Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi

Transkript

1 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi Hasan Hüseyin BAYRAKLI Ahmet BOZDAĞ ** Özet Suça teşebbüs, suç yoluna giren failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamaması veya istediği neticeyi gerçekleştirememesidir. Suça teşebbüs, ne bağımsız bir suç türü ne de suçun hafifletici sebebidir. Teşebbüs, cezalandırma alanını genişleten yardımcı ceza normu niteliğinde bir kavramdır. Bir suçun teşebbüse elverişli olabilmesi için ya icra hareketleri bölünebilir olmalı ya da icra hareketleri ve netice birbirinden ayrılabilir yapıda olmalıdır. Bu çalışmada, uygulamada özellik arz eden bazı suç tiplerinin teşebbüse elverişli olup olmadıkları inceleme konusu yapılmıştır. İncelediğimiz suç tiplerinin birçoğuna, teşebbsün mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Bu nedenle kanun koyucunun tartışmalı olan suç tiplerine teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda düzenleme yapması ya da Yargıtayın bu konuda içtihat oluşturması faydalı olacaktır. Anahtar Kelimeler: Suça Teşebbüs, Teşebbüse Elverişlilik, Vergi Suçuna Teşebbüs Attempt Sufficiency Problem in Turkish Criminal Law And Consideration of Attempt Sufficiency of Tax Crimes Abstract Crime attempt accurs in two ways. Firstly, if an offender can not complete crime due to reasons that are not determined by offender. Secondly, if the consequence that is aimed by offender can not be reached. Crime attempt is not an independent Prof.Dr., Afyon Kocatepe Üniversitesi, İİBF, Maliye Bölümü, ** Arş.Gör., Afyon Kocatepe Üniversitesi, İİBF, Mali Hukuk Anabilim Dalı, Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

2 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi crime type. Crime attempt is not a attenuating cause, either. Punishment is extended due to attempt. As a result, this punishment can have a assistant rule. To be accepted as a crime attempt, crime behaviours should be divided or behaviour and the consequence should be aparted. This study analyzes whether certain crime types are subject to crime attempts. The crimes that we examined in this study are still being discussed from the point of crime attempt. For this reason, legislator should make certain (and therefore there is a need for legislation) whether contreversial crimes are subject to attempting rules or not. Moreover, the Supreme Court of Appeals should have case law on the contreversial crimes. Key Words: Crime Attempt, Attempt Sufficiency and Attempt of Tax Crime JEL Classification Code: K4 Giriş Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi gereği, bir kişinin işlediği fiil nedeniyle cezalandırılbilmesi için, söz konusu fiilin kanunlarda açıkça suç olarak düzenlenmiş olması gerekir. İşlenen fiilin kanunda düzenlenen suç kalıbına tam olarak uymasına tipiklik unsuru denir. Ceza kanunlarında, işlenmeye başlanan fiil failin iradesi dışında tamamlanamayabilir. Böyle bir durumda işlenen fiilin failinin, suça teşebbüsten dolayı cezalandırılması gerekir. Teşebbüs, TCK nın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Bu, kural olarak genel ve özel kanunlarda düzenlenmiş tüm suçlar için geçerli olan genel bir normdur. Ancak, tüm suç tiplerinin aynı yapıda olmaması ve bazı suç tiplerinin teşebbüsü düzenleyen kanun hükmünün tarifine uygunluk göstermemesi, bazı suçlara teşebbüsün mümkün olup olmadığı sorunsalının ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Biz de bu çalışmada, teşebbüse elverişlilikleri doktrinde tartışmalı olan bazı suç tiplerini ve vergi suçlarını teşebbüse elverişlilik açısından irdeleyeceğiz. Ancak, konunun anlaşılması amacıyla asıl konuya girmeden önce teşebbüs kavramı ve teşebbüsün hukuki mahiyeti üzerinde kısaca durulacaktır. 1. Teşebbüs Kavramı, Teşebbüsün Hukuki Niteliği ve Şartları 1.1. Teşebbüs Kavramı ve Hukuki Niteliği Uzun bir tarihsel süreç sonucunda çağdaş ceza kanunlarında genel hükümler içinde yer almış bir kurum olan teşebbüs (Keziban, 2009:1), sözlükte kalkışmak, girişimde bulunmak, girişmek anlamlarında kullanılmaktadır (Yılmaz, 2002:1232). Ceza hukukunda teşebbüs, bir suçu işleme kastıyla elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başladıktan sonra, elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamayan veya hareketleri tamamlamasına rağmen hedeflediği sonucu gerçekleştiremeyen kişileri cezalandırmak için düzenlenmiş olan bir ceza hukuku kurumudur. Suç, kural olarak belli aşamalardan geçerek tamamlanmaktadır. Bu aşamaların bütünü doktrinde suç yolu olarak adlandırılmaktadır (Özgenç, 2009:388; Aydın, 2006:86; Toroslu, 2009:248; Gürgen, 2009:1). Suç yolu, düşünce safhası, hazırlık hareketleri safhası, icra hareketleri safhası ve sonuç safhalarından oluşmaktadır (Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:740). Bir kişinin cezalandırılabilmesi için kural olarak, bir suçu kanunda belirtilmiş tüm unsurları ve suç yolundaki tüm aşamalarıyla 16 Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

3 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ işlemiş olması gerekmektedir. Ancak bazen, fail işlemeyi tasarladığı suçu işlemek için icra hareketlerine başladıktan sonra, kendi iradesi dışındaki nedenlerden dolayı ya icra hareketlerini tamamlayamamakta ya da icra hareketlerini tamamlamasına rağmen istediği neticeyi gerçekleştirememektedir. 1 Yani fail, işlemeye başladığı suçu elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamaktadır (Yenisey, 2007:42). Böyle bir durumda fail, işlemeyi tasarladığı suçu tamamlayamadığından suç da tam olarak oluşmamaktadır. Suç oluşmadığından fail de normal şartlarda cezalandırılamayacaktır. Ancak, suç yoluna girmiş ve suç işleme arzu ve isteğine sahip kişinin elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaması nedeniyle cezalandırılmaması, toplumun huzur ve güvenliği için önemli bir tehlike oluşturacaktır. İşte teşebbüs kurumu, böyle tehlikeliliği aşikârlaşmış; ancak elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamamış kişileri cezalandırmayı amaçlayan bir kurumdur. Suç tamamlanmadığı hallerde de faili cezalandırmaya imkân sağlayan teşebbüs hükümleri, cezalandırmanın kapsamını genişleten hükümlerdir (Centel, Zafer ve Çakmut, 2006:445). Teşebbüse ilişkin hükümler, somut bir olayda tek başına uygulanamamakta; ancak tamamlanamayan suçun kanuni tarifi ile birlikte, bu hükmün yanında tamamlayıcı olarak uygulanabilmektedir. Bu nedenle suça teşebbüs, ne bağımsız bir suç ne de suçun hafifletici nedenidir. Bilakis cezalandırma alanını genişleten yardımcı ceza normu karakteri niteliğinde bir kavramdır (Soyaslan, 1994:52; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:745; Özgenç, 2009:389; Centel, Zafer ve Çakmut, 2006:445) Teşebbüsün Şartları Suça teşebbüsten bahsetmek için, kasten işlenen bir suçun varlığı, suçun elverişli hareketlerle doğrudan doğruya işlenmeye başlanmış olması ve failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamaması 2 veya icra hareketlerini tamamlamasına rağmen, elinde olmayan nedenlerle neticeyi gerçekleştirememiş olması nedeniyle suçu tamamlayamamış olması gerekir. Teşebbüs için bu üç şartın da bir arada bulunması gerekir. Bu şartlardan birinin dahi eksik olması teşebbüsün gerçekleşmesini engelleyecektir. Bu nedenle, kural olarak bir suçun teşebbüse elverişli olabilmesi için kusurluluk yönünden kasten işlenen bir suç olmalı, hareket yönünden ise, ya icra hareketleri bölünebilmeli ya da icra hareketleri ve netice birbirinden ayrılabilir olmalıdır. 1 Kasten öldürmeye teşebbüsten sanığın mağdur ile arasının iyi olmadığı, mağdurun önce sanığı tehdit ettiği, kafenin dışında ise ele geçirilemeyen sert bir cisimle baş bölgesine vurup, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, bunun üzerine çıkan kavga sırasında da sanığın ele geçirilemeyen bıçakla mağduru hayati bölgelerinden yaraladığı, karındaki yaralanmanın karın boşluğunda lezyona sebep olduğu, hayati tehlike geçiren mağdurun acilen yapılan ameliyat sonucu ölümden kurtulduğu anlaşıldığı halde, öldürmeye kalkışma yerine yaralama suçundan hüküm kurulması yasaya aykırıdır, 1.YCD. E.2007/7660, K.2008/7262, T.13/11/2008, ( Erişim, 12/12/2009). 2 Somut olayda sanık Fevzi, diğer sanık Şirin in azmettirmesi ile Devlet ormanından bulduğu yatık ve devrik envali traktöre tamamen yükledikten sonra, ancak henüz traktörü çalıştırmadan ve envali götürmek amacıyla hareket ettirmeden, diğer bir anlatımla icra hareketlerinin iz ve eserlerini silebilecek bir durumda iken olaya orman muhafaza memurlarınca el konulduğundan icra hareketlerinin tümünü tamamlayamamış, böylece suç eksik teşebbüs aşamasında kalmıştır YCGK. T. 01/05/2001, 63/82, Bakıcı Sedat, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 2007, s.680. Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

