EĞİTİM KAMU HİZMETİNİN GÖRÜLMESİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI

Transkript

1 T.C. SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI EĞİTİM KAMU HİZMETİNİN GÖRÜLMESİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI Mehmet Fatih GÜRKAN YÜKSEK LİSANS TEZİ Danışman Prof. Dr. Ramazan YILDIRIM Konya I

2

3

4

5

6

7 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER...I ÖZET... V SUMMARY... VI KISALTMALAR... VII GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI I. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TANIMLANMASI... 3 A. TANIM VE KAVRAMSAL ÇERÇEVE... 3 B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TARİHSEL GELİŞİMİ... 8 C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ GENEL ÖZELLİKLERİ II. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ HUKUKSAL NİTELİĞİ A. GENEL OLARAK B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ HUKUKSAL DAYANAĞI Anayasal Dayanak Yasal Düzenlemeler Diğer Düzenleyici İşlemler C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ BENZER KAVRAMLARDAN AYRILMASI Kamu Hizmeti İmtiyaz Usulünden Farkı Müşterek Emanet Usulünden Farkı Yap-İşlet-Devret Usulünden Farkı Ortak Girişim (Joint-Venture) Usulünden Farkı Finansal Kiralama (Leasing) Usulünden Farkı Eser Sözleşmelerinden Farkı Özelleştirme Usulünden Farkı Kurumsal Sosyal Sorumluluk Usulünden Farkı Tedarik Projeleri Usulünden Farkı III. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI UYGULAMALARININ GEREKLİLİĞİ, SAĞLADIĞI YARARLAR VE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞINDA KARŞILAŞILABİLECEK ZARARLAR VE ELEŞTİRİLER A. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ GEREKLİLİĞİ B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ SAĞLADIĞI YARARLAR I

8

9 1. Kamu Hizmeti Yatırımlarının Hızlanması ve Kalite Standartlarının Korunması Kamu Kesiminin Denetim ve Gözetim Yetkisi Hizmetlerin Sunumunda Siyasi Müdahalenin Azaltılması Risk ve Sorumluluk Paylaşımı C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞINDA KARŞILAŞILABİLECEK ZARAR VE ELEŞTİRİLER Ekonomik Zarar ve Sorunlar Hukuki Zarar ve Sorunlar Diğer Zarar ve Sorunlar IV. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI UYGULAMALARI A. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI ABD Avrupa Birliği Diğer Ülkelerde B. ULUSLARARASI HUKUKTA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI C. MUKAYESELİ HUKUKTA KAMU-ÖZEL ORTAKLIĞININ UYGULANDIĞI HİZMET ALANLARI Sağlık Savunma (Güvenlik) Ulaşım Enerji Eğitim a. ABD b. Avrupa Birliği c. Diğer Ülkeler Diğer Uygulamalar İKİNCİ BÖLÜM TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI I. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİ A. EĞİTİM HİZMETİNİN TANIMLANMASI B. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNİN DURUMU Eğitim Hizmetinin Genel Görünümü Eğitim Hizmetindeki Harcamalar Eğitim Hizmetindeki Finansman Eğitim Hizmetindeki Yatırımlar II

10

11 C. EĞİTİM HİZMETİNDE ÖZEL SEKTÖR KULLANIMI II. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI VE EĞİTİM HİZMETİ A. EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞINA İLİŞKİN MEVZUAT B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI MODELİNDE EĞİTİMDE ÖRGÜTLENME Milli Eğitim Bakanlığı ve İnşaat Emlak ve Grup Başkanlığı Yüksek Öğretim Kredi Yurtlar Kurumu Eğitim Kampüsleri Özerk Eğitim İşletmeciliği Diğer Kamu Kurum ve Kuruluşlar C. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ KAPSAMI D. TÜRKİYE'DE EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI UYGULAMALARI VE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI PROJELERİ ÜÇÜNCÜ BÖLÜM EĞİTİM HİZMETİNDE KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİ I. SÖZLEŞMENİN HUKUKİ MAHİYETİ II. SÖZLEŞME YAPILMASI, UYGULANMASI VE SONA ERMESİ A. SÖZLEŞMENİN YAPILMASI VE GENEL ÖZELLİKLERİ Sözleşmenin Tarafları a. Kamu Sektörü b. Özel Sektör c. Özel Ortağın Seçimi Sözleşmenin Yapılması (Kamu Özel Ortaklığının Kurulması) Sözleşmenin Bölümleri a. Şartname b. Anlaşma Sözleşme Çeşitleri Sözleşme İlkeleri B. SÖZLEŞME UYGULANMASI VE SÜRESİ Sözleşmenin Uygulanması a. Şahsen İfa b. Sözleşme ve Şartname Hükümlerine Uygun, Tam ve Zamanında İfa c. Dürüst İfa d. Sözleşmenin Devri Sözleşme Süresi C. SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ Normal Sona Erme III

12

13 a. Sürenin Dolması b. Edimin Yerine Getirilmesi Fesih (Olağanüstü Sona Erme) a. Tarafların Anlaşmasıyla Fesih b. İdare Tarafından Tek Yanlı Fesih aa. Sözleşmecinin Kusuru Nedeniyle Fesih bb. Hizmet Yararına Fesih c. Kamu Kesiminin Kusuru Durumunda Fesih d. Mahkeme Kararıyla Fesih III. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİNDE TARAFLARININ SORUMLULUKLARI A. KAMU KURUM VE KURULUŞLARININ SORUMLULUKLARI Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Hakları Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yükümlülükleri B. ÖZEL HUKUK KİŞİLERİNİN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ Özel Hukuk Kişilerinin Hakları Özel Hukuk Kişilerinin Yükümlülükleri IV. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI SÖZLEŞMESİNİN YARGISAL DENETİMİ A. GENEL OLARAK B. GÖREVLİ VE YETKİLİ YARGI YERİ İhale Öncesi Çıkan Uyuşmazlıklarda Yargısal Denetim İhale Sonrası Çıkan Uyuşmazlıklarda Yargısal Denetim SONUÇ KAYNAKÇA KİTAPLAR MAKALELER TEZLER DİĞER KAYNAKLAR IV

14

15 ÖZET Eğitim kamu hizmetinin görülmesinde kamu özel ortaklığı başlıklı bu çalışma üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde kamu özel ortaklığı genel olarak ele alınmış ve değerlendirmelere yer verilmiştir. İkinci bölümde ülkemizdeki eğitim sektörünün genel durumu incelenmiş ve kamu özel ortaklığı ile eğitim sektörü arasındaki ilişki ve bu bağlamda eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığının kapsamı ele alınmıştır. Üçüncü bölümde ise eğitim hizmetinde kamu özel ortaklığı kapsamında kurulacak sözleşmeler hakkında detaylı incelemelere yer verilmiştir. Bu çalışma kapsamında kamu özel ortaklığının tanımı, hukuksal niteliği, gerekliliği, yararları ve zararları, mukayeseli hukukta kamu özel ortaklığı uygulamaları, Türkiye'de eğitim hizmetinin genel durumu, kamu özel ortaklığı ile eğitim hizmeti arasındaki ilişki, eğitim hizmetine ilişkin kamu özel ortaklıklarında sözleşmenin kapsamı, bu sözleşmelerin yapılması, uygulanması ve sona ermesi, bu sözleşmelerdeki tarafların sorumluluğu ve yargısal denetimi ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir. Anahtar Kelimeler: Kamu Özel Ortaklığı, Eğitim Hizmetinde Kamu Özel Ortaklığı, Kamu Özel Ortaklığı Sözleşmeleri, Eğitim Kamu Hizmetinin Görülmesinde Kamu Özel Ortaklığı. V

