VİYANA KONVANSİYONU VE 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU NA GÖRE SATIM SÖZLEŞMESİNDE HASARIN İNTİKALİ

Transkript

1 İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:15 Güz Sayı: /3 s VİYANA KONVANSİYONU VE 6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU NA GÖRE SATIM SÖZLEŞMESİNDE HASARIN İNTİKALİ Esra HANSU* ÖZET: Hasarın İntikali meselesi satım sözleşmeleri bakımından büyük önem arz etmektedir. İş bu konu Roma Hukuku ndan beri, tartışmalara konu olmuş bir nitelik taşımasıyla birlikte, İsviçre Hukukunda ve diğer yabancı hukuklarda da ele alınmış ve birçok monografiye konu edilmiştir. Özellikle günümüz de uluslararası satışlarda ülkeler arasında ki farklı hukuki düzenlemeler nedeniyle problem oluşturmaya en uygun hukuki konulardan biri olmuştur. Bu çalışmanın amacı içeriğinde birçok problemi barındıran hasarın geçişi meselesinin, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu kapsamında ve birçok boşluğu doldurmak amacıyla hazırlanan ve Türkiye nin de 2010 yılında kabul etmiş olduğu 1980 Malların Uluslararası Satışı Hakkındaki Viyana Konvansiyonu açısından incelenmesidir. Anahtar Sözcükler: Hasarın Geçişi, Yeni Türk Borçlar Kanunu, CISG, Viyana Konvansiyonu DAMAGE TRANSITION IN SALES AGREEMENT PURSUANT TO VIENNA CONVENTION AND TURKISH CODE OF OBLIGATIONS No 6098 ABSTRACT: The issue of damage transition is very important in terms of sales agreements. This issue has been discussed since Roman law and treated also by Switzerland law and other foreign laws and it has been a subject for several monographs. Especially today, it has been one of the most appropriate issues to create a problem in international sales because of different judicial legislations between the countries. The purpose of this study is to examine the issue of damage transition containing many problems under the Turkish Code of Obligations No 6098 and according to Vienna Convention on 1980 International Sale of Goods which has been prepared to fill several gaps and accepted by Turkey in Key Words: Damage Transition, New Turkish Code of Obligations, CISG, Vienna Convention * Avukat, İstanbul Barosu. 191

2 Esra HANSU 1.GİRİŞ Satım sözleşmelerinde Hasarın Geçişi konusu satım sözleşmeleri açısından büyük önem arz etmektedir. Roma Hukukundan beri farklı hukuk sistemlerinde farklı şekillerde tanımlanmış bu konu özellikle uluslararası satımlarda ülkeler arasında ki farklı hukuki düzenlemeler nedeniyle problem oluşturmaya en uygun hukuki konulardan biri olmuştur. Bu konuya ilişkin olarak ülkelerin iç hukuklarında ve uluslararası platformda çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Gerek ticari şirketler için gerekse tüketici açısından büyük önem arz eden bu konu da meydana gelen hasarın alıcıda mı yoksa satıcıda mı kalacağı noktasında taraflar arasında yapılan sözleşmelerde hangi sistemin geçerli kılınacağı ve ya hangi ülkenin kanununa tabi olunacağı hususu oldukça önemlidir. Bu çalışmamızda öncelikle hasarın tanımı yapılarak, karşılaştırmalı hukukta Hasarın geçişi hususunun hangi kurallarla çözüleceği açıklanmaya çalışılacaktır. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere satım sözleşmelerinde hasarın hangi tarafta kalacağı ve kimin ne derece hasara katlanacağı büyük önem arz etmektedir. Bu sebeple hasarın tanımının ve karşılaştırmalı hukukta hangi formüllerle bu konu çözümlenmeye çalışılmış olduğu oldukça önemlidir. Makalemizin ikinci bölümünde ise Türk Hukuk Sisteminde kendine yer bulmuş olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuz kapsamında Hasarın geçişinin hangi aşama da gerçekleşeceği ve bu geçişin borç tipine göre nasıl bir değişiklik göstereceği hususu anlatılmaya çalışılacak ve bu konuyla ilgili olarak belli başlı ayrımlara gidilecektir. Söz konusu ayrımlar yapılırken kanunda da temel prensip olarak kabul edilen hususlara yer verilecek ayrıca hasarın geçişine ilişkin istisnai durumlardan da bahsedilecektir. Son olarak hasarın geçişi konusu uluslararası satım ilişkilerine ilişkin birçok boşluğu doldurmak amacıyla hazırlanan ve Türkiye nin de 2010 yılında kabul etmiş olduğu 1980 Malların Uluslararası Satışı Hakkındaki Viyana Konvansiyonu açısından incelenecek ayrıca söz konusu sözleşmenin tarihçesine ve uygulama alanlarına da yer verilmiştir. Bu bölümde de yine hasarın geçişi hususu bölümlere ayrılarak her bir bölüm ayrıntılı olarak açıklanmaya çalışılmıştır. 2. HASARIN TANIMI Hasar kavramı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) kapsamında incelendiği gibi sözleşme serbestisi çerçevesinde en çok kullanılan standart sözleşme şartları ICC tarafından hazırlanan ve yıllar içerisinde yenilenen INCOTERMS de ve Türkiye nin de 2010 yılında kabul etmiş olduğu 1980 Malların Uluslararası Satışı Hakkındaki Viyana Konvansiyonu nda da ayrı bir başlık altında Hasar Kavramı ve 192

3 2016/3 Hasarın geçişi hususu incelenmiştir. Türkçedeki hasar kavramı, hiç olmazsa bahsimizin konusu bakımından, roma-latin periculum mefhumuna tekabül eder. Aynı şey Fransızcada risque İngilizce de risk ve Almancada gefahr ile ifade edilmiştir. Esas itibariyle bunlar edanın umulmayan hallerden dolayı imkansız hale gelmesinin neticelerine aittir.1 Genel olarak incelediğimizde TTK, TBK, CISG ve INCOTERMS in çeşitli hükümlerinde hasar kavramına temas edilmekle beraber, bu kavramın ne anlama geldiği, hangi durum ve olayların hasar kapsamına girdiği belirtilmemiştir. Hasar, Türkçe ye Arapça dan giren bir kelimedir ve birden çok 2 manada kullanılmaktadır. Hasar ın kelime anlamı Herhangi bir olayın yol açtığı kırılma, dökülme, yıkılma gibi zarar veya bir malda kırılma, dökülme, bozulma gibi istek dışı nedenlerle ortaya çıkan zarar şeklinde tanımlan3 maktadır. Türk Borçlar Kanunu na göre iki türlü hasar mevcuttur. Geniş anlamda hasar ve dar ve teknik anlamda hasar. Geniş anlamda hasar, hasarın günlük dildeki anlamı olup, bir sözleşme iliş4 kisi aranmaksızın, bir malın yok olması veya zarar uğramasını ifade eder. Burada yok olma veya kötüleşmenin, yani geniş anlamda hasarın, herhangi bir kimsenin kusurundan veya hiç kimsenin sorumlu olmayacağı bir sebepten doğması kural olarak önem taşımaz.5 Örnek vermek gerekirse bir evin depremde yıkılması sonucu ilgili hasara evin sahibi katlanacaktır. Buradan da anlaşılacağı üzere geniş anlamda hasar da bir tesadüfilik söz konusudur SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU NA GÖRE HASARIN GEÇİŞİ Hasarın Geçişi konusu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun 208. Maddesinde düzenlenmiştir. İş bu madde ile birlikte 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu nda hasarın geçişine ilişkin olarak düzenlenmiş 183. Maddenin içeriği değiştirilerek satış sözleşmesinde hasarın sözleşmenin kurulduğu anda değil taşınırlarda zilyetliğin devri, taşınmazlarda ise tapuya tescil anında hasarın alıcıya geçeceği belirtilmiş ve yine istisnalar saklı tutulmuştur. Bu değişiklikle, sözleşmenin kurulduğu andan sonra fakat ifasından önce sözleşme 1 Andreas B. Schwarz, Satış Aktinde Hasarın İntikali, 14 Mayıs 1948 AÜHF, s.1. Schwarz, s A. Özge Yenice, Türk Borçlar Kanunu ve Viyana Satım Konvansiyonu (CISG) Hükümleri Işığında Gönderme Satımı, İstanbul, I. Baskı, Mayıs 2015, s Hakan Acar, Uluslararası Satışlarda Hasar Riskinin Geçişi, İstanbul, 1. Baskı, Nisan 2009, s Hayrinüsa Özdemir, Satış Sözleşmesinde Yarar Ve Hasarın İntikali. Prof Dr. Cevdet Yavuza Armağan, İstanbul 2012, s