4 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi 2. Teşebbüse Elverişliliği Sorunlu Olan Suç Tipleri Ceza hukukunun genel hükümleri arasında düzenlenmiş olan teşebbüs hükümleri, kural olarak tüm suçlar açısından uygulanabilmektedir. Ancak, gerek teşebbüs hükümlerinin düzenlendiği TCK nın 35. maddesi hükmünün kapsamından ve gerekse bazı suçların yapısından kaynaklanan nedenlerle, bazı suçlara teşebbüs hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Şimdi teşebbüse elverişliliği sorunlu olan suç türleri üzerinde duralım Manevi Unsuru Nedeniyle Teşebbüse Elverişliliği Sorunlu Olan Suç Türleri Olası Kastla İşlenen Suçlar 5237 sayılı TCK ile ceza sistemimize giren ve TCK nın kast başlıklı 21. maddesi içerisinde kastın bir türü olarak düzenlenmiş olan olası kast, kişinin kanuni tanımdaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, vurdumduymaz davranarak ve riski göze alarak fiili işlemeye devam etmesidir (İpekçioğlu, 2009:167). Kanun koyucu, suçun olası kastla işlenmesi halinde, kasten işlenen suç için öngörülmüş olan cezanın indirilerek 3 hükmedileceğini kabul etmiştir. Suçların olası kastla işlenmesi durumunda teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı, doktrinde ve yargı kararlarında tartışmalı bir konudur. Doktrindeki hakim görüşe göre, teşebbüs hükümlerinin düzenlendiği TCK nın 35. maddesindeki... işlemeyi kastettiği. ibaresinden dolayı, teşebbüs hükümleri ancak kasten işlenen suçlara uygulanabilecektir. Çünkü kastta, bilme ve isteme unsurları açık ve netken, olası kastta bilme açık ve net, neticeyi isteme tam ve net değildir. 4 Olası kast, ancak netice ile belirlenir. Netice meydana gelmeden olası kastın varlığından bahsedilemez. Dolayısıyla, netice meydana gelmişse suç tamamlanmış olacaktır, netice meydana gelmemişse olası kasttan da bahsedilemeyeceğine göre teşebbüs hükümleri de uygulanamayacaktır. Bu görüş taraftarları (Sözüer, 1994:162; Özgenç, 2009:391; İpekçioğlu, 2009:178; Aydın, 2006:97) olası kastla işlenen suçlara teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağını savunmaktadır. Bizim de katıldığımız doktrindeki azınlıkta kalan görüşe göre ise, olası kastla işlenen suçlara da teşebbüs hükümlerinin uygulanması mümkündür. Çünkü Kanun, teşebbüs hükümlerinin uygulanırlığı açısından failin kasten hareket etmesini yeterli görmüş olup, ayrıca bu kastın doğrudan ya da olası kast olacağı yönünde bir ayrıma gitmemiştir. Ayrıca, doğrudan kast ve olası kast aynı Kanun maddesinde ve kast başlığı altında düzenlendiğinden, kast tabiri hem doğrudan, hem de olası kastı kapsamaktadır. Teşebbüsü düzenleyen TCK nın 35. maddesinin madde gerekçesinde de maddede geçen kast tabirinin sadece doğrudan kastı ifade ettiği ya da olası kastla işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı yönünde 3 Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir (TCK md. 21/2). 4 Yargıtay a göre; Failin doğrudan kastla hareket etmiş olabilmesi için tipe uygun hareketi ve neticeyi zihninde canlandırmış, öngörmüş olması gerekir. Fakat düşünme ve öngörme, bilmek ve istemek olmadığından, kastın bulunduğunun tespit edilebilmesi için ikinci bir inceleme yapmak ve isteme unsurunun da buna eklenip eklenmediğini araştırmak gerekir. Olası kast ancak neticeyle belirlenir (YCGK. 3/6/ /330), Centel, Zafer ve Çakmut; s.400 dan. 18 Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

5 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır (Önder, 1992:387). 5 Ayrıca olası kastta, her ne kadar failin neticeyi istediği açık değilse de, failin neticenin gerçekleşme ihtimalinin kuvvetle muhtemel olduğunu öngörmesine rağmen, ısrarla hareketlerine devam etmesi, neticenin gerçekleşme ihtimalini başta kabul ettiğini göstermektedir. Örneğin, şehir içinde arabayla geçerli bir mazereti olmadan kırmızı ışıkta geçen bir sürücü, karşıdan karşıya geçen yayalara çarpmak üzereyken, yayanın özel gayreti veya diğer yayaların yardımıyla son anda kurtulması durumunda, sürücünün olası kastla yaralamaya teşebbüsten sorumlu tutulması gerekecektir. Aynı olayda sürücünün yayaya çarpması sonucu yayanın ölümcül şekilde yaralanması durumunda sürücünün olası kastla öldürmeye teşebbüsten cezalandırılması gerekecektir. Aksi düşüncede ise, sürücü bir kişiyi ölümcül şekilde yaralamasına rağmen olası kastla yaralama suçundan az bir cezayla kurtulacaktır. Yine kalabalık bir ortamda hasmını öldürmek için kalabalığın bulunduğu yere doğru gelişi güzel ve müteaddit defalar ateş eden failin hasmını öldürmesinin yanında, orada bulunan suçsuz kişileri de ölümcül şekilde yaralaması durumunda failin olası kastla öldürmeye teşebbüsten cezalandırılması gerekecektir. Ancak, olası kastla işlenen suçların teşebbüs aşamasında kalması durumunda olayda olası kastın bulunduğunun açık ve net bir şekilde tespit edilmesi gerektiğini düşünüyoruz. Yargıtay verdiği bir kararda Tabancayı düğün yerinde bulunan topluluğa doğru yatay ve hatta yukarıdan aşağı eğik durumda tevcih ederek müteaddit el ateş eden ve hayati nahiyeden isabet sağlayan sanıkta öldürme bilinci ve muayyen olmayan (olası) öldürme kastının varlığı kabul edilmelidir. Sanığın normal bir insan boyundan daha aşağı bir seviyede topluluğa yönelterek yaptığı müteaddit atışlardan çıkan mermilerin kişi veya kişilere isabet edeceğini bilmesi gerekir. Bu itibarla olayda muayyen olmayan (olası) kastla adam öldürmeye tam teşebbüste bulunmak suçu oluşmuştur diyerek, olası kastla işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olduğunu vurgulamıştır. 6 Sonuç olarak, olası kastla işlenen suçlara teşebbüs hükümleri uygulanabilecektir Taksirle İşlenen Suçlar Sözlükte, kusur, kısma, bir şeyi eksik yapma, bir şeyi yapabilirken yapmama, kusur etme, hata anlamlarına gelen taksir (Yılmaz, 2002:1175), hukuksal bir kavram olarak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık, dolayısıyla, bir davranışın, suçun kanuni tanımında belirtilen neticenin öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir (Hakeri, 2008:142). Hem bilinçli taksirde hem de bilinçsiz taksirde fail, hareketleri bilerek ve isteyerek yapmakta; ancak, öngördüğü veya öngörmediği neticeyi açık ve net bir şekilde istememektedir. TCK daki teşebbüs düzenlemesine baktığımızda, teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için, açıkça fiilin kasten işlenmesi gerektiğinin maddedeki Kişi 5 Önder Ayhan, Ceza Hukuku Dersleri, 1992, s.387; Ayrıca, Alman doktrininde de olası kastla işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmektedir. Özgenç, s CD, E. 1983/1812, K. 1983/1812, T. 24/05/1983, (YKD Eylül 1983, s.1381); Olay günü sanığın, patlayıcı maddeyi istersem ben bu dükkanı uçururum diyerek mağdurun bakkal dükkanının tezgahına koyduğu mağdurun da bu patlayıcı maddeden kurtulmak için patlayıcı maddeyi tezgahın üstünden alıp; atmak isterken maddenin patladığı ve hayatını tehlikeye koyacak şekilde mağdurun yaralanmış olduğu, olayın akışını doğrulayan tarafların beyanından ve mahkemenin kabulünden açıkça anlaşılmış olmasına göre, sanığın eyleminin yaralama değil, öldürmeğe tam derecede teşebbüs niteliğinde olduğu gözetilmeden sanık hakkında TCK nın 448, 62. maddeleri yerine 456/3, 457/1. maddeleri ile ceza tayini bozmayı gerektirmiştir 1. CD; E. 1977/1438, K. 1977/2020, T. 09/06/1977 (YKD Kasım 1977, s.1620). Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