16

17 SUMMARY This article titled public private partnership in education is constituted of three sections. In first section, public private partnership is analyzed and evaluated on general terms. In the second section, the general state of the education sector in our country is studied as well as the relationship between the public private partnership and education sector in addition to the scope of public private partnership in education service within this context. The third section provides a detailed analysis upon the contracts to be constituted in the education service within the scope of public private partnership. Within this scope, further analysis has been conducted on the definition of public private partnership, its legal feature and necessity, its advantages and disadvantages within that scope, public private partnership applications in comparative law, general state of education service in Turkey, the relation between the public private partnership and education service, the scope of the contract in public private partnerships in relation to education service, contracting these agreements as well as applying and concluding them, the obligations of the parties in this contract and its judicial review. Key Words: Public Private Partnership, Public Private Partnership in Education Service, Public Private Partnership Contracts, Public Private Partnership Within The Observance of Educational Public Service. VI

18

19 KISALTMALAR AB : Avrupa Birliği ABD : Amerika Birleşik Devletleri ADB : Asya Kalkınma Bankası (Asian Development Bank) ARGE : Araştırma ve Geliştirme AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD. : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dergisi AYM. : Anayasa Mahkemesi AMKD. : Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi B. : Baskı Bakanlık : T. C. Milli Eğitim Bakanlığı Bkz. : Bakınız BM : Birleşmiş Milletler C. : Cilt Çev. : Çeviren E. : Esas EIB : Avrupa Yatırım Bankası (European Investment Bank) e.t. : Erişim Tarihi FAA : Federal Havacılık Otoritesi GÜHFD. : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi IMF : Uluslararası Para Fonu (International Monetary Fund) VII

20

21 İYUK : İdari Yargılama Usulü Kanunu K. : Karar KHK : Kanun Hükmünde Kararname KÖO : Kamu Özel Ortaklığı KÖOM : Kamu Özel Sektör Ortaklığı Modeli KÖSİ : Kamu Özel Sektör İşbirliği KÖSO : Kamu Özel Sektör Ortaklığı KÖİ : Kamu Özel İşbirliği KT. : Karar Tarihi KYK : Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü md. : Madde MEB : T. C. Milli Eğitim Bakanlığı OECD : Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (Organisation for Economic Co-operation and Development) p. : Sayfa (Page) PFI : Public Finance Initiative PPP : Public Private Partnership RG. : Resmi Gazete S. : Sayı s. : Sayfa SDÜİİBFD. : Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakülte Dergisi VIII

22

23 SHÇEK : Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu SÜHFD. : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi TBB : Türkiye Barolar Birliği TOBB : Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği TÜBİTAK : Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu TWB : Dünya Bankası (The Word Bank) UM. : Uyuşmazlık Mahkemesi vd. : ve devamı vol. : Cilt (Volume) Y. : Yıl YÖK : Yükseköğretim Kurulu Yönetmelik : Eğitim Öğretim Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Eğitim Öğretim Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik IX

24

25 GİRİŞ Kamu özel ortaklığı, yeni bir kavram olması nedeniyle bir çok hukuk kavramıyla karıştırılmaktadır. Bu bağlamda kamu özel ortaklığını; kamusal mal veya hizmetlerin inşasında veya ifasında kamu ile özel sektör arasında imzalanan bir sözleşme vasıtasıyla özel sektörün katılımını sağlayan ve böylece devletin sosyal devlet ilkesi önündeki finansal engelleri ortadan kaldıran idari sözleşmeler olarak tanımlayabiliriz. Kısaca kamu özel ortaklığı, kamu hizmetlerinin sunumunda devlet tarafından özel hukuk kişilerinin ortak edilmesi olarak da tanımlanabilir. Bu çalışmanın birinci bölümünde kamu özel ortaklığı genel özellikleri esas alınarak incelenmiş ve böylece doktrindeki karışıklığın giderilmesi amaçlanmıştır. Kamu hizmetlerinin özel hukuk kişileri tarafından gördürülmesi yeni olmayıp, özel hukuk kişilerinin kamu hizmetinin ifasında aktif rol üstlenmeleri milattan sonra Roma Devleti'ne kadar dayanmaktadır. Roma döneminde liman, pazar ve hamam gibi kamu hizmetleri özel hukuk kişileri tarafından yerine getirilmiştir. Bu hizmetlerin yerine getirilmesinde özel müteşebbislere devlet tarafından imtiyaz verilmiştir. Günümüzde de bir çok ülke kamu hizmetlerinin sunumunda kamu özel ortaklığı uygulamalarına başvurmaktadır. Kamu özel ortaklığı özellikle Avrupa Birliği ülkelerinde oldukça yaygın kullanılan bir yöntemdir. Bu çalışmanın birinci bölümünde kamu özel ortaklığının yararlarına ve sakıncalarına yer verildikten sonra, meydana gelebilecek zararlara ilişkin çözüm yolları üretilmeye çalışılmıştır. Kamu özel ortaklığı sözleşmeleri ülkemizde son zamanlarda kamu hizmetlerinin sunumunda daha iyi bir alt yapı hizmeti verilebilmesi amacıyla özellikle sağlık sektörü başta olmak üzere bir çok sektörde başvurulan bir yöntemdir. Eğitim hizmetinde ise; kanuni alt yapı hazır olmakla birlikte, kamu özel ortaklığı uygulamaları proje aşamasındadır. Milli Eğitim Bakanlığı bu projelerin bu yılın ikinci yarısında ihale aşamalarının biteceğini ve iki yıl içinde de tamamlanarak kamu hizmetine kazandırılacağını açıklamıştır. Ancak belirtmek gerekir ki, ülkemizde eğitim hizmetinde kamu özel ortaklıklarının kapsamı eğitim öğretim hizmetlerini 1

26 kapsamaması bakımından eleştiriye açıktır. İkinci bölümde ülkemizde eğitim hizmetinin genel durumuna ilişkin bilgiler verildikten sonra kamu özel ortaklığı ile eğitim hizmeti arasındaki ilişki incelenmiştir. Kamu özel ortaklıkları idare ile özel hukuk kişisi tarafından yapılacak bir idari sözleşme ile kurulur ve bu sözleşmede kamu kesimi ile özel kesim birbirlerine karşı borç yükümlülüğü altına girer. Üçüncü bölümde söz konusu sözleşmeler ayrıntılı bir şekilde ele alınmış, tarafların yükümlülükleri ve kurulan kamu özel ortaklığının yargısal denetimini ayrıntılı bir şekilde incelenmiştir. Bu çalışmanın amacı; ülkemizin geleceği için son derece önemli olan eğitim sisteminin alt yapı çalışmalarında kamu özel ortaklığının nasıl daha etkin ve verimli kullanılabileceğinin tespit edilmesi ve bu bağlamda çeşitli eleştirilere yer vererek çözüm önerileri sunmaktır. Eğitim kamu hizmetinin görülmesinde kamu özel ortaklığı yönteminin kullanılması ile eğitim hizmetindeki alt yapı sorunları çözülebilecek ve daha iyi bir eğitim kamu hizmeti sağlanabilecektir. Bu tezin karşılaşılan zorluklar; ülkemizde bu konuya ilişkin bir çalışmanın olmaması ve Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerini düzenlemekle görevli olan İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığının kaynak sağlanmasında çıkardığı sıkıntılardır. 2