4 Esra HANSU konusu şey kusursuz olarak imkânsız hale gelirse, edim hasarı alıcıya (karakteristik edim alacaklısı), karşı edim hasarı da satıcıya (karakteristik edim borçlusuna ait olacaktır. 6 Taşınırlarda zilyetliğin devri taşınmazlarda ise tapuya tescil olguları gerçekleştikten sonra, satılan şey borçlunun kusuru olmadan telef olursa, ödenmemiş satış bedelinin ödenmesi istenebilir, satış bedeli ödenmiş ise satıcıdan satış bedeli ödenmiş ise satıcıdan satış bedelinin ödenmesi istenemez.7 Hükmün 2. Fıkrasında, Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer denilerek temerrüt durumunda ayrıca bir düzenleme yapılmıştır. Bu konuya ilişkin olarak HATEMİ; Burada bir yorum sorunu ortaya çıkar. Acaba TBK M.208/2 deki varsayımı kabul edebilmek için, satıcı tevdi yükümlülüğünü yerine getirmek zorundamıdır? Bu soruya olumsuz bir cevap verilse bile, hiç değilse alıcı devralmada temerrüde düşerken kusursuz ise, hasarın satıcıdan alıcıya geçişi için satıcının tevdi yükümlülüğünü yerine getirmesini gerekli olduğunu kabul etmek doğru olur demiştir. Ancak alıcı, devralmada temerrüde düşerken kusurlu ise, hasarın alıcıya geçişi için satıcının tevdi yükümlülüğünün olmadığı kabul edilebilir denmiştir.8 Son fıkrada ise ; Satıcı alıcının isteği üzerine satılanı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, yarar ve hasar, satılanın taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer denerek mesafeli satışlarda taşıyıcıya teslim ile birlikte hasarın alıcıya geçeceği belirtilmiştir.bu konu da farklı görüşler mevcut olmakla beraber söz konusu yeni düzenlemede ki en önemli hususlardan biri de eski düzenlenmenin aksine cins borçlarında hasarın alıcıya geçişi için ayırt edilmenin yapılmasına gerek görülmemiş olmasıdır.9 Doktrinde ki ağırlıklı görüş ayırt edilmenin yapılmasına gerek olmadığını savunurken aksi görüşü savunanlar da olmuştur.10 Aksi görüşü savunan ATAMER; cins borçlarında hasarın geçişi için ayırt edilmeye gerek kalmayacağı düşüncesinin alacaklı temerrüdü ve gönderilmesi kararlaştırılan cins borçlarında hasarın alıcıya 6 Hüseyin Hatemi, Borçlar Hukuku Özel Bölüm Ders Notları, 2013, s.15 Hulki Cihan, 818 s. Borçlar Kanunu ve 6098 s. Türk Borçlar Kanunu yönünden karşılaştırmalı olarak Satış sözleşmesinde Yarar ve Hasarın Alıcıya Geçişi, Ersin Çamoğlu na Armağan (s ), İstanbul 2013, s Hatemi, s Cihan, Kullandırma Sözleşmelerinde Hasar, İstanbul, 1. Baskı, Şubat 2015, s Bu düzenlemenin isabetsiz olduğunu belirten karşı görüş için bkz: Yeşim Atamer, Taşınır Satımı Sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, MakalelerTebliğler (Derleyen Murat İnceoğlu), İstanbul, 2012, s

5 2016/3 geçişi için ayır edilmenin şart olduğunu belirtmiştir. ÇETİNER ise; cins borçları için hasarın alıcıya geçişi konusunda herhangi bir ifade olmamasının sebebini en geç zilyetliğin devri anında ayırt etme yapılacağı için, kanunda bu hususun ayrıca belirtilmemiş olduğudur.11bu konuya ilişkin görüşüm, söz konusu düzenlemeye göre cins borçlarında ayırt edilebilmeye gerek yoktur. Çünkü bu düzenlemede taşınırlarda zilyetliğin devri ile hasarın alıcıya geçmiş olması ayırt edilme aşamasının geçildiğini gösterir. Fakat düzenlemenin 2. Kısmında alacaklının temerrüdü ve gönderilecek borç ayrımı yapılmış ve bu konuya ilişkin ayrı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hususta da ATAMER e ve HATEMİ ye katılıyorum. Şöyleki 208. Maddenin 2. Fıkrasında Taşınır satışlarında, alıcının satılanın zilyetliğini devralmada temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine satılanın yarar ve hasarı alıcıya geçer. İbaresine yer verilmiştir. Burada fiilen bir devir söz konusu değildir ve öyle varsayılmaktadır. Bu sebeple bu durumda ayırt edilmenin olması gerekmektedir. Bununla birlikte HATEMİ nin de demiş olduğu gibi temerrüt durumunda alıcının kusurunun olup olmadığının tespitinin de göz ardı edilmemesi gerekir. Maddenin son fıkrasında ise; satılanın taşıyıcıya teslimi ile yarar ve hasarın alıcıya geçeceği belirtildiği için yine bir zilyetliğin alıcıya devri söz konusu olmayacaktır. İş bu sebeple burada da ayırt edilmenin aranması gerektiğini düşünüyorum. Fakat bu düşünce kanunen uygulanmayacaktır. Çünkü kanunda böyle bir ayrıma gidilmemiştir. Bu durum bir başka açıdan değerlendirildiğinde yeni düzenlemenin yapılış amacı alıcının haklarını biraz daha korumaktır. Nitekim eski düzenleme alıcı açısından bir çok mağduriyete sebep olmakta idi. Fakat 208. Maddenin 2. Fıkrası yine alıcının mağduriyete uğramasına sebep olabilir. Şöyle ki alıcının temerrüde düşmesi durumunda zilyetliğin devri yapılmış sayılır denmektedir. Bu durumda herhangi bir devir gerçekleşmemiş olacak ve yine eski düzenlemede ki uygulamaya geri dönülecektir Zilyetlik Ve Zilyetliğin Devri Çeşitli hukuk düzenlerine bakıldığında, yarar ve hasarın kime ait olduğu yada kime geçtiği konusunda başlıca üç sistem vardır.12 Bunlardan birincisine göre, yarar ve hasar, sözleşmenin kurulduğu anda ilke olarak alıcıya geçer. Dolayısıyla bu sistemde yarar ve hasar alıcıya aittir. Roma hukuku ile 11 Bilgehan Çetiner, Yeni Türk Borçlar Kanunun da Yarar ve Hasarın İntikali ile Satıcının Ayıptan Sorumluluğuna İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası C: LXVII, S: 1-2 s. 97/114),2009,s Aufl, Zurich,1988, (Bucher,BT), s

