağlantıya işaret etmektedir. Yargıtay 4.Ceza Dairesi de bu hususu şöyle dile getirmiştir: "... nitekim C.savcısının dava açma görevini düzenleyen 5271 sayılı C.Y.Y 170.maddesi hükmüne göre, suçun işlendiği hususunda yeterli delil değil, daha geniş anlamlı bir kavram olan yeterli şüphe bulunmasının, savcının dava açan, iddianameyi düzenlemesi için gerekli bir neden ve zorunlu koşul olduğu kabul edilmelidir 300." Cumhuriyet savcısının delillerin yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığını tespit edebilmesi için delilleri değerlendirmesi gerekmektedir. Delillerin değerlendirilmesi ise karar vermeye yetkili makamların toplanan delillerden sonuç çıkarıp bu sonucu kararlarında kullanmaları faaliyetidir 301. Bu nedenle CMK m. 170/2 ile getirilen düzenleme ile Cumhuriyet savcısının delilleri değerlendirme yetkisinin bulunmadığına ilişkin görüşün geçerliliğini yitirdiğini düşünmekteyiz 302. Nitekim 296 Metin Feyzioğlu, "Ceza Muhakemesi Kanunu'na Göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler", Ceza Hukuku Dergisi, 1.Yıl, 1.Sayı, Eylül 2006, s. 37; Çolak, Taşkın, s Feyzioğlu, CMK'na Göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s. 37; Çolak, Taşkın, s. 833; Birtek, s. 970; Malkoç, Yüksektepe, s. 933; Uğur, s. 272; bu konu hakkındaki değişik görüşler için bkz: Birtek, s Birtek, s. 956; Çolak, Taşkın, s. 833; Aydın, s. 138; Özbek, İzmir Şerhi, s. 727; Uğur, s. 272; ceza muhakemesinin amaçları için bkz: Karakehya, s Centel, Zafer, s. 465; Birtek, s. 957; Malkoç, Yüksektepe, s. 933; Çolak, Taşkın, s. 833; Gültekin, s. 116; Gökcan, s. 199; Baykal, s CD, 27/11/2007, (Malkoç, Yüksektepe, s. 939) 301 Öztürk, Erdem, s. 466; Gökcan, s Aynı doğrultuda görüş için bkz: Öztürk, Erdem, s. 467 vd; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 105; Gökcan, s. 195; Birtek, s. 964;Keskin, İddianamenin İadesi, adalet

90 76 Yargıtay 4.Ceza Dairesi 14/10/2009 tarihli kararında Cumhuriyet savcısının delilleri değerlendirebileceğini kabul etmiştir: "... yasa tarafından Cumhuriyet savcısına, toplanan delilleri değerlendirme yetkisi verilmiş ve yapılacak değerlendirme sonucunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaşılması durumunda kamu davasının açılması zorunlu görülmüştür. Görüldüğü üzere Ceza Yargılama Yasamız, kovuşturma mecburiyeti ilkesini benimsemiş ise de; bu ilke Cumhuriyet savcısının delilleri değerlendirme yetkisini ortadan kaldırmamaktadır 303." Doktrinde CMUK döneminde çeşitli kaygılarla uygulamada savcıların delilleri değerlendirmekten kaçınarak takipsizlik kararı vermekte zorlandıkları ifade edilmekte ise de 304 ; belirtmek isteriz ki CMK döneminde Cumhuriyet savcılarının delilleri değerlendirerek vermiş oldukları kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar, kanun değişikliğinden önce kararları itiraz üzerine inceleyen bazı ağır ceza mahkemeleri tarafından eski kanun döneminden kalan alışkanlıklarla tüm yasal düzenlemelere rağmen kaldırılmaya devam edilmekteydi İddianamenin Diğer Unsurları İddianamede bulunması gereken diğer unsurların neler olması gerektiği CMK 170.maddenin 3, 4, 5, 6. fıkralarında belirtilmiştir. CMK m. 170/3'e göre : Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; a) Şüphelinin kimliği, b) Müdafii, c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği, d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi, dergisi/25.sayi/09_27_37.htm, (Erişim:21/12/2013); Baykal, s. 85; CGK. 07/03/1983 tarihli 1983/7-105 sayılı kararı ile; takipsizlik kararı verilirken, savcının, tüm olayları ve delilleri değerlendirebileceğini, mevcut delillerin kamu davasının açılmasını haklı gösterecek vaka ve delil olarak kabulü mümkün değil ise, CMUK 164 ve devamı maddelerinde kendisine verilen yetkiyi kullanabileceğini kabul etmiştir; aktaran Kaynak, s CD, 14/10/2009, 2009/22283, 2009/16336, E. K, ( YKD, 37.Cilt, 7.Sayı, Temmuz, 2011, s ); Gökcan, s. 202 vd. 304 Öztürk, Erdem, s. 467 vd.

91 77 e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği, f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği, g) Şikâyetin yapıldığı tarih, h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, j) Suçun delilleri, k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri gösterilir. (4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır. (5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür. (6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir. Bu hususların iddianamede bulunması gerekli ise de bu zorunluluk mevcut olan hususlar bakımından anlaşılmalıdır 305. Örneğin olayda mağdurun vekili yoksa iddianamede mağdur vekilinin yazılmaması bir eksiklik değildir. Yukarıda saydığımız hususlar iddianamede şekil ve içerik bakımından bulunması gereken unsurlardır 306. Üçüncü fıkra şekle ilişkin bilgileri içermekte iken 305 Özbek, s. 504; İnce, s. 195; Gültekin, s. 116; Parlar, Hatipoğlu, s Şahin, Gazi Şerhi, s. 522; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 105; Parlar, Hatipoğlu, s. 794; Malkoç, Yüksektepe, s. 992; iddianamenin unsurlarını şekli ve maddi unsurlar olarak inceleyen yazarlar için bkz: İnce, s. 195, 196; Gültekin, s. 116 vd.; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 385.

92 78 son üç fıkra iddianamenin esasına ilişkin bulunması gereken unsurları içermektedir Yer Ve Madde Bakımından Yetkili Mahkemenin Gösterilmesi İddianamenin davaya bakacak olan mahkemeye hitaben düzenlenmesi gereklidir. Bu nedenle düzenlenecek iddianamenin yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmesi şarttır. Mahkemelerin yetki kuralları CMK maddeleri arasında düzenlenmiştir. Cumhuriyet Başsavcılıklarının yetkileri ise yanında bulundukları mahkemeye göre belirlenmektedir 308. Bu nedenle Cumhuriyet savcıları, yetkili bulundukları alan içerisinde bir suç işlendiği zaman iddianamelerini yanında kurulu bulundukları yetkili mahkemeye hitaben yazacaklardır. Kendi yetki alanı dışında kalan bir yere Cumhuriyet savcısının doğrudan dava açma yetkisi yoktur; böyle bir durumda dava açılması gereken yerin Cumhuriyet Başsavcılığına fezlekeyle, yetkisizlikle veya görevsizlikle uyuşmazlığı gönderir 309. Özellikle farklı yargı bölgelerinde iştirak halinde işlenen suçlar açısından yetkili mahkemenin tespitine dikkat edilmelidir 310. Cumhuriyet savcısı, iddianamesinde madde yönünden yetkili mahkemeyi de belirtmek zorundadır. Madde yönünden yetkili mahkeme asliye ceza veya ağır ceza mahkemeleri olabileceği gibi kanunlarla özel olarak kurulmuş çocuk mahkemesi gibi ihtisas mahkemeleri de olabilir. Madde yönünden yetkili mahkeme, suçun niteliğine göre veya suç için öngörülen soyut cezaya göre belirlenir. Soyut cezanın ölçüt olarak esas alındığı hallerde Cumhuriyet savcısı suç için kanunda öngörülen cezanın üst sınırını dikkate almak zorundadır ( 5253 s.k m. 14). Bu belirleme yapılırken ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler göz önünde bulundurulmaz. 307 Şahin, Gazi Şerhi, s. 522; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 105; Parlar, Hatipoğlu, s Aydın, s. 76; Ertem, s. 136 vd.; 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 16. maddesine göre: '' Mahkeme kuruluşu bulunan her il merkezi ve ilçede o il veya ilçenin adı ile anılan bir Cumhuriyet Başsavcılığı kurulur.'' Aynı kanunun 21. maddesi ise Cumhuriyet savcılarının yetki alanlarını şöyle belirlemiştir: ''Cumhuriyet savcıları, bulundukları il merkezi veya ilçenin idarî sınırları ile bunlara adlî yönden bağlanan ilçelerin idarî sınırları içerisinde yetkilidirler.'' 309 Aydın, s. 76, Öztürk, Erdem, s. 716.

93 79 Görev veya yetki konusunda iddianamede açık bir yanlışlık veya çelişki varsa iade mümkündür 311 ( CMK m. 174/1-a ). Bu durumda iddianame başka bir hususa bakılmaksızın iade edilir. Cumhuriyet savcısının değerlendirmesinde bir çelişki yoksa bu nedenle iddianame iade edilemez Şüpheli Ve Diğer Kişilere İlişkin Kimlik Bilgileri Cumhuriyet savcısı, iddianamede şüphelinin kimliğini belirtmek zorundadır. Kimliği belirsiz şüpheli hakkında iddianame düzenleyerek dava açmak mümkün değildir 312. Kimlik bilgileri, şüphelinin adını, soyadını, adresini, doğum yerini ve tarihini, medeni halini, ana ve baba adını, nüfusa kayıtlı olduğu yeri içerir 313. Ayrıca iddianamede şüphelinin T.C kimlik numarasının bulunması Uyap üzerinden işlem yapılabilmesi için gereklidir 314. Şüphelinin ismi ve diğer bilgileri doğru olarak yazılmalıdır; isim karışıklığına neden olacak bir yazım varsa bu iddianamenin iadesi sebebidir 315. Ayrıca doktrinde şüphelinin küçük olması durumunda kanuni temsilcisinin adına ve adresine eğer müdafii varsa onun atanmış mı yoksa seçilmiş mi olduğuna yer verilmesi gerektiği dile getirilmiştir 316. Gerçekten de suça sürüklenen çocuğun kanuni temsilcisine ait bilgilere yer verilmesi çocukla iletişime geçilebilmesi, şikayet hakkının kullanılması açısından mahkemeye kolaylık sağlayabilir. Şüpheli, fiziki olarak Cumhuriyet savcısının karşısında bulunmasına rağmen açık kimliği hakkında bir bilgi yoksa bu durumda hakkında iddianame düzenlenebilir mi? Kimliği konusunda konuşmayan kişi hakkında dava açılabileceğini savunanlar 311 Madde gerekçesi. 312 Yaşar, s. 1962; Noyan, s. 631; Aydın, s. 77; yazar şüphelinin açık kimliğin iddianamede yazılı olmaması durumunda iddianamenin yoklukla sakat olacağını belirtmektedir. 313 Çolak, Taşkın, s. 834; yazarlara göre varsa lakabı da iddianameye yazılmalıdır; Noyan, s. 631; yazar da aynı görüştedir.; Keskin, İddianamenin İadesi, adalet dergisi/25.sayi/ htm ( Erişim: 21/12/2013 ). 314 İnce, s. 195; Noyan, s. 632; Gültekin, s. 148; Keskin, İddianamenin İadesi, www. yayin. adalet.gov.tr/ adaletdergisi/25.sayi/09_27_37.htm ( Erişim: 21/12/2013). 315 Öztürk, Erdem, s. 717; Yargıtay iddianamenin şüpheli ismi, soy ismi ve kimlik bilgileri nüfus kaydına uygun olarak düzelttirilmeden yargılamaya devam olunarak yazılı şekilde hüküm tesisini bozma sebebi saymıştır bkz: 11.CD, 27/12/2006, , 10.CD, 29/11/2005, , 11.CD, 16/11/2005, ( Taşdemir, Özkepir, s. 689 vd. ) 316 Centel, Zafer, s. 469; yazarlara göre atanmış müdafiin CMK m. 151/1'e göre mahkeme tarafından denetlenebilmesi mümkündür.

94 80 olduğu gibi açılamayacağını dile getiren yazarlarda mevcuttur 317. Açılabileceğini savunan yazarlara göre önemli olan şüphelinin birey olarak belli olmasıdır. Açılamayacağını savunan yazarlara göre kanunda kastedilen şüphelinin açık kimliğidir; çünkü soruşturmanın en önemli görevi şüphelinin kim olduğunu belirlemektir. Bu yüzden iddianameden şüphelinin ferden veya fiziki kimlik olarak belirtilmesi yeterli değildir 318. Eğer şüpheli kimlik bilgilerini vermiyorsa susuyorsa bu durumda CMK m. 81 ve Kabahatler Kanunu 40/2-3'teki hükümlerden yararlanılarak şüphelinin kimliği tespit edilmeye çalışılabilir 319. Şüpheli kimliğini söylese bile şüphelinin beyan veya kabulü ile yetinilmemeli; şüphelini beyan ettiği kişi olup olmadığı hususu aydınlatılmalıdır 320. Şüpheliden başka şu kimselerin kimliklerine ilişkin bilgilere de iddianamede yer verilmesi gerekir: Öldürülen, mağdur veya suçtan zarar gören, mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili, kanuni temsilcisi, açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda veya şikayette bulunan. İddianamede yer verilmesi gerekli bu hususlar bakımından zorunluluğun olayda mevcut olan hususlar bakımından anlaşılması gerektiğini daha önce belirtmiştik 321. Mağdurun açık kimliğinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesinin iddianame düzenlenmesine engel teşkil etmeyeceği Yargıtay 14.Ceza Dairesinin 11/10/2011 tarihli kararında şöyle ifade edilmiştir: "...yapılan bütün araştırma ve soruşturmaya rağmen mağdurun kimliğinin tespit edilememesinin şüpheli hakkında iddianame düzenlenmesine engel durum oluşturmayacağı açıktır. Ceza yargılaması için diğer asli unsurların 317 Açılabileceğini savunan yazarlar için bkz: Centel, Zafer, s. 470; Çolak, Taşkın, s. 834; karşı görüş için bkz: Öztürk, Erdem, s. 716; Özbek, İzmir Şerhi, s. 727; Özbek, s. 503; Aydın, s Öztürk, Erdem, s. 716; Özbek, İzmir Şerhi, s. 727; Aydın, 78; yazar şüphelinin açık kimliğinin belli olmamasının hazırlık soruşturması yapılmasına engel olmayacağı ancak kamu davasının açılmasına engel olacağı görüşündedir; Gültekin, s. 147; yazara göre kanunda kastedilen kişinin nüfus kayıt örneği değildir. İddianamede hiç değilse şüphelinin belirlenmesine olanak sağlayacak özellikleri belirtilmelidir. 319 Ünver, Hakeri, Sorularla CMK, s. 352; Yıldız, s Haydar Erol, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu En Yeni 4700 İçtihat, Ankara, Yayın Matbaacılık ve Ticaret İşletmesi, s. 1056; Nitekim Yargıtay 13.CD, 08/07/2013 tarih, 2013/7840, 2013/21608, E.K sayılı kararında mahkemenin iade kararını "şüpheli Yasin Hasany Dost'un Ali Assad Poor adına düzenlenmiş sahte pasaport kullandığının tespit edilmiş olması, şüpheli hakkındaki önceki yakalama ve mahkeme kararlarındaki kimliğine dair bilgilerin şüphelinin beyanı esas alınarak yapıldığı, şüphelinin kimliğini doğrulayacak belgenin bulunmaması, şüphelinin beyan ettiği ismin gerçek kimliği olup olmadığının İran adlî veya idari makamları nezdinde araştırılmadığının anlaşılması karşısında" şeklindeki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebindeki gerekçelerine iştirak ederek yerinde görmüştür. 321 Özbek, s. 504; Ertem, s. 138; yazar müdafiin baro sicilinin de yazılmasının yerinde olacağını belirtmektedir.

95 81 bulunduğu bir durumda, zorunluluktan kaynaklanan bu eksiklik ceza yargılamasının yapılmasına engel teşkil etmeyecektir 322." Yargıtay 13.Ceza Dairesi ise 30/11/2011 tarihli kararında: " 5271 sayılı CMK'nın 170/3-c madde ve fıkrasına göre, iddianamede gösterilmesi gereken hususlar arasında mağdurun kimliği de sayılmıştır. Anılan yasanın 174/1-b madde ve fıkrası uyarınca da suçun sübutuna etki edeceği muhakkak olan bir delil toplanmadan hazırlanan iddianamenin iade edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda, Cumhuriyet savcısının hırsızlık suçuna konu malın kime ait olduğunu araştırmadan nereden, ne şekilde alındığını belirlemeden iddianame düzenlemesi yasaya aykırıdır 323." Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı gibi tüm araştırmalara rağmen tespit edilemeyen bir unsur iddianame düzenlenmesine engel teşkil etmeyecektir Suça İlişkin Bilgiler Yüklenen Suçun Unsurlarına İlişkin Bilgiler Suçun unsurlarının iddianameye konu olayda gerçekleşip gerçekleşmediği soruşturma evresinde toplanan deliller dikkate alınarak tartışılacaktır 324. CMK 170/4'te bu hususu vurgulamaktadır: ''İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.'' Cumhuriyet savcısı iddianamede sadece olayları anlatmakla yetinmemeli; aynı zamanda kendisini iddianamede anlattığı olaya götüren delilleri ortaya koymalı ve anlatımla delilleri ilişkilendirmelidir 325. Suçun unsurlarının soyut ve somut olarak iddianameye CD, 11/10/2011, 2011/ /626, E.K, ( YKD, 38.Cilt, 5.Sayı, Mayıs, 2012, s ); Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 375; yazara göre mağdur ve suçtan zarar görenin bilinmemesi veya açık kimlik bilgilerinin veya adreslerinin tam olarak bilinmemesi halinde bu durumun iddianameye yazılması, bu bilgilerin aranmasına rağmen bulunamadığının sebepleri ile birlikte açıklanması gereklidir; aynı doğrultuda görüş için bkz: Baykal, s CD, 30/11/2011, 2011/ /6976, E.K, (YKD, 38.Cilt, 2.Sayı, Şubat 2012, s. 390 vd. ). 324 Öztürk, Erdem, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 717; suçun unsurlarının neler olduğu konusunda doktrinde bir görüş birliği yoktur: Alacakaptan, s. 8; yazar suçun unsurlarını kanunilik, hukuka aykırılık, hareket, manevi unsur olarak belirtmektedir. ; Özgenç, s. 158; Özgenç, Gazi Şerhi, 202; yazar suçun unsurlarının maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsurundan oluştuğunu kabul etmektedir. Kusur suçun unsuru değildir, fail hakkında bulunulan bir değerlendirme yargısıdır.; Demirbaş, s. 186; yazar suçun unsurlarını tipe uygun fiil, hukuka aykırılık ve kusurluluk olarak üçe ayırarak incelemektedir. Aynı ayırım için bkz: İçel vd., s. 6; Nurullah Kunter, Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları, 1949; yazara göre suçun unsurları tipiklik, hukuka aykırılık ve cezalandırılabilmedir. 325 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 105; Gültekin, s. 230; 8.CD, 07/11/2013 tarih, 2012/36848, 2013/26773, E.K sayılı kararında sanık hakkında düzenlenen iddianamede suçu oluşturan olayların gösterilmediğini, iddianamede sanığın ne ile suçlandığı belli olmadığından savunmasının da dosya içeriği ile ilgisinin bulunmadığını belirterek yasaya uygun iddianame düzenlettirilmeden verilen kararı bozmuştur.

96 82 yansıtılması gerekir 326. Suçun soyut olarak iddianameye yansıtılması suçun kanuni tanımının iddianamede ifade edilmesi olarak anlaşılabilir. Örneğin kasten yaralama suçunun tanımı TCK m. 86/1'de ''Kasten başkasının vücuduna acı verme veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulma'' olarak tanımlanmıştır. Soyut olan bu tanımın iddianamedeki olaya uygulanarak somut şekle dönüştürülmesi gerekir 327. Olay anlatılırken suçun unsurlarına ilişkin hususlar kanundaki ifadeler kullanılarak anlatılmalıdır 328. Eylemin ne olduğu ve eylemin hangi suçu oluşturduğu açıkça iddianamede gösterilmedir. Yani iddianameye konu olan olayın tam olarak anlatılması gerekir. Çünkü CMK m. 225/1'e göre mahkeme hükmünü verirken iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili ile bağlıdır. Görevli mahkemenin belirlenmesi dahil ceza muhakemesi açısından zorunlu bir takım işlemlerin suçun nitelendirmesine göre yapılacağı unutulmamalıdır 329. İddianamede bir eylem anlatılırken başka bir eylemden bahsedilmesi o eylemden de dava açıldığı anlamına gelmez 330. Örneğin hırsızlık suçu anlatılırken eve girildiğinden bahsedilmesi durumunda konut dokunulmazlığının ihlali suçunun iddianamede anlatıldığından bahsedilemez; aynı şekilde ''kazanç elde etmek amacıyla sahtecilik suçunu işledi.'' dediğimiz zaman dolandırıcılık suçunun da iddianamede anlatıldığını düşünemeyiz. Dosyadaki delillere göre olayda dolandırıcılık suçu oluşsa bile iddianamede dolandırıcılık suçu anlatılmamışsa 326 Centel, Zafer, s. 470; Ertem, s. 140; Aydın, s. 85; 6.CD, 09/08/2005, (Taşdemir, Özkepir, s. 694 ); Doğru, Nalbant, s. 645; suçun iddianamede açık şekilde gösterilmemesi bilgilendirme hakkını ihlal eder; Noyan, s. 634, 635; 13.CD, 16/09/2013 tarih, 2012/12933, 2012/24443, E.K sayılı kararında suça konu eylemin tanımlanmadığı için yasal unsurları taşımayan iddianamenin sanığa okunup savunmasının yapılmasını savunma hakkının kısıtlanması olarak görmüştür; aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 4.CD, 11/11/2013 tarih, 2012/12300, 2013/27446, E.K. 327 Centel, Zafer, s. 470; Noyan, s. 633; maddi olaylar hakkında sanığın bilgilendirilmemesi AİHS'nin 6(3)(a) bendini ihlal eder bkz: Doğru, Nalbant, s. 646; Nitekim 4.CD de 16/09/2013 tarih, 2011/17946, 2013/22233, E.K sayılı kararında AİHS'nin 6(3)(a) bendinin ihlal edileceği görüşündedir; aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 4.CD, 11/11/2013 tarih, 2012/12300, 2013/27446, E.K; 9.CD, 20/11/2013, 2013/9789, 2013/14201, E.K sayılı kararında dava konusu yapılacak eylemin açıkça ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiğini belirterek iddianamede dava konusu yapılmayan eylem nedeniyle verilen kararı bozmuştur. 328 Centel, Zafer, s. 471; Ertem, s. 140; 4.CD, 16/09/2013 tarih, 2011/17946, 2013/22233, E.K sayılı kararında iddianamenin; sanığa savunma hazırlayabilme imkanı vermesi açısından isnat edilen ve suç sayılan maddi fiilleri, fiillerin hukuki nitelendirmesini, yerini, zamanını açıkça göstermesi gerektiğini, hukuki nitelendirmesi yapılan fiilin, kanunda karşılığı olan suç ve cezası hakkında da bilgi içermesi gerektiğini belirtmiştir.; aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 4.CD, 11/11/2013 tarih, 2012/12300, 2013/27446, E.K. 329 Erol, s. 1057; Noyan, s Taşdemir, Özkepir, s. 688; Yaşar, s. 1963; Çolak, Taşkın, s. 835.

97 83 dolandırıcılık suçundan dava açılmadığı için bu suçtan ceza verilemez; çünkü kamu davasının konusu ile hükmün konusu maddi olay bakımından aynı olmalıdır 331. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu 16/04/2013 tarih, 2013/14-49, 2013/146, E.K sayılı kararında yerel mahkemenin iddianamede; "şüphelinin ayağa kalkarak müştekinin üzerine saldırdığı, müştekiyi duvara yaslayarak ağzını eliyle kapatıp mukavemetini kırdığı" şeklinde yer alan ifade ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iddianamede anlatıldığı şeklindeki direnme gerekçesini, cinsel saldırı suçunun mağdurun rızası olmadan zorla gerçekleştirildiği açıklanırken kullanılan ifadelerin cinsel saldırı suçundan bağımsız olarak ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da kamu davası açıldığını göstermeyeceğini belirterek yerel mahkemenin direnme gerekçesini yerinde bulmamıştır 332. Bu durum davasız yargılama olmaz ilkesinin bir tezahürüdür. Davasız yargılama yapılamaması ilkesi mahkemenin açılmamış bir davaya bakmasını yasaklar. Cumhuriyet savcısı bir eylemden, olaydan dolayı ceza davası açmadıkça, mahkeme o eylemle, olayla, suçla ilgili olarak yargılama yapamaz 333. Anlattıklarımız ışığında ceza davasının konusu ile hükmün konusunun iddianamede açıklanan eylem ve kişi olduğuna dikkat edilmelidir Yüklenen Suça Uygulanması Gereken Kanun Maddeleri İddianamede, Türk Ceza Kanununun fiile uygulanacak olan genel ve özel hükümleri açıkça gösterilmelidir. Ayrıca özel kanunlarda düzenlenmiş ceza maddelerinin uygulanması söz konusu olacaksa bu kanunun numarası ve fiile uygulanacak kanun maddeleri de belirtilmelidir. Uygulamada iddianame düzenlenirken uygulanacak kanun maddeleri ''sevk maddeleri'' başlığı altında gösterilmektedir 335. Suç teşebbüs aşamasında kalmışsa, suçun nitelikli hali 331 Madde gerekçesi içinbkz: Şahin, Gazi Şerhi, s aynı doğrultuda Yargıtay kararları için bkz: 5.CD. 16/10/2012 tarih, 2012/3943, 2012/10325, E.K; 2.CD, 08/10/2012 tarih, 2012/9715, 2012/42925, E.K; 5.CD, 22/04/2011 tarih, 2011/2100, 2011/3397, E.K; 5.CD, 24/01/2011, 2010/9166, 2011/298, E.K; 5.CD, 24/06/2009 tarih, 2009/6971, 2009/8299, E.K; 9.CD, 23/09/2008 tarih, 2008/11514, 2008/10226, E.K; 11.CD, 19/03/2008 tarih, 2006/766, 2008/1698, E.K. 333 Ali Rıza Çınar, "Hükmün Konusu ve Eylemi (fiili) Değerlendirmede Mahkemenin Yetkisi", Türki ye Barolar Birliği Dergisi, S:84, Y:2009, s Çınar, s. 37; Özlem Yenerer Çakmut, "Ceza Muhakemesi Hukukunda Esas Mahkemesinin verdiği Hüküm", Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C:XI, S:3-4, Y:2007, s Aydın, s. 86; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 376; Ertem, s. 140; Baykal, s. 106; yazara göre sevk maddeleri bağlayıcı olmasa dahi sanığın savunma hakkını güvence altına alması bakımından önemlidir.

