DANIfiTAY 10. HUKUK DA RES

DANIfiTAY 10. HUKUK DA RES

DANIfiTAY ONUNCU DA RE E: 2005/6392 K: 2007/948 T: 13.03.2007 ADL VE ÖNLEME ARAMALARI YÖNETMEL ARAMADA LG L N N RIZASI ÜST ARAMASINDA YÖNTEM (5271 S. CMK, 2559 SK) Özet:Adli ve Önleme Aramalar Yönetmeli inin 8. Maddesinin a bendindeki yakalanmas amac yla konutuda, iflyerinde, yerleflim yerinde, bunlar n eklentilerinde ve arac nda yap lacak aramada ibaresinin; 30. Maddesinin 1. F kras n n ve 8. maddenin f bendindeki ilgilinin r zas ibaresinin iptaline karar vermek gerekmifltir. stemin Özeti: 1.6.2005 tarih ve 25832 say l Resmî Gazetede yay mlanarak yürürlü e giren Adli ve Önleme Aramalar Yönetmeli i'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine ayn maddenin (f) bendindeki "ilgilinin r zas ile" ibaresinin; 27. maddesinin ve 30. maddesinin birinci f kras n n iptali istenilmektedir. Savunmalar n özeti: Hakk nda tutuklama karar veya yakalama emri veya zorla getirme karar bulunan kifli ile hakk nda g yabî tutuklama karar verilen kaçak yakaland nda üstünde, yakalanmas amac yla konutunda, iflyerinde, yerleflim yerinde, bunlar n eklentilerinde ve arac nda yap lacak aramada, ayr ca arama karar ve arama emri aranmas na gerek bulunmad ; öte yandan "ilgilinin r zas n n" aramay hukuka uygun hale getirece i, Yönetmeli in 27. maddesindeki durdurma ve kontrol ifllemlerinin ise, arama say lamayaca, bu itibarla, dava konusu Yönetmeli in 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri ile 2559 say l Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu hükümlerine ayk r l k bulunmad savunulmaktad r. Dan fltay Tetkik Hakimi: Yunus Ayk n Düflüncesi: Dava konusu Yönetmeli in adli aramalara iliflkin bulunan 8. maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine ayn maddenin (f) bendindeki "ilgilinin r zas ile" ibaresinin, ve 30. maddenin birinci f kras n n yasal dayana 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunudur.

2418 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 Yarg lama usulü ile ilgili kanunlar ise, tamamen idarenin d fl nda kalan ve Anayasa'n n 9. maddesi uyar nca Türk Milleti ad na yarg yetkisi kullanan mahkemeler taraf ndan uygulanan kanunlard r. Bu itibarla, genel anlamda, mahkemelerin yarg lama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alan n d fl nda kald n n ve münhas ran kanun konusu oldu unun kabulü zorunludur. Yarg lama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan say labilmesi için ise; bu konular n neler oldu unun ve s n rlar n n Kanun Koyucu taraf ndan aç kça gösterilmesi gerekmektedir. Aksi halde yarg lama usulünün, idarece yönetmelikle düzenlenebilece inin kabulü, yarg yetkisinin idare taraf ndan kullan lmas anlam na gelir ki, bu durumun di er bir ifadesi yetki sapt r lmas d r.. Nitekim 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun bütünü incelendi inde Kanun Koyucunun da ayn kayg dan hareketle düzenleme yapt - görülmektedir. An lan Kanun'un; 82, 99 ve 167. maddelerinde yönetmelikte gösterilecek ve belirlenecek hususlar aç kça belirtilmifl, 333. maddesinde de "(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmad kça, ilgili bakanl klar n görüflü al narak Adalet Bakanl taraf ndan ç kar l r." kural na yer verilmifltir. Yukar da aktar lan Yasa hükümlerinin de erlendirilmesinden, Kanun Koyucunun idari alan" olarak gördü ü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördü ü hususlar konu ya da madde belirtmek suretiyle Kanun'un 82, 99 ve 167. maddelerinde aç kça gösterdi i, bu konu ve maddeler aras nda "arama" konusuna yer vermedi i, 333. maddede ise, yönetmelik ç karma yetkisini, sadece bu Kanunda öngörülen Yönetmelikler ile s n rlad sonucuna ulafl lmaktad r. Yasa Koyucunun, özellikle Yönetmelik ile düzenlenmesini öngörmedi- i konular ise, ayr nt l olarak düzenlemeyi ve tüm olas l klar Kanun içinde tüketmeyi tercih etti i görülmektedir. Di er taraftan, Bakanl klar n Anayasan n 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkisi ise; görev alanlar ile ilgili kanunlarla s n rl olup, mahkemeler taraf ndan uygulanacak olan yarg lama usulüne iliflkin kanunlar idarenin görev alan ile ilgili olmad ndan, idarenin Anayasa'n n 124. maddesine dayal düzenleme yetkisi oldu undan söz etme olana da yoktur. Aç klanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeli in adli aramalara iliflkin bulunan 8. maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine ayn maddenin (f) bendindeki "ilgilinin r zas ile" ibaresinin ve 30. maddenin birinci f kras - n n, yetki yönünden hukuka ayk r oldu u gerekçesiyle iptali, davan n 27. maddeye yönelik k sm n n ise reddi gerekti i düflünülmektedir. Dan fltay Savc s : Metin Çetinkaya