27 BİRİNCİ BÖLÜM KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI I. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TANIMLANMASI A. TANIM VE KAVRAMSAL ÇERÇEVE Kamu özel ortaklığı terimi tüm dünyada ortak bir şekilde kullanılan tek terim değildir. Dünyada ilk olarak özel sektörün sağladığı finansman ile kamu mal ve hizmetlerinin sağlanması olarak tanımlanan Private Finance Initiative (PFI) 1 İngiltere'de gündeme gelmiştir. Daha sonra PFI'den daha geniş olan ve PFI'nin tüm tiplerini kapsayan Public Private Partnership (PPP) terimi ortaya çıkmıştır 2. Aynı şekilde ülkemizde de Kamu Özel Ortaklığı tek bir terimle ifade edilmemekte, doktrinde farklı terimlerin tercih edildiği görülmektedir. PPP kavramına eş olarak Kamu Özel Sektör İşbirliği (KÖSİ) 3, Kamu Özel İşbirliği (KÖİ) 4, Kamu Özel Sektör Ortaklığı (KÖSO) 5, Kamu Özel Ortaklığı Modeli (KÖOM), eksik imtiyaz 6 ve Kamu Özel Ortaklığı (KÖO) 7 gibi kavramlar kullanılmaktadır 8. Ancak belirtmek gerekir ki; CRAIG, P.P., Administrative Law, Fourth Edition, London, Sweet & Maxwell, 1999, p. 133, 134; HODGE, Graeme A. / GREVE, Carsten, "Public-Private Partnerships: An International Performance Review", Public Administrative Review, Vol. 67, No. 3 (May-Jun., 2007), p PFI'nin ilk gündeme gelmesi 1992 yılına dayanır ve bu ifade ilk olarak İngiliz hazine bakanının kamu idaresinin desteklenmesi için özel sermaye fonlarının kullanılması anlamında kullanılmıştır. Ancak Public-Private-Partnerships (PPP) terimi daha popüler bir kavramdır. Simmons-Simmons & Grup Law Office, İngiltere ve Galler PPP Hukuku ve Sözleşmeleri / England and Wales PPP Law & Contracts, London & İstanbul, 2008, s. 11; YESCOMBE, E. R., Public-Private Partnerships (Principles of Policy and Finance), London UK, 2007, s. 2; BOZ, Selman Sacit, Kamu Özel İşbirliği (PPP) Modeli, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Semineri, Selçuk Üniversitesi, 2013, s. 8. SARISU, Ayhan, İnternational PPP Platform Turkey Açılış Töreni Konuşma Metinleri, Ankara-İstanbul, 2008, s. 50; SARISU, Ayhan, Kamu & Özel İşbirlikleri (Public Private Partnership-PPP), Ankara, 2009, s KEŞLİ, Ahmet T., PPP Projelerinin Hukuki Rejimi (Kamu Özel Sektör İşbirliği), İstanbul, 2012, s. 41. ŞAHİN, Mehmet / UYSAL, Özge, "Kamu Maliyesine Etkileri Açısından Kamu Özel Sektör Ortaklıkları Üzerine", Maliye Dergisi, Ocak-Haziran 2012, S. 162, s KARAHANOĞULLARI, Onur, "Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu Özel Ortaklığı)", AÜSBFD., 2011, C. 66, No. 3, s GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel, İdare Hukuku Dersleri, B. 12, Ocak 2013, s. 464; TAN, Turgut, Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Ankara, 2010, s. 374; KARAHANOĞULLARI, Yiğit, "Kamu Özel Ortaklığı Modelinin Mali Değerlendirmesi", AÜSBFD., C. 67, No. 2, 2012, s. 97; GÜNEŞ, Ahmet M., "Eıne Neue Entwıcklung Im 3

28 PPP (Public Private Partnerships) kavramı alt yapı yatırımlarının gerçekleştirilmesi ve/veya hizmetlerin sunulması konusunda kamu idareleri ile özel sektör arasında gerçekleştirilen farklı sözleşme türlerini kapsayan geniş bir kavramdır 9. PPP (Public Private Partnerships) kavramının açılımının Türkçe anlamı incelenerek kamu özel ortaklığının tanımına ulaşılabilir. "Public" yani "Kamu" kelimesinden anlaşılması gereken kamu kurum ve idareleridir. Kamu kurumları ifadesi ise, yerel kuruluşları ve kamuya ait vakıfları kapsayan bir üst kavramdır. "Private" yani "Özel" kelimesinden ise özel sektör anlaşılması gerekir. Özel sektörden kasıt ise, özel sektörde hizmet veren şirketler ve holding gibi kuruluşlardır. "Partnership" yani "Ortaklık" kelimesinden anlaşılması gereken ise; istenen kamu politikası sonucunu elde etmek için, kamu ve özel sektör arasında paylaşılan görev ve risk dağılımı ilişkisidir 10. Bu çalışmada tüm kamu özel ortaklıklarını kapsayan PPP kavramı ve PPP kavramının en iyi Türkçe karşılığı olan kamu özel ortaklığı (KÖO) terimi kullanılacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, önemli olan terim kargaşasından daha çok içeriğinin ve işlevinin ne şekilde ifade edildiğidir. Çünkü söz konusu terimlerin hepsi terimsel karşılık olarak birbirlerinden farklı olsalar da, aynı şeyi ifade etmektedir Deutschen Privatisierungsrecht: Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz", Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, İstanbul, 2010, s. 1. Bu kavramların dışında PSP (Private-Sector Participation), PFP (Privately-Financed Projects), PPP (Purchasing Power Parity) gibi kavramlar da kullanılabilmektedir. YESCOMBE, E. R., s. 4. National Council for Public-Private Partnerships-NCPPP, For the Good of the People: Using Public-Private Partnerships To Meet America s Essential Needs, Washington DC, ABD, 2002, s. 4. ERSÖZ, Melis, Avrupa Birliği ve Türk Hukuku Işığında Public Private Partnership Uygulamaları, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2010, s. 4. BOZ, s