6 Esra HANSU İsviçre Hukuku bu sistemi kabul etmiştir. İkinci sisteme göre ise yarar ve hasar, zilyetliğin devredildiği, satılanın fiilen teslim edildiği anda alıcıya geçer. Aman Hukuku da bu sistemi benimsemiştir. Üçüncü sisteme göre ise, hasar malike aittir. Dolayısıyla bu sisteme göre yarar ve hasar, mülkiyetin devredildiği ana kadar satıcı da kalır.13 Türk Borçlar Kanunu yarar ve hasarın geçişi konusunda TBK madde 208/1 fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere Kanundan, durumun gereğinden veya sözleşmede öngörülen özel koşullardan doğan ayrık haller dışında, satılanın yarar ve hasarı taşınır satışlarında zilyetliğin devri, taşınmaz satışlarında ise tescil i esas alarak taşınır satışlarında ikinci sistemi taşınmaz sistemlerinde ise üçüncü sistemi benimsemiştir. Türk Borçlar Kanunun da hasarın intikali anı için, teslim anını değil de devir anını öngörmüş olmasının sebebi zilyetliğin teslim dışında başka yollarla da 14 devredilebilir olmasıdır. Örneğin; satım sözleşmesinin konusu bir kolye satımı olup, bedelin ödenmesi ve kolyenin üretildiği atölyeden gidip alınması kararlaştırılmışsa, zilyetlik anlaşması, zilyetliğin ve mülkiyetin devri için yeterli olup, hasar bu anlaşmayla alıcıya geçer. Satım konusu kolye zaten alıcı tarafından daha önce ödünç alınmış ve kolye ödünç alanda bulunduğu sırada satın alınmışsa, mülkiyet ve hasar, kısa elden teslime ilişkin zilyetlik anlaşmasıyla geçer. Satıcının dükkânında olan kolye, satım sözleşmesinden sonra parlatma yapılması amacıyla burada bulunmaya devam ederse, mülkiyet ve hasar hükmen teslime ilişkin zilyetliği devir anlaşmasıyla alıcıya geçer.eğer kolyenin başka bir kuyumcu da bulunduğu sırada, satım sözleşmesi tarafları zilyetliğin havalesi anlaşması yapmışlarsa, bu an itibariyle, mülkiyet ve zilyetlik alıcıya geçer. Görüldüğü üzere, taşınır satımında, teslim dışında diğer diğer zilyetliği devir yollarının kullanılması ve mülkiyetin devrinde etkili olması, tarafların bu konuda ki anlaşmalarına bağlıdır. 15 Hasarın intikali anına ilişkin temel hareket noktası ise, teslim anı olup, diğer zilyetliği devir hallerinde, satım sözleşmesinde alıcının amaçladığı ekonomik sonucun gerçekleşip gerçekleşmediği ölçütüne bakılmalıdır.16 Ancak bu durumda alıcı hasarın hukuki sonuçlarına da katlanmak zorunda kalacaktır. Özellikle satılanın mülkiyetinin naklinin ertelendiği durumlarda ve teslim dışındaki yollarla zilyetliğin alıcıya nakledildiği durumlarda bu kriter ön plana çıkmaktadır. Eğer ki alıcının hâlihazırda satılandan ekonomik 13 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2. Baskı, 2015,s.46. Yenice, s Çetiner, s Larenz Lehrburch des Schuldrechts, Münih 1986, c.ii/1, S.42/ II a

7 2016/3 anlamda fayda sağlaması söz konusu ise, örneğin doğrudan zilyet kalan satıcı alıcıya kira ödemekle yükümlü tutulmuş ise veya zilyetliğin havalesi yolu ile alıcının üçüncü kişi ile olan kira sözleşmesine dâhil edilmesi söz konusu ise artık satılanın zilyetliğinin hukuki ve ekonomik anlamda alıcıya geçtiği ve böylelikle hasarın da alıcıya ait olacağı kabul edilebilinir.17 Ancak alıcı satılanı ekonomik anlamda kullanmaya başlamadığı takdirde, zilyetlik alıcıya geçmiş olsa da, satıcı ona doğrudan zilyetliği sağlamadığı müddetçe hasar intikal etmeyecektir. Bu sonuç TBK madde 208/f.1 de yer alan genel kuralın durumun gereğinden doğan bir istisnası olarak değer18 lendirilebilir. durumunda yarar ve hasarın hangi aşamada alıcıya geçeceği hususudur. Bu durumda hasarın geçişi anını tescil anında değil teslim anında hasarın alıcıya geçeceğini kabul etmek daha doğru olacaktır. Nihayet hasarın zilyetliği devirle alıcıya intikal edebilmesi için; zilyetlik satım sözleşmesinin ifası amacıyla devredilmiş olmalıdır. Taşınmaz satımında ise TBK madde 208 ve madde 245 yarar ve hasarın kural olarak tescil anında; sözleşmeyle tescilden sonraki bir zamanda teslimin kararlaştırılmış olması halinde ise teslim anında alıcıya intikal edeceği düzenlenmiştir. Taşınmaz satımı için yapılan bu düzenleme açık ve net olmakla birlikte akılda soru işareti bırakan tek husus tarafların anlaşarak tescilden önce taşınmazın teslim edilmesi. 2.2 Parça ve Çeşit Satımında Hasarın Geçişi Satımda hasarın intikali sorununu düzenleyen TBK madde 208/1, eski BK madde 183 ün aksine, çeşit parça borcu ayrımı yapılmamıştır. Eski Borçlar Kanunumuz da parça borçlarında, malın satıcıya yüklenemeyen sebeplerle imkansızlaşması halinde, hasar sözleşmenin kurulmasıyla alıcıya intikal etmekteydi. Böylece parça borcu bakımından bedel hasarı alıcıdaydı. Çeşit borcunda ise, teslimden önce, malın alıcıya özgülenmesi için ölçme sayma tartma gibi ifaya hazırlık fiillerinin gerçekleşmesi suretiyle ayırt edilmesi gerekliydi. Türk Borçlar Kanunu madde 208 de ise parça çeşit borcu ayrımı yapılmadığı için, çeşidiyle belli malın ayırt edilmesinin hukuken bir anlamı kalmadığı; kural olarak hasarın, zilyetliğin devriyle intikali esas alındığından, ayırt etmenin bu anda gerçekleşeceği belirtilmiştir.19fakat bu ayırımın yapılmamış olması çeşit borcu ile parça borcunun tespitindeki ayırımı ortadan kaldırmamaktadır. Şöyle ki; Parça borcu bireysel özellikleriyle özel ve somut olarak (ferden) belirlenmiş borçtur. Parmağımla işaret ettiğim şu portakal, beğendi17 Yenice, s.11. Çetiner, s Yenice, s

8 Esra HANSU ğim bu Hereke halısı birer parça dır. Çeşit borcuysa, tersine salt tür özellikleriyle, genel nitelikleriyle soyut olarak belirlenmiş borçtur. Manavdan istenen bir kilo portakal, herhangi bir yer halısı veya rastgele bir resim çeşit borcunun konusudur. Çeşit borcu en geç ifa anında özel, somut ve bireysel hale gelecektir. İki kilo balık, en geç ayıklanmak üzere tezgahtan alındığında parça ya dönüşmüş olur. Bu olgu Çeşit borcunun temerküzü olarak bilinmektedir. 20 Hasarın intikali açısından parça ve çeşit borcu ayrımına bağlanan iki önemli hukuki sonu mevcuttur. Bunlardan birincisi ifa imkânsızlığı ve edim hasarı açısından parça çeşit borcu ayrımı ikincisi ise, Karşı edim hasarı açısında parça çeşit borcu ayırımıdır. İfa imkânsızlığı ve edim hasarı açısından; Parça telef olursa telafi edilemez. Örneğin belirli bir Hereke halısı yanarsa borcun ifası imkânsızlaşır ve borç ortadan kalkar. Bu sebeple edim hasarına alacaklı katlanacaktır. Karşı edim bedel hasarına gelince, bu hasar teslime kadar borçlu satıcıdadır. Eli boş gelen borçlu satıcı kararlaştırılmış satış bedelinden yoksun kalacaktır.21 Bu kuralın iki istisnası mevcuttur. Bunlardan birincisi alıcının alacaklı temerrüdüne düşmesi gönderilecek yollanacak borçta parçanın taşıyıcıya teslim edilmesi durumudur. Çeşit borcunda ise durum tamamen farklıdır. Çeşit borçları, o türden şeylerin yeryüzünde bulunduğu sürece ortadan kalkmaz, telef olmaz(genun non perit).22 Örneklendirmek gerekirse alıcı bie bisiklet satın aldı ve bu bisiklet galerideki tüm bisikletlerle birlikte yandı. Bu durumda borçlu yeni üretimlerden bir tane bisiklet temin ederek alacaklıya teslim etmekle yükümlüdür. Bu durumda şunu söyleyebiliriz ki çeşit borcunda edim hasarı alacaklıya değil borçlunun üzerindedir. Karşı edim hasarı açısından parça-çeşit borcu ayırımının hukuki rolü; Karşı edim bedel hasarı her iki satımda da (parça-çeşit) alıcıya ve ya taşıyıcıya teslimle geçer. Bir de alıcının alacaklı temerrüdüne düşme23 siyle geçer karşı edim (bedel) hasarı alacaklı-alıcıya. 20 Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, Borçlar Hukuku Genel Bölüm İfa/ İfa Engelleri Haksız Zenginleşme Ek: Uygulama çalışmaları, İst., 6.Bası, Mart 2014, s Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s Şaban Kayıhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 5. Bası, Mart, 2016, s Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s