98 84 gerçekleşmişse, eylem fikri içtima veya zincirleme suç hükümlerini ihlal etmişse bunlara ilişkin kanun maddelerine de iddianamede yer verilmelidir 336. Ayrıca bu maddelerin gösterilmesiyle yetinilmemeli, iddianamenin metin kısmında bu maddelere göre şüphelinin cezalandırılması veya güvenlik tedbirinin uygulanması da talep edilmiş olmalıdır 337. Sevk maddeleriyle anlatılan olay arasında uyumsuzluk veya çelişki varsa suçun niteliğinin belirlenmesinde ve davanın kapsamını tayinde iddianamedeki anlatım esas alınır Suçun İşlendiği Yer Ve Zamana İlişkin Bilgiler İddianamede suçun işlendiği yere ve zamana ilişkin bilgilere de yer verilmesi gerekmektedir. Suçun işlediği yer ve zamanın belirlenmesinin bir çok faydası bulunmaktadır. Suçun işlendiği zamanın belirlenmesi ilk başta dava zamanaşımının tespit edilmesi bakımından önemlidir 339. Dava zamanaşımı, suç tarihinden itibaren belli bir zamanın geçmesi durumunda sanık hakkında kovuşturma işlemlerine devam edilmesine engel olan zamanaşımıdır 340. Bu nedenle suçun işlendiği zamanın belirlenmesinden sonra TCK m. 66'da belirlenen sürelerin geçmiş olması durumunda suç zamanaşımına uğramış olacak şüpheli hakkında işlemlere devam edilemeyecek Cumhuriyet savcısı kovuşturma olanağının bulunmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek zorunda kalacaktır 341. Ayrıca bu 336 Çolak, Taşkın, s. 834, Centel, Zafer, s. 471; Çolak, Taşkın, s. 835; sevk maddelerinin yargılama sırasında doğurduğu sonuçlar için bkz: Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 376; 4.CD, 16/09/2013 tarih, 2011/17946, 2013/22233, E.K sayılı kararında sanığa yüklenen ve suç olduğu kabul edilen eylemlerin neler olduğundan bahsedilmeksizin sadece mağdurların ifadelerine yer verilerek sevk maddelerine göre cezalandırılmalarının istenmesi şeklinde düzenlenen iddianameyi, eylemler açıklanmadığı için suç yükleme niteliğinde sayılamayacağından bahsi geçen belgenin iddianame sayılamayacağı gerekçesiyle verilen hükmü bozmuştur.; aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 4.CD, 11/11/2013 tarih, 2012/12300, 2013/27446, E.K. 338 Aydın, s. 86; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 377; Ertem, s. 140; Yaşar, s Centel, Zafer, s. 472; Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 129; Çolak, Taşkın, s. 835; Aydın, s. 89; İnce, s. 196; Erol, s. 1057; Ertem, s. 141; Baykal, s. 108; Yaşar, s Özgenç, s. 852; Özgenç, Gazi Şerhi, s. 745; Artuk, Alşahin, s Murat Çakır, "Türk Ceza Hukukunda Zamanaşımı", Prof. Dr. Füsun Sokullu-Akıncı'ya Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:71, S:1, Y:2013, s. 224, 225; Cumhur Şahin, Dava Zamanaşımı Sanığın Aklanmasına Engel Olabilir mi? - Beraat Kararı İle Zamanaşımı Dolayısıyla Verilen Düşme Kararı Arasındaki Öncelik İlişkisi-, Adalet Dergisi, S:45, Y:2013, s. 227; yazara göre zamanaşımı her durumda esas yönünden değerlendirme yapılmasını engelleyen ön sorun olarak görülmemelidir; TCK m. 66 Dava Zamanaşımı: (1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası; a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl, b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi beş yıl, c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl, d) Beş yıldan fazla ve

99 85 bilgiler uyuşmazlığın sınırını çizmek bakımından ve bu uyuşmazlığın diğer uyuşmazlıklarla karışmasını önlemek bakımından önem taşımaktadır 342. Bu bilgilerin uyuşmazlığın künyesini oluşturduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Yaş küçüklüğü, sanığın akli durumu, mağdurun yaşı, çıkarılan af, şartlı salıvermeye ilişkin hükümler 343, lehe kanunun 344 tespiti gibi konular bakımından suç tarihi önemlidir. Suçun işlendiği zaman dilimi bazı suçlar açısından ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir. Örneğin TCK 143.maddeye göre hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi halinde verilecek cezanın üçte bir arttırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle suçun işlendiği zamanın tarih olarak gösterilmesinin yanı sıra saat olarak da belirlenebilme imkanı varsa bunun da tespiti önem arz etmektedir. Aynı şekilde suçun işlendiği yerin tespiti bazı suçlar açısından özellik arz eder. Örneğin hırsızlık suçunun kime ait olursa olsun kamu kurum ve kuruluşlarında veya ibadete ayrılmış yerlerde bulunan ya da kamu yararına veya hizmetine tahsis edilen eşya hakkında veya herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında veya halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım aracı içinde veya bunların belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında işlenmiş olması TCK 142.maddede nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Suçun işlendiği zamanın tespiti birden fazla suç işleyen şüpheli hakkında eğer aynı kişiye karşı suç işlemişse zincirleme suç hükümlerinin uygulanma ihtimalinin yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıl, e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl, geçmesiyle düşer. (2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer; Artuk, Alşahin, s. 29; aksi görüş için bkz: Özgenç, s. 853; yazar dava zamanaşımına uğramış olsa dahi kamu davası açılması gerektiği görüşündedir. 342 Centel, Zafer, s. 472; Aydın, s. 89; İnce, s. 196; Ertem, s. 141; Baykal, s. 107; Yaşar, s Aydın, s. 89; Erol, s. 1057; Ertem, s. 141; Baykal, s TCK m. 7: İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz.... Suçun islendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

100 86 tespiti açısından da önemlidir. İki suç arasındaki zaman aralığının tespiti kastın yenilenip yenilenmediği hususunda değerlendirme yapma imkanı verecektir. Suçun hareketleri birden fazla yerde gerçekleşmişse veya suç mütemadi bir suç ise bunların da gösterilmesi gerekir 345. Çünkü CMK'nın 12.maddesine göre davaya bakmak yetkisi, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir. Teşebbüste son icra hareketinin yapıldığı, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği yer mahkemesi yetkilidir. Bu nedenle suçun işlendiği yerin tespiti davaya bakmakla yetkili mahkemenin tespitine imkan sağlayacaktır Şikayetin Yapıldığı Tarihin Gösterilmesi Suç, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi bir suç ise şikayetin yapıldığı tarihinde iddianamede gösterilmesi gerekir 346. Hukuka uygun ve geçerli bir şikayet ancak şikayet hakkına sahip kişi tarafından ve kanunda gösterilen süreye uygun olarak yapılandır. Şikayet hakkına sahip olan suçtan zarar görendir ve bu hakkını fiili ve faili öğrendiği andan itibaren 6 aylık süre içerisinde kullanmalıdır. Eğer bu süre geçirilmişse suçtan zarar görenin şikayeti dikkate alınmayacaktır. Doktrinde iddianame düzenlendikten sonra mahkemenin, şikayet hakkına sahip olmayan kişinin şikayette bulunduğunu veya süresinde şikayette bulunulmadığını tespit etmesi durumunda iddianameyi iddianamenin değerlendirilmesi aşamasında iade edebileceği dile getirilmiştir Suçun Delilleri CMK m. 170/3-j'e göre iddianamede suçun ispatını sağlayacak olan deliller gösterilir. Soruşturma evresinde toplanan ve suçun sübutunu sağlayacak olan tüm deliller tek tek iddianamede gösterilmelidir. Ayrıca delillerin açıkça gösterilmesine de dikkat edilmelidir. ''Tüm dosya kapsamı ve diğer deliller'' gibi genel ve soyut ifadeler kullanılmamalıdır. Usul ekonomisi açısından delillerin tam ve eksiksiz olarak gösterilmesi gerekir 348. İddianamede gösterilmemiş delil varsa mahkeme 345 Centel, Zafer, s. 472; Çolak, Taşkın, s. 835; Ertem, s Çolak, Taşkın, s. 835; Ertem, s. 139; Baykal, s Centel, Zafer, s Çolak, Taşkın, s. 835; Keskin, İddianamenin İadesi, isi/2 5.sayi/09_27_37.htm ( Erişim: 21/12/2013); Ertem, s. 142; Baykal, s. 109; savcının görevi sadece kamu davası

101 87 kovuşturma aşamasında o delili tamamlama yoluna gidecektir. Bu da davaların uzamasına neden olan en büyük nedenlerdendir. CMK m. 170/4'e göre ''İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.'' Bu düzenleme gereği iddianamede delillerin tek tek gösterilmesi yeterli olmayacaktır. Ayrıca iddianamenin konusunu oluşturan olaylar toplanan delillerle bağlantı kurularak anlatılacaktır. Cumhuriyet savcısı, bir hüküm verir gibi ulaştığı sonuçları gerekçeleriyle ortaya koyacaktır 349. Böylece iddianın somutlaştırılması sağlanarak yeterli şüphenin kanıtlanması da sağlanacaktır 350. CMK m. 225'e göre ise hükmün konusu iddianamede öğeleri gösterilen suça ilişkin olaylardır. Böylece hükmün konusunu iddianamede sınırları belirtilerek dava konusu yapılan olaylar oluşturacaktır 351. Yargıtay 4.CD 11/06/2012 tarih, 2010/21275, 2012/13997, E.K sayılı kararında; iddianamenin ayrıntılı olmasının sanığa yüklenen suçun nelerden ibaret olduğunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklanmasının zorunlu olduğunu, sanığın sorgusundan önce iddianameyi okuduğunda üzerine atılı suçun ne olduğunu anlamasının ve buna göre savunmasını yaparak kanıtlarını sunmasının gerektiğini, somut olayda iftira suçunu oluşturan eylemden bahsedilmeksizin sevk maddelerine göre cezalandırma isteme şeklinde düzenlenen iddianamenin suç yükleme niteliğinde sayılamayacağından bu belgenin hukuken iddianame sayılamayacağını belirterek AİHM'nin adil yargılamayı düzenleyen 6.maddesine aykırı davranıldığına karar vermiştir Tutuklu İşlerde İddianamenin Özelliği Cumhuriyet savcısı düzenleyeceği iddianamede şüphelinin tutuklu olup olmadığını belirtmek zorundadır. Eğer şüpheli gözaltına alınmışsa veya tutuklanmışsa gözaltına alınma ve tutuklanma tarihleri ile bunların sürelerine yer vermelidir. Böylece ilerde bir mahkumiyetin söz konusu olması halinde tutuklulukta açmaktan ibaret değildir, soruşturmayı etraflı yaparak bütün delilleri toplamak, bütün işlemleri yapmak ve işi olgun bir hale getirdikten sonra "mufassal" iddianameyle mahkemeye sevk etmelidir, bkz: Taner, s. 971, Şahin, Gazi Şerhi, s. 522; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Özbek, s. 505; Çolak, Taşkın, s. 835; Baykal, s Çınar, s

102 88 veya gözaltında geçirilen süreler mahkumiyetten indirilecektir 353. Gözaltına alma ve tutuklama koruma tedbirlerinde kişinin hürriyeti kısıtlanmaktadır. Bu nedenle şüphelinin suçluluğu belirlenmediğinden kişinin özgürlüğünden alıkonulması muhakemenin hızlandırılmasını gerektiren bir durum olarak kabul edilmelidir 354. Ayrıca tutuklu işler adli tatilde de görülmesi gereken acele işlerden sayılmaktadır ( CMK m. 331/2 ). Bu nedenle tutuksuz işlere göre daha önemli olan üzerinde daha hassas davranılması ve en kısa sürede bitirilmesi gereken davalardır. Ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi bir yıldır. Bu süre zorunlu hallerde gerekçesi de gösterilerek altı ay daha uzatılabilir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde ise tutukluluk süresi 2 yıldır. Bu süre zorunlu hallerde gerekçesi de gösterilerek uzatılabilir ve uzatma süresi üç yılı geçemez ( CMK m. 102/1-2). Bu süreler soruşturma ve kovuşturma aşamasında kişinin tutuklu olarak tutulabileceği azami sürelerdir. Bu süreler içerisinde sanık hakkındaki hüküm kesinleşmez ise sanık serbest kalır. İşte bu nedenle bu sürelerin geçmesini önlemek, hakimin dikkatini çekmek amacıyla Cumhuriyet savcısı, iddianamenin sağ üst kısmına ''tutuklu iş'' ibaresini yazar 355. Bu davalarda duruşma tarihleri arasındaki süre tutuksuz davalara göre daha kısa verilir. Bir an önce bitirilmesine çalışılır İddianamenin Sonuç Kısmında Yer Alması Gereken Hususlar İddianamenin sonuç kısmında şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlarda ileri sürülür ( CMK m. 170/5 ). Örneğin şüphelinin suçu haksız tahrik sonucu işlediği belirtilmelidir Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 130; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 378; TCK m. 63: Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş süreler, hükmolunan hapis cezasından indirilir. Adlî para cezasına hükmedilmesi durumunda, bir gün yüz Türk Lirası sayılmak üzere, bu cezadan indirim yapılır. 354 Centel, Zafer, s. 474; Ertem, s. 143; CMK md 331/2 de Soruşturma ile tutuklu işlere ilişkin kovuşturmaların ve ivedi sayılacak diğer hususların tatil süresi içinde ne suretle yerine getirileceği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir. ve CMK md 331/3 te de Tatil süresince bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay, yalnız tutuklu hükümlere ilişkin işlerin incelemelerini yapar. denilmek suretiyle tutuklu işin ivedi hallerden sayılacağı belirtilmiştir. 355 Ertem, s. 144; Baykal, s Malkoç, Yüksektepe, s. 936; Özbek, s. 505; yazar olayda hukuka uygunluk nedenlerinin gerçekleşmiş olabileceğini gösteren delillerinde toplanması gerektiğini belirtmektedir.; Baykal, s. 114; yazar da hukuka uygunluk sebeplerinin gösterilmesi gerektiği görüşündedir. Ancak bu görüşe hukuka uygun bir eylem için iddianame düzenlenemeyeceği için katılmamaktayız.

103 89 Ayrıca iddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir ( CMK m. 170/6 ). İddianamenin sonunda Cumhuriyet savcısı şüphelinin cezalandırılmasını veya güvenlik tedbiri uygulanmasını kamu adına talep edecektir 357. Cumhuriyet savcısı iddianameyle koşulları varsa sanığa zorunlu müdafii atanmasını veya soruşturma evresinde suçtan zarar görenin kamu davasına katılma talebi varsa bu talep konusunda mahkemenin karar vermesini isteme gibi ek bazı taleplerde bulunması mümkündür Hukuka Aykırı Deliller Açısından Durum Hukuka Aykırı Delillerin Dosyadan Çıkartılması Sorunu Hukuka aykırı yollardan bir delilin elde edildiği hususundaki iddia taraflarca ileri sürülebileceği gibi mahkemece bu husus resen de dikkate alınmış olabilir. Bir delilin hukuka aykırı olup olmadığına karar verecek olan davaya bakmakta olan hakimdir Baykal, s. 116; TCK'da düzenlenen güvenlik tedbirleri şunlardır: Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma (TCK m. 53), esya müsaderesi (TCK m. 54), kazanç müsaderesi (TCK m. 55), çocuklara özgü güvenlik tedbirleri (TCK m. 56), akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirleri (TCK m. 57), suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular (TCK m. 58), sınır dışı edilme (TCK m. 59), tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri (TCK m. 60); 4.CD, 16/09/2013 tarih, 2011/17946, 2013/22233, E.K sayılı kararında iddianamenin fiilin kanunda karşılığı olan suç ve cezası hakkında bilgi içermesi gerektiğini belirtmiştir. 358 Centel, Zafer, s. 474, 455; Çolak, Taşkın, s Centel, Zafer, s. 724; yazarlara göre davaya bakan hakimin bu hususta tespitte bulunması halinde hakim hukuka aykırı olarak elde edilmiş delilden etkilenir ve maddi gerçeği araştırmada objektif olamaz.; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s vd; yazarlara göre soruşturma aşamasında ilerde kullanılacak olan delilin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiği hallerde hukuk aykırılığı tespit etmek üzere tali dava açma yolu kabul edilmelidir. Bu hakim delilin hukuka aykırı olarak kabul edilip edilmediğini tespit ederek iddianamede kullanılmasına engel olarak, ileride üst mahkeme tarafından denetlenmesine olanak sağlayacak şekilde saklanmasına karar vermelidir. Böylece mahkemenin hukuka aykırı delilden olumsuz yönde etkilenmesi de önlenmiş olacaktır.; Cihan, Yenisey, s. 328; hakimin reddine benzer şekilde tali dava açılarak delilin dosyadan çıkarılması davası kabul edilmelidir.; Cumhur Şahin, "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtirazda İncelemenin Kapsamı", Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C:19, S:2, Y:2013, s. 290; Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına itiraz halinde değerlendirme yasağına konu olacak hukuka aykırı bir delilin değerlendirilmesi sonucunda mahkumiyet hükmü kurulmuş ise hukuka aykırılık itiraz mercii tarafından dikkate alınmalıdır.; Güçlü Akyürek, "Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu", Türkiye Barolar

104 90 Hukuka aykırı olarak elde edilen delilin tespiti yapıldıktan sonra diğer bir sorun bu delilin dosyada muhafaza edilip edilmeyeceği hususunda ortaya çıkacaktır. Bu hususta iki farklı görüş bulunmaktadır. Bunlardan birinci görüşü savunan yazarlara göre hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller dosyadan çıkarılmalıdır; çünkü bu delil dosyada kaldığı sürece hakim bu delilden etkilenir 360. Hukuka aykırı delilin dosya içerisinde muhafaza edilmesi ile bir tutanak tutmak suretiyle dosyadan çıkarılması karar aşamasında hakim üzerinde aynı etkiyi doğurmayacaktır 361. Diğer görüşe göre ise hukuka aykırı delillerin dosyadan çıkarılmaması gerekmektedir. Çünkü aksi durumda hukuka aykırı delillerin Yargıtay tarafından denetlenmesi söz konusu olamayacağından hukuka aykırı delillerin dosyadan çıkarılmaması gerekmektedir 362. Centel'e göre ise hukuka aykırı delilin tespitini davaya bakan mahkeme yapacak ise hukuka aykırı delilin dosyadan çıkarılmasının bir önemi bulunamamaktadır. Çünkü hakim baktığı tali ceza davası sonucunda hukuka aykırı delilden yeterince etkilenecektir 363. Yani önemli olan hukuka aykırı delilin tespit edilmesini yapacak makamdır. Ünver ise hukuka aykırı deliller ile objektif sorumluluk arasındaki bağlantıya işaret ederek hukuka aykırı delillerin dosyadan çıkarılması gerektiğini savunmaktadır 364. Yazara göre bu deliller dosyada bulunduğu sürece yargılama makamını etkilemekte bu durum bir çok açıdan adil yargılanma hakkını ihlal ettiği için objektif sorumluluğa yol açmaktadır 365. Hukukumuzdaki düzenlemelere göre hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerin dosyadan çıkarılması mümkün gözükmemektedir 366. Soruşturma evresinde Birliği Dergisi, S:101, Temmuz-Ağustos, 2012, s. 79, 80; soruşturma evresinde savcı, kovuşturma evresinde ise hakim delilin hukuksallığını tartışmalıdır. 360 Ersan Şen, Türk Ceza Yargılaması Hukuku'nda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, 1998, s. 209, 210; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s vd.; Birtek, s Şen, s. 209, Bahri Öztürk, Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları ( Hukuka Aykırı Elde Edilen Deliller, Yasak kanıtlar ), Ankara, AÜ.SBF. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 14, 1995, s. 45; Ertem, s. 134; Gökcan, s. 200; Vatan, s. 162; Akyürek, s. 79, Centel, Zafer, s Yener Ünver, ''Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk'', Ceza Hukuku Günleri, 70.Yılında Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler ( Mart 1997-İstanbul) İÜHF Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 1998, s. 185; bu görüşün eleştirisi için bkz: Centel, Zafer, s. 724 vd. 365 Ünver, Objektif Sorumluluk, s Aynı doğrultuda görüş için bkz: Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s vd; Ünver, Hakeri, s. 664 vd; Ünver, Yener Ünver, "Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız", Ceza Hukuku Dergisi, 1.Yıl, 2.Sayı, Aralık, 2006, s. 223; Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar, Esra Alan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2014, s. 405; Gökcan, s. 200.

105 91 hukuka aykırı yollardan ele geçen bir delil varsa bunun dosyada muhafaza edilmesi gerekir. Çünkü CMK m. 170/5'e göre iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür''. Şüphelinin lehine olan hususlar kapsamına hukuka aykırı yollardan elde edilen delillerinde girdiği hususunda tereddüt edilmemelidir. Kovuşturma evresinde de hukuka aykırı deliller dosyada muhafaza edilmelidir. Çünkü CMK m. 230/1-b'ye göre hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi gerekir ve bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği maddede belirtilmiştir. Öte yandan CMK 289'da hukuka kesin aykırılık halleri sayılmıştır. Bu hallerden birisi de CMK 289/1-i'de gösterilmiştir. Bu bende göre ''hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması'' hukuka kesin aykırılık hallerindedir. Netice itibariyle hukuka aykırı yollardan elde edilmiş delillerin dosya kapsamından çıkarılmaması hem bu yolla elde edilmiş delillerin Yargıtay tarafından denetime olanak sağlanması bakımından hem de hukuka aykırı yollardan delil elde eden kolluk görevlilerinin denetimine olanak sağlaması bakımından önemlidir. Örneğin arama sırasında ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır edilmemiş ise arama tutanağında hazır bulunanlar belirtilmelidir. Mevzuatımız da hukuka aykırı delillerin dosyadan çıkarılmasına olanak vermediğine göre bu delillerin dosyada muhafaza edilmesi gerekmektedir. Tabi ki; dosyada muhafaza edilmesi gereken delillerin suçla ilgili olan, özel hayata ilişkin olmayan deliller olduğunu veya gereksiz konuşma kayıtları olmadığını belirtmeliyiz. Bu tür delillerin akıbetinin ne olması gerektiği daha sonraki konu başlıklarında anlatılmıştır. Davaya bakacak olan hakim dosyadaki hukuka aykırı delillerden etkilenmemelidir; unutulmamalıdır ki; bu kadar kolay etkilenen hakimin bağımsız ve tarafsız olabilmesi mümkün değildir 367. Bu noktada hakim ve savcılarımıza güvenmemiz gereklidir. Yinede bu iddiaların önüne geçebilmek için bu delillerin dosya içerisinde kapalı bir zarf içinde muhafaza edilebileceği önerisi doktrinde dile getirilmiştir Öztürk, Delil Yasakları, s. 45, Öztürk, Delil Yasakları, s. 46.

106 İddianame Düzenlenmesine Etkisi Pozitif hukukumuz açısından hukuka aykırı yollardan elde edilmiş delillerin dosya kapsamından çıkarılmasına imkan olmadığına göre Cumhuriyet savcısının bu yolla elde edilmiş delilleri iddianamesinde gösterme yükümlülüğü de bulunmaktadır. Çünkü iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin lehine olan hususlar da ileri sürülür ( CMK m. 170/5 ). Hukuka aykırı olarak elde edilen deliller failin lehine olduğu için CMK m. 170/5 kapsamında iddianamenin sonuç kısmında gösterilmesi zorunludur. Ancak burada şu hususu ifade etmemiz gerekir ki; örneğin hakim kararı olmadan kayıt altına alınmış telefon görüşmeleri varsa görüşmelerin içeriklerine iddianamede yer verilmeden dinlemenin hakim kararı olmadan yapıldığı hususu belirtilmelidir. Aksi takdirde özel hayatın gizliliği ihlal edilmiş olur. Delillerin hukuka aykırı olarak elde edilmesinin önlenmesi bakımından soruşturma evresi çok önemli bir konuma sahiptir. Çünkü ceza yargılamasında deliller soruşturma evresinde toplanmaktadır. Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı da önleme görevini yapacak kişidir. Kolluk görevlilerinin denetimini yaparak hukuka aykırı delil elde etmelerini önlemelidir. Eğer öyle veya böyle hukuka aykırı yollardan elde edilmiş delil varsa Cumhuriyet savcısı bunları iddianamesinde açıkça göstermek zorundadır. Ayrıca bu delillerin dosya kapsamından çıkarılmamasını sağlamalıdır. Bunu sağlamak amacıyla gerekli talimatları kolluk görevlilerine vermelidir Cumhuriyet Savcısının İmzası ve Cumhuriyet Başsavcılığı Mührü İddianame düzenlenirken onu düzenleyen Cumhuriyet savcısının imzasının bulunması gerektiğine dair bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Yazılı bir belge olan iddianamenin onu düzenlemeye yetkili kişi tarafından düzenlenebileceğinden mahkeme önüne gelen ve iddianame formunu taşıyan bir belgenin yetkili kişi tarafından düzenlenip düzenlenmediğinin tespiti için onu düzenleyen kişi tarafından imzalanmış olması gerekir 369. Eğer iddianame birkaç sayfadan oluşuyorsa her sayfanın Cumhuriyet savcısınca imzalanması gerekir 370. Yargıtay 1.CD, 1996/1609, 369 Aydın, s. 88; Malkoç, Yüksektepe, s. 936; Gültekin, s. 236; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 380; Ertem, s. 146; Baykal, s. 117; Noyan, s Malkoç, Yüksektepe, s. 936.