29 Doktrinde kamu özel ortaklığının kabul gören ortak bir tanımı bulunmamaktadır 12. Bu kısımda doktrinde yapılan kamu özel ortaklığı tanımlarına yer verdikten sonra dar ve geniş anlamda kamu özel ortaklığı tanımı yapılacaktır. Doktrinde yer verilen tanımlamalar şunlardır: GÖZLER ve KAPLAN kamu özel ortaklığını, "bir kamu tüzel kişisi ile bir özel hukuk kişisi arasında akdedilen uzun süreli öyle bir sözleşmedir ki, özel hukuk kişisi bir kamu hizmetinin 13 yürütülmesi için gerekli olan tesisin inşaası, bakımı, onarımı ve hizmete elverişli halde bulundurulmasını, kamu tüzel kişisi de bunun karşılığında özel hukuk kişisine her yıl belli bir miktar para ödemeyi taahhüt eder" olarak tanımlamaktadır 14. TAN kamu özel ortaklığını "bir projenin tasarımı finansmanı, yapımı ve işletilmesi ile mevcut bir yatırımın yenilenmesi, kiralanması, geliştirilmesi, bakınonarımının yapılması ve işletilmesinde özel sektörün katılımının sağlanması" olarak tanımlamaktadır 15. Avrupa Komisyonu tarafından yayınlanan Yeşil Kitap'ta kamu özel ortaklığı "bir alt yapının veya sağlanacak hizmetin finansmanını, inşaatını, tadilatını, BUDÄUS, Dietrich / EİCHHORN, Peter (drl.), Public Private Partnership. Neue Formen Offentlicher Aufgabenerfüllung, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1997, s. 40; BULT-SPİERİNG, Mirjam / DEWULF, Geert, Strategic Issues in Public-Private Partnerships, Blackwell Publishing, 2006, s. 16. Kamu hizmeti: Giderilmesinde kamu yararı bulunan bir toplumsal gereksinmeyi karşılamak amacıyla, kamu tüzel kişilerinin ya da onların gözetim ve denetimi altında özel girişim tarafından, özel bir hukuksal düzen içinde yürütülen etkinliktir. GİRİTLİ, İsmet / BİLGEN, Pertev / AKGÜNER, Tayfun / BERK, Kahraman, İdare Hukuku, B. 5, İstanbul, 2012, s. 1048; GÜLAN, Aydın, Kamu Hizmeti ve Görülüş Usulleri, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, 1987, s. 1-9; GÖZÜBÜYÜK, Şeref, Yönetim Hukuku, B. 31, Ankara, 2012, s. 281, 282; ROLLAND, Louis, Hukuku İdare, Çev. İbrahim ALİ, İstanbul, 1933, s. 20; DURAN, Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, İstanbul, 1982, s ; ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, İstanbul, 1986, s ; KARATEPE, Şükrü, İdare Hukuku, İzmir, 1986, s GÖZLER / KAPLAN, İdare Hukuku Dersleri, s. 464; GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, C. II, B. 2, Bursa, 2009, s. 85. TAN, Turgut, İdare Hukuku, Ankara, 2011, s

30 yönetimini veya bakım veya onarımını sağlamak amacıyla kamu otoriteleriyle iş dünyası arasında işbirliği kurulmasına ilişkin yöntem" olarak tanımlamaktadır 16. TEKİN kamu özel ortaklığını "kamu hizmetlerinin devletçe klasik yollardan temini ile, tüm hizmet temininin özel sektör aracılığı ile yapılması arasındaki yelpazede yer alan, devlet ve özel sektörün birlikte katılımını içeren bir üst kavram" olarak tanımlamaktadır 17. EKER kamu özel ortaklığını "kamu hizmeti olarak nitelendirilen ve devletten başka kimsenin yapamayacağı düşünülen, imtiyaz teşkil eden, devletin tümüyle çekilmek istemediği ve devletin katılımı olmaksızın özel sektörün tek başına sunmaktan çekindiği hizmetlere özel sektörün katılımını sağlamak ve böylece devletin temel çıkmazı haline gelen finansman sorununu aşmak amacıyla geliştirilen bir model" olarak tanımlamaktadır 18. JOYNER kamu özel ortaklığını, "kamu ile özel sektör arasında bir malın veya bir hizmetin topluma sunulması için yapılan sözleşmeye dayalı bir işbirliğidir. Bu işbirliğindeki iki temel özellik; gerçek bir işbirliği ilişkisinin varlığı ve özel sektöre yeterli oranda riskin devredilmesi" olarak tanımlamaktadır 19. TAYLOR kamu özel ortaklığını "hükümet ile özel sektör tarafından imzalanan bir sözleşme ile özel müteşebbisin sözleşmede öngörülen edimleri yerine getirmeyi taahhüt ettiği ortaklıktır" olarak tanımlamaktadır Green Paper on Public Private Partnership and Community Law on Public Contracts and Concession, Brüksel, , COM (2004), 327 Nihai, Çev. T.C. Maliye Bakanlığı AB ve Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı, Avrupa Komisyonu, Kamu Özel İşbirlikleri ve Topluluk Hukukunda Kamu İhaleleri ve İmtiyazlara İlişkin Yeşil Kitap, Paragraf 1. TEKİN, Ali Güner, "Kamu-Özel Sektör İşbirlikleri - Kamu Özel Ortaklıkları (Public Private Partnership Veya PPP Modelleri)", İdarecinin Sesi Dergisi, Mayıs-Haziran 2007, s. 1. EKER, Ali Yıldırım, "Kamu Özel Sektör Ortaklıkları", Bütçe Dünyası Dergisi, Bahar 2007, C. 2, S. 25, s. 60. JOYNER, Kate, "Dynamics Evolution in Public-Private Partnerships, The Role of Key Actors in Managing Multiple Stakeholders", Managerial Law, Volume 49, No. 5/6, 2007, s TAYLOR, R. J., "Contracting for Health Services", Private Participation in Health Services Handbook, Washington DC, 2003, s

31 CORNER kamu özel ortaklığını, "devletin hizmet sunum amaçlarıyla özel sektörün kâr elde etme amacının özel sektöre yeterli risk transferine bağlı olduğu, hizmetin özel sektör tarafından sunulduğu, devletin bir veya daha fazla özel sektör tarafıyla yaptığı sözleşme" olarak tanımlamaktadır 21. Simmons & Simmons 22 kamu özel ortaklığını "özel girişimciler ile devlet arasındaki ortaklık ve işbirliği" olarak tanımlamaktadır 23. Avrupa Yatırım Bankası kamu özel ortaklığını "kamu sektörüne varlık ve hizmet tesis etmek için özel sektöre ait kaynakların ve/veya deneyimin kullanılması amacıyla özel sektör ile kamu kurumları arasında kurulan işbirliğinin genel adı" olarak tanımlamaktadır 24. Standard & Poor's 25 kamu özel ortaklığını "kamu sektörü ile özel sektör arasında çok sayıda sektöre ait becerilerin, deneyimin ve finansmanın istenen politika sonuçlarını elde etmek üzere paylaşılmasını içeren orta ve uzun vadeli bir ilişki yönetimi" olarak tanımlamaktadır 26. Uluslararası Para Fonu (IMF-International Monetary Fund) kamu özel ortaklığını "geleneksel olarak kamu tarafından sağlanan alt yapı varlıklarının ve hizmetlerinin özel sektör tarafından sunulması" olarak tanımlamaktadır 27. KEŞLİ kamu özel ortaklığını "kamu ile özel sektör arasında akdedilen bir sözleşme çerçevesinde, kamusal mal ve hizmetlerin kamu tarafından özel sektörün katılımı ile yapıldığı, özel ortağın sözleşme konusu eser meydana getirme riskini ve CORNER, David, "The United Kingdom Private Finance Initiative: The Challenge Of Allocating Risk", OECD Journal on Budgeting, Volume 5, No. 3, 2006, s. 1. Simmons-Simmons & Grup Law Office, İngiltere ve Galler PPP Hukuku ve Sözleşmeleri / England and Wales PPP Law & Contracts, London & İstanbul, Simmons & Simmons, s. 11. European Investment Bank, The EIB's role in Public-Private Partnerships (PPPs), 15 Temmuz 2004, s. 2. Standard & Poor's, merkezi ABD'nin New York şehrinde bulunan uluslararası kredi değerlendirme kuruluşudur. Standard & Poor's, KÖSİ Kredi Anketi; Sarısu, Kamu & Özel, s IMF, Public Private Partnerships, Government Guarantees and Fiscal Risk, Fiscal Affairs Department, International Monetary Fund, Washington DC, 2006, s. 1. 7

