İÇİNDEKİLER TAKDİM...VII TEŞEKKÜR...IX İÇİNDEKİLER...XI KISALTMALAR...XIX

Transkript

1 İÇİNDEKİLER TAKDİM...VII TEŞEKKÜR...IX İÇİNDEKİLER...XI KISALTMALAR...XIX GİRİŞ I. Milletlerarası Ticaretin Kısa Tarihçesi...3 II. Milletlerarası Ticaret ve Milletlerarası Ticaret Hukuku Kavramları...5 III. Milletlerarası Ticarette Uyumlaştırma Çalışmaları...6 IV. Milletlerarası Ticaret Hukukunun Kaynakları...8 A. Genel Çerçeve Bağlayıcılığı Bulunan Kaynaklar İhtiyari Kaynaklar...11 B. Lex Mercatoria Lex Mercatoria nın Niteliğine İlişkin Tartışmalar Günümüz Lex Mercatoria sının Özellikleri Lex Mercatoria nın Kaynakları ve Kapsamı...18 a. Hukukun Genel İlkeleri...20 b. Ticari Teamüller...22 C. Milletlerarası Anlaşmalar...27 D. Birörnek Kurallar ve Model Kanunlar (Milletlerarası Prensipler) Milletlerarası Ticari Sözleşmeler için UNIDROIT Prensipleri Avrupa Sözleşmeler Hukuku Prensipleri (ASHP) AB Müktesebatı Prensipleri...36 E. Model Sözleşmeler...37 F. Yargılama Sonucunda Verilen Kararlar...39 G. İç Hukuk Kuralları...40 BİRİNCİ BÖLÜM MİLLETLERARASI SÖZLEŞME MÜZAKERELERİ I. GENEL OLARAK MİLLETLERARASI TİCARİ SÖZLEŞME...41

2 II Sunuş A. Milletlerarası Ticari Sözleşme Kavramı ve Özellikleri...42 B. Sözleşmenin Milletlerarası Vasfının Tespiti Terminoloji: Yabancı - Milletlerarası Unsur Milletlerarası Niteliğinin Yabancı Unsur ile Tespiti Milletlerarası Niteliğinin Milletlerarası Ticari Hayattaki Yerine Göre Tespiti...53 II. MİLLETLERARASI TİCARİ SÖZLEŞMELERİN MÜZAKERESİ...54 A. Milletlerarası Ticari Sözleşmeler için Müzakere Kavramı Müzakerenin Tanımı Müzakere Ortamı ve Müzakere Ortamını Şekillendiren Faktörler...60 a. Kültür...60 b. Dil...65 c. Güven...66 d. Müzakerenin Yapıldığı Yer...68 e. Müzakere Zamanı...69 f. İki Ülke Arasındaki İlişki...70 g. Davranış Biçimleri, Üslup ve Psikolojik Unsurlar...70 h. Tarafların İhtiyaçları ve Beklentileri...73 i. Hukuk Sistemleri...74 B. Müzakere Öncesi Hazırlıklar Müzakere Amacının Belirlenmesi Müzakere Ekibinin Oluşturulması ve Müzakeredeki Rollerinin Belirlenmesi Müzakere Ekibinin Bilgilendirilmesi Karşı Taraf ve Müzakere Ortamı Hakkında Bilgi Edinilmesi Müzakere Görüşmelerinin Gerçekleşeceği Mekana İlişkin Fiziksel Ayarlamalar Risk Faktörlerinin Araştırılması...80 a. Fizibilite Çalışması...81 b. Siyasi Riskler...82 c. Mali Riskler...82 d. İşletme Riskleri...83 e. Proje Riskleri...84 f. Üretim ve Satış Riski...84 g. Çevresel Riskler...85 h. Uzmanlara Bağlı Riskler...85 i. Afet Riskleri Müzakere Gündeminin Oluşturulması...86