9 2016/3 Demek ki, devir ve alacaklı temerrüdü edim hasarının intikalinin kritik dönüm noktasını belirlediği gibi karşı edim hasarının kritik dönüm noktasını da belirler Özel Durumlar 3.1. Alıcının Temerrüdü: Temerrüt veya geç ifa etme, tarafların sözleşme ile kararlaştırılan edimi belirli bir sürede yerine getirilmesi yani belirli bir tarihte yerine getirilmesini kararlaştırıldığı ya da sözleşmenin yorumundan veya tarafların iradelerinden bu şekilde belirli bir vadenin gelmiş olmasına rağmen sözleşme ile elde edi25 lecek menfaatin elde edilememesi şeklinde ifade edilebilir. Alacaklı temerrüdü ise, yasada borçların ifası bölümünde yer alır. Tüm öğeleriyle alacaklı temerrüdünün tanımını vermek gerekirse şöyle de denilebilir. Borca (usulüne) uygun edimde bulunmaya ciddi biçimde hazır (buna gücü yeten) ve istekli olan borçlunun eylemli veya sözlü edim uyarısını haksız yere geri çevirme veya böyle bir edimin gerçekleştirilebilmesi için gerekli hazırlayıcı ve katılımcı eylemleri yapmamaktır.26örneklendirme gerekirse Lokantada garson yemeği geç getirirse borçlu temerrüdü, müşteri tokum diye yemeği geri çevirirse alacaklı temerrüdü söz konusu olur. Görülüyor ki alacaklı temerrüdü borçlu temerrüdünün bir izdüşümüdür; dikiz aynasından tersinden görüntüsüdür.27 Hasarın geçişine ilişkin yukarıda da değinilmiş olduğu üzere riskin alıcıya geçişi, alıcının malları teslim almasına, yani zilyetliğin devrine bağlıdır. Bu kuralın karşıt anlamından çıkan sonuç, zilyetlik devredilmedikçe riskin alıcıya geçmeyeceği ve bu dönem içerisindeki olumsuz ekonomik sonuçlara satı28 cının katlanacağıdır. Ancak bu durum bazı şartlarda alıcı tarafından satıcı aleyhine kullanılabilir. Bu yüzden kanun koyucu bu duruma ilişkin olarak ilgili madde içeriğinde bir düzenleme yapmıştır. 24 Yenice s.114. Selin Sert, Viyana Satım Sözleşmesinde İfa Engelleri ve Sonuçları, İst, 1. Bası, Eylül 2013, s Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s Murat Oruç, Satış Sözleşmesinde Riskin Geçişi, İst 1. Bası, Nisan 2015, s

10 Esra HANSU TBK 208/f.2 ye göre alıcının zilyetliği devralmada temerrüde düşmesi durumunda, zilyetliğin devri gerçekleşmişçesine risklerin alıcıya geçeceğini kabul etmişlerdir. Nasıl ki alıcının usulüne uygun ifa teklifini kabul etmesiyle satıcı riskleri taşımaktan kurtuluyorsa; usulüne uygun ifa teklifinin reddedilmesiyle de aynı sonucun gerçekleşmesi akla ve adalete uygundur. Öte yandan böyle bir istisnaya yer verilmiş olması, alıcıyı zamanında zilyetliği devralma konusunda teşvik ederek, ticaret hayatının en önemli öğelerinden birisi olan ça29 bukluğu da temin edecektir. Söz konusu istisnanın uygulanabilmesi kanun koyucu tarafından bazı şartlara bağlanmıştır. Bu şartlardan ilki ve en önemlisi alıcının malları teslim alma borcuna aykırı davranmış olmasıdır. Tabi burda alıcının teslim alma borcuna aykırı davranmasının nedeni de oldukça önemlidir. Alıcının teslim alma borcuna aykırı davranmış sayılabilmesi için, alıcıya sunulan ifa teklifinin borca uygun olması gerekir. Yer, zaman, kalite, miktar, tür bakımından borca uygun olmayan malı, alıcı kabul etmek zorunda değildir30. Daha açık ifade edilmesi gerekirse borçlu tarafından arzedilen edimin eksiksiz ve ayıpsız olarak, ifa yerinde ve dürüstlük kuralına uygun 31 biçimde önerilmiş olması şarttır. Aksi halde alıcının temerrüdü gerçekleşmeyecektir. Açıklık getirilmesi gereken bir diğer husus ise, yukarıda da belirtilmiş olduğu üzere teslim dışı yollarla zilyetliğin devri hususunda tarafların bir mutabakata varmaları şarttır. Bu konuda mutabakata varılmamış olmasına rağmen satıcının teslim dışı yollarla satılanın zilyetliğini devretmeye çalışıyorsa, usulüne uygun bir ifa teklifinden de bahsetmek mümkün değil32 dir. Bu sebeple söz konusu durumun varlığında da alıcının temerrüdünün olduğu söylenemez. Sonuç olarak Kanun koyucunun TBK Madde 208/2 hükmünde öngörülen alıcının temerrüdü halinde hasara katlanması gerektiğinin madde hükmüne alınması hususu da çok isabetli bir yeniliktir. Alıcının taşınmazı telim almada temerrüde düşmesi halinde de teslim yapılmışçasına alıcının 33 hasara katlanacak olması yerinde bir düzenleme olmuştur. 29 Oruç, s. 88. Oruç, s Kocayusufpaşaoğlu/Hatemi/Serozan/Arpacı, s Oruç, s Cihan, 818 s. Borçlar Kanunu ve 6098 s. Türk Borçlar Kanunu yönünden karşılaştırmalı olarak Satış sözleşmesinde Yarar ve Hasarın Alıcıya Geçişi, Ersin Çamoğlu na Armağan (s )