32 hazırda bulundurma veya hizmetin sunulmasını sağlama riskini taşıdığı ve diğer risklerde ise riskin o riski en iyi yönetecek tarafta bulunduğu esnek sözleşme modelleri ile kurulan (sunulan hizmetin yararlananlar açısından kamunun sorumluluğunun devam ettiği) sözleşmelerin tümü" olarak tanımlamaktadır 28. Tüm bu tanımlamalar ışığında kamu özel ortaklığı dar ve geniş anlamda şu şekilde tanımlanabilir: Dar anlamda kamu özel ortaklığı; kamu hizmetinin sunumunda devlet tarafından özel hukuk kişilerinin ortak edilmesidir. Geniş anlamda kamu özel ortaklığı; kamusal mal veya hizmetlerin inşasında veya ifasında kamu ile özel sektör arasında imzalanan bir sözleşme vasıtasıyla kamu hizmetinin sunumuna özel sektörün katılımını sağlayan, böylece devletin sosyal devlet ilkesi önündeki finansal engelleri ortadan kaldıran idari sözleşmelerdir. Tanımlamalardan da anlaşıldığı üzere kamu özel ortaklığı; genel olarak kamu alt yapısını, kamu hizmetleri ve ilgili hizmetlerin sağlanması için devlet ve özel sektör arasındaki çeşitli sözleşme işbirliğini ifade etmektedir 29. Kamu ile özel sektör arasında işbirliğinin kurulmasının en temel amacı; kamu altyapı ve hizmetlerinin tasarlanması, finanse edilmesi, inşa edilmesi, işletilmesi ve bakımının sağlanmasıdır 30. B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ TARİHSEL GELİŞİMİ Kamu hizmetlerinin özel sektör aracılığıyla gördürülmesi yeni olmayıp milattan sonra Romalılar tarafından uygulandığı bilinmektedir. Roma döneminde liman, pazar ve hamam gibi kamunun ortak ihtiyacına hizmet eden kamu hizmetleri KEŞLİ, Kamu Özel Sektör İşbirliği, s. 46. HOUSE, Gannete, "Public Private Partnerships and Insurance Regulation", Harvard Law Review, Vol. 121, No. 5, March-2008, s SARISU, Kamu & Özel, s. 141; ŞAHİN / UYSAL, s ; MERKL, Adolf, Umumi İdare Hukuku, Çev. Bedri Tahir ŞAMAN, Ankara, 1942, s. 235, İdari faaliyet: "idarenin umumi faaliyet sahası içinde ferdileştirilebilen, idari bir gayeye sahip her iş, yani başlı başına mazbut ve mütekamil sayılan ve muayyen bir idari gaye ifasile idarenin umumi sahasından tefrik ve ifrazı kabil bulunan her idari iş, bir idare muamelesidir". 8

33 özel hukuk kişileri ile devlet arasında yapılan imtiyaz anlaşmaları ile yürütülmüştür 31. Osmanlı devletinde eğitim hizmetinde özel müteşebbis olarak nitelendirilebilecek medreseler vasıtasıyla hizmet verilmekteydi. Osmanlı İmparatorluğunda 1574 yılına kadar eğitim hizmeti kazaskere 32 bağlı olan medreseler tarafından yerine getirilirdi. Medrese bütün ilmiye zümresinin yetiştiği bir yer olması nedeniyle medreselerdeki kadroların tayini büyük bir öneme sahipti. Medreselerin neredeyse tamamı vakıf olarak kurulmuş müesseselerdir. Medreselerde ders veren müderrislerin maaşları vakıf gelirinden verilir ve bu maaşlar vakfın vakıf kuruluş statüsü olarak belirlenen vakfiyesinde belirtilmiştir. Tanzimat dönemiyle birlikte medreseler ıslahı mümkün olmayan ve gelişmesi durmuş bir eğitim kurumu halini almış ve eğitimde laik okullar ile modernleşme gerçekleştirilmeye çalışılmıştır 33. Ancak bu durum eğitimde iki başlılığa neden olmuş ve bu nedenle eğitim hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yerine getirilmesine engel olmuştur. Osmanlı devletinde eğitim hizmetleri vakıflar aracılığıyla gördürüldüğü üzere alt yapı hizmetlerinin yerine getirilmesinde de vakıflar etkin rol oynamıştır. Devletin ise bu vakıflar üzerinde sıkı denetim yetkileri bulunmaktadır. Osmanlı devletinde günümüzde özel müteşebbislerle kurulan ortaklıklar vakıflar aracılığıyla kurulmakta ve kamu hizmetinin vatandaşa ulaştırılması sağlanmaktaydı ve 17. yüzyıllarda, başta Fransa ve İngiltere olmak üzere bazı Avrupa ülkelerinde nehir yatakları, kanal inşaatları, aydınlatma ve posta dağıtımı gibi hizmetler özel sektör kuruluşları tarafından yerine getirilmiştir. 19. yüzyıldan itibaren ise liberal ekonomik anlayışın hakim olmasıyla imtiyaz sözleşmelerinin tüm ATASOY, Hidayet, Kamu-Özel İşbirliği Modeli ve Türkiye'de Belediyelerin Altyapı Projelerinin Finansmanında Uygulanabilirliği, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Erciyes Üniversitesi, Şubat 2011, s. 89. MUMCU, Ahmet, Divan-ı Hümayun, Ankara, 2007, s. 27; Kazasker ya da Kadıasker; "Divan-ı Hümayunda ulemayı temsil eden ve divanda dava dinleme görevini ifa eden kişidir". ORTAYLI, İlber, Türkiye Teşkilat ve İdare Tarihi, Ankara, 2008, s. 233, 234, 410; UNAN, Fahri, "Osmanlılarda Medrese Eğitimi", Yeni Türkiye Dergisi, C. 5, Ankara, 1999, s ; BİLGE, Mustafa, İlk Osmanlı Medreseleri, İstanbul, 1984, s. 1-64; BALTACI, Cahid, XV-XVI. Asırlarda Osmanlı Medreseleri (Teşkilat, Tarih), İstanbul, 1976, s. 7. ORTAYLI, s