Dan fltay kararlar 2419 Düflüncesi: Dava, 1.6.2005 gün ve 25832 say l Resmi Gazetede yay mlanarak yürürlü e giren Adli ve Önleme Aramalar Yönetmeli i'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile (f) bendindeki "ilgilinin r zas ile" ibaresinin, 27. maddenin ve 30. maddesinin 1. f kras n n iptali iste iyle aç lm flt r. fiüpheli veya san k hakk nda tutuklama karar veya yakalama emri veya zorla getirme karar verilmesi Anayasan n 19. maddesi ile güvence alt na al nan kifli hürriyeti ve güvenli i ile ilgili, flüpheli ve san n aranmas ise, Anayasan n 20. ve 21. maddesinde güvence alt na al nan özel hayat n gizlili i ve konut dokunulmazl hakk ile ilgili bir konudur. Bir kiflinin, Anayasada say lan sebeplere ba l olarak hürriyetinin k s tlanmas, bu kiflinin, Anayasan n 20 ve 21. maddesi ile güvence alt na al nan haklardan ve bu haklarla ilgili güvencelerden mahrum edilebilece i anlam na gelmemektedir. Nitekim, gerek Anayasan n ilgili maddelerinde, gerek 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan bu haklarla ilgili s n rlama sebepleri ve s n rlama usulleri birbirinden farkl l k arzetti i gibi, an lan metinlerde hukuka uygun olarak kifli hürriyeti s n rlanan kiflinin, ayn zamanda kifli ve konut dokunulmazl hakk n n da s n rlanm fl say laca na iliflkin bir düzenlemeye yer verilmemifltir. Yönetmelikler; Anayasa'n n 124. maddesinde belirtildi i üzere, baflbakanl k, bakanl klar ve kamu tüzel kiflilerinin, kendi görev alanlar n ilgilendiren kanunlar n ve tüzüklerin uygulanmas n sa lamak üzere ve bunlara ayk r olmamak flart yla ç kar labilir. Yönetmeliklerin belirtilen niteli i ve hukuk kurallar s ralamas nda Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer almas dikkate al nd nda üst kurallara uygun olmas gerekmektedir. Baflka bir deyiflle yönetmelikler, yasa tekni ine uygun olmamas ve güçlükler bulunmas nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan ancak idarenin iflleyifli ve kamu yarar için önceden belirlenmesi zorunlu bulunan teknik konu ve ayr nt lar n yasal çerçeve içerisinde kalmak kofluluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla belirlenmesini amaçlar. Hakk nda tutuklama karar veya yakalama emri veya zorla getirme karar bulunan flüpheli ve san n, umuma aç k mahallerde yakalanmas durumunda, 5271 Say l Yasan n 90/4. maddesi uyar nca tedbir mahiyetinde üst aramas yap labilece inden, dava konusu Yönetmeli in 8/a maddesinde yer alan "...üstünde..." ibaresinde, an lan Yasa kural na ve Anayasaya ayk r l k bulunmamaktad r. Dava konusu Yönetmeli in 8. maddesinin "a" bendinde yer alan "...yakalanmas amac yla konutunda, iflyerinde, yerleflim yerinde, bunlar n eklentilerinde ve arac nda yap lacak aramada..." ibaresi ve ayn Yönet-