11 2016/ Taşınmaz Satımı; Taşınmaz satımlarında hasarın geçişine ilişkin genel kural TBK madde 208 de istisnası ise madde 245 de düzenlenmiştir. Genel kurala göre yarar ve hasarın tescil anında; sözleşmeyle tescilden sonraki bir zamanda teslimin kararlaştırılmış olması halinde ise teslim anında alıcıya intikal edeceği düzenlenmiştir. Kanun koyucunun tescil anından bahsetmiş olması, bu hükmün sadece tapuya kayıtlı taşınmazlar bakımından uygulanabileceği aşikârdır. Tapuya kayıtlı taşınmaz satımlarında hasarın geçişi kuralının istisnası yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere TBK madde 245 de düzenlenmiştir. TBK madde 245 e göre; Satılanın tescilden sonraki bir zamanda alıcı tarafından teslim alınması için sözleşmeyle bir süre belirlenmişse, onun yarar ve hasarı, alıcıya teslimle geçer. Bu hüküm, alıcının satılanı teslim almada temerrüde düşmesi durumunda da uygulanır. Bu sözleşmenin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. İş bu madde ile taşınmaz satımına ilişkin yarar ve hasarın geçişi hususunun düzenlenmiş olduğu TBK 208. Maddesinin istisnası oluşturulmuştur. TBK madde 245 ile satım sözleşmesi taraflarının taşınmaz malın tesliminin tescilden sonraki bir tarihte gerçekleştirileceğine dair bir yazılı anlaşma yapmış olmaları durumunda, hasarın tescil tarihinde değil, belirlenen bu teslim tari34 hinde alıcıya geçeceği istisnası getirilmiştir. Bu duruma ilişkin kanun koyucunun getirdiği tek şart yapılacak sözleşmenin yazılı olmasıdır. Ayrıca madde gerekçesi de dikkate alındığında, yapılacak bu teslimi erteleme anlaşmasında hasarın geçişine ilişkin bir hüküm bulunmasına da gerek olmadığı ortaya çıkmaktadır.35 Kanun koyucu, TBK m. 245 düzenlenmesiyle hasarın geçişi açısından zilyetliğin devri anından değil, bu hallerden biri olan teslim anından bahsetmektedir. Taşınır satımlarında hasarın geçişi açısından zilyetliğin devri anının kullanılıp, taşınmaz satımlarında teslim anının esas alınmasının yasa koyucunun bilinçli bir tercihi olduğu savunulmaktadır. Yani burada kanun koyucunun amacı zilyetliğin devrinin dar yorumlanması ve sadece zilyetliğin devri hallerinden teslimin hasarın geçiş anının belirlenmesinde dikkate alınmasını sağlamaktır. Satım konusu mal üzerinde doğrudan fiili hakimiyet sağlamayan diğer zilyetlik devir halleri dışlanarak, taşınmaz satımları açısından hasarın ancak taşımaz mal üzerinde fiilli hakimiyet kurulması halinde Cevdet Yavuz, Borçlar Hukuku Dersleri, İst 13. Baskı, Aralık 2014, s. 36. Yavuz, s

12 Esra HANSU geçeceği kabul edilmiştir.36 Son olarak bir taşınmaz satışında önalım hakkının dava yoluyla kullanımasıyla meydana gelen satış ilişkisinde, karşı edim hasarı, alıcı tarafından önalım bedeli depo edilse bile, tescil ile değil, hakimin vereceği kararın kesinleşmesi ile alıcıya geçer. Zira TBK M.208/1 deki tescil, her zaman için kurucu tescil olarak okunmalı, açıklayıcı tescili içermemelidir. Hakimin vereceği yenilik doğuran karar ile mülkiyet hakkı alıcıya geçtiğinden, TBK madde 208/1 in tasarrufi etkinin gerçekleştiği anı esas alan ratio legisinden hareketle, hakim kararının kesinleştiği anda karşı edim hasarı alıcıya geçmelidir Durumun Gereğinden Doğan İstisnalar TBK madde 208/1, durumun gereğinden kaynaklanan hallerde, hakime, kanun koyucunun öngördüğü çözümden ayrılabilme imkanı tanımaktadır. Bu hüküm, İsviçre kanun koyucusunun ayrıntılı hüküm sevk etmek yerine, hüküm içi boşluklar yaratıp bu boşlukların doldurulmasını yargı mercileri ve öğretiye bırakma yönündeki eğiliminin bir tezahürüdür.38 Durumun gereği, sözleşmede hüküm bulunmamasına rağmen, hasara satıcının katlanmasını haklı gösteren özel durumları ifade eder. Burada sözleşmenin hakkaniyet düşüncesiyle tamamlanması söz konusudur.39 Bu hükmün dar yorumlanması gerekmektedir. Şöyle ki kanun koyucu durumun gereği halinden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin herhangi bir açıklama da bulunmamış, kuraldan ayrılmaya gerek olup olmadığının takdirini hakime bırakmış durumdadır. Bu bağlamda örnek olarak en başta seçimlik borçlar gelir. Satıcının seçim hakkına sahip olduğu seçimlik bir borçta satılan şeylerden biri yok olursa, satıcı yok olan şeyi seçip, bedeli isteyemez. 40 Bu halde satıcı diğer seçimlik edimi yerine getirmek zorunda olup, bu edimin zilyetliğinin devrine veya tapuya tesciline kadar da hasar kendisine ait olur. 41 Diğer bir örnek aynı malın birden fazla kişiye satılması durumudur. Satılanın, zilyetliğin devrinden veya tescilden önce yok olması halinde satıcı, bedeli alıcıların hiçbirinden talep edemez. Zira böyle bir halde satıcı henüz satılanın zilyetliğini alıcılardan herhangi birine devretmediği veya tescil 36 Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İst, 3. Bası, Eylül 2013, s Gümüş, s Oruç, s Fahrettin Aral/Hasan Ayrancı, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara, 11. Bası, 2015, s Eren, s Eren, s

13 2016/3 yapılmadığı için TBK madde 208 e göre hasar kendisine aittir.42 Yarar ve hasarın geçişini düzenleyen TBK madde 208 de tüm satışlar aynı kanun maddesinin başlığı altında toplanmış tüketiciler için özel bir düzenleme yapılmamıştır. Tüketicinin korunmasının asıl olacağını düşünerek tüketiciye yapılan satışlarda hasarın geçişinin malın teslimiyle veya tüketicinin temerrüde düşmesiyle olması gerektiği kanaatindeyiz. İş bu sebeple durumun gereğinden kaynaklanan hallere örnek olarak tüketiciye yapılan satışlarda kanun koyucunun koyduğu kuralın esnetilerek uygulanabileceği örneğini verebiliriz Sözleşmeden Doğan İstisnalar Türk Borçlar Kanunu nun riskin geçişine ilişkin hükümleri, emredici hukuk kuralları değildir. Nitekim tarafların farklı yönde bir düzenleme yapabilecekleri, TBK madde 208/1 de açık bir biçimde ifade edilmiştir.44 Netice itibariyle TBK madde 208 hükmü bir yedek hukuk dır 45.Sözleşmede hasar kuralını değiştiren anlaşma, açık olabileceği gibi, örtülüde olabilir. Dolayısıyla taraflar sözleşmede satılan şeyin yarar ve hasarının alıcıya veya satıcıya ait olacağını veya sözleşmenin kurulduğu anda 46 alıcıya geçeceğini açık veya örtülü olarak kararlaştırabilirler. Örneğin riskin geçişi sözleşmenin kurulmasına ya da mülkiyetin nakline bağlandığında, 47 taraflar kanuni düzenlemeden açık bir biçimde ayrılmış olurlar. Taraflar kanuni düzenlemeden açık bir biçimde ayrılabilecekleri gibi, sözleşmede yer verecekleri bazı kayıtlarla da bu sonucu örtülü olarak gerçekleştirmiş olabilirler. Aynı şekilde, riskin geçişine ilişkin ticari teamülde tarafların kanun koyucunun öngördüğü risk paylaşımından örtülü olarak ayrıldığı 48 anlamına gelebilir. Uluslararası satışlarda, özellikle denizaşırı satışlarda, hasarın geçişine ilişkin esaslar sözleşmeyle düzenlenir. Genellikle taraflar, bu tür satışlarda zilyetliğin geçirilmesi, satış bedelinin ödenmesi ve hasarın geçişi hususlarında uluslararası ticarette kullanılan ticari kayıtlara yer verirler. Merkezi Paris te bulunan Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) uluslararası sözleşmelerde kullanılan başlıca ticari kayıtların yorumuna ilişkin kurallar koymuştur. Bu kurallar, 42 Oruç, s.174. Oruç, s Oruç, s Ayrancı/Aral, s Eren, s Oruç, s Oruç, s