3 Kısaltmalar III C. Müzakerelerin Başlaması ve Geçerli Bir Sözleşme Yapılabilmesi için Önem Arz Eden Hususlar Tarafların Ehil Olması Yetkili Hukuka Göre Şekli Geçerlilik Şartlarını Taşıması...94 a. Genel Olarak Şekil Kuralları...94 b. Sözleşmenin Yazılı Yapılmasının Zorunlu Olup Olmadığı...96 c. Sözleşmenin Şekline Uygulanacak Hukuk Yetkili Hukuka Göre Maddi Geçerlilik Şartlarını Taşıması...98 a. Genel Olarak Maddi Geçerliliğe İlişkin Hususlar...99 b. Tarafların Sözleşme Yapma Yönünde İradelerinin Bulunması c. Sözleşmenin Kurulduğu An İKİNCİ BÖLÜM MÜZAKERE SÜRECİNDE HAZIRLANAN BELGELER, TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ VE MÜZAKERE SÜRECİNDE SORUMLULUK I. MÜZAKERE SÜRECİNDE HAZIRLANAN BELGELER A. Müzakere Sürecinde Hazırlanan Belgelere Genel Bakış Müzakere Öncesi Belgeleri Hazırlama Nedenleri Müzakere Sürecinde Hazırlanan Belgelerin Çeşitleri a. Müzakere Aşamasını Düzenleyen Belgeler b. Hedeflenen Sözleşmeye İlişkin Belgeler c. Karma Belgeler Müzakere Sürecinde Hazırlanan Belgelerin Hukuki Değeri a. Hukuk Sistemlerinin Müzakere Sürecinde Hazırlanan Belgelere Yaklaşımları b. Müzakerenin Sözleşmenin Yapılması ile Sonuçlanması Halinde Belgelerin Hukuki Değeri c. Müzakerelerin Başarısızlıkla Sonuçlanması Halinde Belgelerin Hukuki Değeri d. Milletlerarası Düzenlemelerde Sözleşme Öncesi Belgeler ve Değerlendirmemiz B. Niyet Mektubu (Letter of Intent) Kavram Şekli Hukuki Niteliği ve Bağlayıcılığı Sonuçları C. Mutabakat Zaptı ve Sözleşme İlkeleri (Memorandum of Understanding, Heads of Agreement, Principles of Agreement) D. Centilmenlik Sözleşmesi (Gentlemen s Agreement)...151

4 IV Sunuş E. Teklifler (Tenders) F. Açık Hükümler İçeren Sözleşme (Agreement With Open Terms) G. Opsiyon Hakkı Veren Sözleşme H. Gizlilik Sözleşmesi I. Masrafların Paylaşımına İlişkin Sözleşme J. Üçüncü Şahıslarla Müzakere Yapılmamasına İlişkin Sözleşme K. Sözleşme Taslağı L. Toplantı Tutanakları M. Müzakere Sözleşmesi (Contract to Negotiate, Agreement to Negotiate, Contract to Enter into a Contract, Agreement to Agree) II. MÜZAKERE SÜRECİNDE TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ A. Müzakereleri İyiniyetle Yürütme Yükümlülüğü İyiniyet Kavramı Hukuk Sistemlerinin Müzakereyi İyiniyetle Yürütme Yükümlülüğü ne Yaklaşımı Yükümlülüğün Kapsamı Milletlerarası Metinlere Göre Müzakere Aşamasında İyiniyetin Rolü Yükümlülüğün İhlali Olarak Kabul Edilen Haller a. Sözleşme Kurma Niyeti Olmaksızın Müzakereye Girişmek veya Müzakereyi Sürdürmek b. Müzakereyi Geri Çevirmek c. Uygun Olmayan Müzakere Taktikleri Kullanmak d. Mantıksız Öneriler Sunmak e. Paralel Müzakerelere Girişmek f. Müzakereyi Terk Etmek veya Yarıda Kesmek B. Karşı Tarafı Aydınlatma ve Bilgilendirme Yükümlülüğü C. Gizlilik Yükümlülüğü D. Koruma / Özen Yükümlülüğü III. SÖZLEŞME ÖNCESİ SORUMLULUK A. Genel Olarak Hukuk Sistemlerinin Sözleşme Öncesi Sorumluluğa Yaklaşımı B. Sözleşme Müzakerelerinden Doğan Sorumluluğun Hukuki Niteliği Sözleşme Görüşü Haksız Fiil Görüşü Diğer Görüşler C. Sözleşme Müzakerelerinden Doğan Sorumluluğun Şartları...222