107 /1777 E.K, 30/05/1996 tarihli kararında iddianame sayfalarının Cumhuriyet savcısı tarafından imzalanmaması nedeniyle sanıklar hakkında verilen hükmü bozmuştur 371. İmzasız iddianame mahkeme önüne geldiği zaman mahkemenin iddianameyi iade etmesi düşünülebilir; ancak bu husus iade sebepleri arasında düzenlenmemiştir. Başka hususlar yönünden iddianame iade ediliyorsa bu husus da belirtilerek eksiklik giderilmelidir. Diğer bir yol olarak iddianamenin geri gönderilerek onu düzenleyen tarafından imza altına alınması yoluna gidilebilir; eğer düzenleyen belirlenemiyorsa savcılık bir bütün olduğu için diğer savcı onu imzalayabilmelidir 372. Islak imza dışında iddianameler güvenli elektronik imza ile de imzalanabilir /06/2005 tarihinde yürürlüğe giren Cumhuriyet başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 28.maddesinin 1.fıkrasının c bendinde; iddianame kartonunda iddianame örneklerinin bulanacağı, bu örneklerin de Cumhuriyet savcısı tarafından imzalanması gerektiği, imzalandıktan sonra Cumhuriyet başsavcılığı mührünün de iddianamede bulunmasının zorunlu olduğu belirtilmişti Ek İddianame Sorunu İddianamenin unsurlarını anlatırken yüklenen suçun unsurlarına ilişkin bilgilerin iddianamede yer alması gerektiğinden bahsedilmişti. CMK m. 225/2'ye göre ise mahkeme hükmünü verirken iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve suçun faili ile bağlıdır. Yani iddianamede anlatılmayan olay ve şüpheli hakkında mahkeme hüküm veremez. Peki dosyadaki delillere göre hakim ( Erişim: 21/12/2013). 372 Aydın, s. 89; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 380 vd. 373 Yener Ünver, "Türkiye'de Ceza Hukukunda Avrupa Hukukuna Uyum Çalışmaları Bağlamında Üçüncü Yargı Paketinin Genel Değerlendirilmesi", Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Y:2013, C:19, S:2, s. 420; CMK 38/A: (2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir. (3) Bu Kanun kapsamında fiziki olarak hazırlanması öngörülen her türlü belge ve karar elektronik ortamda düzenlenebilir, işlenebilir, saklanabilir ve güvenli elektronik imza ile imzalanabilir. (4) Güvenli elektronik imza ile imzalanan belge ve kararlar diğer kişi veya kurumlara elektronik ortamda gönderilir. Güvenli elektronik imza ile imzalanarak gönderilen belge veya kararlar, gerekmedikçe fiziki olarak ayrıca düzenlenmez ve ilgili kurum ve kişilere gönderilmez. 374 Gültekin, s. 236; Keskin, İddianamenin İadesi, 5.sayi/09_27_37.htm ( Erişim: 21/12/2013); Noyan, s. 636.

108 94 iddianamede anlatılmayan başka bir suçun da işlendiğini veya tanıklardan birinin suçu işlediğini düşünüyorsa ne yapmalıdır? Uygulamada bu gibi durumlarda bazen dosya Cumhuriyet savcılığına gönderilerek Cumhuriyet savcısından ek iddianame düzenlemesi istenmektedir 375. Bu durumda Cumhuriyet savcısı yapacağı soruşturma sonucunda CMK m. 170'deki unsurları taşıyan bir ek iddianame düzenlemelidir 376. Ek iddianame asıl iddianamenin devamı niteliğinde kabul edilmektedir. Bu niteliğinden dolayı daha sonra asıl iddianameyi kabul eden mahkeme ek iddianameyi kabul etmek zorunda kalmaktadır. Yani ek iddianamenin iadesi gibi bir durum söz konusu olmamaktadır. Asıl iddianamenin devamı niteliğinde olduğundan dolayı soruşturma defterine kaydedilerek esas numarası da verilememektedir. Ek iddianame uygulamanın yarattığı bir kurum niteliğindedir. CMK' da böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Yargıtay 3.CD, 21/04/2011 tarih, 2010/1657, 2011/5554, E.K sayılı kararında CMK'da ek iddianameyle ilgili bir düzenleme bulunmadığını, yargılama sırasında iddianamede belirtilen suçtan başka bir suçun sanık tarafından işlendiğinin tespit edilmesi halinde Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabileceğini belirterek ek iddianame düzenlenmesinin talep edilmesini bozma nedeni yapmıştır Çınar, s. 47; Baykal, s. 124; Yargıtay 3.CD, 28/11/2012 tarih, 2011/34199, 2012/40180, E.K sayılı kararında...anlatıma göre sanık Fatma hakkında yaralamaya teşebbüs suçundan ek iddianame düzenlenerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur.; 6.CD, 09/11/2010 tarih, 2009/18516, 2010/18169, E.K sayılı kararında CMK'nın 170/4.maddesine aykırı olarak iddianamede yüklenen suçları oluşturan olaylar açıklanmadığı halde, iddianame düzenlettirilmeden veya ek iddianame alınmadan hüküm kurulması nedeniyle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar vermiştir. 376 Aydın, s. 131; Baykal, s. 124; yazara göre ek iddianame savunma hakkını ihlal etmekte maddi gerçeğe ulaşılmasını güçleştirmektedir. 377 Aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: Yargıtay 3.CD, 29/06/2009 tarih, 2009/27, 2009/13450, E.K "Sanık hakkında yaralama ve 6136 sayılı kanuna muhalefetten açılan kamu davasının yargılaması sırasında mahkeme 12/2/2008 tarihinde Cumhuriyet savcılığına yazdığı yazıda sanık hakkında tehdit suçundan ek iddianame düzenlenerek mahkemeye gönderilmesi istenmiş olup ek iddianame ile açılan kamu davası üzerine sanık TCK nun 106/2-a ve 62.maddelerine muhalefetten 1 yıl 8 ay hapis cezasına mahkum edilmiştir. CMK nunda ek iddianame ile ilgili açık bir düzenleme bulunmamakta olup bu uygulamanın aynı Kanunun duruşmaların bir oturumda bitirilmesi amaçlayan sistemine uygun düşmediği, ek iddianame talebinin yeni CMK daki hakimlerin tarafsızlığını sağlamaya yönelik hükümler, AİHM'nin kararları ve HSYK'nın 27/6/2006 tarih ve 315 sayıl kararı ile de benimsenen Birleşmiş Milletler Bangolar Yargı Etiği İlkeleri nazara alındığında hakimlerin dava konusu ve taraflarla ilgili tarafsız olması ilkesine ters düştüğü, ek iddianame talebi ile mahkeme baştan iddianamenin düzenlenmesini istemekle bir nevi suçun subuta erdiğini belirterek baştan sanığın mahkumiyetine dair görüşünü ortaya koyar nitelikte görüş belirtmiş olduğu ve ek iddianame uygulamasının, iddianamenin kabulü ile hakim önüne gelen iddianamede gösterilen suça ilişkin olarak fiil ve fail hakkında karar verilmesini öngören CMK nun 225.maddesine açıkça aykırılık oluşturduğu, bu maddeye göre hükmün konusunun iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin yargılama olduğu, bununla beraber

109 95 Hakim ikinci olarak Cumhuriyet savcılığına suç ihbarında bulunabilir. Aslında yapılması gereken budur. Ancak bu durumda zamanaşımı işlemeye devam edecektir. Cumhuriyet savcısı suç ihbarı üzerine dosyadan bir suret almalı, dosyaya yeni bir hazırlık numarası vererek iddianamesini düzenlemelidir. Daha sonra iki dava arasında irtibat görünüyorsa bağlantı nedeniyle birleştirilmesi yoluna gidilmelidir 378. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı hakimin dikkatini çekmek amacıyla iddianamede iki davanın birleştirilmesi de istemelidir. Şu hususa da dikkat çekmek gerekir ki; ek iddianame düzenlenmesi gereken durum ile ek savunma verilmesi gereken durum birbirine karıştırılmamalıdır. Ek savunmanın söz konusu olduğu durumlarda sanığın eylemi hakkında dava devam etmekte olup sanığın bu eylemi dışında ortaya çıkan yeni bir eylemi yoktur 379. İddianamede suçu oluşturan eylem dışında sanığın yeni bir eylemi ortaya çıkmışsa ve bu eylem iddianamede anlatılmamışsa ek iddianame düzenlenmesi gereken veya suç duyurusunda bulunulması gereken durum vardır. Ancak böyle değil de iddianamede anlatılan olayın suç vasfı değişmişse bu durumda sanığa ek savunma hakkı verilmelidir 380. CMK 226/1.maddede bu husus şöyle dile getirilmiştir: ''Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.'' Bu durumda sanığa ek savunma için talep halinde sürede verilebilir. Ek iddianame düzenlenmesi veya suç ihbarında bulunulması gibi bir durum söz konusu değildir. Çünkü eylem iddianamede anlatılarak hakkında dava açılmıştır. Hukuki nitelemenin değişmesi nedeniyle ek savunma hakkı verilebileceği için yeniden veya ek bir iddianame düzenlenmesi gerekmez, düzenlenmemelidir 381. mahkeme hakimlerinin yargılama esnasında sanıkların iddianamedeki suçtan başka suç işlendiklerini düşünüyorlarsa, bu konuda sadece Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilecekleri, iddianame düzenleyip düzenlememek savcının görevi ve takdirinde olduğundan ek iddianame düzenlenmesi talebinin yapılamayacağı nazara alınmadan yazılı şekilde uygulama yapılması," 378 Aydın, s. 132; Baykal, s Aydın, s Aydın, s. 132; Ünver, Hakeri, Sorularla CMK, s Ünver, Hakeri, Sorularla CMK, s. 410.

110 İddianamede yer almaması gereken hususlar Genel Olarak Ceza muhakemesine hakim olan ilkelerden biri aleniyet ilkesi diğeri de gizlilik ilkesidir. Kovuşturma evresinde aleniyet ilkesi esas iken; soruşturma evresinde kovuşturma evresinin tam aksine gizlilik ilkesi esastır. Aleniyet ilkesi, demokratik toplum düzeninin gereklerinden olan adil yargılamanın gerçekleşmesine katkıda bulunan bir ilkedir 382. Gizliliği ilkesi ise lekelenmeme hakkıyla ilgilidir 383. Gizliliğin basının haber verme ve kamuoyunun ise haber alma hakkıyla uyumlu bir şekilde uygulanması gerekmektedir 384. Araştırma sonucu elde edilen bilgilerin kamuyla paylaşılması, hakkında hüküm verilmemiş bir kimseyi toplum nazarında suçlu duruma düşürmek anlamına gelebilir. Kaldı ki bu kişi hakkında hiç dava açılmayabilir. Bu nedenle soruşturma yürütülürken ve iddianame düzenlenirken bu ilkelere riayet edilerek kişi hak ve özgürlükleri ihlal edilmemelidir; aksi takdirde kişilerin iddia makamına olan güvenleri sarsılır. Son yıllarda ülkemizde hem coğrafi alan hem de şüpheli sayısı bakımından geniş kapsamlı soruşturmalar gerçekleştirilmiştir. Bu soruşturmalar sonucunda düzenlenen iddianameler çeşitli yönlerden tartışılmıştır. Tartışmalar, soruşturma konusu olaylarla ilgisi olmayan ve şüphelilerin özel hayatına ilişkin bilgilerin iddianamede veya eklerinde yer alması noktasında yoğunlaşmıştır. Gerçekten, yürütülen soruşturmalarda şüphelilerin iletişimin denetlenmesi yoluyla yaptıkları görüşmeler kayıt altına alınmakta, konutlarda yapılan aramalarda çeşitli belgelere veya resimlere, bilgisayar kütüklerine el konulmaktadır. Şüpheliler tarafından kullanıldığı söylenen birçok telefon numarası kolayca dinlemeye alınabilmekte ve bunların arasına şüpheliler tarafından kullanılmayan telefon numaralarının takip ve dinlenmesinin vasıtasıyla asıl hedef kişinin geçmişteki ve gelecekteki faaliyetleri incelenip kişinin kontrol altında tutulması, özel ve aile hayatındaki faaliyetleri takip 382 Handan Sevük Yokuş, "Adil Yargılanma Kapsamında Ceza Yargılamasında Aleniyet İlkesi", Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, Galatasaray Üniversitesi Yayını, 2004, s. 747; Çakır, s Süheyl Donay, Ceza Yargılama Hukuku, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş., 2010, s. 125; Özbek, Kanbur, Bacaksız, Doğan, Tepe, Başbüyük, Meraklı, s. 31; Öztürk, Erdem, s. 703; Ünver, Hakeri, s. 517; Şahin, Gazi Şerhi, s. 498; Parlar, Hatipoğlu,s. 744; Çakır, s Şahin, Gazi Şerhi, s. 498; Soyaslan, s. 256 vd.

111 97 edilmektedir 385. Dinlenen kişilerin konuşmaları yazılı hale getirildiğinde yüzlerce sayfa metinler meydana gelmekte, soruşturulan suçla ilgisi olmayan bilgiler bu metinlerde yer alabilmektedir 386. Bu metinlere iddianamelerde ve eklerinde yer verilmesi iddianamelerin ve eklerinin hacminin çok genişlemesine neden olmaktadır 387. Gizliliği ilkesi gereği bu bilgi ve belgelerin yetkili makamlar dışında soruşturma evresinde başkaları dışında incelenmesi mümkün değilse de; iddianame ve eklerinde bu bilgi ve belgelere yer verilmesi halinde kovuşturma evresinin aleniyeti ilkesi gereği tüm kamuoyu tarafından bunların öğrenilmesi mümkün olacaktır. Bu nedenle iddianame ve eklerinde özellikle tape kayıtlarında soruşturma konusu olayla ilgisi olmayan kişilere ait bilgilere, belgelere, resimlere, kayıtlara telafisi imkansız zararlara yol açmamak için yer verilmemelidir. Bunlar Cumhuriyet savcısı tarafından delil olma nitelikleri veya soruşturma konusu olayla ilgisi olmayan kişilere ait oldukları tutanakla tespit edildikten sonra özellikle telefon kayıtları, teknik araçla izleme tutanakları bu suretle elde edilen görüntüler, ses kayıtları, Cumhuriyet savcısının huzurunda imha edilmeli 388, diğer eşyalar aramada ele geçen örneğin resimler veya günlükler sahiplerine iade edilmelidir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 29/06/2012 tarihli Cumhuriyet savcılıklarına dağıtılan kararında "... yapılan soruşturmalar sonucunda düzenlenen iddianamelerde, soruşturma konusu ile ilgisi olmayan ve delil olma özelliği bulunmayan şüpheliler ya da diğer kişilere ait kayıt, bilgi ve belgelere yer verilmemesi, konunun özenle takip edilerek adli kolluk sorumluları ve görevlileri ile birlikte ele alınarak kapsam itibarıyla geniş soruşturmalarda da uygulanması, hususunda gerekli dikkat ve özenin gösterilmesini " isteyerek bu hususta Cumhuriyet savcılarının dikkatini çekmektedir. Kişi hak ve özgürlüklerini kısıtlayan 385 Ersan Şen, "Ceza Yargılaması Süreci", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:97, Y: 2011, s Taşkın, s Taşkın, s Aksi görüş için bkz: Taşkın, s. 493; yazara göre iletişimin denetlenmesinde mevcut düzenleme itibariyle imha mümkün gözükmemektedir. Yazara göre olması gereken iletişimin denetlenmesine ilişkin orijinal kayıt ve bunun yazılı metin haline getirilmiş versiyonu oluşturularak suçla ilgisi olmayan kısımlar ayıklanarak saklanmalı, şüphelinin istemesi halinde verilebilmelidir; aynı doğrultuda görüş için bkz: Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 360; yazara göre muhakemede kullanılamayacak bilgiler yok edilmelidir. 389 Konu:Soruşturma işlemleriyle ilgisi bulunmayan ve özel hayatın ihlali kapsamında değerlendirilebilecekhususlar,sayı:b.03.1.hsk /426/34553, v.tr/mevzuat/duyurular/ozelhayatinkorunmasi.pdf,29/06/2012,(erişim: ).

112 98 tedbirlerin yasal mevzuata uygun ve iyi niyetli olarak uygulanması her şeyden önce gelmelidir 390. Bir suç ancak hukuk devleti mülahazaları ile bağdaşamayacak vasıtalara başvurulmak suretiyle aydınlatılabilecekse, böyle bir aydınlatmadansa suçun cezalandırılmamış olarak kalması 391 anlayışı prensip olmalıdır İddianamede Özel Hayata İlişkin Bilgilere Yer Verilmesi Yargılama sırasında ortaya çıkan veya iddiaları desteklemek amacıyla mahkemeye sunulan belge ve bilgiler yargılamanın tarafları açısından çok önemli, açıklanması durumunda onları çok zor durumda bırakabilecek veya en önemlisi de doğru olmayan bilgiler içerebilir 392. Bu nedenle uyuşmazlığı mahkeme önüne götüren iddianameden şüpheliye yüklenen suçun ne olduğu açık biçimde anlaşılmalı 393 ; ayrıca kişileri zor durumda bırakmamak adına iddianamede kullanılabilecek deliller sıralanırken, sadece olayın aydınlatılması ve suçlanan şüphelinin kişiliğinin öğrenilebilmesi bakımından önem kazanan deliller sıralanmalıdır 394. Bunun dışında şüphelilerin veya yakınlarının özel hayatına ilişkin bilgilere soruşturma konusu suçla ilgisi olmaması ve delil olma özelliği bulunmaması halinde iddianamede ve iddianamenin deliller kısmında yer verilmemelidir. Delillerin toplanması amacıyla yapılan özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturan soruşturma işlemlerinde meydana gelen kanuna aykırılıklar hem delilin ispat vasıtası olarak kullanılmasını engeller hem de AİHS'yi ihlal eder 395. Özel hayatın gizliliğine müdahale oluşturan soruşturma işlemlerinin başında ise iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri gelmektedir. Özel hayata ilişkin bilgiler özellikle iletişimin denetlenmesi yoluyla elde edilmektedir. Her ne kadar bu bilgilerin elde edilmesi CMK m. 135 hükümlerine uygun olarak yapılmakta ve hukuka uygun olduğu için özel hayatın gizliliği ihlal edilmemekte ise de suç teşkil eden olayla ilgisi olmayan özel hayata ilişkin bilgilerin iddianamede yer alması özel hayatın gizliliğinin 390 Şen, Ceza Yargılaması Süreci, s Cumhur Şahin, Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara, Yetkin Yayınları, 1994, s Serkan Cengiz, Fahrettin Demirağ, Teoman Ergül, Jeremy McBride, Durmuş Tezcan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Ankara, Şen Matbaası, 2008, s Gültekin, s Cihan, Yenisey, s Cengiz vd., s. 76.

113 99 ihlal etmektedir 396. Kanaatimizce soruşturma konusu olayla ilgili olmayan özel hayata ilişkin bilgiler CMK 137.maddenin 3.fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısının denetiminde yok edilmelidir 397. İletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen CMK 135/6'da sayılan 18 suçtan biri olmayan başka bir suçla ilgili delil muhafaza altına alınıp kullanılamazken 398 soruşturma konusu olayla ilgili olmayan özel hayata ilişkin bilgilerin evleviyatla iddianame düzenlenirken kullanılamaması gerekir 399. Çünkü CMK 138.maddesine göre; iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, CMK 135.maddenin 6.fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delil elde edilirse muhafaza altına alınır 400. Örneğin kişiler arasındaki üçüncü kişilerle ilgili hakaret ve tehdit içerikli konuşmalar kişiler arasındaki görüşmelerden ibaret olup bireylerin özel hayatları kapsamına girmektedir 401. Ancak Şen'e göre bu bilgiler imha edilirken şüpheli veya sanığın lehine olabilecek deliller ortadan kaldırılmamalıdır 402. Hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin ceza muhakemesindeki durumunu açıklanmıştı. Bu kapsamda ayrıca belirtmeliyiz ki; sadece iletişimin denetlenmesi yoluyla hukuka aykırı olarak elde edilen delil değil aynı zamanda ceza muhakemesi açısından hiç olmazsa, özel hayata, haberlesme özgürlüğüne doğrudan, içerik itibariyle müdahaleyi gerekli kılan iletişimin denetlenmesi hallerinde hukuka aykırı delille zorunlu bir bağlantı içinde olan, hukuka aykırı delil olmasaydı elde 396 Taşkın, s Aynı doğrultuda görüş için bkz: Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 360; Ersan Şen, "Telefon Dinleme Yoluyla Elde Edilen Delillerin İspat Gücü ve Bu Delillerdeki Hukuka Aykırılıkların Sonuçları ile Uygulamadaki Hatalar", İstanbul Barosu Dergisi, 86.Cilt, 2.Sayı, 2012, s. 29; aksi görüş için bkz: Taşkın, s. 493; yazara göre mevcut düzenleme itibariyle imha mümkün gözükmemektedir. Yazara göre iletişimin denetlenmesine ilişkin olması gereken orijinal kayıt ve bunun yazılı metin haline getirilmiş versiyonu oluşturularak suçla ilgisi olmayan kısımlar ayıklanarak saklanmalı, şüphelinin istemesi halinde verilebilmelidir. 398 Cumhur Şahin, "Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi-Yargıtay Kararları Çerçevesinde Bir Değerlendirme", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XI.Cilt, 1-2.Sayı, 2007, s. 1112; Şen, Telefon Dinleme, s. 25; Albayrak, s Şen, Telefon Dinleme, s. 27; yazar hakaret ve tehdit içerikli konuşmaların dosyadan çıkarılması gerektiği görüşündedir. 400 Şahin, İletişimin Denetlenmesi, s. 1112; Ancak yazara göre bu durumda TCK nın, kamu görevlisinin suçu bildirme yükümlülüğünü düzenleyen 279.maddesi ile CMK m. 138/2 karşı karşıya gelmektedir. Mevcut hukuki durum itibariyle bu sorun, CMK nın 138/2.maddesindeki düzenlemeyi, TCK nın 279.maddesi bakımından özel bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul ederek aşmak gerekir. 401 Şen, Telefon Dinleme, s Şen, Telefon Dinleme, s. 29.

114 100 edilemeyeceği muhakkak olan delillerin de ceza muhakemesinde kullanılamaması gerekmektedir 403. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 18/10/2011tarih ve 10 numaralı genelgesinde "soruşturmalar sırasında özel hayatın gizliliğine ilişkin usul kurallarına azamiderecede riayet edilmesi gerektiğine" özellikle vurgu yapmıştır 404. Bu bağlamda iddianamede ve iddianamenin deliller kısmında özel hayata ilişkin bilgilere, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 29/06/2012 tarihli Cumhuriyet savcılıklarına dağıtılan kararından 405 yola çıkarak ancak soruşturma konusu ile ilgisinin olması ve delil olma özelliğinin bulunması halinde yer verilebileceğini söyleyebiliriz. Toplanan delil ve belgelerin soruşturma konusuyla ilgili olup olmadığına veya delil olma özelliğinin bulunup bulunmadığına ise soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı karar verecektir. Çünkü CMK m. 170/1'e göre ''Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.'' Kamuoyunda Ergenekon iddianamesi olarak bilinen iddianamenin düzenlenmesi sırasında iddianameyi hazırlayan Cumhuriyet savcıları hakkında Yargıtay 4.Hukuk Dairesine davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde "davalıların büyük bir kusur, ihmal dikkatsizliklerinin bulunduğunu, CMK nın 137.maddesine göre soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığı veya delil niteliği taşımadığı görüldüğünde bu zabıtların imha edileceğini, özel sohbet niteliğinde olan suç ve delil niteliği taşımayan tutanağın üst tarafında açık kimliğinin bulunduğunu bu konuşmaların imha edilmemesi nedeniyle davacı hakkında kamuoyunda ve yakın çevresinde yanlış asılsız intibaların oluşmasına sebebiyet verdiğini ileri sürerek Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesince koruma altına alınan özel hayatın gizliliği ve haberleşme hürriyetinin gizliliği hakkının ihlal 403 Şahin, İletişimin Denetlenmesi, s. 1112; yazar makalesinde bu konuyu iletişim denetlenmesi sonucu elde edilen hukuka aykırı delilin uzak etkisi sorunu başlığı altında incelemiştir.; aynı doğrultuda görüş için bkz: Şen, Telefon Dinleme, s Konu : Soruşturma Usul Ve EsaslarıGenelge No: 10, Sayı:B.03.1.HSK , (Erişim :17 /03/2013 ). 405 Konu: Soruşturma işlemleriyle ilgisi bulunmayan ve özel hayatın ihlali kapsamında değerlendirilebilecekhususlarsayı:b.03.1.hsk /426/34553, v.tr/mevzuat/duyurular/ozelhayatinkorunmasi.pdf,29/06/2012,(erişim:17/03/2013 ).