14 Esra HANSU taşıma masrafları ve sigorta yükümlerinden başka, taşıma esnasındaki hasarın geçişine ilişkin esasları da düzenlemektedir. Buna göre, SIF ve FOB satışlarda hasar, satılan malın yükleme alanında geminin küpeştesine geçtiği anda alıcıya geçer. 49 Franko (masrafsız) teslim kaydı, tek başına hasarın geçişine ilişkin anlaşma sayılmaz ve hasarın teslime kadar satıcı da olduğu 50 anlamına gelmez. Bu kayıt sadece taşıma masraflarına ilişkindir Kanundan Doğan İstisnalar Herhangi bir kanunda veyahut usulüne uygun kabul edilmiş CISG gibi milletlerarası sözleşmelerde hasarın geçişine ilişkin ayrı bir kural getirilmiş olması durumunda kanundan doğan istisnanın varlığı kabul edilecektir. TBK madde 208/2 de, taşınır satışlarında, alıcının, satılanın zilyetliğini devralmakta temerrüde düşmesi halinde, zilyetliğin devri gerçekleşmiş gibi hasarın alıcıya geçeceği esası kabul edilmiştir.51 Bununla birlikte ifa yerinden başka yere gönderilecek satışlarda (mesafeli satışlarda) yarar ve hasar, satılanın bağımsız bir taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer.52alıcı, satıcıdan satılanın ifa yerinden başka yere gönderilmesini isteyebilir. Bu tür satışlara göndermeli mesafeli satışlar denmektedir. Göndermeli satışlar gönderilecek boçların bir uygulamasıdır. Göndermeli satışlarda hasar, satıcının gönderilecek mal üzerindeki hâkimiyetinin kalkıp malın bağımsız taşıyıcıya teslim edildiği anda alıcıya geçer. Taşıyıcının satıcıdan bağımsız biri olması gerekmektedir Viyana Konvansiyonu (CISG) Uyarınca Hasarın Geçişi Milletlerarası nitelik taşıyan satımlarda, satılan mallar çoğunlukla uzun mesafelerin katledilmesiyle alıcıya ulaşır ve bu nedenle hasarın, kimde olacağı sorunu özel bir önem taşır. Bu öneminden dolayı, CISG madde hasarın hangi andan itibaren alıcıya intikal edeceğini ayrı bir başlık altında düzenlemiştir. Burada düzenleme konusu yapılan hasarın, bedel hasarı olduğunu ifade etmek gerekir tarihli Milletlerarası Menkul Mal Satışları Hakkında Birleşmiş Milletler (Viyana) Sözleşmesi, tarihli ve 5870 sayılı Kanunla 49 Ayrancı/ Aral, s.87. Ayrancı/ Aral, s Eren, s Oruç, s Ayrancı/Aral s Özge Yenice, TBK ve Viyana Satım Konvansiyonu Hükümleri Işığında Gönderme Satımı İstanbul 1. Baskı Mayıs 2015, s

15 2016/3 uygun bulunmuş ve tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu nca tarihinde bu sözleşmeye Türkiye nin katılması kararlaştırılmıştır (RG /27545). İlgili sözleşmenin 67. maddesinin 1. fıkrasın da, satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa ve satıcı malları belirli bir yerde vermeye mecbur değilse hasar, malların, alıcıya ulaştırılması amacıyla, satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi ile alıcıya geçeceğini, satıcının malları belirli bir yerde taşıyıcıya vermesi gerekiyorsa malların o yerde taşıyıcıya verilmesine kadar hasarın alıcıya geçmeyeceğini ve son olarak satıcının malları temsil eden belgeleri alıkoyma hakkı olsa bile, bu durumun hasarın intikaline etki etmeyeceği belirtilmiştir. İlgili maddenin 2. fıkrası ise; Ancak mallar, üzerlerindeki ayırt edici işaretler, taşıma belgeleri, alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir yolla açıkça sözleşmeye tahsis edilmediği sürece hasar alıcıya geçmeyeceğini ayrıca belirtmiştir. İlgili sözleşmenin 68. maddesinde ise, taşıma halindeyken satılan mallara ilişkin hasarın, satım sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren alıcıya geçeceğini fakat koşulların haklı göstermesi durumunda, taşıma sözleşmesine ilişkin belgeleri düzenleyen taşıyıcıya malların verilmesi anında hasarın alıcı tarafından üstlenileceği belirtilmiştir. Buna karşılık, satım sözleşmesinin akdi anında malın zayi olduğunu veya zarar gördüğünü satıcının bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bu bilgiyi alıcıya açıklamamışsa zıya veya zarar rizikosunu satıcının taşıyacağı belirtilmiştir. Son olarak Madde 69. maddesinde Madde 67 ve 68 kapsamına girmeyen hallerde hasar, alıcının malları teslim aldığı anda veya malları zamanında teslim almaması halinde, malın tasarrufuna hazır bulundurulduğu ve teslim almayarak sözleşmeye aykırı bir davranışta bulunduğu andan itibaren alıcıya geçeceği, ancak alıcının, satıcının işyerinden farklı bir yerde malı teslim almasının öngörüldüğü hallerde hasar, teslim borcunun muaccel olduğu ve alıcının, o yerde malların tasarrufuna hazır bulundurulduğundan haberdar olduğu anda intikal edeceği belirtilmiştir. Sözleşmenin, henüz ayırt edilmemiş mallara ilişkin olması halinde bunların ancak açıkça sözleşmeye tahsis edilmesi ile alıcının tasarrufuna hazır bulundurulduğu kabul edileceği de ayrıca belirtilmiştir CISG Uyarınca Hasarın Yansıması Yukarıda da belirtmiş olduğumuz üzere CISG madde 66, hasarın sözleşmesel sonuçlarını düzenlemektedir. Esaslı ihlal halinde sözleşmeden dönmenin 55 Mustafa Saldırım, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu nun satış ve eser sözleşmelerine ilişkin hükümlerinin değerlendirilmesi, Ankara, Aralık 2012, s

16 Esra HANSU hasarın intikali üzerindeki etkileri ise CISG madde 70 de düzenlenmiştir.56 Ancak tarafımızca makalemizin konu başlığını oluşturan madde yani hasarın alıcıya hangi anda geçtiği hususu incelenecektir. Madde 67 uluslararası satımlarda en fazla karşılaşılan durum olan malların nakliyesinin gerekli olduğu hallere ilişkindir. Madde 68 ise yakın zamanda bir karara konu olmuş olmakla beraber pek sık karşılaşılmayan, nakil halindeyken malların satılmasına ilişkindir. Madde 69 ise, olayın madde kapsamına girmemesi halinde uygulanacak olan yedek hukuk kuralını içerir.57 Öncelikle belirtmek gerekir ki CISG madde 67 mesafeli satımlarda hasarın intikal etme anını belirlemektedir. Kural olarak bu hükmün taraflarca madde 6 veya 9 a göre, CIF ve FOB gibi bir INCOTERMS kullanılarak kaldırılması mümkündür. İş bu sebeple pratik önemi oldukça sınırlıdır. CISG madde 67/1-1 uyarınca, bir satım sözleşmesinde malın taşınması gereken hallerde ve satıcının malı belirli bir yerde teslim etmesi gerekmedikçe; malın, satım sözleşmesi gereği alıcıya ulaştırılması için ilk taşıyıcıya verilmesiyle hasar alıcıya geçer.58 Ancak söz konusu taşıyıcının satıcı ile bir bağlantısının olmaması ve bağımsız bir taşıyıcı olması esas alınmıştır Söz konusu taşıyıcının satıcının bir çalışanı olması durumunda hasar alıcıya geçmeyecektir. Satıcı malı ilk taşıyıcıya teslim etmesiyle birlikte hasara ilişkin sorumluluktan kurtulmuş olacak ve bundan sonra oluşabilecek zararlara karşı alıcı sorumlu olacaktır. Alıcının da malların taşıma esnasında bir zarara uğraması durumunda taşıyıcıya ve ya sigortacıya dava açma hakkı saklı kalacaktır. Madde 67/1-2 de özel bir durum olarak düzenlenen belli bir yer ifadesi uygulamada sıkça karşılaşılan tarafların belirli bir yer içeren bir Incoterm kullandığı durumlara uygun düşmektedir. Örneğin, CIF Hamburg gibi.59 Eğer taraflar belirli bir yerde, örneğin tren istasyonu, gemi limanı veya havalimanında taşıyıcıya verilmesini kararlaştırılmışlarsa, hasar malların o yerde taşıyıcıya verilmesiyle alıcıya geçecektir. Bu düzenleme, malların mühürlü 56 Yeşim M. Atamer (Editör), Milletlerarası Satım Hukuku, İst, 2.Baskı, Mayıs 2012, s Yeşim, M Atamer, s CISG in kapsamına giren hususlarda esas itibariyle INCOTERMS, CISG in 31, uncu maddeleri ile bağlantılı düzenlemeler içermektedir. Bkz. Oğuz Caner, Incoterms 2010 (Icc Rules For The Use Of Domestıc And Internatıonal Trade Terms), 10.Yıl a Armağan İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Sayı:22, Güz 2012/2 s Schlechtriem/Ingeborg, Schwenzer, Milletlerarası Mal Satımına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması Şerhi, İst. 1. Bası, Mart 2015, s.1090; Caner, INCOTERMS 2010, s Hager/Maultzsch, 5.Aufl, Mad67, para. 6, Staudinger/Magnus, Mad67, par