6 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi işlemeyi kastettiği tümcesiyle vurgulandığını görmekteyiz. Bu nedenle taksirle işlenen suçların teşebbüse elverişli olmadığını düşünüyoruz (İçel ve Evik, 2007:251; Koca ve Üzülmez, 2008:341; Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:774; Hakeri, 2008:238). Ancak bazı yazarlara göre, her ne kadar teşebbüsü düzenleyen kanun hükmünün lafzı taksirle işlenen suçların teşebbüse elverişli olmadığı şeklindeyse de, yasal düzenleme yapılması durumunda taksirle işlenen suçlara da teşebbüs mümkün olabilecektir (Zincir, 2008:130). Aynı doğrultuda taksirli suçlara teşebbüsün teorik olarak mümkün olduğunu İtalyan hukukçulardan Cavallo, Vannini ve Campili de savunmaktadır (Soyaslan, 1994:206) Kabahatlerin Teşebbüse Elverişliliği Hukuka aykırı fiilleri 765 sayılı TCK suç cürüm şeklinde bir ayrıma tabi tutarken; 5237 sayılı TCK ise suç ve kabahat olarak ayrıma tabi tutmuştur. Suçlar ve suçlar için öngörülen yaptırımlar TCK da ve özel ceza kanunlarında düzenlenirken, kabahatler ve kabahatler için öngörülen yaptırımlar, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu nda ve özel ceza kanunlarında düzenlenmiştir. TCK nın suça teşebbüsü düzenleyen hükmüne baktığımızda, hükmün suça teşebbüs başlığı altında düzenlendiğini ve ayrıca hükümde Kişi işlemeyi kast ettiği bir suçu denerek sadece suçların teşebbüse elverişli olduğu açıkça belirtilmiştir. Ayrıca, Kabahatler Kanunu nun teşebbüs başlıklı 13. maddesi hükmü de açıkça kural olarak kabahatlere teşebbüsün mümkün olmadığını, ancak özel kanunlarda kabahatlere teşebbüsün cezalandırılacağı yönünde hüküm bulunması halinde, söz konusu kabahatlere TCK nın suça teşebbüse ilişkin hükmünün uygulanacağını düzenlemiştir (KK md. 13). Bugün itibarıyla özel ceza kanunlarında, kabahatlere teşebbüs hükümlerinin uygulanabileceğine dair herhangi bir norm bulunmamaktadır. Bu gerekçelerle, kural olarak kabahatlere teşebbüs mümkün değildir, denilebilir (Bakıcı, 2007:662; Koca ve Üzülmez, 2008:342) Sırf Hareket (Neticesi Harekete Bitişik-Tehlike) Suçlarının Teşebbüse Elverişliliği Kural olarak bir suçun işlenmiş olabilmesi için icrai veya ihmali hareketlerin yapılması yetmez, aynı zamanda hareket sonucunda belirli bir neticenin de gerçekleşmesi gerekir. Ancak TCK da ve bazı özel kanunlarda düzenlenen bazı suçların tamamlanması için kanun koyucu, hareketlerin yapılmasını yeterli görmüştür. Diğer bir deyişle, bu tür suçların işlenmesi için herhangi bir neticenin gerçekleşmesi gerekmemektedir. İşte tamamlanması için neticenin aranmadığı suçlara sırf hareket suçları denmektedir (Koca ve Üzülmez, 2008:144; İpekçioğlu, 2009:185). Doktrinde bu tür suçları, neticesi harekete bitişik suç veya tehlike suçu olarak adlandıran yazarlar da bulunmaktadır. Bu tür suçlarda ya netice hiç yoktur ya da netice var olmakla birlikte netice harekete bitişiktir. Diğer bir deyişle, hareket tamamlandığı anda netice kendiliğinden meydana gelmektedir. Hareket tamamlandıktan sonra neticenin meydana gelmemesi mümkün değildir. Örneğin, tehdit, iftira, hakaret, şantaj, kişilerin huzur ve sükununu bozma, kişisel verilerin kaydedilmesi, sövme, cinsel saldırı suçlarında olduğu gibi. Sırf hareket suçlarında, netice olmadığından ya da netice harekete bitişik olduğundan bu tür suçlarda hareketin tamamlanması; ancak neticenin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamaması mümkün değildir. Bu tür suçlarda hareket tamamlanmışsa suç da tamamlanmıştır. Hareket tamamlanmamışsa suç da 20 Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

7 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ tamamlanmamıştır. Bu yönüyle bu tür suçlara teşebbüs mümkün değildir (Özbek, Bacaksız ve Doğan, 2006:243; Centel, Zafer ve Çakmut, 2006:465). Örneğin, yüz yüze hakaret suçlarında, hakaret içeren sözler söylendiği anda suç tamamlanmış olacaktır. Yine, suçu ve suçluyu övme suçunun sözlü olarak işlenmesi halinde, övgü kabul edilen sözlerin söylenmesiyle birlikte suç da tamamlanmış olacaktır. Hareketleri parçalara ayrılabilen veya hareketleri bir oluşum süreci içinde gerçekleşen sırf hareket suçlarında, hareketlerin kişinin iradesi dışındaki nedenlerden dolayı tamamlanamaması halinde teşebbüs mümkün olabilecektir (Toroslu, 2009:271; Centel, Zafer ve Çakmut, 2006:465). Diğer bir deyişle, tek bir hareketten oluşan sırf hareket suçlarına hiçbir şekilde teşebbüs mümkün değilken; birden fazla hareketten oluşan veya hareketleri belirli bir oluşum sürecinde gerçekleştirilen sırf hareket suçlarına teşebbüs mümkündür (İpekçioğlu, 2009:186). Örneğin, hakaret, tehdit, şantaj suçlarının mektupla işlenmesi halinde mektubun muhataba ulaşmadan önce polis tarafından ele geçirilmesi; matbaada basılması izne tabi bir belgenin izinsiz basılmasında, belgenin basılması birden fazla hareketten ve belirli bir süreçten oluştuğu için (tasarımın yapılması, kalıpların hazırlanması, dizgiye girmesi, baskıya girmesi ) bu süreç ve hareketler tamamlanmadan kişinin yakalanması halinde suç teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 765 sayılı TCK nın yürürlükte olduğu dönemde verdiği bir kararda, sırf hareket suçlarının yapısı itibarıyla, tam teşebbüse elverişli olmadığını, ancak bu tür suçlara eksik teşebbüsün mümkün olduğunu vurgulamıştır (YCGK, T. 21/02/1983, 6/455-64, Malkoç, 2002:643 den) Kesintisiz (Mütemadi) Suçların Teşebbüse Elverişliliği Suça teşebbüs açısından özellik arz eden suç tiplerinden biri de kesintisiz suçlardır. Ancak, kesintisiz suçun ne olduğu konusunda doktrinde fikir birliği bulunmamaktadır. Bir görüşe göre kesintisiz suç, bir suçun kanuni tanımında gösterilen hareketlerin icrasının bir süre devam ettiği suç tipidir (Koca ve Üzülmez, 2008:140; Özgenç, 2009:406). Diğer bir görüşe göre ise kesintisiz suç, hareketten doğan neticenin bir süre devam ettiği bir suç tipidir (İpekçioğlu, 2009:192; Hakeri, 2008:105; Özbek, Bacaksız ve Doğan, 2006:252). Kanaatimizce kesintisiz suçlarda failin, suçun kanuni tanımındaki hareketlerle neticeyi gerçekleştirdikten sonra, bir süre daha hareketlerine devam ederek, neticenin de bir süre daha devam etmesini sağladığı suç tipidir. Dolayısıyla kesintisiz suçta, suç tamamlandıktan sonra hem hareket hem de netice bir süre devam etmektedir. Örneğin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda, fail mağduru rızası dışında bir yere kapattıktan sonra bir gün boyunca kapıyı kilitli tutarak, mağdurun çıkmasını engellediğinde, fail mağduru içeri kapattığı anda suç tamamlanmaktadır. Ancak fail, bir gün boyunca mağdurun bulunduğu yerin kapısını kilitli tutarak ihmali davranışla hareketlerine devam etmekte (İpekçioğlu, 2009:192) aynı şekilde bu süre boyunca netice de devam etmiş olmaktadır. Aynı şekilde, konut sahibinin rızası dışında konuta giren ve bir süre orada kalan kişi, konut dokunulmazlığı suçunu işlemiş olacaktır. Bu suçta fail, konuta girdiği anda suçu işlemiş olmakta ve rıza dışı girdiği konuttan çıkmayarak ihmali davranışla hareketlerine devam etmekte ve aynı şekilde konut dokunulmazlığını da ihlal etmeye devam etmektedir. Görüldüğü gibi kesintisiz suçlarda genel kural, suç tamamlandıktan sonra fail, hareketlere icrai veya ihmali olarak devam etmekte ve dolayısıyla netice de bir süre daha devam etmektedir. Kesintisiz suçlarda suç, hareketin yapılması ve neticenin ortaya çıkmasıyla Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

8 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi tamamlanmakta (Soyaslan, 1994:19) fakat hareketlerin ve neticenin son bulmasıyla sona ermektedir. Yani kesintisiz suçlarda, suçun tamamlanması ve sona ermesi aynı anda değil; farklı zaman süreçlerinde meydana gelmektedir (Özgenç, 2009:405). Kanaatimizce kesintisiz suçlarda fail, suçu tamamladıktan sonra ve temadi devam ederken yakalandığı takdirde, suç tamamlandığından teşebbüsten sorumlu tutulamayacaktır. 7 Ancak kesintisiz suçlarda, hareketlerin bölünebildiği durumlarda, failin elinde olmayan nedenlerle hareketleri tamamlayamaması halinde teşebbüs hükümlerinin (eksik teşebbüs) uygulanması mümkün olacaktır. Örneğin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda, failin mağduru kaçırmaya çalışırken çevredekilerin yetişmesi üzerine mağduru bırakıp kaçması halinde suç, teşebbüs halinde kalmış olacaktır İhmal Suretiyle İşlenen Suçların Teşebbüse Elverişliliği Ceza kanunlarında düzenlenen suçların bir kısmı yasaklamış olan normun (yapmama yükümlülüğü), icrai hareketle ihlal edilmesiyle işlenirken, bazı suçlar ise, emredici normun (yapma) ihmali davranışla gerçekleştirilmemesiyle işlenmektedir (Koca ve Üzülmez, 2008:317). Diğer bir deyişle, bazı suçlar kanun koyucu tarafından yapılmaması emredilen davranışın yapılmasıyla (icrai) işlenirken, bazı suçlar yapılması emredilen davranışın yapılmamasıyla (ihmali) işlenmektedir. İhmali suç, bir ceza hukuku normuyla yapılması emredilen bir hareketin yapılmaması suretiyle işlenen bir suç türüdür (Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:425; Centel, Zafer ve Çakmut, 2006:247). Örneğin, akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünü ihlal suçu, işaret ve engel koymama suçu, inşaat veya yıkımla ilgili emniyet kurallarına uymama suçu, bir suça ait delillerin saklandığı yeri bildirmeme suçu gibi. Bu tür suçlarda fail, kanunun kendisinden yapmasını emrettiği hareketi yapmamış olabileceği gibi, yapılması emredilen hareket yerine başka bir hareket de yapmış olabilir (Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:427). İhmali suçlar, gerçek (saf) ihmali suçlar ve gerçek olmayan (garantörselgörünüşte) ihmali suçlar olarak iki gruba ayrılmaktadır (Hakeri, 2008: 96; Koca ve Üzülmez, 2008:320). Gerçek ihmali suç, ihmali hareketin bizzat suç tipinde doğrudan tarif edildiği ve herkes tarafından işlenebilen bir suç tipidir (Hakeri, 2008:96). Bu suç tipinde fail, sadece kanunun emrettiği hareketi yapmama yükümlülüğü altındadır. Başkalarının hareketlerini engelleme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Örneğin, TCK nın 116. maddesinde düzenlenen konut dokunulmazlığını ihlal suçunda olduğu gibi. Bu suç tipinde fail, rızayla girdiği konut veya işyerlerinden rıza dışı ihmali davranışla çıkmaması halinde gerçek ihmali davranışla konut dokunulmazlığını ihlal suçu oluşacaktır. Aynı şekilde TCK nın 98. maddesinde düzenlenen yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçu da gerçek ihmali suçlardandır. Örneklerden de anlaşıldığı gibi, gerçek ihmali suçların faili herkes olabilecektir. 7 Olay gecesi mağdureyi otomobille şehir içi ve dışında yaklaşık iki saat süreyle gezdiren, inmek istediği halde indirmeyip onunla tartışan, durdukları bir yerdeki eve mağdureyi zorla sokmak isterken tekme tokat döven, sonra tekrar otomobile bindirip seyir halinde iken mağdurenin yavaşlayan otomobilden atlaması üzerine onu bırakıp olay yerinden uzaklaşan sanıklar Tuncay ve Şeref in mağdureyi bir süre içinde kendi egemenlik alanlarında bulundurdukları dolayısıyla zorla kaçırıp alı koyma eyleminin tamamlandığı halde, eksik teşebbüsten hüküm kurulması yasaya aykırıdır, 5. YCD. T: 07/11/2001, 3358/6643, Bakıcı, s. 682; Özbek/Bacaksız/Doğan, s.252; Özgenç, s Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