115 101 edilmesi nedeniyle manevi tazminat isteminde bulunmuştur 406." Yargıtay 4. Hukuk Dairesi tarafından " Davalılar savcı olup, HUMK nun 573.maddesi gereğince sadece hakimler ve icra reisleri aleyhine dava açılabileceğinden, savcılar hakkında kişisel kusurlarına dayanılarak Adliye Mahkemelerinde genel hükümlere göre dava açılabileceğinden dava dilekçesinin görev yönünden reddine," karar verilmiştir 407. Hukuk Genel Kurulunca ise " Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile 4.Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın, karar metninden Cumhuriyet Savcılarının faaliyetlerinin yargısal değil idari nitelik taşımasına göre ibaresinin çıkartılarak yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle onanmasına 408," karar verilmiştir. Yine kamuoyunda Ergenekon iddianamesi olarak bilinen iddianamede ve eklerinde yer alan bazı özel hayata ilişkin bilgilerin gazete tarafından yayınlanması nedeniyle davacı vekili tarafından yayın yoluyla kişilik haklarına saldırı gerçekleştirildiği nedeniyle yerel mahkemede açılan davanın temyiz incelemesinde Yargıtay 4.Hukuk Dairesi "Dava konusu olayda; davacının suç unsuru içermeyen dava dışı kişi ile yaptığı telefon konuşmaları kimliği de açıklanmak suretiyle yayınlanmıştır. Bu konuşmaların iddianamenin ekinde yer alması onların yayınlanmalarını gerektirmez. Kişinin gizli alanını oluşturan özel yaşamının gizliliğine dokunulmayacağından, sıfatı ve konumu ne olursa olsun, kişinin oluru bulunmadan, özel yaşam alanına ilişkin olan haberleşme bilgileri kamuoyuna açıklanmaz. Davacının özel yaşam alanına ilişkin olan telefon görüşmelerinin yayınlanmasında kamu yararı da bulunmadığından, böyle bir yayın davacının özel yaşamının gizliliğine ve haberleşme özgürlüğüne saldırı niteliği taşır ve onun kişilik haklarına saldırı oluşturur 409." diyerek davalılar aleyhine tazminata hükmedilmesi gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur. Yargıtay Üyesi Sadık DEMİRÜOĞLU ise "Dava konusu telefon görüşmeleri; yukarıda tarih ve sayısı yazılı iddianamenin 8.sırasında şüpheli olarak gösterilen sanık H.Behiç'in nişanlısı dava dışı F.Sibel ile davacı arasında geçmiştir. Kaldı ki dinlemenin yasal olmadığı da ileri sürülmemiştir. İddianame, C... Gazetesi'ne atılan el bombaları ve D... Saldırısı olarak bilinen eylemlerle ilgilidir. Bu olaylar sonucu Türkiye'nin gündemi sarsılmış, 406 HGK, 2009/4-362 E, 2009/400 K, 07/10/2009 tarih 407 HGK, 2009/4-362 E, 2009/400 K, 07/10/2009 tarih 408 HGK, 2009/4-362 E, 2009/400 K, 07/10/2009 tarih HD, 2009/13923 E, 2010/10697 K, 21/10/2010 tarih

116 102 halen de meşgul etmeye devam etmektedir. Kamuoyunun yoğun bir ilgisi vardır. Davalı gazete iddianame ve eklerini, hiçbir ekleme ve yorum yapmadan aynen yayımlamıştır. Bilindiği üzere, soruşturma sırasında özellikle iddianamenin kabulünün ardından yazılı ve görsel medyada bu konularda yazılar çıkmış, haberler yapılmış, açık oturumlar düzenlenmiştir. Bunların Anayasa ile güvence altına alınan basın özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Kişilik haklarına saldırının kabulü için aranan şartlar oluşmamıştır. Haber doğru ve gerçektir, yayınlanmasında kamu yararı bulunmaktadır, güncel olup, özle biçim arasındaki denge bozulmamıştır. O halde yayın hukuka uygundur 410." gerekçeleriyle yerel mahkemenin kararını ve gerekçesini yerinde bulmuştur. İddianamelerde şüphelilerin veya diğer kişilerin özel hayatına ilişkin bilgilerin yer alması soruşturma konusu olayla ilgisinin olmaması veya delil olma özelliğinin bulunmaması durumunda özel hayatın ihlali anlamına gelecekken mahkeme tarafından kabul edilmiş bir iddianamede yer alan özel hayata ilişkin bilgilerin yayınlanmasının kovuşturma aşamasının aleniyeti ilkesi gereği zaten yargılama kamuoyuna açık yapıldığı için kişilik haklarına saldırı niteliğinde değerlendirilemeyeceği kanaatindeyiz. Çünkü aleniyet ilkesinin amacı yargılamada kamunun denetimini sağlamak suretiyle keyfiliğe dayalı gizli yargılamayı önlemektir 411. Aleniyet ilkesi hem herkesin duruşma salonunda, fiziki koşullar elverdiği ölçüde, dinleyici olarak bulunabilmesini ( doğrudan aleniyet ) güvence altına almakta, hem de duruşma salonunda bulunan kişilerin gördüklerini ve duyduklarını duruşma dışında açıklayabilmesine ( dolaylı aleniyet ) olanak tanır 412. Kamuya duyurma kitle iletişim araçları aracılığıyla da gerçekleşebilir. Ancak 5187 sayılı Basın Kanunu m. 19'a göre ''görülmekte olan bir dava kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar, bu dava ile ilgili hakim veya mahkeme işlemleri hakkında mütalaa yayımlayan kişiler hakkında birinci fıkrada yer alan cezalar uygulanır.'' denilerek basın mensuplarının görülmekte olan bir davaya ilişkin mahkeme ve hakim işlemlerine ilişkin görüş açıklamaları yasaklanmıştır. Bu yasaklamayla hakimin basının etkisinden kurtulması amaçlanmıştır 413. İddianamede soruşturma konusu olayla ilgisi olmayan ve delil olma özelliği bulunmayan özel hayata ilişkin bilgilerin yer alması durumunda ne olacaktır. Şen'e HD, 2009/13923 E, 2010/10697 K, tarih 411 Sevük Yokuş, s Yurtcan, CMK Şerhi, s. 577; Sevük Yokuş, s Yurtcan, CMK Şerhi, s. 577.

117 103 göre CMK m. 137/3 imha edilmesi gerekip de imha edilmeyen veya soruşturma ve kovuşturma ile ilgisi bulunmayan ve özellikle 1982 Anayasasının 20 ila 22.maddelerinin güvencesi altında bulunan özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamına giren konuşma veya görüntülerin dosyalara konulması, delil olarak mahkemelere sunulması ya da iddianamelerde yer alması, bu hukuka aykırılığı yapanlar açısından en azından TCK m. 132, 133, 134 ve 257 nin uygulanmasını gerektirmektedir 414. İletişimin dinlenmesi ve kayıt altına alınması açısından açıkça katalog suç olmayan ancak katalog suç olarak değerlendirilip kanunun dolanılmak istendiği hallerde bu bir çözüm olabilir ise de her özel hayat ihlali olduğu düşünülen durumda bu yola başvurmak hakimleri ve Cumhuriyet savcılarını bu tedbire başvurmamaya zorlayacaktır. Özel hayatı ihlal edilen kişi açısından kanaatimizce ya bu kişiye kanun değişikliği yapılarak CMK m. 141 vd. gereği tazminat isteme hakkı tanınmalı ya da özel hayatı ihlal edilen kişi Anayasa Mahkemesinde bireysel başvuru hakkını kullanmalıdır İddianamenin Mahkeme Tarafından Kabulü Veya İadesi Soruşturma Evresi ve İşlevi Soruşturma evresi CMK m. 2/1-e'de tanımlanmıştır. Buna göre soruşturma ''kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi'' ifade etmektedir. Yetkili merciden anlaşılması gereken ise Cumhuriyet savcılığı veya kolluk makamlarınca suç işlendiğinin öğrenilmesidir; yoksa idari mercilerce suç işlendiğinin öğrenilmesi değildir 415. Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 17/09/2009 tarih ve 2008/15357, 2009/10435 E.K sayılı kararı da bu yöndedir 416. Kanun metninden de anlaşılacağı gibi iddianamenin kabul edilmesi soruşturma evresine dahildir. Yani iddianamenin kabul veya iade aşamasının soruşturma evresinin içerisinde değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece iddianamenin kabulü veya iadesine ilişkin olarak yapılacak değerlendirmeye bazı yazarlarca kanunda olmamasına rağmen ''ara muhakeme evresi'' ismi 414 Şen, Telefon Dinleme, s CGK, 17/10/2006, ( Parlar, Hatipoğlu, s. 767 vd. ). 416 YKD, 36.Cilt, 1.Sayı, Ocak, 2010, s. 151, 152.

118 104 verilmektedir 417. Böylece ceza yargılamasının üç evreden oluştuğu bu yazarlarca kabul edilmiş olmaktadır. Bu aşamayı ''ara muhakeme evresi'' olarak nitelemenin kanunun düzenleme biçimine uygun düşmeyeceği görüşüne katılmaktayız 418. Çünkü CMK m. 2/1-f'e göre ''İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreye'' kovuşturma evresi denilmektedir. Yani mahkeme tarafından iddianame kabul edilmediği sürece soruşturma evresi tamamlanarak kovuşturma evresine geçilemeyecektir. Cumhuriyet savcısınca kamu davasının hazırlanmasına ilişkin işlemler bittikten sonra olaya ilişkin iddianamenin düzenlenmesi gerekir. Cumhuriyet savcısınca düzenlenen iddianame mahkemeye sunulur. Düzenlenen bu iddianame mahkeme tarafından ya kabul edilir ya da iade edilir 419. Mahkeme tarafından iddianamenin kabul edilmesiyle kamu davası açılmış olur. Böylece kovuşturma evresi başlamış olur. İddianamenin kabul edilmesiyle kovuşturma evresinin başlaması şüpheli için bir teminattır, yeterli şüphe olmadan iddianame düzenlenmesi halinde şüphelinin lekelenmeme hakkı ihlal edilmektedir; çünkü suç isnadına ilişkin haberler 417 Öztürk, Erdem, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 693; Centel, Zafer, s. 513;; Birtek, 963; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 23; Kerim Çakır, "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda Gizliliğin İhlali Suçu ve Ceza Muhakemesi Hukuku ile İlişkisi", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C:18, S:1, Y:2012, s. 230; Özbek, s. 506; Ünver, Hakeri, s. 545, 517; Centel, Adil Yargılanma Hakkı ile Silahların Eşitliği Bağlamında Savcılık ve Savunma, s. 201; A.Caner Yenidünya, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nda Kamu Davasının Açılması, İddianamenin Unsurları ve İadesi, E-Akademi Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, S;60, Y:Şubat, 2007, UNU%92NDA%20KAMU%20DAVASININ%20A%C7ILMASI,%20%DDDD%DDANAMEN%DDN%20 UNSURLARI%20VE%20%DDADES%DD%20%20&kimlik= &url=makaleler/acyenidunya- 1.htm (Erişim: 21/12/2013); Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, s. 411 vd. ; yazar '' ara soruşturma aşaması '' ndan bahsetmekte ancak bu aşamanın yasada yer almadığını iddianamenin iadesi kavramının ara soruşturma devresi işlevi göremeyeceğini belirtmektedir.; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s. 1226; ara soruşturma aşaması olarak bahsettiği aşamayı ayrı bir evre olarak kabul etmemektedir. Ceza muhakemesinin ilk evresi olan soruşturma evresinin üçüncü aşaması olarak "ara soruşturma aşaması" nı kabul etmektedir.; Yenisey, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, s. 236, 251; yazar bu evreye ara soruşturma evresi ismini vermektedir. Bu evre kanunla düzenlenmelidir; Alman hukukunda ara soruşturma devresine ve ara soruşturma muhakemesine ilişkin düzenlemeler için bkz: B.Caner Hacıoğlu, "1999 Tarihli CMUK Tasarısında Muhakemenin Yürüyüşüne İlişkin Düzenlenen Ara Soruşturma Devresi ( Orta Aşama) Üzerine Bir İnceleme", Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, VI.Cilt:, 1-4.Sayı:, Aralık, 2002, s. 154 vd. ; Centel, Bir Adli Organ Olarak Savcılık, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 32; Karakurt, s. 177; Hacıoğlu, s. 166; yazar 1999 CMUK tasarısındaki gerekçede "orta aşama" terimi kullanılmış olsa da bağımsız bir bölüm olarak düzenlenmediğini bu açıdan düzenlemenin kovuşturma evresine dahil olarak düzenlenmesi gerektiğini önermektedir. 419 Ertem, s. 114; yazar kamu davasının açılmış sayılması için, iddianamenin onaylanmasını gören bir sistemi, hem iddianamenin geleneksel işlevine hem de davasız yargılama olmaz esasına ciddi aykırılıklar teşkil edeceği gerekçesiyle eleştirmektedir.; 1999 tarihli CMUK tasarısında iddianamenin iadesi ve kabulü kararına ek olarak; eğer mahkeme soruşturma evrakını incelediğinde kamu davasının açılabilmesi için yeterli delil, iz, eser ve emarelerin toplanmamış bulunduğunu ve bu nedenle mahkemenin delil, iz, eser ve emareleri toplamak için araştırma yapmak zorunluluğuyla karşılaşacağını saptadığında iddianamenin reddine karar verebilecektir ( Tasarı m. 169/1) bkz: Hacıoğlu, s. 164, 165.

119 105 kamuoyuna hemen yayılmakta iken beraat kararına ilişkin haberler kamuoyunda aynı oranda ilgiyle karşılanmamaktadır 420. Yeterli araştırma yapılmadan dava açılmasının ceza yargılamasını uzattığı bir gerçektir. Olması gereken ise soruşturma evresinin uzun olması, kovuşturma evresinin kısa olmasıdır 421. Mahkemenin görevi kovuşturma evresinde delil toplamadan soruşturma aşamasında toplanan delilleri tartışmak ve karar vermek olmalıdır. Bu nedenle mahkemeye iddianamenin kabulü veya iadesi yetkisi vermek yerinde bir düzenleme olmuştur İddianamenin Kabulü İddianame, Cumhuriyet savcısınca ceza mahkemesine gönderildikten sonra ceza mahkemesi iddianamenin iadesi nedenleri yoksa iddianameyi kabul eder. Diğer bir ifadeyle iddianame, CMK 170.maddeye uygun düzenlenmişse, yeterli suç şüphesi mevcutsa ve herhangi bir muhakeme engeli de yoksa mahkeme tarafından iddianamenin kabulüne karar verilir 422. Cumhuriyet savcısınca düzenlenen iddianamenin hüküm doğurabilmesi iddianamenin kabulü kararına bağlıdır 423. Kabul kararıyla birlikte soruşturma evresinden kovuşturma evresine geçilmiş olur; böylece kamu davası açılmış olur. CMK 174/5'de iddianamenin iadesine Cumhuriyet savcısının itiraz edebileceği düzenlenmiştir. Ancak iddianamenin kabulü kararına karşı herhangi bir kanun yolu öngörülmemiştir. Bu nedenle mahkemenin verdiği iddianamenin kabulü kararı kesindir 424. Mahkeme, iddianameyi iki şekilde kabul edebilir. 420 Centel, Zafer, s Erol, s Özbek, s. 510; Tanrıkulu, s. 83, Kabul kararı bazı yazarlarca ''kurucu şart'' niteliğinde kabul edilmektedir, bkz: Feyzioğlu, CMK'a göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s Özbek, s. 510; yazara göre iddianamenin kabulü kararı geçici bir değerlendirme olduğundan, asıl muhakeme kovuşturma evresinde gerçekleştirileceğinden ve bu evrenin sonunda verilen hükmün istinaf temyiz kanun yoluyla denetlenmesi mümkün olduğundan söz konusu karar karşı herhangi bir denetim yolunun öngörülmemiş olması olağan karşılanabilir. Ancak iddianamenin iadesi kararının denetlenme imkanın bulunmasına karşın kabul kararının denetlenemez olması silahların eşitliğini ilkesi ve adil yargılanma hakkı bakımından tartışılabilir.; Gültekin, s. 296.

120 Açık Kabul Mahkeme, iddianameyi CMK m. 174/1'de verilen 15 günlük süre içerisinde iade etmezse aynı süre içerisinde açıkça iddianamenin kabulüne karar verebilir. Mahkeme, bu kararını tensip yaparken de verebilir Zımni Kabul 15 günlük süre içerisinde mahkemece bir karar verilmezse CMK 174/3'e göre iddianame kabul edilmiş sayılır 425. Kanunda iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı hallerde ayrıca kabul kararı verilip verilmeyeceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda da süresinde inceleme sonuçlanmadığı gerekçesiyle mahkemece iddianamenin kabulü kararının verilmesi gerektiği doktrinde ifade edilmektedir 426. Mahkeme, iddianamenin kabulü kararı vermeden doğrudan duruşma açarak işin esasına girerse bu durumda da iddianame zımni olarak kabul edilmiş olacaktır 427. Nitekim Yargıtay 4.CD'nin 17/09/2008 tarih ve 2008/7404, 2008/16991, E.K sayılı kararı da bu yöndedir İddianamenin İadesi Anlamı ve Amacı İddianamenin iadesi kurumu 1412 sayılı kanun döneminde bulunmayan, 5271 sayılı kanun döneminde ceza muhakemesi hukukumuza girmiş, yeni bir kurumdur. 425 Gültekin, s. 294; Gültekin, İddianamenin Yeri Geçen Belge, s. 149; Keskin, İddianamenin İadesi, www. yayin.adalet.gov.tr/adaletdergisi/25.sayi/09_27_37.htm ( Erişim: 21/12/2013); Tanrıkulu, s. 80; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 26; Baykal, s. 134; yazar zımni kabule "otomatik kabul" demektedir; Noyan, s Centel, Zafer, s. 517; yazarlara göre CMK 191'de duruşmaya iddianamenin kabulü kararı okunarak başlanacağı belirtilmektedir. Bu hükmün yerine getirilebilmesi için her durumda iddianamenin kabulüne karar verilmesi gerekir.; Gültekin, s. 296; yazara göre bu durumda tensiple kabul kararı verilmelidir. 427 Ünver, Hakeri, s Baykal, s. 135; yazar kararı, kurumun işlevini zayıflatacağı gerekçesiyle kanaatimizce haksız olarak eleştirmektedir. 429 Gültekin, s. 310; yazar bir şeyin iade edilmesi için önce kabul edilmesinin gerektiğini bu nedenle iddianamenin iadesi terimi yerine iddianamenin reddi teriminin kullanılması gerektiğini ifade etmektedir.; aynı doğrultuda görüş için bkz: Süleyman Özar," İddianamenin İadesi, tespitler, Sorunlar ve Öneriler", (Erişim: 21/12/2013); Tanrıkulu, s. 77;

121 107 Daha önce yani 1412 sayılı kanun döneminde iddianamenin mahkemeye verilmesiyle kamu davası açılmaktaydı. Ayrıca mahkemenin iddianameyi kabul etmesi aranmazdı. Bu nedenle 1412 sayılı kanun döneminde davalar olgunlaşmadan ve yeterli delil toplanmadan basit şüphe üzerine açıldığı için yüksek oranda beraat kararı çıkmaktaydı 430. Bu kurumun gelmesiyle birlikte artık iddianamenin düzenlenmesiyle kamu davasının açılması dönemi sona ermiştir. Artık kamu davasının açılabilmesi için mahkemece iddianamenin kabulü kararı verilmelidir. İddianamenin iadesi kurumuyla yeterli araştırma yapılmadan iddianame düzenlenerek dava açılmasının ve mahkemenin delil araştırarak zaman kaybetmesinin önüne geçilmek istenmiştir. Ara verilmeden davaların tek celsede bitirilmesi hedeflenmiştir 431. Böylece soruşturma evresi daha iyi şekilde yapılacak, iyi şekilde hazırlanmış dosya ile kovuşturma evresi kısa sürede bitirilerek dava sonuçlandırılacaktır 432. İsnadın kovuşturma evresinde değil, soruşturma evresinin sonunda somutlaştırılması sağlanacaktır 433. Kovuşturma aşamasının delil toplayarak soruşturma yapma yeri değil, delilleri tartışma ve yüzleşme yeri olduğu unutulmamalıdır 434. İddianamenin iadesine veya kabulüne karar verilebilmesi için her şeyden önce yargılama yapılmasını sağlayan bir iddianame bulunmalıdır. Eğer böyle bir belge yoksa iddianamenin iadesi veya kabulü kararı verilemez 435. İddianame yetkili ve yazar da iddianamenin reddi terimini kullanmaktadır.; Erol, s. 1107; yazar "şüphelinin ifadesinin alınmamasının tek başına iddianamenin reddini gerektirmeyeceği uygulamada kabul edilmektedir" diyerek iddianamenin reddi terimini kullanmıştır.; Kanun tasarısında iddianamenin iadesi ve reddi kurumu ayrı ayrı düzenlenmişti; bkz: Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s İnce, s. 192; Karakurt, s. 174; Keskin, İddianamenin İadesi, www. yayin. adalet. gov.tr / ad alet dergisi/25.sayi/09_27_37.htm ( Erişim: 21/12/2013); Noyan, s. 637; ceza davalarının uzaması sebepleri ve alınması gereken tedbirler için bkz: Taner, s. 969 vd. 431 Şahin, Gazi Şerhi, s. 534, 535; Malkoç, Yüksektepe, s. 992; 13.CD, 30/11/2011, 2011/ /6976, E.K, (YKD, 38.Cilt, 2.Sayı, Şubat, 2012, s. 391 ), İnce, s. 197; Albayrak, s. 283; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 382; Keskin, İddianamenin İadesi, www. yayin.adalet.gov.tr/adaletdergisi/25.sayi/09_27_37.htm ( Erişim: 21/12/2013). 432 Özbek, s. 505; Özbek, İzmir Şerhi, s. 741, İnce, s. 192; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 24; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Feyzioğlu, CMK'a göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s. 35; Noyan, s Erol, s. 1058; Taner, s. 971; Nitekim yazar 1946 tarihli makalesinde davaların uzaması sebepleri arasında "davaların hazırlanmış ve olgun bir şekilde mahkemeye sevk edilmemesi" ni de göstermiştir CD, 10/06/2009, 2009/4326, 2009/11761, E.K, ( YKD, 36.Cilt, 7.Sayı, Temmuz, 2010, s vd. ); Yargıtay bu kararında Avukatlık kanunu 59.maddesinde belirtilen iddianamenin şüpheli hakkında yargılama yapılmasını sağlayacak nitelikte bir belge niteliğinde olmadığından, 5271 sayılı kanunun 174/1-a maddesi gereğince iadesine karar verilemeyeceğini belirtmiştir.; 8.CD, 04/10/2005,2005/2622,2005/9017,E.K,( ); Yargıtay bu kararında tabancanın zor alımına karar verilmesini talep eden Cumhuriyet Başsavcılığı nın isteminde CMK nın 170. maddesinde öngörülen

122 108 görevli mahkemeye geldiğinde ilk olarak ''iddianamenin değerlendirilmesi defterine'' kaydedilir 436. İddianamenin mahkemece kabul veya iade kararına kadar iddianame bu defterde kayıtlı durur. İddianamenin kabulü ile hükmün kesinleşmesine kadar tabi olduğu kanuni işlemlerin işlendiği defter ise "esas defteri" dir İadeyi Yapacak Makam ve İhsas-ı Rey Durumu Cumhuriyet savcısı iddianamesini yetkili ve görevli mahkemeye hitaben düzenleyecektir. İade sebeplerinin var olup olmadığı hususu da bu mahkeme tarafından değerlendirilecektir. Bu değerlendirme kamuya kapalı olarak yapılır, duruşma yapılmaz. Bu nedenle bir muhakeme niteliğine sahip değildir 438. Ancak söz konusu düzenleme mahkemenin iddianameyi kabulüyle yeterli suç şüphesi bulunduğuna ilişkin kanaatini ortaya koyması ve yargılama yapılmadan esasa ilişkin görüşünü açıklamak zorunda bırakılmış olması nedenleriyle eleştirilmektedir 439. Bu nedenle iddianameyi değerlendirme işlemini başka bir mahkemenin yapması gerektiği önerilmektedir 440. İddianameyi kabul eden mahkemenin bu yönüyle iddianameyi incelemekle bir bakıma yeterli şüphenin varlığını kabul ettiği bir gerçektir. Ancak mahkeme iddia hakkında bir hüküm vermemekte sadece kamu davasının açılması gereken şüphenin kuvveti konusunda bir karar vermektedir 441. hususlar bulunmadığından iddianamenin iadesine karar verilemeyeceğini belirtmiştir.; Karakurt, s. 177; Yazar iddianamenin iadesi şartları arasında "ön şart" olarak "bir iddianamenin varlığını" kabul etmektedir. 436 İnce, s. 197, 198; Baykal, s Gültekin, İddianamenin İadesi, s Özbek, s. 506; Gültekin, s. 313; yazar ortada bir yargılama olmadığı için iddianameyi ve iadesini birer muhakeme işlemi olarak görmek gerekir. 439 M.Sezgin Tanrıkulu, "Adil Yargılanma Hakkı ve İddianamenin Kabulü-İadesi-Tebliği", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:64, Y:2006, s. 71; Centel, Bir Adli Organ Olarak Savcılık, s. 202; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 694; Özbek, s. 508; Feyzioğlu, CMK'a göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s. 36; aksi görüş için bkz: Hacıoğlu, s. 152; Öztürk, Erdem, s. 719; yazar deliller toplanamadığı için veya suçun unsurları tartışılmadığı için iddianamenin iade edilmesini ihsası rey olarak görmemektedir. Çünkü mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.; eleştiriler için bkz: Hacıoğlu, s. 152 vd. 440 Özbek, s. 508; Centel, Zafer, s. 519; Feyzioğlu, CMK'a göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s. 37; Gültekin, s. 301; Yurtcan, CMK Şerhi, s. 694; yazar iade sonrası düzenlenecek iddianamenin tevzide başka mahkemeye gönderilmesini önermektedir. 441 Hacıoğlu, s. 154.