17 2016/3 konteynerlerde taşındığı durumlarda satıcı için özellikle risklidir. Çünkü zararın gönderim yerine giden yolda mı, yoksa orada gerçekleşen teslim esnasında mı gerçekleştiğinin sonradan tespit edilmesi mümkün değildir.60 Madde 67/1-2 bu nedenle hasarın dağıtılmasını öngörmektedir.61 Bu konuya dair olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklarda son tahlilde ispat yükü belirleyici olacaktır. Bu cümle de taşıyıcının kim olduğunun herhangi bir önemi yoktur. Satıcıyla bağlantılı olup olmaması herhangi bir probleme sebep olmayacaktır. Madde 67/1-3 göre malları temsil eden belgelerin alıkonulmasının hasarın intikali üzerinde bir etkisi yoktur, yani bunu engellememektedir. Bu sonuç satıcının belgelere haklı veya haksız olarak alıkoymuş olmasından bağımsız 62 olarak gerçekleşmektedir. CISG madde 32/1, gönderme satımında ayırt etmeye ilişkin özel bir kural öngörür. Buna göre satıcı, sözleşmeye veya Antlaşma ya uygun olarak, malları bir taşıyıcıya vermiş ancak mallar, üzerlerine ayırt edici bir işaret koymak suretiyle, taşıma belgeleriyle veya başka herhangi bir şekilde açıkça sözleşmeye tahsis edilmemişse, satıcının göndermeyi alıcıya bildirmesi ve 63 malları özel olarak belirlemesi gerekir. Nitekim hasarın geçişini düzenleyen CISG madde 67/2 de satım konusu malların, üzerlerine ayırt edici işaret konulması, taşıma belgeleri (m. 32/1),alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir tarzda açıkça sözleşmeye özgülenmedikçe, hasarın alıcıya geçmeyeceğini düzenlemektedir. 64 Bu maddenin amacı; malın kısmen yok olması veya zarara uğraması durumunda satıcının, alıcıya ait olan malı haksız ve yanlış olarak belirlemesinin önüne geçmek, bu suretle hileli hareketleri engellemektir Taşıma Halinde Satılan Mallara İlişkin Hasarın Geçişi Taşıma halindeyken satılan mallara ilişkin hasar, satım sözleşmesinin kurulduğu andan itibaren alıcıya geçer. Ancak koşulların haklı göstermesi durumunda, taşıma sözleşmesine ilişkin belgeleri düzenleyen taşıyıcıya malların verilmesi anında hasar alıcı tarafından üstlenilir. Buna karşılık, satım sözleşmesinin aksi anında malın zayi olduğunu veya zarar gördüğünü satıcının 60 Staudinger/Magnus, Mad.67, para. 20. Schlechtriem/Schwenzer, s Yenice, s Yenice, s Yenice, s

18 Esra HANSU bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bu bilgiyi alıcıya açıklamamışsa ziya veya zarar rizikosunu satıcı taşır.65 Taşıma halindeyken satılan mallara ilişkin hasar CISG madde 68 de düzenlenmiştir. İş bu maddeye göre ana kural satım aşamasında malların satılması durumunda satıcı ve alıcı arasında yapılan satım sözleşmesi akabinde hasarın alıcıya geçecek olmasıdır. Bu maddenin uygulanabilirliği için malların taşıma esnasında satılmış olması ve bağımsız bir taşıyıcıya teslim edilmiş olması yeterli olacaktır. Madde 68(1) hasarın satıcı ve alıcı arasında paylaştırılmasını düzenlemektedir. Buna göre satıcı, sözleşmenin kurulmasından önce ve sözleşme kurulun66 caya kadar olan hasarı, alıcı ise bu andan itibaren hasarı üstlenecektir. Her ne kadar madde düzenlemesi hasarın bölüştürülmüş olduğunu belirtse de tarafımca bu uygulama benimsenememiştir. Bu düzenleme alıcı aleyhine bir düzenlemedir. Birçok durumda, malların sözleşmenin kurulduğu anda çoktan 67 zayi olup olmadığı açıkça tespit edilemeyecektir. Bu şekilde ki güç bir araştırmayı önlemek için de bu hüküm hasarın geçmişe etkili olarak intikali imkânını da getirmektedir.68 Ayrıca madde 68 in lafzı da (koşulların haklı göstermesi durumunda) hasarın geçmiş etkili olarak geçişinin ne zaman yerinde olacağını belirlemek hususunda da oldukça az bilgi ermektedir. Şöyle ki; sigortanın kapsamının ve türünün genel de sözleşmenin konusunu teşkil ettiği ve açık olarak belirtilmediği hallerde bile uzun zamandır var olan sektörel standartlara göre belirlenebildiği CIF satımlarında geçmişe etki kesinlikle yerinde olmaktadır. Oysa FOB satımlarda bilinçli olarak yükleme tarihinde ibaresi kullanılmaktadır. FOB satımlarda hasarın intikal anını geriye yürütmek kuşkusuz uygun değildir, zira satıcı alıcıya nakledilecek bir sigorta sözleşmesi kurmamaktadır. Bunun tek istisnası satıcının bilgisi dâhilinde alıcının geçerli bir abonman sigortası kurduğu sektörlerdir. Bu sebeple koşulların haklı göstermesi durumunda hasarın geçmişe etkili olarak alıcıya geçeceğine ilişkin düzenleme faydasız bir düzenlemedir maddenin 2. Cümlesiyle ilgili olarak son olarak ifade edilmesi gereken konu malların herhangi bir taşıyıcıya değil, spesifik olarak taşıma sözleşme- 65 Schlechtriem/Ingeborg, Schwenzer, s Schlechtriem/Ingeborg, Schwenzer,s Hager, Maultzsch, 5.Aufl, Madde 68, Para Atamer, s Atamer, s