9 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ Gerçek ihmali suçlar, olumsuz hareketin yapılmasıyla gerçekleşeceğinden bu tür suçlar sırf hareket suçlarıdır. Bu nedenle bu tür suçların tamamlanması için herhangi bir neticenin ortaya çıkması gerekmez, emredilen hareketin ihmal edilmesiyle suç tamamlanacaktır (Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:427; Koca ve Üzülmez, 2008:321). Doktrinde gerçek ihmali suçlara teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Alman doktrinine göre, gerçek ihmali suçlara kural olarak teşebbüsün mümkün olmadığı ancak kanunun açıkça öngördüğü hallerde bu tür suçlara teşebbüsün cezalandırılabileceği savunulmuştur (Koca ve Üzülmez, 2008:352). İtalyan doktrininde ise, bir kısım yazarlar gerçek ihmali suçların teşebbüse elverişli olduğunu savunurken; bazı yazarlar, gerçek ihmali suçların teşebbüse elverişli olmadığını savunmaktadır (Ayrıntılı bilgi için bkz: İpekçioğlu, 2009: ). Ancak Türk doktrininde gerçek ihmali suçların, neticesinin harekete bitişik olması ve hareketlerin bölünememesi nedeniyle teşebbüse elverişli olmadığı konusunda fikir birliği bulunmaktadır (İpekçioğlu, 2009:191; Özgenç, 2009:405). Gerçek olmayan ihmali suç, belli bir neticenin gerçekleşmesini önlemek hususunda özel bir yükümlülük altında bulunan kişinin, bu yükümlülüğünü ihmali hareketlerle yerine getirmemek suretiyle işlediği suç tipidir. Bu suç tipinde kişi, belli bir neticenin meydana gelmemesi için kendisi belirli hareketlerden men edildiği gibi aynı zamanda başka kişilerin de neticeyi meydana getirmesini engellemekle yükümlüdür. Örneğin, kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarının ihmali davranışla işlenmesi, anne-babanın çocuklarına bakma ve onları gözetme yükümlülüğünü yerine getirmemesi, kamu görevlisinin görevini yapmaması, doktorun hastasını tedavi etmemesi, cankurtaranın boğulmakta olan kişiye yardım etmemesi gibi. Gerçek olmayan ihmali suçlarda, failin belirli bir neticenin ortaya çıkmasına engel olma yükümlülüğü, kanundan, sözleşmeden, örf ve adetten veya daha önce gerçekleştirilen bir hareketten kaynaklanabilir (Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:428). Gerçek olmayan ihmali suçun faili, yükümlülük altında bulunan kişi olabileceğinden bu suç, özgü suç tiplerindendir (Hakeri, 2008:98). Gerçek olmayan ihmali suçlarda failin ihmali sonucunda netice meydana geldiği takdirde suç, tamamlanmış olacağından teşebbüsten bahsedilemeyecektir. Ancak gerçek olmayan ihmali suçun, ihmali hareketlere işlenmesiyle başlandıktan sonra, failin elinde olmayan nedenlerle neticenin gerçekleştirilememesi halinde suçun teşebbüs halinde kalması mümkün olacaktır (İpekçioğlu, 2009:192; Soyaslan, 1994:200). Örneğin, bir annenin bebeğini ölmesi için emzirmeyerek terk etmesi durumunda, bebek tam ölmek üzereyken başka bir kişinin yardımı sayesinde kurtulması; hastabakıcının hastanın ölmesi için doktorun gösterdiği ilaçları hastaya vermeyerek, vermesi gereken ilaçların yerine başka ilaçlar vermesi durumunda, hastanın fenalaşması üzerine doktorların ameliyatla hastayı kurtarması durumunda fail ihmal suretiyle kasten öldürmeye teşebbüsten sorumlu olacaktır. Ancak, Türk doktrininde bazı yazarlara göre, ihmali suçların tümüne kural olarak teşebbüs mümkün değildir. Çünkü TCK daki teşebbüse ilişkin hükümler, sadece icrai davranışlarla işlenen suçlar bakımından uygulanabilir hükümlerdir (Özgenç, 2009:405) Neticesi Sebebiyle Ağırlaşan Suçların Teşebbüse Elverişliliği Neticesi sebebiyle ağırlaşan suç, bir fiilin belli bir suç tipinin oluşumu için yeterli olan neticenin dışında daha ağır veya başka bir neticenin ortaya çıkmasına sebep olması halinde, belirli şartlarla cezanın ağırlaştırılmasını gerektiren bir suç Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

10 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi tipidir (Duranoğlu, 2008:67; Koca ve Üzülmez, 2008:216; İçel ve Evik, 2007:252). Bu suç tipinde fail, işlemeyi kastettiği suçu gerçekleştirmek için hareket etmekte fakat, yapılan hareketler sonucu kastedilenden ya daha ağır bir netice ya da farklı bir suç ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralamak için tokat atılan kişinin tokat sonucu yere düşerek kafasını kaldırım taşına çarparak ölmesi ya da tokat sonucu kulağının sağır olması; yaralamak için ayağına ateş edilen kişinin sakat kalması; tecavüze uğrayan çocuk yaştaki mağdurenin akıl hastası olması ya da ölmesi gibi. Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçların cezasının ağırlaştırılmasının temel nedeni, failin suç teşkil eden fiilleri işlerken bu fiiller sonucunda daha ağır neticelerin veya başka suçların da gerçekleşeceğini öngörmesi gerekirken öngörmemesi veya öngörmesine rağmen bu rizikoyu göze alarak fiili işlemeye devam etmesidir (Koca ve Üzülmez, 2008:216). Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlar bakımından failin sorumlu tutulabilmesi için temel suç bakımından kasten, ağırlaşan netice bakımından ise en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir (Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:613; Centel, Zafer ve Çakmut, 2006:408). Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta fail, temel suçu işlemiş ancak ağırlaşan bir netice yoksa, sadece işlemiş olduğu temel suçtan ceza alacaktır. Temel suçun teşebbüs aşamasında kalması ise özel bir durum arz etmediğinden, genel teşebbüs kurallarına tabidir. Ancak fail, temel suçu işlemek isterken daha ağır bir neticenin veya farklı bir suçun ortaya çıkması halinde ağır neticeden sorumlu olacaktır. Sonuç olarak, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlara teşebbüs mümkün olamayacaktır. 8 Çünkü teşebbüs, ancak kasten işlenebilen suçlara uygulanabilecektir. Oysaki neticesi sebebiyle ağırlaşan suçta failin kasten hareket etmesi halinde artık neticesi sebebiyle ağırlaşan suçtan bahsedilemeyecektir; kasten işlenen bir suçtan bahsedilecektir (İpekçioğlu, 2009: ; İçel ve Evik, 2007:252; Aydın, 2006:108; Aksi görüş için bkz: Koca ve Üzülmez, 2008:221). Örneğin, tokat atılan gebe kadının düşerek çocuğunu kaybetmesi durumunda fail, ağır netice olan çocuk düşürtme suçundan sorumlu olacaktır. Tokat sonucu çocuğun düşmemesi halinde ise fail, sadece kasten yaralamadan sorumlu olacaktır. Bu nedenlerle, neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlar teşebbüse elverişli değildir Kalkışma Suçlarının Teşebbüse Elverişliliği Kalkışma suçu (tamamlanması öne alınan suçlar-teşebbüs suçları), kanun koyucunun suç işlemek için yapılan hazırlık hareketlerini veya suça teşebbüsü bağımsız suç olarak kabul ettiği bir suç tipidir. Kanun koyucu, korunan bazı menfaatlere üstün değer tanıdığından, bazı suçları işlemek için yapılan hazırlık hareketlerini ve bu suçlara teşebbüs edilmesini bağımsız birer suç olarak düzenlemiş olup, hazırlık hareketleri ve suça teşebbüsü tamamlanmış suç gibi cezalandırmıştır (İpekçioğlu, 2009:195; Koca ve Üzülmez, 2008:351). Örneğin, TCK da 8 Sonucun gerçekleşmiş olması nedeniyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlara teşebbüs olanaklı bulunmadığı, 5.YCD., T. 11/11/2008, E 2008/13177, K. 2008/9607, ( Erişim, 12/12/2009). 9 Cinsel istismar suçlarının neticesi sonucu gerçekleşen ve sanığın en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken 5237 sayılı TCK nın 103. maddesinin 6. fıkrasındaki ağırlaşmış halinin. Kalkışmaya (teşebbüse) elverişli bulunmadığı gözetilmeden bozmayı gerektirmiştir, 5. YCD nin 18/06/2007 tarih ve 2007/ /4922 sayılı kararı, Artuç Mustafa/Akkaya Çetin/Gedikli Cemal, Türk Ceza Kanunu ( içtihatları ile), 2. B., Adalet Yayınevi, Ankara, 2008, s.186 dan; Duranoğlu, s Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