123 109 İadeyi yapacak mahkemenin tutuklu işlerde tutukluluğun devamına veya diğer koruma tedbirlerinden birisine karar verip vermeyeceği konusunda kanunda bir hüküm bulunmamaktadır İnceleme Süresi Mahkemenin hangi süre içerisinde iddianameyi iade edebileceği CMK m. 174/1'de belirtilmiştir. Bu maddeye göre iddianamenin iadesine mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra karar verilebilir. Bu süreyi iddianame ve soruşturma dosyasının mahkemeye fiilen teslim edildiği günden itibaren başlatmak gerekir 443. Kanunda iddianamenin iadesi için öngörülen on beş günlük süre azami olarak belirlenmiş bir süredir. Bu sürenin durması veya kesilmesi gibi bir durum mümkün değildir 444. Özürsüz olarak bu sürenin geçirilmesi halinde dahi eski hale getirme isteminde bulunulamaz 445. Sürenin geçmesiyle mahkemenin iade yetkisi ortadan kalkmış olmaktadır 446. Bu süre içerisinde iade sebepleri belirtilerek iddianame iade edilebilir. Bu süre geçtikten sonra iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı daha önce belirtilmişti ( CMK m. 174/3). Bu sürenin getirilmesinin iddianamenin iadesi kurumuyla ulaşılmak istenen amaca uygun olup olmadığı konusunun tartışılması gerekmektedir. Çünkü iş yoğunluğu nedeniyle çoğu mahkemenin on beş günlük süre içerisinde savcılıktan gelen iddianameleri inceleyebilmesi mümkün değildir. Bu durumda mahkeme on 442 Özbek, s. 506; yazara göre iddianameyi incelemek için on beş gün gibi uzun bir süreye sahip olan mahkemenin tutukluluk konusunda bir karar verebilmesi gerekir.; aynı doğrultuda görüş için bkz: Gültekin, s Gültekin, s. 241, 242; Baykal, s. 148; Karakurt, s. 192, 193; yazar sürenin 15.günün mesai bitimi sona ermesi gerektiği görüşündedir.; Sürenin başlangıcını hakim tarafından iddianame değerlendirme defterine kaydı için havale yaptığı tarihin esas alınması gerektiği görüşü için bkz: Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s Turhan, s. 329; Gültekin, s. 244; Çolak, Taşkın, s. 861; İnce, s. 198; Öztürk, Erdem, s. 721; bazı yazarlara göre bu süre düzenleyici niteliktedir; bkz: Feyzioğlu, CMK'a göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s Öztürk, Erdem,s. 721; Gültekin, s. 244; İnce, s. 198; Çolak, Taşkın, s. 861; yazar bu süreyi nitelik itibariyle dava süresi gibi görmektedir.; Aynı doğrultuda görüş için bkz: Karakurt, s Gültekin, s. 53; 15.CD, 30/09/2013 tarih, 2013/16354, 2013/14290, E.K sayılı kararında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı'nca söz konusu soruşturma dosyasının 20/02/2013 tarihinde mahkemesine tevdii edilmesi sonrası mahkemece yasal süre geçtikten sonra 11/03/2013 tarihinde iddianamenin iadesi karar verilmesi nedeniyle iade kararına yapılan itirazın reddine karar verilmesini usul ve yasaya uygun görmemiştir.; 13.CD, 21/01/2014 tarih, 2013/31804, 2014/1384, E.K sayılı kararında Küçükçekmece C.Başsavcılığınca 06/02/2013 tarihinde düzenlenen iddianameyi, 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 01/03/2013 tarihinde iade edilmesini, iade kararının 15 günlük yasal süre geçtikten sonra verildiği için yerinde görmemiştir.

124 110 beş günlük süreyi geçirince iddianame incelemeye tabi tutulmaksızın kamu davası eksikleriyle açılmış olmaktadır 447. Ancak bu sürenin hem Cumhuriyet savcıları ile mahkemeler hem de sanıklar açısından adaletin gerçekleşmesinin gecikmesinin önlenmesi bakımından yerinde olduğunu düşünen yazarlarda mevcuttur 448. Uygulamada bazı mahkemeler iş yoğunluğu nedeniyle iddianameleri hiç incelemeden toplu olarak kabul etme yoluna gitmektedir. Ayrıca doktrinde Cumhuriyet savcısının düzenlediği iddianamede öngörülen süre içerisinde kanundaki eksiklikleri görmesi durumunda iddianameyi geri alabilmesinin mümkün olması gerektiği ifade edilmiştir İddianamenin İadesi Nedenleri İddianamenin hangi nedenlerle iade edileceği kanunda gösterilmiştir. Mahkeme kanunda düzenlenen bu nedenlerle bağlıdır. Yani kanunda gösterilen nedenler dışındaki bir nedenle iddianameyi iade edemez. Eğer bu nedenler dışında bir nedenle iddianame iade edilmişse Cumhuriyet savcısı CMK 174/5 uyarınca itiraz edebilir. Yargıtay 5.CD, 30/05/2013 tarih, 2013/3796, 2013/5981, E.K sayılı kararında iddianamenin iadesi sebepleri arasında, soruşturma izni alınmadan kamu davası açılamayacağı hükmünün yer almadığını belirtmişken; Yargıtay 4.Ceza Dairesi 16/06/2010 tarihli kararında kovuşturma ve soruşturma şartı olması nedeniyle sanık hakkında 4483 sayılı kanun uyarınca izin alınmamasını, kanunda açıkça belirtilmemişse de CMK'nın 170/3,4 ve 174/1.maddeleri karşında iddianamenin iadesi nedeni olarak kabul edilmesi gerektiğini zorunlu görmüştür 450. Yargıtay 4.CD, 25/04/2013 tarih, 2012/28121, 2013/12330, E.K sayılı kararında sağ 447 Özbek, s. 507; Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 139; yazara göre on beş günlük sürenin bir defaya mahsus uzatılması olanaklı olmalıydı. Ancak mevcut düzenlemeye göre bu mümkün değildir.; Öztürk, Erdem, s. 721; yazarlara göre esas, şekle kurban edilmeyerek mahkeme on beş günden sonra iddianameyi incelemiş ve esaslı eksiklik ve yanlışlıklar bulmuşsa süresine bakılmaksızın bu eksiklik ve yanlışlıklar giderilmelidir.; Feyzioğlu, CMK'a göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s. 36; yazara göre iddianamenin iadesi kurumu 5271 sayılı kanunun temel düzenlemelerinden biridir ve yeni kanunun amaçlarını gerçekleştirebilmesi bakımından '' olmazsa olmaz '' niteliktedir. On beş günlük süre ise bu kurumu işlevsiz hale getirmeye elverişlidir.; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 26; yazara göre süre 1 aya kadar uzatılmalıdır. 448 Gültekin, s Özbek, s CD, 16/06/2010, 2010/ , E.K, (YKD, 37.Cilt, 4.Sayı, Nisan, 2011, s. 725); Kanaatimizce de izin, bir ceza muhakemesi şartı olduğu için iddianamenin iadesine karar verilebilir bkz: Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 71; Gökcan, Artuç, s

125 111 olmayan kişi hakkında iddianame düzenlenmesi halinde iddianamenin iadesine karar verileceğini belirtmiştir. Yargıtay 11.CD, 05/06/2013 tarih, 2013/11679, 2013/9387, E.K sayılı kararında 213 sayılı Yasanın 359.maddesinde yazılı suçun işlendiğini tespit eden vergi müfettişi raporunun 367.maddenin birinci fıkrasında gösterilen usule göre değerlendirme komisyonunun mütalaası alınmadan davaya dayanak yapıldığını belirterek iddianamenin iadesi kararını yerinde görmüştür. Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere muhakeme şartları gerçekleşmeden soruşturma yapılamayacağından 174.maddede açıkça iddianamenin iade nedeni olarak düzenlenmemiş ise de muhakeme şartı gerçekleşmeden düzenlenen iddianamenin iade edilebileceğini düşünmekteyiz 451. Mahkeme, iddianamenin iadesi sebeplerini işin esasına girmeden, maddi olgular konusunu tartışmadan, sevk maddesi ve dosyaya yansıdığı kadarıyla açıkça görülen eksikler yönünden incelemelidir 452. Ceza Muhakemesi Kanununun 174.maddesinin 1.fıkrasının a, b, c bentlerinde iade nedenleri gösterilmiştir 453. Bu nedenlerin yanı sıra hangi durumlarda iadenin mümkün olmayacağı gösterilerek karışıklıklar önlenmek istenmiştir. CMK 174.maddenin 2. ve 4.fıkralarında hangi durumlarda iddianamenin iadesi kararları verilemeyeceği hüküm altına alınmış 451 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 71; Gökcan, Artuç, s. 1036, Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, s Tarihli CMUK Tasarısında iddianamenin iadesi sebepleri olarak; şüphelinin kimliğinin tespit edilmemesi, soruşturmanın esaslı sonuçlarının belirtilmemesi, suçun delil, iz ve emareleri ile duruşmanın yapılacağı yetkili ve görevli mahkemenin gösterilmemiş veya eksik veya hatalı gösterilmiş olması, cumhuriyet savcısının iddianamede kendi kanaatini açıklamayarak takdiri mahkemeye bırakmış olması, suçun kanıtlanmasına yardım edecek tüm belge ve şeylerin mahkemeye verilmemiş bulunması, ön ödemeyi, yargılamanın durmasını veya davanın düşmesini gerektiren hallerin bulunması sayılmıştır; bkz: Hacıoğlu, s. 162 vd.; 2002 Tarihli CMUK Tasarısında ise; varsa gözaltı, tutukluluk ve salıverme tarihlerinin açıklanmaması, şüphelinin açık kimliğinin gösterilmemesi, diğer eksik ve hatalı noktaların var olduğu saptandığında da iade sebebi olarak sayılmıştır; bkz: Şahin, Özgenç, s. 18,19; bazı Diyarbakır Ceza Mahkemelerinde 01/06/ /12/2005 arasındaki dönemde iddianame iade nedenleri ve örnekleri için bkz: Tanrıkulu, s. 84 vd. ; Gökcan, s. 200; yazara göre hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delille dayanılarak düzenlenen iddianamenin iadesi mümkündür.; aynı doğrultuda görüşler için bkz: Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 24; Birtek, s. 973; Baykal, s. 117; yazar C.savcısının imzasının bir iddianamenin iade sebepleri nedenleri arasında veya iddianamenin zorunlu unsurları arasında sayılmamış olmasını kanunun eksikliği olarak görmektedir.; Boyacı, s. 166; yazara göre soruşturma evresinde mağdurun veya şikayetçinin dinlenmeden iddianame düzenlenmesi kıyasen iade nedeni olmalıdır.; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 86; yazara göre derdest bir dava varsa iddianame iade edilebilir; çünkü savcının bu durumda dava açma görevi yoktur; Yargıtay 2.CD, 20/03/2013 tarih, 2013/3311, 2013/5806, E.K sayılı kararında mahkemenin şüphelilere TCK 168/5 maddesi gereğince zararın tazmini halinde haklarında kamu davası açılmayacağının hatırlatılmadan düzenlenen iddianameyi iadesine ilişkin kararı, CMK 170/4'te iade hallerinin sınırlı olarak sayıldığını soruşturmayı yapan C.savcısına şüphelilere zararın tazmini için herhangi bir bildirim yükümlülüğüne ilişkin yasada herhangi bir düzenleme bulunmadığını belirterek iade kararını yerinde görmemiştir.

126 112 bulunmaktadır. CMK 174.madde incelendiğinde üç durumda iade kararı verilebileceği sonucuna varabiliriz: İddianamenin 170.Maddeye Aykırı Düzenlenmiş Olması Mahkeme öncelikli olarak iddianamenin CMK 170.maddeye uygun olarak düzenlenip düzenlenmediğini inceleyecektir 454. Doktrinde buna şekli iade sebepleri de denilmektedir 455. CMK m. 170/3'te düzenlenecek iddianamede nelerin bulunması gerektiği ayrıntılı olarak düzenlenmiştir 456. CMK m. 174/1-a da iddianamenin 170.maddeye aykırı olarak düzenlenmesi iade nedeni olarak gösterilmiştir. Bu nedenle iddianamede CMK 170.maddedeki hususlardan birisinin eksik olması iddianamenin iadesi nedenidir. Böyle olmakla birlikte iddianamede bu hususların bulunması zorunluluğu mevcut olanlar bakımından anlaşılmalıdır 457. Yani olayda bulunan hususların iddianamede gösterilmesi gerekir. Eğer somut olayda mağdurun vekili, şüphelinin müdafi yoksa veya olay şikayet veya ihbar üzerine öğrenilmemişse doğaldır ki bu hususların iddianamede gösterilmesi mümkün değildir. Yargıtay, 454 İddianame yerine geçen belgelerin iadeye konu olup olamayacağına ilişkin görüşler için bkz: Gültekin, İddianamenin Yerine Geçen Belgeler, s. 160 vd.; Yargıtay 10.CD, 15/04/2013 tarih, 2013/4333, 2013/3478, E.K sayılı kararında Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin suça sürüklenen çocuğun yaş grubunda bulunduğu, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediğini bu nedenle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiği, iddianamenin bu nedenle CMK'nın 170.maddesine aykırı düzenlendiği gerekçesiyle iddianamenin iade edilmesini, suça sürüklenen çocuğun fiili işleyip işlemediğini, işlemiş ise işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediğini belirleme; bunun sonucuna göre "beraatine" veya "hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ve güvenlik tedbiri uygulanmasına" hükmetme görevi çocuk ağır ceza mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle yerinde görmemiştir. 455 Özbek, s. 507; Noyan, s. 638; Gültekin, s. 246, 248 vd.; yazar CMK m. 170/4, 5, 6.fıkralar yönünden mahkemenin incelemesini maddi yönden inceleme olarak nitelendirmekte, diğerlerini ise şekli yönden inceleme olarak nitelendirmektedir. 456 CMK m. 170/3-f. : Yetkili ve görevli mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; a) Şüphelinin kimliği, b) Müdafii, c ) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği, d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi, e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği, f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği, g) Şikâyetin yapıldığı tarih, h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun Maddeleri, i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, j) Suçun delilleri, k) Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri, gösterilir. 457 Özbek, s. 507; Parlar, Hatipoğlu, s. 794; Çolak, Taşkın, s. 856; Özbek, İzmir Şerhi, s. 730; Akkurt, s. 183; Baykal, s. 156; Yargıtay 13.CD, 13/02/2013 tarih, 2012/27064, 2013/3267, E.K sayılı kararında Tarsus 1.Asliye Ceza Mahkemesinin müştekinin iddianamede belirtilmemesi nedeniyle iddianamenin iadesine karar verdiği olayda Cumhuriyet Savcısının bisiklet sahibine ulaşılarak ifadesinin alınması talimatı vermesi üzerine emniyet görevlilerinin suç tarihinde tuttukları iki ayrı tutanakta şikayetçiye ulaşılamadığını bildirmeleri karşısında, somut olayda Cumhuriyet Savcısının suça konu malın kime ait olduğunu araştırmadan iddianame düzenlemesi söz konusu olmadığını, iddianamede suç konusu eşyanın nereden ve ne zaman çalınmaya kalkışıldığı hususunun da belirttiğini belirterek iade kararına yapılan itirazın reddine karar verilmesini yerinde görmemiştir.

127 113 Cumhuriyet savcısının bütün araştırma ve soruşturmaya rağmen mağdurun kimliğinin tespit edilememesini iddianamenin iadesi sebebi olarak kabul etmemiş 458 ; ancak hırsızlık suçuna konu malın kime ait olduğunu araştırmadan nereden, ne şekilde alındığını belirlemeden iddianame düzenlenmesi halinde iddianamenin iade edilebileceğini karara bağlamıştır CD ise 5271 sayılı kanunun 170/3'e aykırı olarak suçu oluşturan olayların anlatılmaması nedeniyle iddianame niteliği taşımayan belgeyle yetinilip yargılamaya devam olunmasını bozma nedeni yapmıştır 460. CMK 170/1.maddeye göre Cumhuriyet savcısı yeterli şüphe oluşturacak delil elde ettiği zaman iddianame düzenleyeceği için iddianameyi değerlendiren mahkeme toplanan delillerin yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığını takdir ederek yeterli şüphe oluşturmadığı kanaatine ulaşırsa iddianameyi iade edebilir mi? Kanaatimizce CMK iddianame düzenleyerek kamu davası açma tekelini Cumhuriyet savcısına verdiği için mahkemenin bu konuda takdir yetkisinin bulunmadığını düşünmekteyiz 461. Ancak aksi kanaatte olan yazarlar kanun değişikliğinden sonra CMK 174.maddenin bütünüyle CMK 170.maddeye yollama yaptığı için mahkemenin yeterli şüphenin var olup olmadığını takdir edebileceği görüştedir 462. CMK 170/3'teki düzenlemede dikkat edilmesi gereken bir husus iddianamenin görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenmiş olmasıdır. İddianamede gösterilen mahkemenin yargı çevresi dışında suçun işlendiği anlaşılıyorsa yetkisiz mahkemeye düzenlenen iddianamenin mahkeme tarafından iade nedeni CD, 11/10/2011, 2011/ /626, E.K, (YKD, 38.Cilt, 5.Sayı, Mayıs, 2012); Yargıtay 3.CD, 19/06/2013 tarih, 2013/12971, 2013/25820, E.K, sayılı kararında yapılan bütün araştırma ve soruşturmaya rağmen mağdurun kimliğinin tespit edilememesinin şüpheli hakkında iddianame düzenlenmesine engel durum oluşturmayacağı, bu durumun suçun oluşumunu etkilemeyeceği, CMK 170/3-c'nin soruşturma sonucunda mağdurun kimliğinin elde edilmesi durumuna ilişkin olduğunu belirterek iade kararını yerinde görmemiştir CD, 30/11/2011, 2011/ /6976, E.K, ( YKD, 38.Cilt, 2.Sayı, Şubat, 2012) CD, 05/02/2007, , ( Erol, s. 1067). 461 Aynı doğrultuda görüş için bkz: Özar," İddianamenin İadesi, Tespitler, Sorunlar ve Öneriler", (Erişim: 21/12/2013); Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 105; yazara göre de delillerin iddianame düzenlemek için yeterli olup olamadığını takdiri ve delillerin değerlendirilmesi yetkisi savcıya aittir. 462 Karakurt, s. 179, 180; Yargıtay ise aksi görüştedir bkz: Yargıtay 10.CD, 10/12/2012 tarih, 2012/6830, 2012/18283, E.K sayılı kararında "... Aynı Kanunun 174.maddesinde iddianamenin iadesini gerektiren sebepler sınırlı olarak sayılmıştır. Bunlar arasında gösterilen "170'inci maddeye aykırı olarak düzenlenen" ibaresi, iddianamenin bu maddede belirtilen şekil unsurlarını taşımasını ifade etmekte olup, "yeterli delil bulunmaması" anlamını içermez..." diyerek CMK'nın 174.maddesinin şekli unsurlara atıf yaptığını kabul etmiştir.; aynı yönde Yargıtay 10.CD, 27/05/2013 tarih, 2013/7637, 2013/4779, E.K ve Yargıtay 10.CD, 14/01/2013 tarih, 2012/16902, 2013/365, E.K sayılı kararları.

128 114 yapılabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır 463. Ancak görevsiz mahkemeye düzenlenen iddianamenin iade edilmesi hususunda bazen tereddüt yaşanmaktadır. CMK 174.maddede görevsizlik nedeniyle iddianamenin iade edileceği açıkça gösterilmemiştir 464. Ancak 170.maddeye aykırı olarak düzenlenen iddianamenin iade edileceği düzenlenmiştir. Bu hükmü nasıl anlamak gerekir? Yanlış da olsa iddianame de görevli bir mahkemenin gösterilmesi yeterli midir? Yoksa mahkeme iddianamede anlatılan eylemin iddianamede gösterilen suçu oluşturmayacağı bu nedenle görevsiz olduğu gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verebilmeli midir? Görevli mahkemenin tayini cezanın miktarına göre veya suçun niteliğine göre yapılmaktadır. Cezanın tayini de suçun niteliğine göre belirlenmektedir. Fiil hangi suç tipine uymaktaysa ceza miktarı da kanunda belirlenen miktara göre belirlenmektedir. Yani suç vasfının tayini gerekmektedir. CMK md 174/2'ye göre ise ''Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.'' Bu nedenle mahkemenin ''iddianamede anlatılan olay bu suçu oluşturmamakta bu nedenle ben görevli değilim'' diyerek iddianameyi iade etmesi söz konusu değildir 465. Mahkeme suçun hukuki nitelendirmesinde hata olduğunu düşünüyorsa iddianameyi kabul edip kovuşturma evresinde görevsizlik kararı vererek dosyayı görevli olduğunu düşündüğü mahkemeye gönderebilir 466. Çünkü yanlış da olsa iddianamede görevli bir mahkeme gösterilmiştir. Ancak sevk maddeleriyle görevli mahkeme arasında açık bir aykırılık bulunması durumunda iddianamenin iadesi söz konusu olabilir Çolak, Taşkın, s. 859; İnce, s. 200; Yargıtay 11.CD, 12/12/2012 tarih, 2012/8171, 2012/21534, E.K sayılı kararında Pendik Vergi Dairesinin, Kartal ilçesi mülki hudutları içerisinde kurulu olmasının, yüklenen suçun yargılamasında bu yer mahkemelerinin yetkili olduğu sonucunu çıkarmaya elverişli bulunmaması ve Pendik Vergi Dairesinin numaralı vergi mükellefi olan ve Fatih Mahallesi Gözdağı Caddesi Fırat Sokak No:17/B Pendik/İstanbul adresinde ticari faaliyette bulunan şüpheliye yüklenen defter ve belge gizlemek suçu yönünden davaya bakma yetkisinin Pendik Asliye Ceza Mahkemesine ait olması nedeniyle Kartal 3.Asliye Ceza Mahkemesinin 18/01/2012 gün ve 2012/7 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın reddine dair mercii Kartal 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 20/01/2012 gün ve 2012/60 değişik iş sayılı kararında bir isabetsizlik görülmemiştir tarihli CMUK tasarısında; suçun delil, iz ve emareleri ile duruşmanın yapılacağı yetkili ve görevli mahkemenin gösterilmemiş veya eksik veya hatalı gösterilmiş olması iddianamenin iadesi sebebi olarak gösterilmiştir, bkz: Hacıoğlu, s Noyan, s. 639; 3.CD, 27/06/2007, 2007/ /5291 (Yaşar, s. 2118, 2119 ). 466 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 112; Çolak, Taşkın, s. 859; Malkoç, Yüksektepe, s. 993; Taşdemir, Özkepir, s. 724; 4. CD, 14/11/2007, (Malkoç, Yüksektepe, s. 1004, 1005 ); Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 385 vd. 467 Madde gerekçesi; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 112; Çolak, Taşkın, s. 859; Gültekin, s. 141; Karakurt, s. 180; İnce, s. 200; Malkoç, Yüksektepe, s. 993; Taşdemir, Özkepir, s. 724; 4.CD 04/07/2007, 2007/4525, 2007/6385 ( Yaşar, s. 2134, 2135)

129 115 Yargıtay 11.Ceza Dairesi açığa imzanın kötüye kullanılması suçuna ilişkin kararda; görev ve yetki konusunda iddianamede açık bir yanlışlık veya çelişki olması halinde iddianamenin iadesinin mümkün olduğunu, Cumhuriyet savcısının hukuki nitelendirilmesi ile mahkemenin hukuki nitelendirmesinin farklı olduğu durumlarda ise iddianamenin kabulünden sonra kovuşturma evresinde görevsizlik veya yetkisizlik kararı ile sorunun çözüleceğini dile getirilmiştir 468. Mahkemenin iddianamenin 170.maddeye uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği hususunda inceleyeceği bir başka husus ise CMK 170/4'e göre iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanıp açıklanmadığıdır. Delillerle olaylar ilişkilendirilerek iddianamede şüpheliye isnat edilen suçun somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin tartışılması istenmektedir 469. Böylece mahkeme, iddianamede anlatılan olayların delillerle desteklenip desteklenmediğini denetlemektedir. Böylece delilden yoksun soyut iddialar iddianamede yer alamayacaktır. Mahkemenin, iddianamede suçun unsurlarının tartışılmadığını görmesi halinde iddianamenin iadesine karar vermesi olayla ilgili görüş sevk ettiği anlamına da gelmeyecektir; çünkü mahkemenin yapacağı iş iddianamede böyle bir bölümün bulunup bulunmadığını tespitten ibarettir 470. İddianamenin kim tarafından düzenlendiği, Cumhuriyet savcısının adı ve soyadının yazılıp yazılmadığı, Cumhuriyet başsavcılığının mührünün bulunup bulunmadığı 471 ve Cumhuriyet savcısınca imzalanıp imzalanmadığı da mahkemece CD, 10/05/2007, 2007/ , E.K, ( İnce, s ); Yargıtay 6.CD, 16/09/2013 tarih, 2013/4390, 2013/17662, E.K sayılı kararında; görev ve yetki konusunda açık bir yanlışlık ve çelişki bulunması durumunda iadenin mümkün olduğunu, C.savcılığının hukuki nitelendirmesi ile mahkemenin hukuki nitelendirmesinin farklı olduğu durumlarda ise iddianamenin kabulünden sonra kovuşturma evresinde görevsizlik veya yetkisizlik kararları verilerek sorunun hallinin mümkün olduğunu belirtmiştir. 469 Turhan, s. 329; 2.CD, 27/10/2011, 2009/57096, 2011/37787, E.K, ( YKD, 37.Cilt, 11.Sayı, Kasım, 2011, s ); Yargıtay 10.CD, 14/01/2013 tarih, 2012/16902, 2013/365, E.K sayılı kararında şüphelilerin iştirak halinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun mevcut delillerle ilişkilendirilmediği belirtilerek iddianamenin iadesi kararını delillerin ilişkilendirilerek açıklandığı gerekçesiyle yerinde görmemiştir. ; Yargıtay 15.CD, 30/09/2013 tarih, 2013/14241, 2013/14291, E.K sayılı kararında Eskişehir 2.Ağır Ceza Mahkemesince suçu oluşturan olayların mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanmaması ve alınan kriminal uzmanlık raporu ile sanık arasında aidiyet belirtilmemesi gerekçeleriyle iddianamenin iadesini yerinde görmemiştir. 470 Öztürk, Erdem, s. 511; aksi görüş için bkz: Karakurt, s. 185; yazara göre söz konusu bölümde ciddi çelişkiler ve tutarsızlıklar varsa iddianamenin iadesi yoluna gidilmelidir. 471 Gültekin, s. 247.