2420 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 meli in 30. maddesinin 1. f kras ile, hem san k ve flüpheliye hem de 3. kiflilere ait kapal mahallede ilgili olarak, yer, zaman ve süre s n rlamas olmaks z n, hâkim karar ve Cumhuriyet savc s n n yaz l emri ile sa lanan güvenceyi ve hakk n özünü ortadan kald racak biçimde kolluk güçlerine s n rs z arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayana- yasa hükümlerine ayk r l k oluflturmaktad r. Dava konusu Yönetmeli in 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin r zas..." ibaresine gelince; Anayasan n "Temel Haklar ve Ödevleri" k sm nda yer verilen "özel hayat n gizlili i" ve "konut dokunulmazl hakk " dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kiflili e ba l temel haklardand r. Anayasan n 20. ve 21. maddelerinde bu hakk n hangi hallerde ve nas l s n rlanabilece i belirtilirken, an lan haklar n "vazgeçilmez" niteli i nedeniyle s n rlama usulleri içinde "ilgilinin r zas "na yer verilmemifltir. Gerek Anayasan n ilgili maddelerinde, gerek 5271 say l Yasada, özel hayat n gizlili i ve konut dokunulmazl hakk ile kamu güvenli i aras nda bir denge kurulmaya çal fl l rken, birey ile kolluk aras ndaki güç dengesizli inin, ilgilinin r zas n sakatlayabilece i endiflesiyle, bu haklar n, mümkün oldu unca yarg yerlerince verilen kararlarla s n rlanmas esas benimsenmifltir. Anayasan n s k bir flekilde korumakla yetinmeyip, s n rlama ölçütlerini de s k kurallara ba lad temel haklardan olan "özel hayat n gizlili- i" ve "konut dokunulmazl " hakk ndan tümüyle vazgeçilmesi anlam na gelen "r za" müessesesinin bu haklar n ihlalini kolaylaflt raca ve Anayasa ile getirilen korumay ifllevsiz k labilece i aç kt r. Bu durumda, dava konusu Yönetmeli in 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin r zas..." ibaresinde hukuka uyarl k bulunmamaktad r. Aç klanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeli in 8. maddesinin "a" bendindeki "...yakalanmas amac yla konutunda, iflyerinde, yerleflim yerinde, bunlar n eklentilerinde ve arac nda yap lacak aramada..," ibaresinin, 30. maddesinin 1. f kras n n ve 8. maddenin "f" bendindeki ilgilinin r zas ibaresinin iptaline, 8. Maddesinin (c) bendinin ve 27. maddesinin iptali isteminin reddine karar verilmesinin uygun olaca düflünülmektedir. TÜRK M LLET ADINA Hüküm veren Dan fltay Onuncu Dairesince gere i görüflüldü: Dava, 1.6.2005 tarih ve 25832 say l Resmî Gazetede yay mlanarak yürürlü e giren Adli ve Önleme Aramalar Yönetmeli i'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine ayn maddenin (f) bendindeki "ilgilinin r zas ile" ibaresinin, 27. maddenin ve 30. maddenin birinci f kras n n iptali istemiyle aç lm flt r.

Dan fltay kararlar 2421 Dava konusu Yönetmeli in "Karar al nmadan yap lacak arama" bafll kl 8. maddesinin "c" f kras nda; gözalt na al nan kiflinin, nezarethaneye konmadan önce yap lan üst aramas nda ayr ca bir arama emri veya karar aranmayaca kural bulunmaktad r. 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 90/4 maddesinde; "Kolluk yakalad s rada kaçmas n, kendisine veya baflkalar na zarar vermesini önleyecek tedbirleri ald ktan sonra, yakalanan kifliye kanuni haklar n derhal bildirir" kural yer almaktad r. Yukar daki Yasa hükümlerine göre, yakalanan kiflinin kendisine veya baflkas na zarar vermesini önleyecek tedbirler kapsam nda üst aramas n n yap labilece i aç k oldu undan, Yönetmeli in 8. maddesinin (c) bendinde hukuka ayk r l k görülmemifltir. Dava konusu Yönetmeli in, "Durdurma ve kontrol ifllemleri" bafll kl 27. maddesinde; "Bir kifliyi geçici olarak durdurmak, yakalama say lmaz; yakalama say lmas için kiflinin fiilen denetim alt na al nmas gerekir. Denetim için araçlar n durdurulmas da mümkündür. Durdurma yetkisinin kullan labilmesi için, "umma" derecesinde makul flüphe bulunmal d r. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izledi i davran fllar ndan, o kiflinin bir suç iflleyece i veya iflledi i hususunda kanaat elde eder veya kiflinin silâhl oldu u ve hâlen tehlike yaratt kanaatine var rsa kifli durdurulabilir. Somut emarelerle desteklenen flüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluflturacak flekilde durdurma ve kontrol ifllemi yap lamaz. Sebebin oluflmas na veya flüpheye yol açan davran fllar hakk nda, durdurulan kifliye sorular yöneltilebilir. Kifli bu sorulara cevap vermekle yükümlü de ildir. Durdurma yetkisinin kullan lmas na neden olan flüphe, yap lan aç klama ile ortadan kalkarsa, kiflinin gitmesine engel olunmaz. Durdurma üzerine afla daki ifllemler yap l r: a) Durdurulan kifli üzerinde giysilerinden herhangi birisi ç kar lmaks z n, yoklama biçiminde bir kontrol yap l r. Bu ifllem sonucunda, kiflide silâh bulundu u sonucunu ç karmaya yeterli flüphe meydana gelirse, memur kendili inden silâh ve di er suç eflyas aramas yapabilir. b) Yoklama suretiyle kontrol, kiflinin cinsiyetinde bulunan görevli taraf ndan yap l r. c) Yap lan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye aç klan r. d) Bir kiflinin veya arac n durdurulma süresinin, flartlara göre makul olmas ve kontrol için ayr lan süreyi aflmamas gerekir.