11 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ düzenlenmiş olan fuhuş suçu (227), anayasayı ihlal suçu (309), 10 yasama organına karşı suç (311), 11 hükümete karşı suç (312), 12 cumhurbaşkanına suikast ve fiili saldırı suçu (310), 13 adil yargılanmayı etkilemeye teşebbüs suçu (288) gibi suçlar kalkışma suçlarıdır. Kalkışma suçları, hazırlık hareketlerinden veya teşebbüs hareketlerinden oluştuğundan yapısı gereği teşebbüse elverişli değildir (Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2006:775; İpekçioğlu, 2009:195; Özgenç, 2009:405; Koca ve Üzülmez, 2008:352). Ayrıca, teşebbüsü düzenleyen TCK nın 35. maddesinin gerekçesinde de açıkça kalkışma suçlarına teşebbüsün mümkün olmadığı belirtilmiştir İşlenemez Suça Teşebbüs İşlenemez suç, failin işlemek isteyip de kullandığı araçların neticeyi meydana getirmeye elverişsiz olması veya suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle işleyemediği suç türüdür (Alacakaplan, 1-2; İçel ve Evik, 2007:253). Tanımdan da anlaşıldığı gibi, işlenemez suçta iki durum söz konusudur. Birincisi fail, suç işleme kastıyla hareket etmekte, gerekli hazırlıkları yapmakta, suçun konusuna yönelik icra hareketlerine başlamakta, fakat kullandığı araçlar neticeyi meydana getirmeye yetmemektedir. İkinci durum ise, fail suç işleme kastıyla hareket etmekte, hazırlık hareketlerini tamamlamakta, elverişli araçlarla icra hareketlerine başlamakta, fakat suçun maddi konusu olmadığından suçu işleyememektedir. Her iki durumda da fail suçu işleyebileceğini yani suçu tamamlayabileceğini düşünmektedir (Hakeri, 2008:246). Ceza kanunumuzda işlenemez suçla ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle işlenemez suç durumunda nasıl bir cezalandırma yoluna gidileceği belirsizdir. İşlenemez suçun cezalandırılıp cezalandırılmaması ve teşebbüse elverişli olup olmadığı konusunda üç teori bulunmaktadır. Objektif teoriye göre, önemli olan neticenin meydana gelmesinin mümkün olup olmamasıdır. Eğer objektif olarak neticenin meydana gelmesi mutlak anlamda imkânsızsa fail cezalandırılamayacaktır. Asıl suçtan cezalandırılamayan fail, teşebbüsten de cezalandırılamayacaktır (Özbek, Bacaksız ve Doğan, 2006:256; Hakeri, 2008:246). Örneğin, failin öldürmeye gittiği kişinin fail gelmeden ölmesi veya hamile sanılan bayanın gerçekte hamile olmaması gibi. Ancak neticenin meydana getirilmesi nispi anlamda imkânsızsa fail cezalandırılabilecek ve dolayısıyla teşebbüs de mümkün olacaktır (Özbek, Bacaksız ve Doğan, 2006:256). Örneğin, failin odaya ateş etmesi ancak öldürmek istediği kişinin o sırada içerde olmaması, hırsızlık için girilen evde bulunan kasanın açılmasına rağmen içinde para olmaması gibi. Sübjektif teoriye göre, failin cezalandırılması için failde suç işleme niyet ve kastın olması yeterlidir. Ayrıca neticenin mümkün olup olmamasının bir önemi 10 Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar (TCK md. 309/1). 11 Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar (TCK md. 311/1). 12 Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir (TCK md. 312/1). 13 Cumhurbaşkanına suikastte bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiile teşebbüs edilmesi halinde de suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur (TCK md. 310 /1). Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

12 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi yoktur. Önemli olan failin toplum için tehlikeli biri olduğunu niyetiyle ortaya koymuş olmasıdır. Bu nedenle, işlenemez suçun faili cezalandırılmalıdır. Bu suça teşebbüs de mümkündür (İçel ve Evik, 2007:254; Hakeri, 2008:246). Yeni objektif teoriye (tehlike teorisi) göre, yapılan icra hareketleri, işlenmek istenen suçun konusu üzerinde önemli bir tehlike yaratıyorsa fail, işlenemez suça teşebbüsten cezalandırılmalıdır (Bakıcı, 2007: ). Ancak, yapılan hareketlerin suçun konusu üzerinde tehlikeli olup olmadığı veya ne kadar tehlikeli olduğu her olayın kendi şartları içinde hakim tarafından değerlendirilmelidir. Öldürülmek istenen çocuğun zaten ölü doğması, öldürülmek istenen kişiye verilen zehir miktarının yeterli olmaması, hırsızlık amacıyla girilen evde para bulunmaması durumunda, tehlike hali bulunduğundan failin teşebbüsten cezalandırılması gerekecektir (İçel ve Evik, 2007:253; Özbek, Bacaksız ve Doğan, 2006:257). Kanaatimizce işlenemez suçta, failin kullandığı araçların mutlak elverişsizliğinden dolayı suçun işlenememesi durumunda fail, teşebbüsten sorumlu tutulamayacaktır. Çünkü, teşebbüsü düzenleyen 35. maddede açıkça elverişli hareketlerle suçun icrasına başlanılmış olması aranmaktadır. Ancak mutlak anlamda elverişsiz olması halinde fail, teşebbüsten sorumlu tutulamayacaktır. Örneğin, zehir sanılarak unun kişiye içirilmesi gibi. Ancak, seçilen aracın nispi anlamda elverişsiz olması halinde fail teşebbüsten sorumlu tutulacaktır. 14 Çünkü böyle bir durumda fail, suçun konusu üzerinde tehlikeli olmakta ve belirli bir düzeyde de olsa suçu işlemiş olmaktadır (Bakıcı, 2007: ; Özbek, Bacaksız ve Doğan, 2006:258). Örneğin failin, zehirleyerek öldürmek istediği kişiye verdiği zehir miktarının kişiyi öldürmeye yetmeyecek miktarda olması gibi. İşlenemez suçta failin, suçun maddi konusunun olmamasından dolayı suçu işleyememesi durumunda ise, suçun konusu mutlak anlamda yoksa diğer bir ifadeyle suç hiçbir şekilde işlenemeyecek bir suçsa fail icra hareketlerinden dolayı teşebbüsten sorumlu tutulmayacaktır (Alacakaplan, ; Soyaslan, 1994:160). Örneğin, öldürmek için ateş ettiği kişinin zaten önceden ölmüş olması, hırsızlık için girdiği evin boş bir ev olması durumunda fail teşebbüsten cezalandırılamayacaktır. Ancak, işlenmek istenen suçun konusunun nispi anlamda olmaması diğer bir deyişle suçun işlenmek istendiği anda maddi konunun orada bulunmaması durumunda fail teşebbüsten cezalandırılabilecektir. Bunun nedeni, olağan şartlarda suçun maddi konusunun suç mahallinde var olmasının olağan kabul edilmesi gereğidir. Fail, maddi konunun tesadüf eseri olay yerinde olmaması nedeniyle suçu işleyememektedir (Soyaslan, 1994:160). Hırsızlık için girilen işyerinin kasasında 14 Sanığın maktulü öldürdükten sonra bankanın içinde bulunan ve kendisine engel olmak amacıyla bankadan dışarı çıkmak isteyen görevli mağdura doğru hedef gözeterek dört el ateş ettiği, ancak kurşun geçirmez cam nedeniyle sonucun gerçekleşmediği anlaşıldığından, kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması gerekir, 1.YCD. E. 2007/6932, K. 2008/7041, T. 4/11/2008, ( Erişim, 12/12/2009); Sanığın mağdur kocasını öldürmek maksadıyla mahiyeti zehir olan sudkostik maddesini içeceği suyun içine koyduğu ve fakat zehir miktarının azlığı ve zehirli su da az miktarda yutulmuş olmasından dolayı kastedilen netice olan öldürmenin meydana gelmediği, toplanan delillerden anlaşılmaktadır Ölümün sanığın iradesi dışında meydana gelmemek suretiyle zehirleyerek öldürme cürmünün eksik teşebbüs derecesinde kalmasından ibarettir. Kullanılan zehir, öldürmeye elverişli olup, ancak miktarının azlığı nedeniyle ölüm meydana gelmemiş ve böylece vasıtada nispi imkânsızlık dolayısıyla cürmün TCK nın 61. maddesinde yazılı eksik teşebbüs derecesinde kaldığının kabulü gerekli görülmüştür, 1. YCD. 26/05/1963, 320/1134, Artuk Mehmet Emin/Gökcen Ahmet/Yenidünya A. Caner, TCK Şerhi (Genel Hükümler madde 1-36), 1. C., Turhan Kitabevi, Ankara 2009, s.870, 983 nolu dipnottan. 26 Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