130 116 kontrol edilmelidir 472 ; çünkü CMK 170.maddenin birinci fıkrasında iddianamenin Cumhuriyet savcısınca düzenleneceği belirtilmiştir 473. Son olarak iddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülüp sürülmediği, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilip belirtilmediği de incelenmelidir. Bu düzenlemeye aykırılık da iddianamenin iadesi nedeni olacaktır. Şüphelinin lehine olan teşebbüs, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler gibi sanık hakkında ceza indirimi yapılmasını gerektiren bu durumların iddianamede belirtilerek iddianamede anlatılan olayla ilişkilendirilmesi gerekmektedir 474. Mahkeme, iddianamede şüphelinin lehine delillere yer verilip verilmediğine iddianame içeriği ile soruşturma evrakı kapsamından yararlanarak karar verecektir; yoksa kendisi yeni bir araştırma yapmayacaktır 475. Tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbirinin açıkça belirtilmemesi nedeniyle iddianamenin iade edilebilmesi için suçun kanunda tüzel kişi aleyhine güvenlik tedbirine hükmedilebileceği belirtilen suçlardan olması ve tüzel kişinin yararına ve onun faaliyeti çerçevesinde organ veya temsilcilerinin iştirakiyle işlendiği konusunda savcılık tarafından yeterli şüphenin ortaya konması gerekmektedir; aksi takdirde iddianame iade edilemez Suçun Sübutuna Etki Edeceği Mutlak Sayılan Mevcut Bir Delilin Toplanmamış Olması Uygulamada en çok karşılaşılan iade nedeni olarak suçun sübutuna etki edileceği mutlak sayılan mevcut bir delilin toplanmamış olması hali dikkat 472 Karakurt, s. 183; yazara göre aksi taktirde iddianame yok hükmündedir.; aynı doğrultuda görüş için bkz: Ertem, s Gültekin, s Gültekin, s. 250; Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s Karakurt, s Karakurt, s. 187.

131 117 çekmektedir. Ancak suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan delilin ne olduğu konusunda uygulamada bir birlik yoktur. Mahkemeye göre suçun sübutuna etki edeceği mutlak olan bir delil Cumhuriyet savcısı tarafından bu nitelikte görülmeyebilmektedir 477. Bu iade sebebi açısından hangi delilin suçun sübutuna mutlak şekilde etki edeceğinin tespiti önem kazanmaktadır. Suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan delil, Cumhuriyet savcısınca toplanma imkanı varken Cumhuriyet savcısının gözden kaçırması veya ihmali neticesinde toplanamamış delildir 478. Eğer Cumhuriyet savcısının tüm çabasına rağmen soruşturma evresinde elde edilmesi mümkün olmayan bir delil varsa bundan dolayı iddianamenin iadesi yoluna gidilememelidir 479. Bunun gibi bazı koruma tedbirleri doğrudan hakim kararını veya hakim onayını gerektirebilir ve bu koruma tedbirine başvurularak toplanacak deliller hakimin karar veya onay vermemesi yüzünden toplanamayabilir. İşte bu delilin suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılsa bile bu delilin toplanmasında Cumhuriyet savcısının yapabileceği birşey olmadığından iddianamenin iadesi yoluna gidilememelidir 480. Ancak olayda toplanması mümkün olan bir delil yeterli 477 Gültekin, s. 318, 319; Yargıtay 14.CD, 10/09/2013, 2013/6830, 2013/8922, E.K sayılı kararında olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı ve mağdurede bulunan zeka geriliği nedeniyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamayacağı hususlarının suçun sübutuna etki edecek bir delil olmadığını, suçun vasfına etki edecek bir delil niteliğinde olduğunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 174/1-a ve 4.maddeleri uyarınca iddianamenin iadesini gerektirmeyeceğini belirtmiştir.; 1.CD, 09/12/2013 tarih, 2013/5412, 2013/7595, E.K sayılı kararında şüphelinin akıl hastalığına ilişkin raporun alınmamış olmasının suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut delil niteliğinde bulunmadığından, iddianamenin iadesi nedeni olamayacağına karar vermiştir.; 2.CD, 15/01/2014 tarih, 2013/36772, 2014/564, E.K sayılı kararında şüpheli hakkında, TCK'nın 32.maddesi kapsamında rapor aldırılmamasının CMK'nın 174.maddesinin 1.fıkrasında düzenlenen iddianamenin iadesi sebepleri arasında yer almadığını bu hususun yargılama aşamasında tamamlanabileceğini, suçun sübutuna etki edecek delillerden olmadığını belirterek kanun yararına bozma talebini kabul etmiştir. 478 Malkoç, Yüksektepe, s. 994; Karakurt, s. 188; Özbek, s. 508; hükmün eleştirisi için bkz: Feyzioğlu, CMK'a göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s. 36 vd; yazara göre ''mevcut olduğu halde toplanmamış delil'' den neyin kastedildiği belirsizdir.; Aynı doğrultuda görüş için bkz: Karakurt, s. 189; yazar bu nedene dayanan mahkemenin görüşünü belli edeceği için bu düzenlemenin Anayasanın 36.maddesine, AİHS'nin 6.maddesine ayıkırı olduğu görüşündedir ; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 24; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 113; Şahin, Gazi Şerhi, s. 536; Malkoç, Yüksektepe, s. 993; 4.CD, 02/04/2008, 2008/ 1327, 2008/ 5635 ( Tosun, Akkaya, s. 417, 418 ); Yargıtay 6.CD, 28/05/2013 tarih, 2013/13460, 2013/12576, E.K sayılı kararında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebinde " 2007 yılında yurtdışına çıkan şüpheliye adına alınan telefon hattının 2010 yılında alındığı ayrıca adı geçen şüphelinin ifadesinin alınamadığı, gerektiğinde ifadesi alınamayan şüpheli yönünden tefrik kararı verilerek bu şüpheli yönünden ayrı bir soruşturma yürütülebileceği gibi, diğer şüphelilerin de kimlik bilgilerinin başkaları tarafından kullanıldığı ve bu nedenle haklarında birçok dava bulunduğunu savunmaları karşısında şüphelilerden alınan imza örnekleri ile üzerlerine kayıtlı telefon hatlarına ait başvuru belgelerindeki imza örneklerinin karşılaştırılmasının suçun sübutuna etki edeceği muhakkak olan bir delilin toplanmadığının anlaşılması" şeklinde belirttiği hususları yerinde görmemiştir. 480 Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 113; Malkoç, Yüksektepe, s. 995; Parlar, Hatipoğlu, s. 898.

132 118 araştırma yapılmadığından toplanamamış bu rağmen iddianame düzenlenmişse bu durumda iddianame iade edilmelidir 481. Aydın'a göre ise kanunda mevcut delilin toplanmasına vurgu yapıldığı için var olup olmadığı belli olmayan araştırılır ise belki bulunabilecek hususların araştırılmaması nedeniyle iddianamenin iadesi yoluna gidilemez 482. Ancak söz konusu düzenlemenin uygulamada bir takım sıkıntılar yarattığı bilinmektedir. Örneğin şüphelinin ifadesi alınmamışsa iddianame iade edilmeli midir? Kanun ilk yürürlüğe girdiği zaman şüphelinin ifadesi alınmadan düzenlenen iddianameler iade edilmekteydi. Tabi ki şüphelinin savunması alınmadan iddianamenin düzenlenememesi gerekir. Ancak yapılan tüm araştırmalara rağmen şüpheli bulunamıyorsa ve dosyada bulunan deliller suçun işlendiğine dair yeterli şüpheyi oluşturuyorsa şüphelinin ifadesi alınmadan düzenlenen iddianamenin iade edilmemesi gerekir 483. Aksi durumun kabulü halinde gaipler veya kaçaklar hakkında iddianame düzenlenerek kamu davasının açılması mümkün olmayacak ve gaiplere ve kaçaklara ilişkin hükümler uygulanamayacaktır 484. Yine aynı şekilde somut olayda bilirkişiye başvurulması gerekiyorsa bilirkişi incelemesi yaptırılmalı veya olayın tanıkları varsa tanıklar dinlendikten sonra iddianame düzenlenmelidir; aksi CD, 02/02/2012, 2011/27923, 2012/2008, E.K, ( YKD, 38.Cilt, 3.Sayı, Mart, 2012, s. 604 ). 482 Aydın, İddianamenin Unsurları ve İadesi, s. 392; Nitekim Yargıtay 10.CD, 17/06/2013 tarih, 2013/7895, 2013/5910, E.K sayılı kararında tanık ile şüpheli arasında olay günü telefonda görüştüklerine ilişkin bir beyanlarının olmadığını bu nedenle bunlar arasındaki telefon görüşme kayıtlarının "mevcut delil" sayılamayacağını belirterek mahkemenin tanık ve şüpheli arasındaki görüşme kayıtlarının suçun sübutuna etki edecek mutlak delil niteliğinde olduğu şeklindeki gerekçesini kabul etmemiştir. 483 Turhan, s. 330; Malkoç, Yüksektepe, s. 993; 4. CD, 02/04/2008, 2008/1327, 2008/5635, ( Yaşar, s. 2124, 2125 ); 11.CD, 14/02/2008, (Malkoç, Yüksektepe, s ); Yargıtay 10.CD, 27/05/2013 tarih, 2013/7637, 2013/4779, E.K sayılı kararında iddianamenin iadesi nedenlerinden birisi olarak belirtilen şüphelilerin bir kısmının ifadesi alınmadığı haklarında yakalama emri düzenlendiği şeklindeki iade kararını yerinde görmemiştir.; Yargıtay 11.CD, 17/04/2013 tarih, 2013/7978, 2013/6551, E.K sayılı kararında mahkemenin şüphelinin ifadesinin alınmamış olmasına ilişkin iade kararını, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "somut olayda şüphelinin tüm aramalara rağmen bulunamadığı, üç sene önce adresinden taşındığı ve yeni adresinin de tespit edilemediği, iddianamenin iadesi sebepleri arasında sanığın savunmasının alınmamış olmasının sayılmadığı" gerekçesine iştirak ederek yerinde görmemiştir. 484 Turhan, s. 330; 1.CD, 09/02/2007, ( Yaşar, s vd. ); 2.CD, 27/06/2006, (Malkoç, Yüksektepe, s. 1008, 1009 )

133 119 durum iddianamenin iadesi sebebi olarak kabul edilebilir 485. Söz konusu delillerin suçun sübutuna mutlak etki edeceği öngörülüyorsa bu deliller toplanmalıdır 486. Toplanan delillerin kamu davasının açılmasına yeterli olmaması ya da delillerin şüphelinin ifadesinin alınmasını suçun sübutu açısından zorunlu kılması durumunda şüphelinin ifadesi suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan delil niteliği kazanabilir 487. Ayrıca Yargıtay gerçek failin kim olduğunun tespiti açısından yapılmayan araştırmayı suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan delil niteliğinde görmektedir Ön ödeme Ve Uzlaşma Usulünün Uygulanmamış Olması Ön ödemeye veya uzlaşmaya tabi bir suçta bu usullerin uygulanmamış olması CMK m. 174/1-c'de iade sebebi olarak düzenlenmiştir 489. Bunun için soruşturma dosyasından suçun uzlaşmaya veya ön ödemeye tabi olduğunun açıkça anlaşılıyor olması gereklidir. Böyle bir dosyanın var olması durumunda Cumhuriyet savcısı dosyayı gerekli kararı vermesi için yetkili mercie gönderecek böylece dosyanın Yargıtay'a kadar gidip de yıllar sonra bozularak geri dönmesi önlemiş olacak, davaların hızlandırılmasına katkıda bulunacaktır 490. Cumhuriyet savcısı, suçun hukuki nitelendirmesini yaparken uzlaşmaya veya ön ödemeye tabi bir suç olmadığı sonucuna vararak bu usulleri uygulamadan davayı 485 Aksi yönde Yargıtay kararları için bkz: 4. CD, 07/11/2007, 2007/8616, 2007/8978 ( Yaşar, s. 2126, 2127 ); 9.CD, 27/09/2007, (Malkoç, Yüksektepe, s ); Yargıtay 10.CD, 25/03/2013 tarih, 2013/4335, 2013/2765, E.K sayılı kararında soruşturma evresinde 30 kök dişi hint keneviri bitkisinin Ziraat Yüksek Mühendisi Dr. Suzan Çetinsoy tarafından incelenerek 04/09/2012 tarihli bilirkişi raporunun dosyaya ibraz edilmesini iddianame düzenlenmesi için yeterli görmüş, kriminal laboratuardan veya Adlî Tıp Kurumundan rapor aldırılmamasının iddianamenin iadesi sebebi yapılamayacağını, mahkemenin böyle bir raporu yeterli görmemesi halinde yeniden bilirkişi raporu aldırabileceğine karar vererek iade kararına yapılan itirazın reddi kararını bozmuştur CD, 20/10/2005, 2005/ /10112 ( Tosun, Akkaya, s. 452 ); yer gösterme işlemi yapılmadan iddianame düzenlenmiş ise, davaya bakan mahkemenin, yer gösterme işleminin yapılmamış olması nedeniyle toplanan delillerin yeterli olmadığı kanısına varması halinde iddianamenin iadesine karar verebileceği görüşü için bkz: Ali Karagülmez,"Yer Gösterme İşlemi ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 85.maddesinin İncelenmesi", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:57, Y:2005, s. 76; CD, 06/11/2007, 2007/ /8944 ( Yaşar, s ) CD, 01/11/2010, 2010/ /23396, E.K, ( YKD, 37.Cilt, 3.Sayı, Mart, 2011, s. 558 ) 489 Mustafa Özbek, "Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:54, S:3, Y:2005, s. 308; yazara göre uzlaşmayı mahkeme de yapabileceği, iade zaman kazandırmayacağı için bu halde iade kararı isabetli değildir; 5237 sayılı kanunda ön ödemeye tabi suçlar ile soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki uygulamaları için bkz: Gültekin, s. 256 vd. 490 Şahin, Gazi Şerhi, s. 535.

134 120 açmışsa artık mahkemenin iddianameyi iade edememesi gerekir; çünkü CMK m. 174/2'ye göre suçun hukuki nitelendirmesi nedeniyle iddianame iade edilememektedir 491. Uzlaşma ve ön ödeme işlemlerinin usulünce yapılması gerekmekte sadece mağdurun uzlaşmayı kabul etmiyorum beyanıyla uzlaşma prosedürü tamamlanmış gibi iddianame düzenlenmemelidir; aksi takdirde bu bir iade nedenidir 492. Ayrıca Yargıtay 4.Ceza Dairesi 21/11/2008 tarihli kararında " Suç tarihinde yürürlükte olan 5271 sayılı Kanunu'nun 253.maddesine göre fail ve mağdura uzlaşma teklifinin C.savcısı tarafından yapılacağı hükme bağlanmıştır. Her ne kadar 5560 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile kolluk görevlileri tarafından da uzlaşma teklifi yapılacağı hükme bağlanmış ise de, mağdur ve şüphelinin ifadelerinin alındığı sırada kolluğun uzlaşma teklif etme yetkisi bulunmadığından geçerli bir uzlaşma teklifi bulunmamaktadır. C.savcısı tarafından yöntemine uygun ve taraflara yeterli bilgilendirme de yapılarak uzlaşma teklifi yapılması yerine, uzlaşma girişiminde bulunmadan iddianame düzenlenmesi üzerine mahkemece verilen iddianamenin iadesi kararı doğrudur." diyerek geçerli bir uzlaşma teklifi yapılmadan düzenlenen iddianamenin iadesinin mümkün olduğunu dile getirmiştir Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 111; Turhan, s. 331; Çolak, Taşkın, s. 859; Gültekin, s. 320; Karakurt, s. 191; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 26; Baykal, s. 167; Yargıtay 13.CD, 01/04/2013 tarih, 2011/16946, 2013/8909, E.K sayılı kararında Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamenin Kırşehir 1.Asliye Ceza Mahkemesi tarafından konut dokunulmazlığının ihlali suçunun uzlaşmaya tabi olduğu halde uzlaşma teklifi yapılmadan düzenlendiği gerekçesiyle verdiği iddianamenin iadesi kararını, Kırşehir Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesinde sanığın eylemini birden fazla kişi ile birlikte işlemesi nedeniyle hakkında TCK'nın 116/1, 119/1-c maddeleri kapsamındaki nitelikli konut dokunulmazlığını bozma suçundan cezalandırılmasının talep edilmesi karşısında uzlaşma hükümleri uygulanmadan kamu davasının açılmasında bir isabetsizlik görülmeyerek itirazın reddi kararını usulüne uygun bulmamıştır CD, 29/09/2005, ( Yaşar, s ); Yargıtay 10.CD, 28/01/2013 tarih, 2012/18388, 2013/911, E.K sayılı kararında mahkemenin suçla ilgili olarak, TCK'nın 75/1-a maddesi gereğince adli para cezasının alt sınırı olan 5 gün üzerinden 100 TL ön ödeme ihtaratı yapılması gerekirken, Cumhuriyet savcısınca şüpheliye 1000 TL üzerinden ön ödeme ihtarı yapılıp, ön ödemenin gereğini yerine getirmediği gerekçesiyle iade gerekçesini, 2313 sayılı yasanın 23/4 maddesinde elli günden az olmamak üzere adli para cezası uygulanır hükmünün bulunduğunu bu nedenle C.savcılığının 1000 TL'lik ön ödeme ihtaratının usulüne uygun yapıldığı gerekçesiyle yerinde görmemiştir CD, 21/11/2008, 2008/15823, 2008/21037, E.K, ( YKD, 35.Cilt, 7.Sayı, Temmuz, 2009, s ); Yargıtay 3.CD, 18/09/2013 tarih, 2013/19853, 2013/31045, E.K sayılı kararında İstanbul 28.Sulh Ceza Mahkemesinin uzlaşma usulü uygulanmadan düzenlenen iddianamenin iadesi kararını, CMK'nın 253/6 maddesi gereğince 29/11/2011 tarihinden itibaren şüphelinin aranıp şüpheliye ulaşılamaması nedeniyle uzlaşma usulünün uygulanmamasının iddianamenin iadesi nedeni olamayacağını belirterek iade kararını yerinde görmemiştir.; Yargıtay 4.CD, 21/03/2013 tarih, 2013/7176, 2013/8159, E.K sayılı kararında CMK'da iddianamenin iadesi sebeplerinin sınırlı olarak sayıldığını, bunlar arasında ölen kişinin mirasçılarına yönelik

135 121 Uzlaşma nedeniyle iddianame iade yoluna gidilecekken şüphelinin mahkeme veya savcılıktaki ifadelerinde suçu kabul edip etmediğine bakılmalı, eğer savcılıkta veya mahkemede susma hakkını kullanmış veya suçlamaları reddetmişse bu durumda uzlaşma usulünün denenmemiş olmasından ötürü iddianamenin iade edilme imkanının bulunmadığı kabul edilmelidir Yargıtay Kararlarından İddianamenin İadesi Olmayacak Haller Yargıtay şüphelinin ifadesinin alınmadığı her durum iddianame iadesi nedeni olarak kabul edilmemiştir. 1.CD'nin 09/02/2007 tarihli kararında şüphelinin ifadesinin alınmasını zorunlu kılan, bu yapılmadan düzenlenen iddianamenin iadesini gerektiren açık bir kanuni düzenleme bulunmadığından bahsetmiştir 495. Yargıtay'a göre aynı şekilde kaçak sanığın ifadesinin alınmaması iddianamenin iadesi nedeni olamaz 496. Kanaatimizce şüphelinin ifadesinin alınma olanağı varken buna hiç tenezzül edilmeden iddianame düzenlenmesi durumunda iddianamenin iade edilebilmesi gerekir; çünkü şüphelilerin en azından haklarında yürütülen bir soruşturma olduğunu bilme ve savunma yapma hakları olmalıdır 497. Sağlık kurulu raporunun alınmaması iade nedeni olarak kabul edilmemektedir; çünkü CMK m. 174/1'de iade nedenleri sayılmış, bu nedenler arasında sağlık kurulu raporunun alınmaması sayılmamıştır ve bu raporun yargılama evresinde tamamlattırılması mümkündür 498. Yargıtay'a göre mağdurun kesin raporunun aldırılmaması iddianamenin iadesi nedeni olmadığı gibi suçun hukuki niteliğinde uzlaşma hükümlerinin uygulanması bulunmadığını belirterek iade kararına yapılan itirazı reddeden merci kararını usul ve yasaya aykırı görmüştür. 494 Şahin, Gazi Şerhi, s. 537; Keskin, İddianamenin İadesi, www. yayin.adalet.gov.tr/adalet dergisi/25.sayi/09_27_37.htm ( Erişim: 21/12/2013); Haluk Çolak," Yeni Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Cezai Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolu Olarak; Uzlaşma (Mediation)", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:63, Y:2006, s. 140; fail suçu kabullenmiyorsa uzlaşma kurumu işletilemez CD, 09/02/2007, ; 2.CD, 27/06/2006, ( Yaşar, s vd. ) CD, 16/11/2006, ( Yaşar, s vd. ), İnce, s. 218; Gültekin, s İsnadı ve hakları öğrenme hakkı için bkz: Öztürk, Erdem, s. 193, 194; Doğru, Nalbant, s. 645 vd CD, 20/09/2007, (Malkoç, Yüksektepe, s ), İnce, s. 207, 208; Gültekin, s. 417; Yargıtay 14.CD, 24/09/2013 tarih, 2013/8011, 2013/9603, E.K sayılı kararında cinsel saldırı suçunda ruh sağlığı raporunun Adli tıp kurumundan alınmadığı için verilen iddianamenin iadesi kararını, Balıkesir Cumhuriyet Başsavcılığınca Balıkesir Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalından sağlık kurulu raporu alındığını ve yargılama aşamasında da davaya bakacak mahkeme tarafından Adli Tıp Kurumundan görüş alınabileceğini belirterek itirazın kabulü yerine reddinde isabet görmemiştir.; 2.CD, 15/01/2014 tarih, 2013/36772, 2014/564, E.K sayılı kararında şüpheli hakkında, TCK'nın 32.maddesi kapsamında rapor aldırılmamasının CMK'nın 174.maddesinin 1.fıkrasında düzenlenen iddianamenin iadesi sebepleri arasında yer almadığını bu hususun yargılama aşamasında tamamlanabileceğini belirterek kanun yararına bozma talebini kabul etmiştir.

136 122 değişiklik olabileceği gerekçesiyle de iddianamenin iadesi kararı verilemez; çünkü mahkemenin bu durumda görevsizlik kararı vererek dosyayı görevli mahkemeye göndermesi mümkündür 499. Aynı şekilde akıl hastası olduğu iddia edilen şüpheli hakkında soruşturma aşamasında uzman hekim raporu aldırılması zorunluluğu bulunmadığından bu husus iddianamenin iadesi nedeni olarak kabul edilemez 500. Kanaatimizce bu durumların iddianamenin iadesi sebebi olamamaları için şüpheliye ulaşılması imkanı bulunmayan bir durumun var olması gerekir. Şüpheliye ulaşma imkanı var ve sağlık kurulu raporu, kesin rapor, uzman hekim raporu aldırılabiliyorsa bu hususlar tamamlanarak iddianame düzenlenmelidir. Yargıtay'ın "raporun yargılama evresinde tamamlattırılması" ve "mahkemenin bu durumda görevsizlik kararı vererek dosyayı görevli mahkemeye göndermesi" gerekçeler kabul edilemez; çünkü yargılama evresinde mahkeme tarafından yapılamayacak işlem bulunmadığı gibi görevsizlik kararı verilince görevli mahkeme görevsiz mahkeme tarafından yapılan işlemler tekrar edileceği için yargılamanın tek celsede bitirilmesi amacı gerçekleşmeyecektir. Bu nedenle iddianamenin iadesi kurumundan elde edilmek istenen amaca ulaşılamayacaktır. Suçun hukuki nitelendirmesi nedeniyle veya nüfus ve sabıka kaydının eklenmemesi nedeniyle iddianamenin iade edilmesi de söz konusu değildir 501. Ancak doktrinde nüfus kaydının iddianameye eklenmemesinin iade nedeni olması gerektiğini savunan yazarlar da mevcuttur 502. Bizce de nüfus ve sabıka kayıtları Uyap ortamından yargılamayı uzatmayacak şekilde çok kısa bir sürede temin CD, 26/05/2010, , E.K, ( YKD, 37.Cilt, 1.Sayı, Ocak, 2011, s, 146 ); 3.CD, 11/12/2013 tarih, 2013/29445, 2013/45238, E.K sayılı kararında mağdurun kesin raporunun aldırılmamasının iade sebepleri arasında bulunmadığı, davayı gören mahkeme tarafından raporun yeterli bulunmaması veya geçici raporda belirtilen eksikliğin ikmal edilmesi halinde yetkili kurumdan tekrar rapor alınabileceği şeklinde ileri sürülen tebliğnamedeki düşünceyi yerinde görmüştür CD, 10/06/2009, 2009/4326, 2009/11761, E.K, ( YKD, 36.Cilt, 7.Sayı, Temmuz, 2010, s ); İnce, s. 213; Yargıtay 14.CD, 22/04/2013 tarih, 2013/3888, 2013/4773, E.K sayılı kararında 5271 sayılı CMK'nın 174/1.maddesine dayanılarak şüphelinin akıl hastası olup olmadığı ve cezai ehliyetinin bulunup bulunmadığına ilişkin rapor alınmadığı gerekçesiyle iddianamenin iade edilemeyeceğini, kaldı ki mahkemesince bu hususta rapor alınmasının mümkün bulunduğunu belirterek itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesini kanuna aykırı bulmuştur.; 1.CD, 09/12/2013 tarih, 2013/5412, 2013/7595, E.K sayılı kararında şüphelinin akıl hastalığına ilişkin raporun alınmamış olmasının suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut delil niteliğinde bulunmadığından, iddianamenin iadesi nedeni olamayacağına karar vermiştir CD, 14/06/2006, ( Yaşar, s vd. ); 6.CD, 27/12/2005, (Malkoç, Yüksektepe, s ); 11.CD, 25/05/2006, (Taşdemir, Özkepir, s. 731 ); Gültekin, s. 385; Yargıtay 11.CD, 05/06/2013 tarih, 2013/11066, 2013/9367, E.K sayılı kararında Cumhuriyet savcısı tarafından suça konu belgeye ulaşmak için yeterince araştırmanın yapıldığı gibi onaylı bir suretinin de dosyasında mevcut olduğunu, mahkemenin takdirinde olan bilirkişi raporu alınması hususları ile suçun hukuki nitelendirmesinin ise iade sebebi olamayacağını belirtmiştir. 502 Yenisey, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, s. 244.