19 2016/3 sine ilişkin belgeleri düzenleyen taşıyıcıya verilmesi gerektiği hususudur.70 Burada belirleyici olan, bir taşıma sözleşmesinin varlığının ispat gücüdür. 68. maddenin 3. Cümlesin de ise satıcının kötü niyetli olması durumu incelenmiştir. İlgili bölüm sözleşme metninde şu şekilde yer almıştır. Satım sözleşmesinin akdi anında malın zayi olduğunu veya zarar gördüğünü satıcının bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bu bilgiyi alıcıya açıklamamışsa ziya veya zarar rizikosunu satıcı taşır. Madde 68 cümle 3 ün uygulama alanı halen yeknesak bir şekilde değerlendirilmektedir. Maddenin bu kısmının yukarıda değindiğimiz 1. ve 2. cümleler açısından mı yoksa sadece 1. Veya sadece 2. Cümle için mi uygulanacağı hususu net değildir. Şayet 1. Cümleye göre hasarın satıcı da kalacağı 2. Cümleye göre ise hasarın alıcıya geçeceği benimsenmiştir. Fakat bu konuda da herhangi bir 71 netlik söz konusu değildir Yedek Hasar Kuralı Hasarın intikaline ilişkin olarak madde hükümlerinin uygulanmadığı hallerde uygulanacak hüküm madde 69 olacaktır. Sözleşmenin bu maddesine üç farklı durum incelenmiştir. Söyle ki; ilgili maddenin ilk cümlesinde; madde 67 ve 68 kapsamına girmeyen hallerde hasar, alıcının malları teslim aldığı anda, veya malları zamanında teslim almaması halinde, malın tasarrufuna hazır bulundurulduğu ve teslim almayarak sözleşmeye aykırı bir davranışta bulunduğu andan itibaren alıcıya geçer. İkinci cümlesinde; Ancak alıcının, satıcının işyerinden farklı bir yerde malı teslim almasının öngörüldüğü hallerde hasar, teslim borcunun muaccel olduğu ve alıcının, o yerde malların tasarrufuna hazır bulundurulduğundan haberdar olduğu anda intikal eder. Üçüncü cümlesinde ise; Sözleşmenin, henüz ayırdedilmemiş mallara ilişkin olması halinde bunların ancak açıkça sözleşmeye tahsis edilmesi ile alıcının tasarrufuna hazır bulundurulduğu kabul edilir. 69. maddenin 1. Fıkrası malın zilyetliğinin alıcı tarafından satıcının bulunduğu yerde devralınmasını düzenlemektedir. Bu açıdan bakıldığında söz konusu hükmün yine aynı sözleşmenin 31 maddesinin c bendi ile ve 2010 INCOTERMS EXWORKS düzenlemesiyle de uyuştuğu görülmektedir Schlechtriem/Ingeborg, Schwenzer,s Schlechtriem/Ingeborg, Schwenzer, s Hager, Maultzsch, 5 Aufl, Mad. 68, Parag

20 Esra HANSU Malların zamanında teslim alınmaması durumu hasarın intikaline engel olmayacaktır. Ayrıca antlaşmanın açık ifadesine göre, alıcının malı zamanında teslim almaması, teslim için öngörülen zamanın dolmasıyla gerçekleşmektedir. Ek bir süre sözleşme metninde yer almamaktadır.73 Yani sözleşmede belirtilmiş olan teslim tarihi teslim için dikkate alınması gereken tek tarihtir. Maddenin 2. Bölümünde Ancak alıcının, satıcının işyerinden farklı bir yerde malı teslim almasının öngörüldüğü hallerde hasar, teslim borcunun muaccel olduğu ve alıcının, o yerde malların tasarrufuna hazır bulundurulduğundan haberdar olduğu anda intikal eder. Denilerek yine kafa karışıklığına sebep olunmuştur. Şöyle ki; ilgili bölümde malların alıcı tasarrufuna hazır bulundurulmasının ne anlama geldiği madde metninde tanımlanmamıştır.74 Bu bölüme ilişkin bir diğer önemli husus hükümde kullanılmış olan haberdar olma ifadesi, hâkim görüşe göre, alıcının gerçekleşmiş olan tasarrufuna hazır bulundurma bakımından pozitif bir bilgiye sahip olma anlamına gelmektedir. Ancak bu durum satıcının aleyhine olacak şekilde genişletilmemeli, satıcının bildirimi alıcının hâkimiyet alanına bırakması yeterli görülmelidir.75 Son olarak ilgili maddenin 3. Cümlesinde malların sözleşmeye tahsis edilmesi gerektiği hususu vurgulanmıştır. Madde 67(2) ile birlikte, hasarın intikali için malın sözleşmeye tahsis edilmesi gerektiği yönünde bir genel prensip oluşturulmuştur. 76 SONUÇ Devletlerin milletlerarası ticaretin en temel sözleşmelerinden biri olan satım sözleşmesinde hasarın hangi aşamada satıcıdan alıcıya intikal edeceği hususu gerek Türk Borçlar Kanunumuz da gerekse uluslararası sözleşmelerde inceleme konusu yapılmıştır. Roma Hukukundan beri farklı hukuk sistemlerinde farklı şekillerde tanımlanmış bu konu özellikle uluslararası satımlarda ülkeler arasında ki farklı hukuki düzenlemeler nedeniyle problem oluşturmaya en uygun hukuki konulardan biri olmuştur. Bu makalemizde hasarın intikali problemi öncelikle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuz kapsamında Hasarın geçişinin hangi aşama da gerçekleşeceği ve bu geçişin borç tipine 73 Atamer, s Atamer, s Schlechtriem/Ingeborg, Schwenzer, s Schlechtriem/Ingeborg, Schwenzer, s

21 2016/3 göre nasıl bir değişiklik göstereceği hususu anlatılmaya çalışmış ve bu konuyla ilgili olarak belli başlı ayrımlara gidilmiştir. Söz konusu ayrımlar yapılırken kanunda da temel prensip olarak kabul edilen hususlara yer verilmiş ayrıca hasarın geçişine ilişkin istisnai durumlardan da bahsedilmiştir. Ayrıca iş bu konu uluslararası satımlarda çıkan problemlerin giderilmesi amacıyla düzenlenen ve Türkiye nin de 2010 yılında kabul etmiş olduğu 1980 Malların Uluslararası Satışı Hakkındaki Viyana Konvansiyonu açısından incelenmiş ve yine hasarın satıcıdan alıcıya hangi aşamada intikal edeceği hususu kendi görüşlerimiz çerçevesinde aktarılmaya çalışılmıştır. Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklamış olduğumuz üzere 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuz da hasarın geçişi konusuna ilişkin temel prensip taşınırlarda zilyetliğin devri taşınmazlarda ise tescille birlikte hasarın alıcıya geçeceği belirtilmiştir. Yine bu durumun istisnaları hangi durumlarda hasarın satıcıdan alıcıya intikalinin olamayacağı da yukarı da ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir. Bununla birlikte uluslararası satımlarda çıkan problemlerin giderilmesi amacıyla düzenlenen ve Türkiye nin de 2010 yılında kabul etmiş olduğu 1980 Malların Uluslararası Satışı Hakkındaki Viyana Konvansiyonu açısından durum değerlendirildiğinde, ilgili sözleşmede hasarın intikali hususunun sözleşme metninde ve 70. Maddelerde ayrıntılı olarak incelendiği görülecektir. Viyana Konvansiyonu na bakıldığında hasarın hangi aşamada intikal edeceği hususunun ve 69. Maddelerde incelendiği 66. Ve 70 maddelerde ise, hasarın sözleşmesel sonuçları ve esaslı ihlal halinde sözleşmeden dönmenin hasarın intikali üzerindeki etkilerinin düzenlendiği görülecektir. Sözleşmenin ve 69. Maddelerinde hasarın geçişi aşağıda ki şekilde düzenlenmiştir. İlgili sözleşmenin 67. Maddesinin 1. Fıkrasın da, satım sözleşmesi malların taşınmasını gerektiriyorsa ve satıcı malları belirli bir yerde vermeye mecbur değilse hasar, malların, alıcıya ulaştırılması amacıyla, satım sözleşmesine uygun olarak ilk taşıyıcıya verilmesi ile alıcıya geçeceğini, satıcının malları belirli bir yerde taşıyıcıya vermesi gerekiyorsa malların o yerde taşıyıcıya verilmesine kadar hasarın alıcıya geçmeyeceğini ve son olarak satıcının malları temsil eden belgeleri alıkoyma hakkı olsa bile, bu durumun hasarın intikaline etki etmeyeceği belirtilmiştir. İlgili maddenin 2. Fıkrası ise; Ancak mallar, üzerlerindeki ayırt edici işaretler, taşıma belgeleri, alıcıya yapılacak bildirim veya diğer herhangi bir yolla açıkça sözleşmeye tahsis edilmediği sürece hasar alıcıya geçmeyeceğini ayrıca belirtmiştir. 211