13 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ para olmaması nedeniyle failin suçu işleyememesi örneğinde, olağan olan bir işyerinin kasasında para bulunmasıdır. Failin, öldürmek istediği kişiyi öldürmek amacıyla kişinin evinin ışıkları yanan oturma odasının penceresinden içeri doğru ateş etmesine rağmen, o sırada kişinin mutfağa su içmeye gitmiş olması nedeniyle suçu işleyememesi durumunda fail teşebbüsten cezalandırılacaktır. Çünkü suçun maddi konusunun salonda olmaması tamamen bir tesadüftür. Sonuç olarak, işlenemez suçta konunun veya araçların nispi anlamda imkânsızlığı nedeniyle suçun işlenememiş olması halinde fail, teşebbüsten cezalandırılabilecektir (Artuk, Gökcen ve Yenidünya, 2009: 870; Alacakaplan, 132). Alman ceza hukukunda da fiilin hiç olmazsa dışardan tehlikelilik görünümü arz etmesi şartıyla işlenemez suça teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmektedir (Bohlander, 2009: ; Yenisey, 1997:42-43) Teşebbüs Açısından Diğer Özellikli Durumlar Zincirleme suçta, ilk suçu tamamladıktan sonra, ikinci suç teşebbüs aşamasında kalırsa fail, tamamlanan ilk suça göre cezalandırılacaktır. Örneğin, bankada çalışan veznedarın, çalmak istediği TL yi fark edilmesin diye her gün TL alarak gerçekleştirmek isterken ilk iki gün TL aldıktan sonra üçüncü gün yakalanması gibi. Failin, işlemeye kast ettiği suçtan elde etmeyi istediği neticeden daha azını elde etmesi durumunda fail yine de kast ettiği suça teşebbüsten cezalandırılacaktır. Örneğin, hırsızın girdiği evde ev sakinlerinin uyanması üzerine masanın üstündeki üç cep telefonundan sadece ikisini alıp giderken yakalanması gibi. İştirak halinde işlenen suçlar bakımından, iştirakçilerin işlemek için üzerinde anlaştıkları suç bakımından teşebbüsten sorumlulukları bulunmaktadır. Örneğin, iki kişi birini öldürmek için anlaşır ve bu doğrultuda icra hareketlerine başlarlar. Ancak, kişiyi ölümcül şekilde yaralamalarına rağmen kişi ölmemiştir. Bu durumda her iki şerik de öldürmeye teşebbüste sorumludur. Ancak, hırsızlık yapmak için anlaşan üç kişiden ikisi içeri girerken biri gözcü olarak kapıda beklemekteyse ve içeri giren iki kişi uyanan ev sahibini ölümcül şekilde yaralarsa ve kişi tıbbi müdahale sonucu ölmezse ne olacaktır? Bu durumda gözcülük yapan hırsızlıktan sorumlu olacak, diğer iki kişi ise öldürmeye teşebbüsten sorumlu olacaktır. 3. Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişliliği Vergi suçu; vergi yükümlüsü ve vergi sorumlusu ile vergilendirme sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenen ve devleti vergi kaybına uğratan ve/veya kamu düzenini bozan, VUK da suç olarak düzenlenen ve karşılığında hapis ve/veya adli para cezası öngörülen fiillerdir (Bayraklı, 2008:9; Edizdoğan, Taş ve Çelikkaya Ali, 2007:7). VUK da düzenlenmiş olan vergi suçları, vergi kaçakçılığı, vergi mahremiyetini ihlal ve mükellefin özel işlerini yapma suçlarından oluşmaktadır (VUK md. 359, 362, 363). Kanun koyucu, vergi suçlarından vergi kaçakçılığı suçunun cezasını VUK da düzenlemiş, vergi mahremiyetini ihlal ve mükellefin özel işlerini yapma suçlarının cezaları için TCK nın 239 ve 257 nci maddelerine yollamada bulunmuştur. Vergi kaçakçılığı ve mükellefin özel işlerini yapma suçlarının cezası hapis cezası iken, vergi gizliliğini ihlal suçunun Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

14 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi cezası 15 hem hapis cezası hem de adli para cezasıdır. Vergi suçlarının cezaları hapis ve adli para cezası olduğundan, bu suçlardan dolayı yargılama yapmaya ve ceza kesmeye ceza mahkemeleri yetkili ve görevlidir (Bayraklı, 2008:12; Edizdoğan, Taş ve Çelikkaya, 2007: ) Vergi Ceza Hukuku ile Türk Ceza Kanunu İlişkisi Türk ceza hukukunda, suç ve yaptırımlara ilişkin genel esaslar TCK da düzenlenmiştir. TCK nın yanında, bazı fiilleri suç olarak düzenleyen ve bunlar için yaptırımlar düzenleyen bazı özel ceza kanunları ve ceza hükmü içeren kanunlar (VUK, TMK, KMK, KTK gibi) da bulunmaktadır. Özel ceza kanunlarında düzenlenmiş olan suçlara ilişkin hükümler, kural olarak öncelikle uygulanır. Ancak ceza hukuku alanında birliğin ve düzenin sağlanması için genellikle özel ceza kanunları, suçlara ilişkin genel hükümler içermez. İşte özel ceza kanunlarında düzenlenen suçlara uygulanacak genel hüküm bulunmaması halinde atıf yapılmış olsun veya olmasın bu konuda TCK nın ilgili hükümleri uygulanacaktır. VUK, vergi ilişkisinden doğan ve vergi suçu oluşturan fiillerle bunlar için öngörülen cezaların düzenlendiği bir kanundur. Bu haliyle VUK, ceza hükümleri açısından TCK ya göre özel, diğer vergi kanunlarına (Veraset ve İntikal Vergisi Kanunu, Emlak Vergisi Kanunu gibi) göre ise, genel ceza kanunu konumundadır. Türk ceza hukukunda, suç ve cezaları düzenleyen genel kanun, TCK dır. Bu nedenle, TCK nın genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da öncelikle uygulanacaktır (TCK md. 5). Kural olarak, TCK nın genel hükümleri ile diğer kanunlardaki suç ve cezalara ilişkin genel hükümler arasında çelişki bulunduğu takdirde, TCK hükümleri öncelikle uygulanacaktır. VUK da ceza hükmü içeren bir kanun olduğundan, bu kanunda düzenlenmiş olan suç ve cezalar (vergi kaçakçılığı suçu, vergi mahremiyetini ihlal suçu ve mükellefin özel işlerini yapma suçu) açısından TCK, genel kanun niteliğindedir. VUK da suça teşebbüse ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığından, TCK daki teşebbüse ilişkin hükümler vergi suçları için de uygulanacaktır. Bu nedenle, vergi suçlarının teşebbüse elverişliliği, TCK daki teşebbüs hükümlerine göre belirlenecektir Vergi Kaçakçılığı Suçunun Teşebbüse Elverişliliği VUK un 359. maddesinde 17 düzenlenmiş olan kaçakçılık suçu, seçimlik hareketli ve sırf hareket (neticesi harekete bitişik tehlike) suçudur (Baykara, 2001:5). 15 Sıfat veya görevi, meslek veya sanatı gereği vâkıf olduğu ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgeleri yetkisiz kişilere veren veya ifşa eden kişi, şikayet üzerine, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu bilgi veya belgelerin, hukuka aykırı yolla elde eden kişiler tarafından yetkisiz kişilere verilmesi veya ifşa edilmesi hâlinde de bu fıkraya göre cezaya hükmolunur (TCK md. 239). 16 Yaptıkları inceleme sırasında 359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğini tespit eden maliye müfettişleri, hesap uzmanları ile bunların yardımcıları ve gelirler kontrolörleri ile stajyer gelirler kontrolörleri tarafından doğrudan doğruya ve vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından ilgili vergi dairesinin bağlı bulunduğu vergi dairesi başkanlığının veya defterdarlığın mütalaasıyla, keyfiyetin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesi mecburidir. 359 uncu maddede yazılı suçların işlendiğine sair suretlerle ıttıla hasıl eden Cumhuriyet başsavcılığı hemen ilgili vergi dairesini haberdar ederek inceleme yapılmasını talep eder. Kamu davasının açılması, inceleme neticesinin Cumhuriyet başsavcılığına bildirilmesine talik olunur (VUK md. 367). 17 (Değişik madde: 22/07/ /14 md.; Değişik madde: 23/01/ S.K./276.mad) a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; 1) Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt 28 Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

15 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ Kaçakçılık suçu, sırf hareket suçu olduğundan teşebbüse elverişli olabilmesi için hareketlerin parçalara bölünebilmesi gerekir. Çünkü sırf hareket suçlarında netice aranmadığından, bu tür suçlara eski tabirle tam teşebbüs mümkün olamamakta, hareketlerin bölünebilmesi halinde bu tür suçlara sadece eksik teşebbüs mümkün olabilmektedir. Bu nedenle, kaçakçılık suçunun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerin bölünüp bölünemediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Şimdi detaya inmeden kaçakçılık suçunun maddi unsurunu oluşturan hareketleri teşebbüse elverişlilik açısından inceleyelim: Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapmak; gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açmak; defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydetmek; defter, kayıt ve belgeleri tahrif etmek; defter, kayıt ve belgeleri gizlemek; muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenlemek; muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgeleri kullanmak; vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok etmek; vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koymak; vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter sahifelerini yok ederek yerine hiç yaprak koymamak; vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenlemek veya vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenlenmiş belgeleri kullanmak, şeklinde düzenlenmiştir. Dış aleme yansıyan bu hareketler incelendiğinde, bu hareket tiplerinin parçalara ayrılmasının mümkün olmadığı görülecektir. Bu nedenle, bu tür hareketlerle vergi kaçakçılığı suçuna teşebbüs mümkün değildir (Bayraklı, 2008:71). Sadece Maliye Bakanlığı ile anlaşması bulunan kişilerin basabileceği belgeleri, Bakanlık ile anlaşması olmadığı halde basmak: Vergi hukukunda kaçakçılığın önlenmesi ve belge düzeninin sağlanması için vergi mükellefleri ortamlarına kaydedenler, 2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibarıyla gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belgedir. b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir. c) Bu Kanun hükümlerine göre ancak Maliye Bakanlığı ile anlaşması bulunan kişilerin basabileceği belgeleri, Bakanlık ile anlaşması olmadığı halde basanlar veya bilerek kullananlar iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 371 inci maddedeki pişmanlık şartlarına uygun olarak durumu ilgili makamlara bildirenler hakkında bu madde hükmü uygulanmaz. Kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında bu maddede yazılı cezaların uygulanması 344 üncü maddede yazılı vergi ziyaı cezasının ayrıca uygulanmasına engel teşkil etmez. Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