137 123 edilebileceği için iade nedeni olamaz. Suçun hukuki nitelendirmesinin iade nedeni olmayacağı ise zaten CMK m. 174/2 gereğince mümkün değildir. Tanığın ifadesinin kolluk tarafından alınmış olması iade nedeni olarak kabul edilemez; çünkü tanıkların ifadesinin Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından alınmış olması iddianamenin zorunlu unsuru değildir 503. Şüphelinin ifadesinin müdafi huzurunda alınmaması da iade nedeni değildir 504. Bizce de Cumhuriyet savcısı tarafından tanığın dinlenmesi gibi bir zorunluluk olmadığı gibi şüphelinin ifadesi alınırken müdafisinin bulunmaması iade nedeni olamaz. Olay yeri incelemesi yapılmadan ve bilirkişi raporu aldırılmadan dava açılması iddianame iadesi sebebi kabul edilemeyeceği gibi toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet savcısı iddianame düzenler; çünkü CMK'nın 83.maddesi gereği suçun sübutuna etki edecek nitelikte teknik incelemeyi içeren bilirkişi raporunun yargılama evresinde hakim tarafından alınması kanun gereğidir 505. Olay yeri incelemesinin yapılması her durumunda suçun sübutuna etki eden bir delil niteliğinde değildir. Kanaatimizce de toplanan delillerin iddianame düzenlenmesi için yeterli şüphe oluşturup oluşturmadığına karar verecek olan Cumhuriyet savcısıdır. Yargıtay 1.CD, 07/05/2013 tarih, 2013/1780, 2013/3635, E.K sayılı kararında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "yeterli şüphenin takdirinin Cumhuriyet savcısında olduğu, yeterli şüphe oluşturan delillerin mevcut olduğu kanaatine varan Cumhuriyet savcısının dava açmasının zorunlu CD, 06/11/2007, 2007/ /8945 E.K sayılı kararında tanıkların ifadesinin hakim veya C.savcısı huzurunda alınmasının iddianamenin zorunlu koşulu olmadığını belirtmiştir, ( Yaşar, s ); İnce, s. 212, CD, 27/09/2006, 2006/ / 7291 ( Tosun, Akkaya, s. 449 ) CD, 02/02/2010, 2009/ /1218, E.K, ( YKD, 37.Cilt, 5.Sayı, Mayıs, 2011, s. 934 ); İnce, s. 210, 211; Gültekin, s. 439; Yargıtay 5.CD, 10/01/2013 tarih, 2012/10946, 2013/123, E.K sayılı kararında "... kooperatifine ait faturalara konu mal alımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması, sahte faturalara konu meblağın vergisel avantaj sağlayıp sağlamadığı konusunda hesap ve incelemeye dayalı bilirkişi raporu aldırılmasının zorunlu olduğundan bahisle iddianamenin iadesine" ilişkin karara yapılan itirazın reddi kararını bilirkişi raporunun alındığını tekrar bilirkişi raporu tanzimine gerek görülmesi halinde mahkeme tarafından alınabileceği gerekçesiyle itiraz merciinin kararını bozmuştur. ; Yargıtay 15.CD, 26/12/2012 tarih, 2012/19556, 2012/46384, E.K sayılı kararında bilirkişilerden rapor aldırılması, hakim veya mahkemeye ait olup soruşturma evresinde C.Savcısı tarafından da bu maddede gösterilen yetkilerin kullanılabileceğinin öngörüldüğü, kural olarak bilirkişi görüşünün alınmasının hakim tarafından yapılacağının belirtildiği hangi olayda rapor alınmasına ihtiyaç duyulacağının hakim veya C.Savcısınca farklı değerlendirilebileceği, derhal hakim tarafından rapor aldırılma olanağı bulunmuyorsa, C.Savcısı tarafından yapılması gerektiği, somut olayda iadeye konu hususların hakim tarafından tamamlanabileceği gibi Cumhuriyet Savcısının kamu davası açabilmesi için yeterli şüphenin bulunduğu, eylemin sübutu ile nitelikli veya basit dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususlarının ise yapılacak yargılama sonucunda belirlenecek olduğunu belirterek iade kararını yerinde bulmamıştır.

138 124 olduğu ve hukuki nitelendirmenin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu" gerekçeleriyle kanun yararına bozma talebindeki istemi yerinde görmüştür. Mahkeme aksi kanaatte ise hakkında dava açılan şüphelinin beraatına karar verebilir. Yargıtay kararları incelendiğinde Yargıtay uygulamasının suçun işlendiği yönünde yeterli şüphe bulunması halinde iddianamenin kabulü yönünde olduğu söylenebilir 506. Albayrak'a göre ise iade kararında ölçü şu olmalıdır: Mahkeme tensiple beraber tamamlayabileceği bir eksiklik olması halinde iade kararı vermemeli; ancak bir duruşma bile ertelemeyi doğuracak eksiklikler bulunması halinde iade kararı vermelidir 507. Yargıtay uygulamalarına göre Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması gereken araştırma işlemleri azaltılmıştır 508. Kararlardan da anlaşılacağı gibi Yargıtay iddianamenin iadesi nedenlerini önemli ölçüde sınırlamıştır; kanaatimizce iddianamenin iadesiyle elde edilmek istenen amaç elde edilemeyecektir İadenin Mümkün Olmayacağı Haller Suçun hukuki nitelendirilmesi nedeniyle iddianame iade edilemez 510 (CMK m. 174/2). Çünkü fiilin nitelendirmesi soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına ait 506 İnce, s. 206; Baykal, s. 154; yazara göre Yargıtay bu kararlarıyla kamu davası açma mecburiyeti ilkesini iddianamenin iadesi kurumuna üstün tuttuğunu göstermektedir.; Nitekim Yargıtay 2.CD, 26/06/2013 tarih, 2013/17694, 2013/17281, E.K sayılı kararında; hırsızlık konusu telefonun şüpheliye ait telefon hattında kullanıldığının belirlenmesinin kamu davası açılmasını gerektirir yeterlilikte kanıt oluşturduğunu, yargılama sırasında kanıt toplanabileceğini, bu hususları gözetmeden iade kararı verildiğini, iade kararının kaldırılmasına karar veren Mersin 4.Ağır Ceza Mahkemesinin kararında isabetsizlik olmadığına karar vermiştir.; Aynı şekilde 1.CD, 16/05/2013 tarih 2013/1779, 2013/3908, E.K sayılı kararında sırf maktulün cesedinin henüz bulunmamasının iade nedeni olamayacağını, kamu davası açılması için yeterli şüphe bulunmasını yeterli olduğunu, kuvvetli şüphe aranmadığını, mahkemenin soruşturmada yapılanları yeterli görmediği takdirde aksaklıkları resen giderebileceğini belirterek Karşıyaka 2.Ağır Ceza Mahkemesinin iadeye yapılan itirazı reddettiği kararını usul ve yasaya aykırı bulmuştur. 507 Albayrak, s Yenisey, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, s Albayrak, s. 284; yazar da bizimle aynı görüşü paylaşmakta ve Yargıtay'ın yeni CMK'nın felsefesini tam kavramadan verdiği kararlar olduğunu belirtmektedir. Aksi görüş için bkz: Gültekin, s. 365; yazar Yargıtay'ın kararlarıyla bu kurumu makul, uygulanabilir bir konuma getirdiği görüşündedir. 510 Cumhur Şahin Adalet Komisyonda "savcının uzlaşmaya tabi olmadığını düşündüğü bir suçu, hakim uzlaşmaya tabi diyerek iade konusu edebilir. İşte bu tür uyuşmazlıkları önlemek amacıyla bu hüküm konuldu." diyerek hükmün konuluş gerekçesini belirtmiştir bkz: Tutanaklarla Ceza Muhakemesi Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara, 2005, s. 795; aktaran Noyan, s. 642; 3.CD, 27/06/2007, 2007/ /5291 ( Yaşar, s. 2118, 2119 ) ; 4.CD, 08/11/2006, ( Taşdemir, Özkepir, s. 727 ); Yargıtay 7.CD, 26/06/2013 tarih, 2013/3397, 2013/14509, E.K sayılı kararında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 174/2.maddesinde belirtilen "Suçun hukuki nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez." amir hükmüne aykırı olarak 5411 sayılı Bankacılık

139 125 bir görevdir 511. Örneğin Cumhuriyet savcısı düzenlediği iddianamede olayda işlenen fiili hırsızlık olarak nitelendirmişse mahkeme fiilin yağma olduğunu, bunun içinde yeterli suç şüphesinin bulunduğunu iddia ederek bu nedenden dolayı iddianameyi iade edemez. Ancak hukuki nitelendirme mahkemenin madde bakımından yetkisi yönünden sonuç doğuruyorsa iddianamenin iade edilebileceğini savunan yazarlarda mevcuttur 512. Kovuşturma evresinde suçun niteliğinin değişmesi elbette mümkündür. Bu durumda mahkeme elbette iddianamedeki suçun niteliğiyle bağlı olmayacak, kanundaki usuller çerçevesinde sorunu çözecektir. Örneğin sanığa ek savunma hakkı verebilir. Ayrıca unutmamak gerekir ki; CMK m. 225/2'e göre ''mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.'' Nitekim Yargıtay 7.Ceza Dairesi de 07/07/2010 tarihli kararında "... Cumhuriyet savcısının eylemi teşekkül halinde kaçakçılık olarak nitelendirmiş olması karşısında hukuki vasıflandırılmasına dayanılarak iddianamenin iade edilemeyeceği gibi yargılama sırasında suçun vasıf değiştirmesi durumunda mahkemesince de ön ödeme önerisinde bulunulabileceği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş " şeklinde karar vererek hukuki vasıflandırma nedeniyle iddianamenin iade edilemeyeceğini ve mahkemenin vasıflandırmanın yanlış Kanunu uyarınca nitelikli zimmet suçunun ne şekilde oluştuğu ve resmi belgede sahtecilik suçunun zimmet suçunun unsuru olarak değerlendirilmesi gerekirken ayrıca sahtecilik suçunun ne şekilde oluştuğu noktasında açıklama yapılmaması gerekçe gösterilmek suretiyle anılan kanun hükmüne de aykırı davranıldığına ilişkin kanun yararına bozma talebini yerinde görmüştür.; Yargıtay 15.CD, 04/11/2013 tarih, 2013/21023, 2013/16562 sayılı kararında iadesine karar verilen 23/05/2013 tarihli iddianamede Faik Şahin'in şüpheli Cemil Apaydın'ın dolandırıcılık suçunun müştekisi olarak yer aldığını, Ankara 9.Asliye Ceza Mahkemesinin 27/07/2011 tarihli kararında ise Faik Şahin'in Vergi Usul Kanunu'na muhalefet suçundan sanık olduğunu, bu durumun Faik Şahin'in dolandırıcılık suçunun müştekisi olmasına engel olmayacağını, ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 174/2.maddesinde yer alan "Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez." şeklindeki düzenleme uyarınca eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gerekçesiyle iddianamenin iadesine karar verilemeyeceğini belirtmiştir.; aynı doğrultuda Yargıtay kararı için bkz: 4.CD, 08/07/2008, 2008/9666, 2008/15900, E.K. 511 Donay, Ceza Yargılama Hukuku, s. 139; Yargıtay 3.CD, 27/03/2013 tarih, 2013/8062, 2013/12689, E.K sayılı kararında Birecik Asliye Ceza Mahkemesi tarafından soruşturma sırasında Cumhuriyet savcılığınca hukuki vasıflandırmanın yanlış yapıldığı, şüphelilerin eylemlerinin şikayete tabi yaralama suçu kapsamında kaldığı, şikayet yokluğu nedeniyle haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiğinden bahisle yapılan iade kararını, hukuki nitelendirme nedeniyle iade kararı verilemeyeceği gerekçesiyle yerinde görmemiştir. 512 Özbek, s. 509; Gültekin, s CD, 07/07/2010, 2007/11331, 2010/11367, E.K, ( YKD, 37.Cilt, 11.Sayı, Kasım, 2011, s ); Yargıtay 1.CD, 11/10/2013 tarih, 2013/3547, 2013/5680, E.K sayılı kararında Hatay 1.Ağır Ceza Mahkemesinin "olayın başlangıç ve gelişme tarzı dikkate alındığında şüphelilerin öldürme kastıyla hareket etmedikleri yorumu gerektirmeyecek şekilde açık olduğu halde ağır ceza mahkemesinin görevli olmadığı hususunun gözetilmediği" şeklindeki iade gerekçesini CMK 174/2'de soruşturma evresinde suçun nitelendirmesinin C.savcısına ait olduğunun vurgulandığını bu nedenle iddianamenin iade edilemeyeceğini belirterek yerinde görmemiştir.

140 126 olduğunu düşünmesi durumunda bu sorunu kanundaki hükümler çerçevesinde çözebileceğini kabul etmiştir. Fiilin hukuki tasnifinin yapılmaması ile hukuki tasnifin yanlış yapılmasını birbiriyle karıştırmamak gerekir. Eğer fiilin hukuki tasnifi yapılmamışsa iddianame CMK 170.maddeye aykırı düzenlendiğinden iadesi gerekecektir İade Üzerine Cumhuriyet Savcısının Yapacağı İşlem Cumhuriyet savcısının iddianame iade edildikten sonra bu karara itiraz etmiyorsa ne işlem yapacağını CMK m. 174/4 düzenlemiştir. Bu hükme göre ''Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez 515 ( CMK m. 174/4 ).'' Madde metninden de anlaşılacağı gibi ilk iade sebepleri arasında gösterilmeyen bir husus daha sonra iade sebebi yapılamayacaktır. Kanun koyucu mahkemenin iddianameyi bir kerede tüm yönleriyle inceleyerek ilk seferde eksik ve hatalı yönleri görmesini isteyerek bu yolla daha fazla zaman kaybını önlemek istemiştir 516. Buradan çıkan diğer bir sonuç ise iddianamenin iadesinin bir kere ile sınırlı olmadığıdır. Eğer ilk iade sebeplerinde gösterilen hatalı veya noksan hususlar yeni düzenlenen iddianame ile giderilmemişse mahkeme yeniden iddianamenin iadesine karar verebilir. Kısmi iade mümkün değildir Ünver, Hakeri, s CD, 25/05/2006, 2006/ / 4717 ( Tosun, Akkaya, s. 451 ); İnce, s. 229; Yargıtay 7.CD, 26/06/2013 tarih, 2013/3397, 2013/14509, E.K sayılı kararında Giresun Cumhuriyet Başsavcılığınca ilk iade nedeni olarak gösterilen eksiklikler giderilerek iddianame düzenlenmesine rağmen, ilk iade kararında gösterilmeyen nedenlerle iddianamenin ikinci defa iade edilemeyeceğini belirtmiştir.; 12.CD, 11/04/2013, 2013/7817, 2013/9554, E.K sayılı kararında ilk iddianamenin iadesi kararını müteakip yaşı küçük mağdura 5271 sayılı CMK'nın 234/2.maddesi uyarınca vekil atandığı ve mağdurun anne ve babası şüpheli olduğundan uzlaşma teklifinin de bu vekile yapıldığı gözetilmeden, mağdura kayyım atanması gerektiği gerekçesiyle iddianamenin ikinci kez iade edilmesini yerinde görmemiştir.; Yargıtay 15.CD, 11/11/2013 tarih, 2013/25038, 2013/17085, E.K sayılı kararında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ilk iade nedeni olarak gösterilen eksiklikler giderilerek yeniden iddianame düzenlenmesine rağmen, ilk iade kararında gösterilmeyen nedenlerle ikinci defa iddianamenin iade edilmesini yerinde görülmemiştir. 516 Soyaslan, s. 368; Feyzioğlu, CMK'a göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler, s. 37; Karakurt, s Gültekin, s. 361; İnce, s. 231.

141 127 Cumhuriyet savcısı iade edilen iddianamesiyle bağlı değildir; öyle ki yeniden yaptığı soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesini gerektiren bir durumu tespit ederse kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilir 518. Kanun ''yeniden iddianame düzenleyerek'' dediğinden yeni bir iddianame düzenleneceğine vurgu yapmıştır. Bu nedenle iade edilen iddianame üzerinde iade kararında gösterilen eksiklikleri giderdikten sonra iade edilen iddianame üzerinde eklemeler, karalamalar, düzeltmeler yaparak görevli ve yetkili mahkemeye gönderemez 519. Birden çok mahkemenin bulunduğu büyük adliyelerde iddianamenin iadesine karar verildikten sonra yeniden iddianame düzenlendiğinde bu iddianamenin iade kararı veren mahkemeye tevzi edilmesi gerekir; çünkü diğer durumda yeni iddianameyi inceleyecek olan mahkeme başka bir sebebe dayanarak iade kararı verebilir İade Kararına İtiraz İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir ( CMK m. 174/5). Bilindiği gibi mahkeme kararlarına karşı kanunda açık hüküm yoksa itiraz kanun yoluna gitmek mümkün değildir 521 ( CMK m. 267). İşte kanunda açıkça belirtildiği için iddianamenin iadesi kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir. Suçtan zarar görenin veya mağdurun vekilinin itiraz hakkı yoktur 522. Şüphelinin de yararı bulunmadığı için itiraz hakkı yoktur 523. Ancak bu kişiler bir şekilde iddianamenin iade edildiğinden haberdar olmuşlarsa başsavcılığı delil ileri sürerek veya hukuksal 518 Turhan, s. 331, 332; Donay, CMK Şerhi, s. 298; Taşdemir, Özkepir, s. 72 4; Gültekin, s. 327; Keskin, İddianamenin İadesi, adaletdergisi /25.sayi/ htm ( Erişim: 21/12/2013); Tanrıkulu, s. 82; Noyan, s. 645; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku, s Gültekin, s Mehmet Polat, "Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi", Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Editör: Bahri Öztürk, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2009, s. 522; Malkoç, Yüksektepe, s. 997; Gültekin, s. 329; aksi görüş için bkz: Yurtcan, CMK Şerhi, s. 694; yazar iade kararı veren mahkemenin iade kararıyla bir anlamda tarafını belli ettiğini bu nedenle iade sonrası düzenlenecek iddianamenin tevzide başka mahkemeye gönderilmesini önermektedir. 521 İtiraza tabi mahkeme kararları için bkz: Gültekin, s. 333, Özbek, s. 510; Karakurt, s. 197; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s İnce, s. 230; Keskin, İddianamenin İadesi, /25.sayi/ htm ( Erişim: 21/12/2013); Centel, Adil Yargılanma Hakkı ile Silahların Eşitliği Bağlamında Savcılık ve Savunma, s. 202; yazara göre bu durum çelişmeli muhakeme ilkesine uymamaktadır.; Gültekin, s. 298; yazar şüpheliye de itiraz hakkı tanımak gerektiğini savunmaktadır; Karakurt, s. 196; yazara göre de bu durum silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. ; aynı doğrultuda görüşler için bkz: Tanrıkulu, s. 73; Özen, Kamu Davası Konusunda Benimsenen İlkeler, s. 27.

142 128 açıklamalarda bulunarak iade kararına karşı itiraz etmeye zorlayabilirler 524. İtiraz usulü ve süresi için CMK 267 vd. maddelerde yer alan kanun maddeleri uygulama alanı bulacaktır. Cumhuriyet savcısının itirazı üzerine iade kararını inceleyen mahkeme Cumhuriyet savcısının itirazını yerinde görürse iddianamenin kabulüne karar verir ve dosyayı kovuşturma aşamasının gereklerini yerine getirmesi için görevli mahkemeye gönderir; itiraz merci itirazı yerinde bulmazsa Cumhuriyet savcısı eksik ve hatalı noktaları düzelterek yeniden iddianame düzenler Ünver, Hakeri, s. 559 vd Polat, s. 521; Gültekin, s. 336, 337.

143 129 SONUÇ Ceza muhakemesinde kamu davasının açılması suç şüphesi altında bulunan kişi açısından önemli bir dönüm noktasıdır. Çünkü Cumhuriyet savcısının düzenlediği iddianamenin mahkeme tarafından kabulüyle soruşturma aşamasında şüpheli konumunda bulunan kişi iddianamenin kabulü kararıyla sanık konumuna geçmektedir. Böylece ceza yargılamasında bir adım öteye geçilerek soruşturma aşamasından kovuşturma aşamasına geçilmektedir. Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısıyla muhatap olan şüpheli iddianamenin kabulüyle hakim ile muhatap olmaya başlamaktadır. CMK 2.maddeye göre sanık kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi ifade eder. Böylece soruşturma evresinde basit şüphe altında bulunan şüpheli sanık konumuna geçmekte ve üzerindeki suç şüphesinin derecesi de artmaktadır. Belki de yapılacak yargılama sonucunda mahkum olacaktır. İşlenen her suç toplumdaki düzeni bozmakta, toplumda bir huzursuzluk yaratmakta, bireylerin güvenliğini tehdit edilmektedir. Toplumdaki huzuru ve güvenliği sağlamak ve bireylerin tedirgin olmamasını sağlama görevi ise devlete düşmektedir. Bu nedenle devlet kamusallık ilkesi gereği yargılama yetkisini tekeline almıştır ve bu yetkisini Cumhuriyet savcıları ve hakimler eliyle kullanmaktadır. Mahkeme kendiliğinden bir davayı ele alarak hüküm kuramayacağından uyuşmazlıkları mahkeme önüne getirme görevi Cumhuriyet savcıları tarafından yerine getirilmektedir. Böylece iddia ve yargılama makamları farklı kişilerde toplanmaktadır. Kamunun hakları Cumhuriyet savcılar tarafından şüpheli ve sanıklara karşı korunmaktadır. Bu nedenle kamu davasının açılmasının görevinin Cumhuriyet savcısının tekelinde bulunması şüpheliler açısında önemli bir güvence teşkil ettiği gibi devlet açısından da cezalandırma yetkisinin kullanılması bakımından önemli bir yere sahiptir. Asli görevi kamu davasının açmak olan Cumhuriyet savcılarını idari işlerle meşgul etmek savcıların asıl görevlerini yapmalarına engel olmaktadır. Cumhuriyet savcısının asli görevinin soruşturma evresinde toplanan delilleri değerlendirerek kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar vermek olmalıdır.