34 Avrupa'da yaygınlaşması özel sektörün kamu hizmetinin sunumunda etkisini daha da arttırmıştır 'lı yıllarda İngiltere'de yol inşaatlarında özel sektörün katılımı sağlanarak ilk kamu özel ortaklığı modeli uygulanmaya başlamıştır. Özellikle Endüstri devriminin gerçekleşmesi ile kanal ve demiryolu projeleri ile kamu özel ortaklığı projeleri zirveye çıkmıştır. Ancak bu dönemin sonunda Avrupa'da meydana gelen ekonomik kriz ile bu alanda çalışan pek çok özel sektör yatırımcısı iflas etmiştir yüzyıldan itibaren devletin ekonomiye müdahalesi, savaşlar ve devletçi ekonomik politikalar ile kamu hizmetlerini ifa eden devlet kurumlarının ekonomik alanda etkinliği artmıştır. Bu durum mevcut imtiyaz sözleşmelerinin iptal edilmesine neden olmuştur. Söz konusu durumun meydana gelmesinde savaş sonrası sosyalist ve komünist ideolojinin etkisi şüphe götürmez bir gerçektir 37. I. Dünya Savaşı'nın başlaması ve ekonomik krizler sebebiyle 1700'lü yıllardan itibaren yaklaşık 200 yıl süren kamu özel ortaklığı modellerinin parlak dönemi sona ermiş, kamu özel ortaklığı modellerinin tekrar önem kazanması ancak 1980'li yıllarda söz konusu olabilmiştir 'li yıllardan itibaren özelleştirme uygulamalarının dünya genelinde popüler hale gelmesiyle birlikte bir çok kamu işletmesi özel sektöre devredilmiştir. Böylece kamu sektörünün küçülmesi ve özel sektör müteşebbislerinin de desteklenmesi sağlanmıştır MİNOW, Martha, "Public and Private Partnerships: Acconting for the New Religion", The Harvard Law Review, Vol. 116, No. 5, March-2003, s. 1237; Guidelines On Public Private Partnerships For Infrastructure Development, United Nations Economic Commission For Europe, Un/ece Forum, December 2000, s. 6. LEVY, S.M., Build Operate Transfer, John Wiley and Sons, New York, 1996, s. 33. GÜNGÖR, Harun, Sağlık Sektöründe Kamu-Özel İşbirliği Uygulamaları ve Türkiye İçin Değerlendirme, T.C. Kalkınma Bakanlığı Uzmanlık Tezi, Ekim 2012, s. 4. ÇEKİRGE, Levent Halis, Dünyada ve Türkiye'de Kamu Özel Sektör Ortaklığı Uygulamaları ve Örnek Bir Projede Modelinin Finansal ve Genel Avantajlarının İncelenmesi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Teknik Üniversitesi, Haziran 2006, s

35 1980'li yıllarda dünyada her alanda özelleştirme aktif bir şekilde uygulanmasına rağmen, alt yapı hizmetlerinde etkin bir özelleştirmenin varlığından söz edilemez. 1990'lı yılların sonuna doğru kamu özel ortaklığının özelleştirmenin girmediği alanlarda da kullanılması ve mülkiyetinin kamuda olduğu, özel sektörün finansal kaynaklarından ve dinamizminden yararlanma özelliği taşıması nedeniyle kısa zamanda genel kabul görmüştür 39. Bu çerçevede bir çok gelişmekte olan ülke altyapı, üretim ve hizmet dahil olmak üzere çeşitli sektörlerde kamu özel ortaklığı uygulamaları başlatmıştır. 1990'lı yıllarda özel sektör faaliyetlerinin en etkin olduğu sektörlerin başında enerji ve telekomünikasyon gelmektedir 40. IMF ve Dünya Bankası gibi uluslararası kurumların gelişmekte olan ülkelerdeki hükümetlere, liberalleşme ve özelleştirme prensiplerini uygulanması sonucunda, kamu özel ortaklığı uygulamalarının etkinliğini artırdığı bir gerçektir 41. Kamu özel ortaklığı modelinin dünyadaki ilk örnekleri ABD'de geniş uygulama alanı bulan "Ortak girişim (Joint Venture)", İngiltere'de 1992 yılında John Mayor tarafından başlatılan "Özel Finansman Girişimi (Private Finance Initiative)" modeli ve Blair dönemindeki "En İyi Değer (Best Value)" projeleridir GÜNEŞ, Ahmet M., "Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesinde Yeni Bir Yöntem Kamu Özel Ortaklığı" Güncel Hukuk Dergisi, Şubat 2009, s. 59; ATASOY, s. 89. ROGER, Neil, Recent Trends in Private Participation in Infrastructure, Public Policy for the Private Sector, Note No. 196, Word Bank, Washington DC, 1999, s. 1. JAMALI, Dima, "Success and Failure Mechanisms of Public Private Partnerships (PPPs) in Devoloping Countries", The İnternational Journal of Public Sector Management, Vol. 17, No. 5, 2004, s ÇELİK, F. Eda, "Hizmet Sunumuna Katılım ve Kamu Özel Ortaklıkları", s. 1, uploads/yuklemeler/inceleme-21.pdf, (e.t ); KERMAN, Uysal / ALTAN, Yakup / AKTEL, Mehmet / EKE, Erdal, "Sağlık Hizmetlerinde Kamu Özel Ortaklığı Uygulaması", SDÜİİBFD., Y. 2012, C. 17, S. 3, s. 4; UZ, Abdullah, "Kamu-Özel Ortaklığı/Public-Private Partnership (PPP), (Kavram ve Hukuksal Çerçeve)", GÜHFD., C. XI, S. 1-2, Y. 2007, s

36 C. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ GENEL ÖZELLİKLERİ Avrupa Komisyonu tarafından 2004 yılında yayınlanan Green Paper (Yeşil Kitap)'da kamu özel ortaklığının nitelendirilmesi yapılarak, genel özellikleri şu şekilde belirlenmiştir 43 : 1. Planlanan bir projenin farklı safhalarında bir kamu ortağının ve bir özel ortağın işbirliğini gerektiren göreli olarak uzun vadeli ortaklık ilişkisi kamu özel ortaklığının genel özelliğidir. 2. Bir projenin, kısmen özel sektör tarafından, kimi zamanda çeşitli aktörler arasında yapılacak karmaşık düzenlemeler yolu ile finansmanı yönetimi kamu özel ortaklığının diğer bir genel özelliğidir. 3. Projelerin farklı aşamalarında görev alan ekonomik operatörün rolü: Kamu ortağı temel olarak kamu yararı, sunulan kamu hizmetlerinin kalitesi ve fiyat politikası konusunda erişilmesi gereken hedeflerin belirlenmesi unsuruna odaklanır ve yapılan işlerin hedeflere uygunluğunun denetlenmesi sorumluluğunu üstlenir. 4. Kamu ortağı ve özel ortak arasında risklerin dağılımında, risk genelde üstlenen taraf olan kamu ortağından özel ortağa aktarılır. Ancak Kamu Özel Ortaklığı özel ortağın tüm riski üstlenmesini gerektirmez. Riski kimin üstleneceğine ilişkin karar, ortakların söz konusu riski değerlendirme, kontrol edebilme ve üstesinden gelebilme yeteneği çerçevesinde projeden projeye farklılık gösterir. Avrupa Komisyonu'nun kamu özel ortaklığı nitelendirmesi ışığında kamu özel ortaklığının genel özelliklerini şunlardır: İlk Olarak; kamu özel ortaklığında her ortaklıkta olduğu gibi en az iki veya daha fazla kişinin bulunması gerekir. Bu kişilerden her zaman ilki kamu tarafıdır. İkinci olarak; kamu özel ortaklığında her bir taraf kendi adına karar alma yetkisine sahiptir Green Paper on Public Private Partnership and Community Law on Public Contracts and Concession, Paragraf 2, s