16 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi tarafından kullanılacak matbu belgelerin basılması Maliye Bakanlığının iznine tabi tutulmuştur. Maliye Bakanlığı adına defterdarlıklar, bulundukları yerdeki matbaalarla anlaşma yapmaya yetkilidir. Mükelleflerin kullanacakları belgeleri basmak isteyen matbaaların ilgili defterdarlıkla anlaşma yapmaları gerekmektedir (Bayraklı, 2008:45-46). İşte Maliye Bakanlığı ile anlaşması olmayan gerçek veya tüzel kişilerin ilgili belgeleri basmaları kaçakçılık suçunu oluşturacaktır. Belge basılması hareketi, kural olarak parçalara bölünebilmektedir. Çünkü bir belgenin basılması için, grafik tasarımının yapılması, filme alınması, filmin levhalara pozlandırılması, levhaların baskıya alınması gibi birden çok aşamadan geçmesi gerekmektedir (Baykara, 2001:6). Diğer bir deyişle, belge basımı, belirli bir sıraya göre birbirini takip eden birden çok aşamadan oluşmaktadır. Bu nedenle, kaçakçılık suçunun Maliye Bakanlığı ile anlaşması olmadan belge basılması hareketiyle işlenmesi halinde kaçakçılık suçuna teşebbüs mümkün olabilecektir. Örneğin, Bakanlıkla anlaşması olamayan kişilerin, mükelleflerin kullandıkları belgeleri basmaya çalışırken baskı tamamlanmadan önce, baskının herhangi bir aşamasında yakalanmaları durumunda, vergi kaçakçılığı suçuna teşebbüsten cezalandırılmaları gerekecektir. Bakanlık ile anlaşması olmayan kişilerin bastığı belgeleri bilerek kullanmak: Bakanlığın izni olmadan basılan belgelerin bilerek kullanılması hareketiyle kaçakçılık suçunun işlenebilmesi için, failin söz konusu belgeleri bilerek alıp, vergi mükellefiyeti kapsamındaki işlerinde kullanmaya başlamış olması gerekir. Örneğin, izinsiz basılan fatura koçanından en az bir sayfanın doldurulmaya başlanmış olması gibi. Ancak bu şekilde kaçakçılık suçu tamamlanmış olacaktır. Kanun koyucu bu hareketin suç oluşturabilmesini, hareketin bilerek yapılmasına bağladığından, bu suç tipinde failin özel kastını aramıştır. Suçun oluşabilmesi için özel kast arandığından mükellefin, söz konusu belgeleri mükellefiyetin kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmek amacıyla kullanması gerekmektedir. Ancak mükellefin, Bakanlıktan izinsiz basılan belgeleri kullanmak amacıyla alması, işyerinde veya üzerinde bulundurması, fakat henüz kullanmaya başlamadan önce yakalanması durumunda, mükellef kaçakçılık suçuna teşebbüsten sorumlu olacaktır. Örneğin, kolluk kuvvetlerinin bir ihbar üzerine yaptığı teknik ve fiziki takipte Ankara da bulunan ve Maliye Bakanlığıyla sözleşmesi bulunmayan K nın (matbaa, kopyalama merkezi vb.) mükelleflerin kullandıkları belgeleri bastıklarını ve Afyonkarahisar da bulunan ve basılan belgelerin hukuka aykırı basıldığını bilen X, Y ve Z mükelleflerinin, telefonla K dan belirli miktarda belgenin kargoyla kendilerine gönderilmesini istediğini tespit etmiştir. Belgeler basılmış ve X,Y ve Z mükelleflerine kargoyla gönderilmiştir. Bunun üzerine kolluk kuvvetleri, kargoları ayrı ayrı teslim alan X, Y ve Z mükelleflerine ve Ankara daki K ya eş zamanlı baskın yapmıştır. Bu olayda, belgeleri Bakanlıkla sözleşmesi olmadığı halde basan K, kaçakçılık suçunun tamamlanmış halinden; X, Y ve Z de henüz belgeleri kullanmaya başlamadan yakalandıkları için kaçakçılık suçuna teşebbüsten sorumlu tutulacaktır. Bu nedenlerle kanaatimizce, Bakanlık ile anlaşması olmayan kişilerin bastığı belgeleri bilerek kullanmak suretiyle kaçakçılık suçunun işlenmesi halinde, suçun maddi hareketleri parçalara bölündüğünde kaçakçılık suçuna teşebbüs mümkün olacaktı. 30 Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

17 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ 3.3. Vergi Mahremiyetini İhlal Suçunun Teşebbüse Elverişliliği Vergi mükelleflerinin ve yakınlarının zarar görmesini önlemek, devlet ve vergi mükellefi arasındaki vergi ilişkisinin sağlıklı bir şekilde devam etmesini sağlamak amacıyla (Bayraklı, 2008:51), devlet adına görev yapan kişilerin 18 görevleri gereği öğrendikleri, vergi yükümlüsü ve vergi sorumlusunun işleri, hesap durumları, işlemleri, işletme durumu, servet ve ilişkilerine ilişkin sır niteliğindeki bilgileri ifşa etmelerini veya kendi veya üçüncü kişiler yararına kullanmalarını suç olarak düzenlemiştir (VUK md. 5, 362). Bu şekilde mükellefler ve vergi sorumluları korunmak istenmiştir. Vergi mahremiyetini ihlal suçunun oluşabilmesi için ya devlet adına görev yapan kişilerin görevleri gereği öğrendikleri mükellefe ve sorumluya ait, sır niteliğindeki bilgileri ifşa etmeleri ya da bu bilgileri kendileri veya üçüncü kişilerin yararına kullanmaları gerekir. Şimdi bu suçun maddi unsurunu oluşturan hareketleri teşebbüs açısından inceleyelim: Görevleri dolayısıyla, mükellefin ve mükellefle ilgili kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine, işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine müteallik olmak üzere öğrendikleri sırları veya gizli kalması gereken diğer hususları ifşa etmek: İfşa etmek sözlükte (Yılmaz, 2002:520), gizli bir şeyi ortaya dökmek, açığa vurmak, yaymak, ilan etmek, afişe etmek, reklam etmek anlamlarında kullanılmaktadır. Hukuki anlamda ise ifşa etmek, öğrendiği bir bilgiyi başkalarının öğrenebileceği şekilde açığa vurmak, aleni hale getirmek anlamlarına gelmektedir. Gizli bir bilgi, sözlü olarak (yüz yüze ya da telefonla), basın yayın yoluyla yazılı veya görsel olarak, uzaktaki kişilere posta yoluyla (kargo, kurye vb.) veya elektronik ortamda gönderilerek ifşa edilebilir. Dikkatle incelendiğinde ifşanın sözlü olarak yapılması durumunda, hareketlerin parçalara bölünememesi nedeniyle vergi gizliliğini ihlal suçuna teşebbüs mümkün değildir. Ancak, ifşanın, postayla veya elektronik ortamda yapılması durumunda vergi mahremiyetini ihlal suçuna teşebbüs mümkün olabilecektir. Çünkü posta yoluyla veya elektronik ortamda sır niteliğindeki bilgilerin ifşa edilmesi hareketi parçalara bölünebilmektedir. Örneğin, Ankara Vergi Dairesinde çalışan bir vergi memurunun Ankara Vergi Dairesine bağlı bir mükellefin sır niteliğindeki belgelerinin fotokopisini Afyonkarahisar da bulunan arkadaşına posta yoluyla göndermesi durumunda, henüz bu evraklara Afyonkarahisar daki kişiye ulaşmadan savcılıkça postada el konulması durumunda, vergi mahremiyetini ihlal suçu teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır (Bayraklı, 2008:72). Aynı şekilde, vergi idaresinde görevli kişinin sır niteliğindeki bilgileri e-posta yoluyla arkadaşına göndermesi durumunda, henüz gönderilen kişinin e-postasını açmadan gönderilen e-postaya kolluk kuvvetlerince el koyulması durumunda da vergi mahremiyetini ihlal suçu teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Örneklerde de görüldüğü gibi, sır kapsamındaki bilgilerin elverişli hareketlerle ifşa amacıyla başka kişilere verilmesi veya gönderilmesi halinde, bu bilgilere henüz alıcı tarafından öğrenilmeden el koyulması durumunda vergi mahremiyetini ihlal suçu teşebbüs aşamasında kalmış olmaktadır. 18 Vergi işlemleri ve vergi incelemeleri ile görevli kişiler, vergi yargı merciinde görevli kişiler, vergi kanunlarına göre kurulan komisyonlarda görevli kişiler, vergi işlerinde kullanılan bilirkişiler (VUK md. 5). Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