144 130 Cumhuriyet savcısı suçun kanuni unsurlarının tam olarak gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmek zorundadır. Kanuni unsurların tam olduğu kanaatine varırsa iddianame düzenleyerek kamu davasını açmalıdır. Özellikle manevi unsurun veya hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmediğini kesin olarak saptayabiliyorsa iddianame düzenlemeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar vermelidir. Durumu bir de mahkeme incelesin dememelidir. Eğer bu unsurların gerçekleşmediği hususunda tereddütleri varsa iddianame düzenleyerek durumun takdirini mahkemeye bırakmalıdır. CMK ile mecburilik ilkesi esas olarak benimsenmiş Cumhuriyet savcılarına bir ceza normunun ihlali sonrasında soruşturma yaparak iddianame düzenleme mecburiyeti getirilmiştir. Ancak bu ilkenin yumuşatılması amacıyla da yeni düzenlemeler getirilmiştir. CMK m. 171 bu anlayışın bir yansımasıdır. Maslahata uygunluk ilkesinin bir uygulamasına yer verilmiş olmaktadır. Yine bu ceza siyasetinin bir sonucu olarak her uyuşmazlık ceza mahkemesinin önüne gelmesin diye başka kurumlara da yer verilmiştir. Örneğin uzlaşma ve ön ödeme bu kurumlardandır. Bu anlayışın tercih edilmesi kanun koyucunun tercih ettiği ceza siyasetinin bir tezahürüdür. Her ceza normu ihlalinin dava konusu yapılmasının önüne geçilmek istenmiştir. Mahkemeler gerçekten önem arz eden davalara zaman ayırabilecektir. Böylece belli bazı uyuşmazlıklar soruşturma aşamasında sonlandırılmaktadır. Mahkemelerin gereksiz iş yükü altında kalmasının ve gereksiz yere kişilerin mahkeme önüne çıkarılarak sanık sıfatını almalarının önüne geçilmektedir. Uygulamada Adalet müfettişlerinin çok katı tutumları nedeniyle veya kanun değişikliğinden önce takipsizlik kararlarını denetleyen ağır ceza mahkemelerinin bu ilkeleri gözetmemeleri nedeniyle pek çok kovuşturmaya yer olmadığına dair karar kaldırılarak gereksiz davalar açılmaktadır. CMK ile yeni bir ceza adalet sistemi yerleştirilmeye çalışılmaktadır. Bu kanunla getirilen yeniliklerden en önemlilerinden birisi iddianamenin iadesi kurumudur. İddianamenin iadesi kurumuyla savcı tarafından düzenlenen iddianame bir de hakim denetiminden geçirilmektedir. Böylece savcının gözünden kaçabilecek yanlışlık ve eksiklikler hakimin denetiminde tespit edilebilecektir. Yanlış veya eksik iddianamelerin davaların uzamasına neden oldukları bir gerçektir. Bu kurum ile

145 131 kişiler açısından da bir güvence getirilmiş olmaktadır. Bu yeni kurumun ceza yargılamamıza faydalı olacağından kuşku bulunmamaktadır. Diğer bir yenilikte kamu davasının açılmasının hakim kararına bağlı tutulması olmuştur. Cumhuriyet savcısınca düzenlenen iddianameyle kamu davası açılmış olmamaktadır. Kamu davasının açılmış sayılabilmesi için Cumhuriyet savcısınca düzenlenen iddianamenin hakim tarafından kabul edilmesi gereklidir. Hakim tarafından iddianamenin kabulü kararı verilmemişse kamu davasının açıldığından söz etmek mümkün değildir. Ancak davaya bakacak olan mahkemenin iddianamenin kabulü kararını vermesi bazı sıkıntıları bünyesinde barındırdığı ifade edilmektedir. Örneğin iddia ve yargılama süjelerinin aynı kişide birleşmesi tehlikesinin mevcut olduğu ileri sürülmektedir. Diğer yandan hakimin iddianameyi incelemesi suretiyle iddianamenin kabulü kararı verilmesi hakimin bir ön yargıya sahip olacağını ve bu ön yargıyla davaya bakacağı eleştirisine de maruz kalmaktadır. Ancak iddianamenin iadesi kurumunun ceza adalet sistemimize getirdiği faydaların yanında bu eleştirilerin haklı olduğunu söylemek mümkün değildir. İddia ve yargılama makamlarının aynı kişide birleştiğini kabul etmek Cumhuriyet savcısının soruşturma evresinde yaptığı hazırlığı bir kenara atmak anlamına gelecektir. Kaldı ki soruşturma onun tarafından yapılmakta ve iddianame onun tarafından düzenlenmektedir. Hakimin yaptığı iş iddianamenin şekli unsurlarının ve maddi unsurlarının var olup olmadığını kontrolden ibarettir. Yöneltilen eleştirilerden diğerini de anlamak mümkün değildir. İddianamenin iadesi kurumuyla hakim iddianamenin esasına girmemektedir. Suçun hukuki nitelendirmesi nedeniyle dahi iade kararı verememektedir. Diğer taraftan her koşulda bağımsız ve tarafsız olması gereken hakimlerimizin savcının düzenlediği iddianameyi bazı hususlar yönünden inceleyerek tarafsızlıklarını kaybedeceğini düşünmek mümkün değildir. Bu kurumun tamamen sıkıntısız olduğunu söylemek doğru olmaz. Ciddi iş yükü altındaki mahkemelerden 15 günlük süre içerisinde iddianameyi inceleyerek bir karar vermelerini beklemek doğru değildir. Uygulamada bazı mahkemeler iş yükü altında ezildiklerinden 15 günlük süreye riayet etmek adına iddianameleri incelemeden toplu olarak kabul etmek yoluna gitmektedir. Bu durumda

146 132 iddianamenin iadesi kurumunun kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirmesini bekleyemeyiz. Cumhuriyet savcılarınca kişi hak ve hürriyetlerine azami riayet edilerek şüpheli ve yakınlarının soruşturma konusuyla ilgisi olmayan özel hayata ilişkin bilgileri iddianameye ve eklerine konu yapılmamalıdır.

147 133 KAYNAKÇA Ağar, S. (2005). "Sahte veya Muhteviyatı İtibariyle Yanıltıcı Belge Düzenleme veya Kullanma Suçları", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 58. Akyürek, G. (2012). "Ceza Yargılamasında Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 101, Temmuz- Ağustos. Alacakaptan, U. (1975). Suçun Unsurları, Ankara, Sevinç Matbaası. Albayrak, M. (2011). Bilimsel Görüşler, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Daireleri Kararları Işığı Altında Notlu-Atıflı-Uygulamalı Ceza Muhakemesi Kanunu Öz Kitap, 5. baskı, Ankara, Adalet Yayınevi. Arslan, S. (2007). Soruşturma Evresi, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Artuk, M. E., Gökcen, A. ve Yenidünya, C. (2014). Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. baskı, Ankara, Adalet Yayınevi. Artuk, M.E. ve Alşahin, M. E. (2013). "Objektif Cezalandırılabilme Şartı ve Zamanaşımı", Prof. Dr. Nur Centel' e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 19, S:2. Aydın, D. (2006). "Ceza Muhakemesi Kanunu' nda İtiraz", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 65. Aydın, M. (2003). Kamu Davasının Açılması ve İddianame, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Aydın, M. (2006). "İddianamenin Unsurları ve İadesi", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, X, 1, 2. Ayhan, H. T. (2013). Ceza Muhakemesi Kanunu 171/1.Maddesi Kapsamında Cumhuriyet Savcısının Kamu Davası Açmada Takdir Yetkisi, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Balo, Y. S. ve Çetintürk, E. (2013). "Amerika Birleşik Devletleri Ceza Hukuku Uygulamasında Savcı-Sanık Pazarlığı ve Türkiye'de Uygulanabilirliği", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XVII, 1-2. Bayındır, S. (2011). "Sermaye Piyasası Kanunu'nun 49.maddesinde Yer Alan "Yazılı Başvuru Şartı"nın Hukuki Mahiyetine ve Sonuçlarına İlişkin Bir Değerlendirme", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 93. Bayraktar, K. (2006). Bir Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Şen Matbaa. Bıçak, V. (2013). Suç Muhakemesi Hukuku, 3.Baskı, Ankara, Polis Akademisi Yayınları.

148 134 Birtek, F. (2013). "Cumhuriyet Savcısı'nın Delilleri ve Fiili Takdir Yetkisi", Prof. Dr. Nur Centel' e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 19, 2. Boyacı, A. (2013). "Ceza Muhakemesinde Katılma", Prof.Dr. Füsun Sokullu-Akıncı' ya Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 71, 1. Cengiz, S., Demirağ, F., Ergül, T., McBride, J. ve Tezcan, D. (2008). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması Kurum ve Kavramları, Ankara, Şen Matbaası. Centel, N. (2006). "Adil Yargılanma Hakkı ile Silahların Eşitliği Bağlamında Savcılık ve Savunma", Bir Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Şen Matbaa. Centel, N. ve Zafer, H. (2014). Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Cihan, E. ve Yenisey, F. (1997). Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Çakır, M. (2013). "Türk Ceza Hukukunda Zamanaşımı", ", Prof.Dr. Füsun Sokullu- Akıncı' ya Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 71, 1. Çakmut, Ö. Y. (2007). "Ceza Muhakemesi Hukukunda Esas Mahkemesinin verdiği Hüküm", Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, XI, 3-4. Çetinkaya, M. (1991). "Ceza Mahkemelerinde Yargılanabilecek Vergi Suç ve Cezaları", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2. Çolak, H. ve Taşkın, M. (2007). Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 2. baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Çolak, H.( 2006)." Yeni Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu' nda Cezai Uyuşmazlıkların Alternatif Çözüm Yolu Olarak; Uzlaşma (Mediation)", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 63. Demirbaş, T. (2005). Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Doğru, O. ve Nalbant, A. (2012). İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar (İHAS 2, 3, 4, 5, 6 ve 7.maddeler), C:1, Ankara, Şen Matbaa. Donay, S. (1984). "Bankacılık Suçları", İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, 50, 1-4. Donay, S. (2009). Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Donay, S. (2010). Ceza Yargılama Hukuku, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş.

149 135 Dönmezer, S. (1995). Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 14. Bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Dönmezer, S. ve Erman, S. (1994). Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C:I, 11, Bası, İstanbul. Dursun, S. (2010). Sermaye Piyasasında Gerçeğe Aykırılıktan Doğan Suçlar, Oniki Levha Yay., 1.Baskı, İstanbul. Erem, F. (1973). Ceza Usulü Hukuku, 4. bası, Ankara, Sevinç Matbaası. Erem, F., Danışman, A. ve Artuk, M. E. (1997). Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Erişen, M. "Bankacılık Zimmeti", Sayıştay Dergisi, 83. Erman, S. (1983). Şirketler Ceza Hukuku, (Ticari Ceza Hukuku VII), İstanbul. Erol, H sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu En Yeni 4700 İçtihat, Ankara, Yayın Matbaacılık ve Ticaret İşletmesi. Eryılmaz, M. B. (2007). "Ceza Muhakemesi Kanunu ve Kolluk: Adli Kolluk Amirleri, Sorumluları ve Görevlilerinin Belirlenmesi", Ankara Barosu Dergisi, 1, 65. Eryılmaz, M. B. (2009). "Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Savcı Modeli ve Bu Modelin Diğer Avrupa Konseyi Üyesi Ülkelerle Karşılaştırılması", Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Editör: Bahri Öztürk, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Feyzioğlu, M. (2006). "5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Hakkında Bazı Tespit ve Değerlendirmeler", Türkiye Barolar Birliği Dergisi. Feyzioğlu, M. (2006). "Ceza Muhakemesi Kanunu' na Göre İddianamenin Hazırlanması ve Kabulüne İlişkin Bazı Düşünceler", Ceza Hukuku Dergisi, 1 yıl, 1 sayı. Gökcan, H. T. (2012). "Cumhuriyet Savcısının Delilleri Değerlendirme Yetkisi ve Yargıtay Uygulaması", Ankara Barosu Dergisi, 1. Gökcan, H. T. ve Artuç, M. (2012). Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ve Özel Soruşturma Usulleri (Memur Yargılaması), 3.baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Güçlü-Çiçek, H. ve Herek, H. (2012). "Türkiye'de Vergi Suç ve Cezalarının Değerlendirilmesi: Antalya İli Örneği", Marmara Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, XXXII. Gültekin, Ö. (2006). "İddianamenin İadesi", Terazi Hukuk Dergisi, 1. yıl, 3. sayı, Kasım. Gültekin, Ö. (2010). "İddianamenin Yerine Geçen Belgeler İddianamenin İadesine Konu Olabilir mi? ", Adalet Dergisi, 37.Sayı, Kalkan Matbaacılık San. ve Tic. Ltd. Şti., Mayıs.

150 136 Gültekin, Ö. (2011). Öğretide ve Uygulamada İddianame ve İddianamenin İadesi, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Güngör, D. (2009) ve 5271 Sayılı Kanunlar Işığında Şikayet Kurumu, Ankara, Yetkin Yayınları. Hacıoğlu, B.C. (2002). "1999 Tarihli CMUK Tasarısında Muhakemenin Yürüyüşüne İlişkin Düzenlenen Ara Soruşturma Devresi ( Orta Aşama) Üzerine Bir İnceleme", Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, VI İçel, K., Sokullu-Akıncı, F., Özgenç, İ., Sözüer, A., Mahmutoğlu, F. S., Ünver, Y. A.Ş. ve Çakır, K. (2012). "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu' nda Gizliliğin İhlali Suçu ve Ceza Muhakemesi Hukuku ile İlişkisi", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 18, 1. İnce, H. (2009). "İddianamenin İadesi", Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul, Türk Ceza Hukuku Derneği Yayınları No: 11. İpekçioğlu, P. A. (2007). "Yakalama ve Gözaltına Alma Koruma Tedbirleri", Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi (Prof. Dr. Ünal Narmanlıoğlu' na Armağan), 9, Özel Sayı. Kafes, V. (2011). "Ceza Hukukunda Mağdurun Zararının Giderilmesi", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 60, 1. Kangal, Z. T. (2010). "Cezalandırılabilirliğin Objektif Koşulları", İstanbul Hukuk Fakültesi Mecmuası, 68, 1-2. Karagülmez, A. (2005). "Yer Gösterme İşlemi ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu' nun 85.maddesinin İncelenmesi", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 57. Karakehya, H. (2007). "Ceza Muhakemesinin Amacı", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, LXV, 2. Karakoç, Y. (1996). Yargı Kararları Işığında Vergi Sorunlarının Çözümü, İzmir. Karakurt, A. (2009). Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda İddianamenin İadesi, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 82. Kaynak, A. O. (1998). "Hazırlık Soruşturmasında Cumhuriyet Savcısının Taktir Yetkisi", Ankara Barosu Dergisi, 55 yıl, 2 sayı. Keskin-Kiziroğlu, S. (2009). "5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Basit Arama (Adli Arama)", Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, 58, 1. Keyman, S. (1970). Ceza Muhakemesinde ( Asıl Ceza Muhakemesinde ) Savcılık, Ankara, Sevinç Matbaası. Koca, M. ve Üzülmez,İ. (2014). Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık.

151 137 Koca, M. ve Üzülmez, İ. (2007). "Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması (TCK. m. 27)", Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XI, 1-2. Kunter, N. (1949). Suçun Kanuni Unsurları Nazariyesi, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Yayınları. Kunter, N., Feridun, Y. ve Nuhoğlu, A. (2008). Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Mahmutoğlu, F. S. (2009). "Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması", Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul. Malkoç, İ. ve Yüksektepe, M. (2008). Açıklamalar ve Yorumlarla 5271 sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, I. cilt, Ankara, Malkoç Kitapevi. Meraklı, S. (2014). Cumhuriyet Savcısının Kamu Davasını Açmada Takdir Yetkisi, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Noyan, E. (2007). Ceza Davası, 2.bası, Ankara, Adalet Yayınevi. Önder, A. (1992). Ceza Hukuku Genel Hükümler, II-III.cilt, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Özbek, M. (2005). "Ceza Muhakemesi Kanununda Uzlaştırma", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 54, 3. Özbek, V. Ö. (2005). CMK İzmir Şerhi Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Özbek, V. Ö. (2006). Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Özbek, V. Ö., Kanbur, M. N., Bacaksız, P., Doğan, K., Tepe, İ., Başbüyük, İ. ve Meraklı, S. (2014). Açıklamalı- Şematik- Pratik Çalışma Kitabı- II- Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 7. Baskı. Özbek, V. ve Doğan, K. (2007). "Zorunluluk Halinin (TCK m.25/2) Hukuki Niteliği", Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 9, 2. Özen, M. (2009). "Cumhuriyet savcısının Takdir Yetkisi", Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XIII. cilt, 3-4 sayı: Aralık. Özen, M. (2009). "Kamu Davası Açma Konusunda Benimsenen İlkeler, Cumhuriyet Savcısının Takdir Yetkisi ve İddianamenin İadesi", Ankara Barosu Dergisi, 3, 67. Özgen, E. (1998). "Sermaye Piyasası Kanunun 49.maddesi ile Sermaye Piyasası Kuruluna Tanınan Başvuru Yetkisinin Talep ve Şikayet Kavramları Bakımından Değerlendirilmesi Cumhuriyet Savcılarının Bu Konudaki Takdir Yetkisi", SPK Yay., Ankara.

152 138 Özgenç, İ. (2005). Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi ( Genel Hükümler), 2.bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Özgenç, İ. (2014). Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Öztürk, B. (1995). Yeni Yargıtay Kararları Işığında Delil Yasakları ( Hukuka Aykırı Elde Edilen Deliller, Yasak kanıtlar ), Ankara, AÜ. SBF. İnsan Hakları Merkezi Yayınları No: 14. Öztürk, B. (2006). Bir Adli Organ Olarak Savcılık, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Şen Matbaa. Öztürk, B. ve Erdem, M. R. (2007). Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Öztürk, B. ve Erdem, M. R. (2008). Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, 10. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Öztürk, B., Tezcan, D., Erdem, M. R., Sırma, Ö., Saygılar, Y. F. ve Alan, E. (2014). Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Parlar, A. (2008). Muzaffer Hatipoğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Yorumu ve İlgili Mevzuat, I. cilt, Ankara, Yayın Matbacılık ve Ticaret İşletmesi. Polat, M. (2009). "Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi", Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, Editör: Bahri Öztürk, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Pradel; J. Çağdaş Sistemlerde Karşılaştırmalı Ceza Usulü, İSİSC Kollukyumlarının Sentez Raporu, çev. Sulhi Dönmezer, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş, t.y. Sevük-Yokuş, H. (2004). "Adil Yargılanma Kapsamında Ceza Yargılamasında Aleniyet İlkesi", Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul, Galatasaray Üniversitesi Yayını. Soyaslan, D. (2014). Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. baskı, Ankara, Yetkin Yayınları. Sözüer, A. (2013). "Ön Söz Yerine Türk Ceza Hukuku Reformu", Prof.Dr. Füsun Sokullu-Akıncı' ya Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 71, 1. Şafak, A. ve Bıçak, V. (2005). Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis, 6. baskı, Ankara, Roma Yayınları. Şahin, C. (1994). Sanığın Kolluk Tarafından Sorgulanması, Ankara, Yetkin Yayınları. Şahin, C. (2005). Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, Ankara, Seçkin Yayıncılık.

153 139 Şahin, C. (2007). "Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi- Yargıtay Kararları Çerçevesinde Bir Değerlendirme", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, XI,1-2. Şahin, C. (2013). "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtirazda İncelemenin Kapsamı", Prof. Dr. Nur Centel' e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 19, 2. Şahin, C. (2013). Dava Zamanaşımı Sanığın Aklanmasına Engel Olabilir mi? - Beraat Kararı İle Zamanaşımı Dolayısıyla Verilen Düşme Kararı Arasındaki Öncelik İlişkisi-, Adalet Dergisi, 45. Şahin, C. (2014). Ceza Muhakemesi Hukuku, I.cilt, 5. baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Şahin, C. ve Özgenç, İ. (1999). "CMUK Tasarısı (2002) Üzerine Düşünceler", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, III, 1-2. Şahin, C., Özgenç, İ. ve Sözüer, A. (2014). "TBMM Adalet Komisyonunun CMK Tasarısına İlişkin Raporu", Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 1. cilt ( Kanunlar), 6. bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Şen, E. (2012). "Telefon Dinleme Yoluyle Elde Edilen Delillerin İspat Gücü ve Bu Delillerdeki Hukuka Aykırılıkların Sonuçları ile Uygulamadaki Hatalar", İstanbul Barosu Dergisi, 86(2), 29. Şen, E. (1998). Türk Ceza Yargılaması Hukuku' nda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Şen, E. (2011). "Ceza Yargılama Süreci", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 97. Taner, T. (1946). "Ceza Davalarının Uzaması Sebepleri, Alınması Gereken Tedbirler", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 12, 4. Tanrıkulu, M.S. (2006). Adil Yargılanma Hakkı ve İddianamenin Kabulü-İadesi- Tebliği, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 64. Taşdemir, K. ve Özkepir, R. (2007). Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, I.cilt, 3. bası, Ankara, Turhan Kitabevi Yayınları. Taşkın, M. (2010). "Türk Hukukunda Adli ve Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi: Sorunlar ve Çözüm Önerileri", Türkiye Adalet Akademisi Dergisi (TAAD), 1, 2. Taştan, M. (2013). "Vergi Kaçakçılığı Suçlarından Defter, Kayıt ve Belgeleri Gizlemek Suçu (VUK 359/a-2.madde)", Adalet Dergisi, 45. Tezcan, D. (2007). Mustafa Ruhan Erdem, Murat R. Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Toroslu, N. ve Feyzioğlu, M. (2014). Ceza Muhakemesi Hukuku, 613. baskı, Ankara, Savaş Yayınları.

154 140 Tosun, K. ve Akkaya, Ç. (2009) İçtihatları ile Ceza Muhakemesi Kanunu ve CGİK, 2. baskı, Ankara, Adalet Yayınevi. Tosun, Ö. (1976). Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, II. cilt, 2. bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası Koll. Şti.. Töngür, A. R. (2009). Ceza Hukukunda Yeni Boyutlarıyla Erteleme, Ankara, Adalet Yayınevi. Tören-Yücel, M. (2005). Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu (YCMK) Karşısında Ceza Adaleti Sisteminin de facto- Görünümü ve Sosyolojik Çıkmazlar, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 18, 57. Turhan, F. (2006). Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Asil Yayın Dağıtım Ltd. Şti. Uğur, H. (2007). "Ceza Muhakemesinde Kovuşturma Mecburiyeti İlkesinden Maslahata Uygunluk İlkesine", Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 73. Ünver, Y. (1998). '' Ceza Hukukunda Objektif Sorumluluk'', Ceza Hukuku Günleri, 70. Yılında Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler ( Mart İstanbul) İÜHF Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Ünver, Y. (2006). "Ceza Muhakemesinde İspat, CMK ve Uygulamamız", Ceza Hukuku Dergisi, 1 yıl, 2 sayı, Aralık. Ünver, Y. (2013). "Türkiye' de Ceza Hukukunda Avrupa Hukukuna Uyum Çalışmaları Bağlamında Üçüncü Yargı Paketinin Genel Değerlendirilmesi", Prof. Dr. Nur Centel' e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 19, S:2. Ünver, Y. ve Hakeri, H. (2006). Sorularla Ceza Muhakemesi Hukuku, Türkiye Barolar Birliği, Ankara, Şen Matbaa. Ünver, Y. ve Hakeri, H. (2014). Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. baskı, Ankara, Adalet Yayınevi. Vatan, Z. (2009). Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri olarak İletişimin Denetlenmesi, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Yargıtay Kararları Dergisi, (2010, 2011, 2012).Yargıtay Yayınları. Yaşar, O. (2011). Ceza Muhakemesi Kanunu Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu, 5.baskı,II.cilt, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Yazıcıoğlu, Y. (2005) sayılı Yeni CMK Uyarınca Soruşturma ve Soruşturma İşlemleri, Legal Hukuk Dergisi, 3, 32, Ağustos. Yenisey, F. (1978). "Önleme Tedbirlerinde Kolluğun Yetkileri", Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, 1, 1.

155 141 Yenisey, F. (1987). Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku Hazırlık Soruşturması ve Polis, İstanbul. Yenisey, F. (2006). "CMK' nın Genel Değerlendirilmesi", Ceza Hukuku Dergisi, 1yıl, 1sayı. Yenisey, F. (2009). "Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi", Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, İstanbul, Ceza Hukuku Derneği Yayınları. Yenisey, F. (2013). "Ceza Muhakemesi Süjelerinin İradelerinin Ceza Muhakemesinin Yürüyüşüne Etkisi Sorunu", Prof. Dr. Nur Centel' e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 19, 2. Yıldız, A. K. (2006). " Ceza Muhakemesi Hukukunda Yakalama ve Gözaltı", Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 14, 1. Yılmaz, Z. (2007) sayılı Kanun Değişiklikleriyle Ceza Muhakemesi Kanununun Getirdiği Yenilikler ve Yargılama Sistemi, 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık. Yılmaz, Z. (2010). Ceza Hukukumuzda Şikayet, Ankara, Adalet Yayınevi. Yurtcan, E. (2007). Ceza Yargılaması Hukuku, 12. bası, İstanbul, Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. Yurtcan, E. (2013). Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 6. bası, Ankara, Adalet Yayınevi. Zafer, H. (2000). "4483 sayı ve tarihli Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun' un Değerlendirilmesi", İstanbul Barosu Dergisi, 4. İNTERNET ATIFLARI İnternet: A. Caner Yenidünya, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu nda Kamu Davasının Açılması, İddianamenin Unsurları ve İadesi, E-Akademi Hukuk, Ekonomive Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, S; 60, Y: Şubat, 2007, %20MUHAKEMES%DD%20KANUNU%92NDA%20KAMU%20DAVASININ %20A%C7ILMASI,%20%DDDD%DDANAMEN%DDN%20UNSURLARI%20 VE%20%DDADES%DD%20%20&kimlik= &url=makaleler/acyeni dunya-1.htm adresinden 21 Aralık 2013 de alınmıştır. İnternet: A.Caner Yenidünya, "SPK'da Düzenlenen Suç ve Kabahatlere İlişkin Genel Prensipler", İpek Yolu Canlanıyor: Türk-Çin Hukuk Zirvesi, _.Dr.A.CanerYEN_D_NYA.pdf adresinden 23 Kasım 2014 de alınmıştır.

156 142 İnternet: Burcu Ertem, Kamu Davasının Açılması ve İddianamenin İadesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007, ( Adresinden 05 Ocak 2014 de alınmıştır. İnternet: adresinden 23 Aralık 2014 de alınmıştır. İnternet: 12, adresinden 17 Mart 2013 de alınmıştır. İnternet: 12, adresinden 17 Mart 2013 de alınmıştır. İnternet: adresinden 17 Mart 2013 de alınmıştır. İnternet: adresinden 07 Aralık 2013 de alınmıştır. İnternet: adresinden 21 Aralık 2013 de alınmıştır. İnternet: adresinden 07 Aralık 2013 de alınmıştır. İnternet: adresinden 07 Aralık 2013 de alınmıştır. İnternet: tm&sa=u&ei=caeupskn87ksgaj5odobg&ved=0cauqfjaa&client=internal udscse&usg=afqjcng1rr0hmoeqauvhyg-todb-zmtega adresinden 10 Aralık 2013 de alınmıştır. İnternet: Mine Güliz Baykal, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu' nda Kamu Davasının Açılması, İddianamenin Unsurları, İstanbul, 2010, ( adresinden 05 Ocak 2014 de alınmıştır. İnternet: Süleyman Özar," İddianamenin İadesi, tespitler, Sorunlar ve Öneriler", adresinden 21 Aralık 2013 de alınmıştır. İnternet:İbrahim Keskin, İddianamenin İadesi, adaletdergisi/2 5.sayi/ htm adresinden 21 Aralık 2013 de alınmıştır. NOT: Metin içerisinde ve dipnotlarda Kaynağı belirtilmeyen Yargıtay kararları Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi'nden faydalanılarak temin edilmiştir.

157 143 ÖZGEÇMİŞ Kişisel Bilgiler Soyadı, adı : UĞUR Ali Burak Uyruğu : T.C. Doğum tarihi ve yeri : 03/12/1986, Çankaya Medeni hali : Evli Telefon : a.burakugur@hotmail.com Eğitim Derecesi Okul/Program Mezuniyet yılı Lisans İstanbul Üniversitesi 2008 İş Deneyimi, Yıl Çalıştığı Yer Görev 2011-devam ediyor Doğubayazıt Cuhmuriyet savcısı Yabancı Dil İngilizce Yayınlar 1-Makale: Adli Para Cezası ve İnfazı, Terazi Hukuk Dergisi, 2011, Ekim Hobiler Fotoğrafçılık, Doğa yürüyüşü

158 GAZİ GELECEKTİR...