37 Üçüncü olarak; taraflar arasında dengeli bir ilişkinin kurulması gerekir. Eğer hükümet her yıl mal ve hizmet alımını aynı özel hukuk kişisinden yapıyorsa, bu durum bir ortaklık oluşması için yeterli değildir. Çünkü proje özelliklerinin taraflar arsasında müzakeresi sonucunda uzun süreli bir ilişkinin varlığı gereklidir. Dördüncü olarak; taraflardan her biri maddi veya manevi ortaya bir şeyler koymak zorundadır. Son olarak; kamu tarafı, özel sektörün tavsiyelerini aldıktan sonra, politik kararlar üzerinde denetim hakkına sahip olmalıdır 45. II. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ HUKUKSAL NİTELİĞİ A. GENEL OLARAK Kamu Özel Ortaklığı kamu hizmetlerinin özel kişilere gördürülmesini kapsayan bir yöntem olmasından dolayı ve kamu özel ortaklığının bir çok çeşidinin olması nedeniyle niteliği itibariyle, bu çerçevede imzalanan sözleşmenin idari bir sözleşme mi, özel hukuk sözleşmesi mi olduğu tartışmalıdır. İdari sözleşme; taraflardan en az birinin idare olduğu, özel hukuk hükümlerini aşan hükümlerin bulunduğu ve kamu hizmetlerinin gördürülmesine yönelik sözleşmelerdir 46. Kamu özel ortaklığının tanımı dikkate alındığında 47, taraflardan en az birinin idare olduğu, kamu hizmetlerinin gördürülmesine yönelik bir sözleşme usulü olduğu ve sözleşme yapım aşamasına kadar ve sözleşmenin uygulanmasında GRİMSEY VE GRAHAM, PFI in NHS, Engineering, Construction and Architectural Management, Vol. 4, 1997, s TEKİN, s. 2; ERSÖZ, s. 14; ÇEKİRGE, s. 4; HOUSE, s Koray Karasu İle Kamu Özel Ortaklığı Üzerine Söyleşi, Soru: Kamu-Özel ortaklığının farklı bir model olarak nitelendirilmesini sağlayan özellikleri nelerdir?... İhale büyüklüğü, ölçek büyümesi, buna bağlı olarak sermaye büyümesinde farklılaşmalar söz konusudur. 5 %9Fi-pdf (e.t ). YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri II, Konya, Aralık 2012, s. 86; YILDIRIM, Ramazan, Açıklamalı Kaynakçalı İdare Hukuku Kavramları Sözlüğü, Konya, 2006, s. 241; AKYILMAZ, Bahtiyar / SEZGİNER, Murat / KAYA, Cemil, Türk İdare Hukuku, Ankara- İstanbul, 2012, B. 3, s. 449; GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, B. 10, Ankara, 2011, s. 183; YAYLA, Yıldızhan, İdare Hukuku, İstanbul, Eylül 2010, s. 163; ATAY, Ender Ethem, İdare Hukuku, B. 3, Ankara, 2012, s. 535; TAN, İdare Hukuku, s. 289; GİRİTLİ / BİLGEN / AKGÜNER / BERK, s. 1129; ZABUNOĞLU, Yahya Kazım, İdare Hukuku, C. 1, Ankara, 2012, s. 463; NOHUTÇU, Ahmet, İdare Hukuku, B. 10, İstanbul, 2013, s Ayrıntılı bilgi için Bkz. s

38 idarenin bir takım özel hukuk hükümlerini aşan yetkilerinin olduğu görülmektedir. Bu nedenle kamu özel ortaklığı sözleşmelerine idare hukuku hükümlerinin uygulanacağı ve bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda idari yargının görevli olduğu açıktır 48. Bu düşüncenin aksine kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin idarenin imzaladığı özel hukuk sözleşmesi olduğunu savunanlar da vardır 49. Ancak belirtmek gerekir ki; bir idarenin sözleşmesine uygulanacak hukuku kanun koyucu belirleyebilir. Örneğin; 6428 sayılı Kanun'da sağlık hizmetlerine ilişkin kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde uygulanacak hukuk özel hukuk olarak belirtilmiştir 50. Kamu özel ortaklığı artan bir şekilde çeşitli konularda yaygınlaşmaktadır. Kamu özel ortaklığı ile özel sektör aktörleri devlet ile yeterli bir bağ kurarak bir devlet aktörü haline gelmektedir. Böylece söz konusu özel sektör faaliyetlerine kamu hukuku kuralları uygulanmaktadır. Buna rağmen kamu kesimi ile özel kesim iki farklı alanı inşa etmektedir 51. Sonuç olarak kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde kanun koyucu tarafından uygulanacak hukuk belirtilmediği durumda idare hukuku hükümleri uygulanacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki, kanun koyucunun uygulanacak hukuku belirlemesi halinde dahi sözleşme imzalanıncaya kadar idare hukuku, sözleşme imzalandıktan sonra özel hukuk hükümleri uygulanır KERMAN, Uysal / ALTAN, Yakup / AKTEL, Mehmet / EKE, Erdal, "Sağlık Hizmetlerinde Kamu Özel Ortaklığı Uygulaması", SDÜİİBFD., Y. 2012, C. 17, S. 3, s. 3; GÜNEŞ, Kamu Hizmetlerinin Yürütülmesi, s. 59; TUNCAY, Aydın H., İdare Hukuku ve İdari Yargının Bazı Sorunları, Ankara, 1972, s GÜZELSARI, Selime, "Kamu Özel Sektör Ortaklığı Üzerine Eleştirel Bir Değerlendirme", Kamu Yönetimi: Yapı İşleyiş Reform, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Yayın No: 598, s. 46. KASAPOĞLU TURHAN, Mine, "Kamu Özel Ortaklığının Hukuksal Niteliği", Sağlık Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, 6-7 Mayıs 2011, Türk Tabipler Birliği Yayınları, s ALFRED, C. Aman, Administrative Law and Process, Second Adition, United States- Indiana-Bloomington, 2006, s. 27. YILDIRIM, Ramazan, İdare Hukuku Dersleri I, B. 4, Konya, 2012, s. 381; GÖZLER / KAPLAN, s. 464,

39 B. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞININ HUKUKSAL DAYANAĞI Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin uygulanabilmesi için hukuki alt yapının oluşması gerekir. Ülkemizde kamu özel ortaklığına ilişkin hukuksal alt yapı oldukça karışıktır. Aşağıda kamu özel ortaklığı sözleşmelerine ilişkin anayasal dayanak, yasal düzenlemeler ve diğer düzenleyici işlemlere yer verilecektir. 1. Anayasal Dayanak Kamu hizmetinin yürütülmesi nihai olarak idarenin sorumluluğunda olmasına rağmen, kamu hizmetlerinin mutlak manada kamu otoritesi tarafından yürütülmesi gerekmez. Bir kamu hizmetinin hangi usul ile işletileceğine karar verme yetkisi anayasaya aykırı ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla idari makamlara aittir 53. Anayasanın 47. maddesinin son fıkrasındaki "Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir" hükmüne göre kamu özel ortaklığı çerçevesinde hangi hizmet alanlarında özel hukuk kişilerinden yararlanılabileceği kanun ile düzenlenecektir. Dolayısıyla anayasaya göre, kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerine devredilebilmesi için sözleşme yapılabilmesinin ön koşulu gerekli yasal düzenlemenin yapılmasıdır. Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinden kaynaklanan hukuki uyuşmazlıklar Anayasanın 125. maddesindeki "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek cümleler: 13/8/ /2 md.) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların millî veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir" hükmünden de anlaşılacağı üzere yabancılık unsuru taşıyan milletlerarası tahkim yolu öngörülen sözleşmeler dışında Türk yargısı yetkilidir. 53 UZ, Abdullah, Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi ve Devri Bakımından Anayasal Sınırlar, Ankara, 2011, s