5 Kısaltmalar V 1. Taraflar Arasında Sözleşme Müzakereleri Sebebiyle Oluşan Bir İlişkinin Varlığı Korunmaya Değer Bir Güvenin Varlığı Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Bir Yükümlülüğün İhlali Zarar a. Maddi Zarar b. Manevi Zarar c. Üçüncü Kişinin Zararı Kusur İlliyet Bağı D. Sorumluluğun Kapsamı IV. SÖZLEŞME MÜZAKERELERİNE UYGULANACAK HUKUK A. Müzakere Aşamasına Uygulanacak Hukukun Tespitinde Karşılaşılan Başlıca Güçlükler B. Uygulanacak Hukukun Tespitinde Müzakere İlişkisinin Vasıflandırılması Sözleşme Olarak Nitelenmesi Halinde Uygulanacak Hukuk Haksız Fiil Olarak Nitelenmesi Halinde Uygulanacak Hukuk C. Milletlerarası Metinlerde Müzakerelere Uygulanacak Hukuk ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MİLLETLERARASI TİCARİ SÖZLEŞMELERİN ŞEKLİ VE SÖZLEŞME İÇERİĞİNİN HAZIRLANMASI I. MİLLETLERARASI TİCARİ SÖZLEŞMELERİN HAZIRLANMASINDA UYGULANAN YÖNTEMLER A. Aktarım: Önceden Hazırlanmış Kuralların Sözleşmeye Dahil Edilmesi (Incorporation) B. Standart Sözleşme Metinlerinin Kullanılması II. SÖZLEŞME METNİNDE ÜSLUP VE DİL III. MİLLETLERARASI TİCARİ SÖZLEŞMELERDE GENEL OLARAK YER ALAN MADDELER A. Sözleşmenin Giriş Bölümü (Preamble / Recitial) Şekli ve Kapsamı Hukuki Değeri Etkisi B. Sözleşmenin Başlangıç Bölümü (Introduction) Sözleşmenin Başlığı Yer ve Zaman Sözleşmenin Tarafları a. Tarafların Kimlikleri...276

6 VI Sunuş b. Tarafların Adres ve İletişim Bilgileri Sözleşmenin Süresi C. Tanımlar Maddesi Şekli İçeriği D. Sözleşmenin Dili Maddesi E. Yorum Maddesi Yorum Kavramı ve Yorum Metodları İçeriği Diğer Sözleşme Hükümleri ile Bağlantısı F. Sözleşmenin Amacı ve Konusu Yapılacak İş veya Hizmetin Tanımlanması İfanın Yerine Getirilmesinde Öngörülen Bazı Kriterler G. Ödeme Şekli ve Zamanına İlişkin Madde Peşin Ödeme (Advance Payment / Prepayment) Prefinansman (Prefinancing) Mal Mukabili Ödeme (Cash Against Goods, Open Account) Vesaik Mukabili Ödeme (Cash Against Documents, Documentary Collection) Kabul Kredili/Poliçeli Ödeme (Documents Against Acceptance) Konsinye Hesap (Consignment Account) Karşılıklı Ticaret (Counter Trade) Akreditifli Ödeme (Letter of Credit) a. Tanımı ve Tarafları b. İşleyişi Ödeme Maddesinin Düzenlenmesi H. Taşıma ve Teslim Şekli ve Zamanına İlişkin Madde Taşıma ve Teslimle Bağlantılı Bazı Hususlar Teslim Zamanı Incoterms a. Incoterms in Özellikleri b. Incoterms de Teslim Şekilleri c. Incoterms in Uygulanması I. Gözetim ve Denetime İlişkin Madde Gözetimin Amacı Gözetim Şirketinin Seçimi ve Sorumluluğu Gözetimin Kapsamı J. Gizlilik Maddesi...333