18 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi Görevleri dolayısıyla, mükellefin ve mükellefle ilgili kimselerin şahıslarına, muamele ve hesap durumlarına, işlerine, işletmelerine, servetlerine veya mesleklerine müteallik olmak üzere öğrendiği sırları veya gizli kalması gereken diğer hususları, kendisi veya üçüncü şahıslar yararına kullanmak: Görevleri dolayısıyla öğrenilen ve sır niteliğinde olan bilgi ve belgelerin görevli kişilerin kendi yararına veya üçüncü kişilerin yararına kullanmasıyla vergi mahremiyetini ihlal suçu tamamlanmış olur. Ancak görevli kişilerin, görevleri gereği öğrendikleri sırları kendi yararına ve/veya üçüncü kişi yararına kullanmak amacıyla hareket etmesine rağmen, henüz kullanmadan yakalanması durumunda suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulacaktır. Fakat failin, teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için sır niteliğindeki bilgileri kendisi için veya üçüncü kişiler yararına kullanmaya çalıştığının şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi gerekir. Örneğin, görevi gereği öğrendiği sır niteliğindeki belgeleri kullanmak için alıp bir zarf içinde evine götüren vergi dairesi memurunun veya vergi mahkemesi kaleminde görevli kişinin henüz bu bilgileri kullanmadan yakalanması durumunda vergi mahremiyetini ihlal suçuna teşebbüsten sorumlu tutulacaktır. Bu örnek de göstermektedir ki, görevli kişilerin, görevleri gereği öğrendikleri sırları kendi yararına ve/veya üçüncü kişi yararına kullanmak amacıyla hareket etmesine rağmen, henüz kullanmadan yakalanması durumunda suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulabilecektir. Sonuç olarak, suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler parçalara bölünebildiğinden vergi mahremiyetini ihlal suçuna kural olarak teşebbüs mümkündür Mükellefin Özel İşlerini Yapma Suçunun Teşebbüse Elverişliliği Vergi suçlarından biri de vergi muameleleri ve incelemeleri ile vergi mahkemeleri, bölge idare mahkemeleri ve Danıştayda görevli kişilerin, mükelleflerin vergi kanunlarının uygulanması ile ilgili hesap, yazı ve sair özel işlerini yapmalarından kaynaklanan mükellefin özel işlerini yapma suçu dur. Bu suçun maddi unsurunu oluşturan hareket, mükelleflerin vergi kanunlarının uygulanması ile ilgili hesap, yazı ve sair özel işlerini yapmak fiilidir. Mükellefin vergi kanunlarının uygulanması ile ilgili işleri genel olarak, defterlerin tutulması, beyannamelerin hazırlanması, dilekçelerin (dava dilekçesi, idari kurumlara yazılan dilekçelerin) yazılması gibi işlerden oluşmaktadır. Diğer vergi suçlarında olduğu gibi mükellefin özel işlerini yapma suçu da sırf hareket suçu olduğundan teşebbüse elverişli olabilmesi için hareketlerin parçalara bölünebilmesi gerekmektedir. Kanaatimizce, görevlilerin mükelleflerin yasak kapsamındaki dilekçelerini yazarken henüz dilekçeyi bitirmeden yakalanması halinde mükellefin özel işlerini yapma suçuna teşebbüsten sorumlu olacaklardır. Çünkü bu suçun tamamlanması için söz konusu dilekçenin tamamen yazılmış ve bitirilmiş olması gerekir. Dilekçenin yazımına başlanmış, ancak henüz bitirilmeden fail yakalanmış ise, bu durumda suç teşebbüs aşamasında kalmıştır. Bu nedenle mükellefin özel işlerini yapma suçunun maddi unsurunu oluşturan hareketin, parçalara bölünebilmesi halinde bu suça teşebbüs mümkün olabilecektir. Ancak bu suça, teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tespiti yapılırken, her somut olay ve olaydaki hareketler ayrı ayrı incelemeye tabi tutulmalıdır. 32 Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010

19 H.H. BAYRAKLI, A. BOZDAĞ Sonuç ve Değerlendirme Suç yoluna giren failin, elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerini tamamlayamaması veya istediği neticeyi gerçekleştirememesi olarak tanımlanan suça teşebbüs, ne bağımsız bir suç türü, ne de suçun hafifletici sebebidir; bilakis cezalandırma alanını genişleten yardımcı ceza normu karakteri niteliğinde bir kavramdır. Teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için ya icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da neticenin gerçekleştirilememesi gerektiğinden, kural olarak bir suçun teşebbüse elverişli olabilmesi için ya icra hareketleri bölünebilir olmalı ya da icra hareketleri ve netice birbirinden ayrılabilir yapıda olmalıdır. Teşebbüsün bu özelliği, bazı suç tiplerinin teşebbüse elverişli olmamasına sebep olmaktadır. Ancak teşebbüs hükmü, her ne kadar genel hükümler içinde düzenlenmişse de, teşebbüs hükmünün düzenlendiği kanun normunun arz ettiği tipiklik nedeniyle bazı suç tipleri bu kanun normundaki tipe uymadığından teşebbüse elverişli bulunmamaktadır. Suça teşebbüsü düzenleyen TCK nın 35. maddesi açıkça, kasten işlenen fiillere teşebbüsün mümkün olacağını düzenlediğinden, hem bilinçli taksirle hem de bilinçsiz taksirle işlenen suçlara teşebbüs mümkün değildir. Her ne kadar doktrindeki hakim görüş ve bazı Yargıtay kararları olası kastla işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı yönündeyse de; biz de Yargıtayın olumlu bazı kararlarına katılarak, tüm kast türlerinin kast madde başlığı altında düzenlenmiş olması, olası kastın da kastın bir türü olması ve kanunda aksine bir hüküm olmaması nedeniyle olası kastla işlenen suçlara da teşebbüsün mümkün olduğunu düşünüyoruz. Ayrıca, gerek teşebbüsü düzenleyen Kanun hükmünde geçen işlemeyi kast ettiği bir suçu ibaresinden, gerek 35. maddenin madde başlığının suça teşebbüs olması ve gerekse de açıkça Kabahatler Kanunu nda kabahatlere kural olarak teşebbüsün mümkün olmayacağının düzenlenmiş olması nedeniyle, kural olarak kabahatlere teşebbüs mümkün değildir. Suçun yapısı gereği teşebbüse elverişliliği tartışmalı olan suç tiplerinden, mütemadi suçlara, sırf hareket suçlarına, işlenemez suçlara, gerçek olmayan (garantörsel) ihmali suçlara ve teşebbüs suçlarına belirli şartlarla teşebbüsün mümkün olduğunu; ancak neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlara, gerçek (saf) ihmali suçlara ve kalkışma (tamamlanması öne alınan-teşebbüs) suçlarına teşebbüsün mümkün olmadığını düşünüyoruz. Sırf hareket suçu olan vergi suçları, seçimlik hareketli suç türü olduklarından, teşebbüse elverişlilikleri her harekete göre değişmektedir. Bu nedenle vergi suçlarının teşebbüse elverişli olup olmadığı tespit edilirken, suçları oluşturan maddi unsurun hareketleri tek tek teşebbüse elverişlilik açısından incelenmelidir. Yaptığımız çalışmada, vergi kaçakçılığı, vergi mahremiyetini ihlal ve mükellefin özel işlerini yapma suçlarının belirli hareketler işlenmesi halinde teşebbüse elverişli olduğu; belirli hareketler yönünden ise, teşebbüse elverişli olmadığı tespit edilmiştir. Tartıştığımız suç tiplerinin birçoğuna, teşebbüsün mümkün olup olmadığı tartışmalıdır. Hukukçular farklı gerekçelerle farklı sonuçlara varabilmektedir. Bu nedenle kanun koyucunun tartışmalı olan suç tiplerine teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda düzenleme yapması ya da Yargıtayın bu konuda içtihat oluşturması, tartışmaları sona erdireceği gibi uygulamada da yargı mensuplarının işini oldukça kolaylaştıracaktır. Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran

20 Türk Ceza Hukukunda Teşebbüse Elverişlilik Sorunu ve Vergi Suçlarının Teşebbüse Elverişlilik Açısından Değerlendirilmesi Kaynakça Alacakaplan, U., İşlenemez Suç, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 223. Artuç, M., Akaya, Ç. ve Gedikli, C. (2008), Türk Ceza Kanunu ( içtihatları ile), 2.B., Adalet Yayınevi, Ankara. Artuk, M. E., Gökcen, A. ve Yenidünya A. C. (2006), Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2.B., Turhan Kitabevi, Ankara. Artuk, M. E., Gökcen, A. ve Yenidünya A. C. (2009), TCK Şerhi (Genel Hükümler madde 1-36), 1. C., Turhan Kitabevi, Ankara. Aydın, D. (2006), Suça Teşebbüs, AÜHFD, C. 55, S. 1. Bakıcı, S. (2007), Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi. Baykara, B. (2001), Vergi Suçuna Teşebbüs 4369 Sayılı Kanundan Sonra da Mümkün müdür?, Yaklaşım Dergisi, S Bayraklı, H. H. (2008), Vergi Suç ve Kabahatleri, Celepler Matbaası. Bohlander, M. (2009), Principles of German Criminal Law, Hart Publishing. Centel N., Zafer, H. ve Çakmut Ö. (2006), Türk Ceza Hukukuna Giriş, 4. B., Beta Yayınları, İstanbul. Çolak, K. (2009), Suça Teşebbüs, ( article=1714, Erişim: 12/11/2009). Duranoğlu, Y. (2008), Askeri Ceza Kanununda Ölümle Sonuçlanan Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü. Edizdoğan, N., Taş, M. ve Çelikkaya, A. (2007), Vergi Ceza ve Yargılama Hukuku, Ekin Kitapevi, B. 1, Bursa. Gürgen, A. C. (2009), Suça Teşebbüs, Adalet Dergisi, ( gov.tr/makale/169.doc, Erişim; 12/11/2009). Hakeri, H. (2008), Ceza Hukuku Genel Bilgiler, 3. B., Seçkin Yayınları, Ankara. İpekçioğlu, P. A. (2009), Türk Ceza Hukukunda Suça Teşebbüs, Seçkin Yayınları, Ankara. Koca, M. ve Üzülmez, İ. (2008), Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 1. B., Seçkin Yayınları, Ankara. Malkoç, İ. (2002), Açıklamalı Türk Ceza Kanunu (Son değişiklikler ve içtihatlarla), I. C., Ankara. Önder, A. (1992), Ceza Hukuku Dersleri, Özbek, V., Bacaksız, P. ve Dağan, K. (2006), Ceza Hukuku Bilgisi, Seçkin Yayınları, Ankara. Özgenç, İ. (2009), Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. B., Seçkin Yayınları, Ankara. Soyaslan, D. (1994), Teşebbüs Suçu, Kazancı Yayınları, Ankara. Sözüer, A. (1994), Suça Teşebbüs, Kazancı Yayınları, İstanbul. Toroslu, N. (2009), Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. B., Savaş Yayınları. Yenisey, F. (1997), Tehlikeli Tutuklular ve Tehlikeli Hükümlüler Sorunu, Türkiye nin İnfaz Rejimi (Sorunlar Çözümler) 18 Ocak 1997 tarihinde yapılan Sempozyum, Adalet Bakanlığı Eğitim Daire Başkanlığı Yayınları. Yenisey, F. (2007), Alman Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, İstanbul. Yılmaz, E. (2002), Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 7. B., Yetkin Yayınları, Ankara. Zincir, U. O. (2008), Yeni TCK da Taksirle Ölüme Sebebiyet Verme, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul. 34 Maliye Dergisi Sayı 158 Ocak-Haziran 2010