40 Anayasanın 155. maddesindeki "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idarî uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir" hükmünden Danıştay'ın kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmelerde 2 ay içinde görüş bildirmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu 2 aylık süre idari sözleşmelerin imzalanmasına ilişkin asli şekil şartıdır. Bu nedenle Danıştay'ın görüşü alınmaması halinde, idari sözleşme asli şekil şartının eksikliğinden dolayı şekil açısından sakat bir işlem olur. Anayasa Mahkemesi kararlarında, kamu hizmetinin özel hukuk kişileri tarafından yürütülebilmesi için asli ve sürekli bir kamu hizmeti olmaması gerektiği ifade edilmiştir. Bu durumda hizmetlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülmesi gerekir 54. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere bir kamu hizmeti, bizzat o hizmetten sorumlu olan kamu tüzel kişisi eliyle yürütülebileceği gibi, başka bir kamu tüzel kişiliği tarafından da yürütülebilir 55. Ayrıca kamu hizmeti, kamu hizmetinin yürütülmesinden sorumlu olan kamu idaresinin gözetimi veya denetimi altında, özel kişiler tarafından da yürütülebilir Yasal Düzenlemeler Ülkemizde ilk olarak özel hukuk kişilerine kamu hizmetlerinin gördürülmesine ilişkin yasal düzenlemenin 10 Haziran 1326 (1910) tarihinde çıkartılan Menafi-i Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanun olduğu söylenebilir. Ancak söz konusu kanunun uygulaması mümkün olmamıştır. Çünkü Osmanlı döneminde Anayasa mahkemesine göre "Uygulama ve öğretide de kabul edildiği gibi, ister bağlı yetki olsun ister takdir yetkisi şeklinde kullanılsın ruhsat verme idarenin kolluk faaliyetleri içinde yer almaktadır. Bu nedenle, ruhsat ve yapı kullanma izni vermenin, asli ve sürekli bir kamu görevi olduğu hususunda duraksamaya yer yoktur." Anayasa Mahkemesi'nin tarihli ve E. 985/29 sayılı Kararı, RG TAN, Turgut, "Anayasa Mahkemesi Kararlarında Kamu Hizmeti Yaklaşımı", Anayasa Yargısı Dergisi, C. 8, 1991, s UZ, Kamu Hizmetlerinin Özel Kişilere Gördürülmesi, s

41 yaygın olarak kullanılan imtiyaz yöntemine Cumhuriyet döneminde bir kaç örnek dışında başvurulmamıştır 57. Son zamanlarda kamu hizmetlerinin hem nitelik olarak hem de nicelik olarak artış göstermesi ile devlet tarafından kamu hizmetinin gördürülmesi için yapılan yatırımlar yetersiz kalmaya başlamış ve kamu hizmetlerinin gördürülmesinde alternatif yöntemler tartışılmıştır. Kamu Özel Ortaklığı kapsamında özel hukuk kişileri tarafından kamu hizmeti gördürülmesini sağlayan yasal düzenlemeler şunlardır /08/1961 tarihli 351 sayılı Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Kanununun maddesinde kamu özel ortaklığı ile yurtların yapımına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir tarih ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun 60 çerçevesinde enerji sektöründe özel hukuk kişilerine yetki veren ilk kanundur tarih ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) yapımı, Bakımı ve İsletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkında Kanun 61 çerçevesinde otoyol yapımında özel hukuk kişilerine yetki verilmesinin hukuki alt yapısını oluşturmaktadır sayılı Özelleştirme Kanununa 5 ek madde ekleyen tarih ve 3974 sayılı Kanun ile; Türkiye Elektrik Kurumunun hisse ve varlıklarının satılarak özelleştirilmesi ile bu Kanun'a dayanarak veya özel sektörün yeni enerji üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurma ve işletmelerini veya mevcutların işletme UZ, "Kamu-Özel Ortaklığı", s Kalkınma Bakanlığı, Kamu Özel İşbirliğine İlişkin Mevzuat, Mayıs 2012, s ; UZ, s RG , S RG , S RG , S

42 haklarını devir almak için yapılacak sözleşmelerin "özel hukuk hükümlerine" bağlı olacağına ve "imtiyaz sözleşmesi" sayılmayacağına ilişkin konular düzenlenmiştir tarih ve sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet- Devret Modeli Çerçevesinde Gerçekleştirilmesi Hakkında Kanun 62 çerçevesinde Yap-İşlet-Devret modeli hukuki altyapı kazanmıştır tarih ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun 63. Bu kanunun 18. maddesi ile özelleştirme yöntemleri sıralanmış ve isletme hakkının verilmesi düzenlenmiştir tarihli ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi 64 ile Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün işletmesinde bulunan hava alanları ve Yap-İşet-Devret Modeli çerçevesinde yaptırmış olduğu ve işletimini özel sektöre verdiği terminalleri ve diğer tesisleri özel hukuk kişilerine 49 yıllı geçmemek üzere devredebileceği belirtilmektedir sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile 2813 sayılı Telsiz Kanunu 65 çerçevesinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapısının isletilmesi için bakanlık ve işletmeci arasında yapılan sözleşme imtiyaz kabul edilmiştir tarihli ve 5396 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Bir Ek Madde Eklenmesi Hakkında Kanun 66 ile Yüksek Planlama Kurulu tarafından karar verilen sağlık tesislerinin Sağlık Bakanlığı tarafından verilecek ön proje ve temel standartlar çerçevesinde özel hukuk kişilerine 49 yılı geçmemek şartıyla belirli bir süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırılabileceği düzenlenmiştir RG , S RG , S RG , S RG , S. 59. RG , S

43 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK 67 ile Sağlık hizmetinde kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin yapılmasını ve uygulanmasını sağlamak üzere; Sağlık Bakanlığı teşkilatı içerisinde Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü ve bu Genel Müdürlük teşkilatı içerisinde de Kamu Özel Ortaklığı Daire Başkanlığı kurulmuştur sayılı Milli Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK 68 ile eğitim hizmetinde alt yapı olanaklarının geliştirilmesi ve kamu özel ortaklığı sözleşmelerinin kurulabilmesi için Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde İnşaat ve Emlak Grup Başkanlığı kurulmuştur. 3. Diğer Düzenleyici İşlemler Kamu Özel Ortaklığı kapsamında özel hukuk kişileri tarafından kamu hizmeti gördürülmesini sağlayan diğer düzenleyici işlemler şunlardır: tarihli ve sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bakanlar Kurulu kararı ile "Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi İle Görevlendirilmesi Hakkındaki Kanunun Uygulama Yönetmeliği" düzenlenmiştir tarih ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 96/8269 sayılı "Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması Hakkında Bakanlar Kurulu Kararı" ile Yap-İşlet (Yİ) modeli düzenlenmiştir tarihli ve sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Bakanlar Kurulu kararı ile "Yap-İşlet Modeli İle Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi İle Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik" düzenlenmiştir tarihli 2006/10655 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile "Sağlık Tesislerinin Kiralama Karşılığı Yaptırılması İle Tesislerdeki Tıbbi Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair RG , S RG , S