7 Kısaltmalar VII 1. Gizliliğin Konusu ve Kapsamı Gizlilik Yükümlülüğünün Sınırlanması Gizlilik Yükümlülüğünün Derecesi / Yoğunluğu Gizlilik Yükümlülüğünün Süresi Gizlilik Yükümlülüğü Maddesinin Düzenlenmesi K. Mücbir Sebep Maddesi (Force Majeure) Tanımı ve Unsurları Bildirim ve İhbar Sonuçları a. Sorumluluğun Ortadan Kalkması b. İfanın Ertelenmesi c. Sözleşmenin Sona Ermesi d. Sözleşmenin Yeniden Müzakere Edilmesi ve / veya Sözleşmenin Uyarlanması e. Masrafların Karşılanması f. Mücbir Sebebin Üstesinden Gelmek için Çaba Harcanması Mücbir Sebep Maddesinin Düzenlenmesi L. Aşırı İfa Güçlüğü Maddesi (Hardship) Tanımı ve Unsurları Bildirim ve İhbar Sonuçları Aşiri İfa Güçlüğü Maddesinin Düzenlenmesi M. Cezai Şart Tanımı ve Fonksiyonları Cezai Şartın Uygulanabileceği Haller Sonuçları Cezai Şartın Geçersiz Olması Cezai Şart Maddesinin Düzenlenmesi N. Diğer Maddeler Fikri Haklar Sözleşmede Yapılacak Değişiklikler (Modification / Adaption) Rekabet Etmeme Satıcı / Üretici Garantisi Bölünebilirlik / Kısmi Geçersizlik Maddesi (Severability / Partial Nullity Clause) Sözleşmenin Bütünlüğü Maddesi (Entire Agreement Clause)...379

8 VIII Sunuş 7. Değişmezlik Maddesi (Non-Waiver Clause) Sigorta Maddesi Devir Yasağı Maddesi (Anti-Assignament Clause) Zamanın Hayati Önem Taşıdığına Dair Madde (Time is of Essence Clause) Sözleşmenin Uzatılmasına İlişkin Madde O. Sözleşmenin Sona Ermesine İlişkin Madde P. Uyuşmazlıkların Çözümü Maddesi Esasa Uygulanacak Hukuk a. Milletlerarası Özel Hukukta İrade Muhtariyeti (Hukuk Seçimi) Serbestisi b. Hukuk Seçiminin Yapılış Şekli c. Hukuk Seçiminin Sınırları d. Seçilen Hukukun Bir Devletin Hukuku Olması e. Kısmi Hukuk Seçimi f. Hukuk Seçiminde Atıf g. Hukuk Seçiminin Zamanı h. Hukuk Seçiminin Geçerliliği i. Hukuk Seçiminin Yapılmamış Olması Objektif Bağlanma j. Hukuk Seçimi ve Başvurulacak Yargı Mercii İlişkisi Yetkili Mahkeme a. Genel Olarak Mahkeme Yolu ile Uyuşmazlıkların Çözümü b. Yetki Anlaşması c. Yetkili Mahkeme Maddesinin Düzenlenmesi Mahkeme Dışı Yollarla Uyuşmazlıkların Çözümlenmesi a. (Tekrar) Müzakere ((Re-)negotiation) b. Arabulucuk (Mediation) c. Uzlaştırma (Conciliation) d. Tahkim (Arbitration) Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Maddesinin Düzenlenmesi a. Hibrit Sistemi Öngören Uyuşmazlık Çözüm Maddesinin Düzenlenmesi b. Tahkim Maddesinin Düzenlenmesi SONUÇ KAYNAKLAR...447