2422 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 e) Yoklama suretiyle kontrol, kifliye en az s k nt verici flekilde yap - l r. f) Yap lan kontrolün neticesinde suça iliflkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kifli yakalan r. g) Uyuflturucu gibi belirli bir fleyin, kiflinin herhangi bir yerinde gizlendi i düflünülüyorsa, daha genifl çapl kontrol yap labilir. h) Yoklama suretiyle kontrol, kiflinin veya arac n ilk durduruldu u yerde veya o yerin yak n nda, mümkün oldu u kadar baflkalar n n göremeyece i tarzda yap l r. Baflka yere götürülerek kontrol yap lamaz. i) Makul sebebi olufltu u takdirde, daha genifl kapsaml kontrol yap lmas için, kolluk arac ndan veya yak ndaki kapal bir yerden yararlan labilir. j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yaz l ifllemler gece de yap labilir." kural bulunmaktad r. 2559 say l Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 2. maddesinin (A) f kras nda; polisin; kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin ifllenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak görevi oldu u, ayn kanunun 17. maddesinde ise; polisin, suç ifllenmesini önlemek veya ifllenmifl suçlar n faillerini ele geçirmek için kiflilerden (kendinin polis oldu unu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra) kimli ini sorabilece i, bu istem karfl s nda herkesin nüfus hüviyet cüzdan, pasaport veya resmi bir belgeyi göstererek kimli ini belirtmek zorunda oldu u kural bulunmaktad r. Yönetmeli in iptali istenilen 27. maddesinde, yakalama ve arama niteli inde olmayan, önleyici kolluk yetkisi kapsam ndaki durdurma ve kontrol ifllemlerinin usul ve esaslar düzenlenmifltir. Durdurma ve kontrol için yeterli, makul flüphenin her olayda mutlaka belli olgulara dayanmas n n aranmas önleyici kolluk görevinin yap lmas n güçlefltirebilece- inden, baz hallerde kolluk görevlisinin kriminalistik deneyimi ile öngörebilece i bir flüphenin varl n n yeterli say lmas, suçun önlenmesi aç - s ndan zorunludur. Bu itibarla, durdurma ve kontrol ifllemlerini somut esaslara ba layan, bu ifllemlerin kiflinin özel alan na müdahale niteli i tafl mayacak ölçüde ve keyfilikten uzak yap lmas n sa lay c kurallar öngören dava konusu düzenlemede hukuka ayk r l k görülmemifltir. Dava konusu Yönetmeli in 8/a. maddesi ve an lan madde ile ba lant l 30/1. maddelerine yönelik iptal istemine gelince; Anayasan n "Kifli hürriyeti ve güvenli i" bafll kl 19. maddesinde, "Herkes, kifli hürriyeti ve güvenli ine sahiptir.

Dan fltay kararlar 2423 fiekil ve flartlar kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmifl hürriyeti k s tlay c cezalar n ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme karar n n veya kanunda öngörülen bir yükümlülü ün gere i olarak ilgilinin yakalanmas veya tutuklanmas ; bir küçü ün gözetim alt nda slah veya yetkili merci önüne ç kar lmas için verilen bir karar n yerine getirilmesi; toplum için tehlike teflkil eden bir ak l hastas, uyuflturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastal k yayabilecek bir kiflinin bir müessesede tedavi, e itim veya slah için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak al nan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne ayk r flekilde ülkeye girmek isteyen veya giren ya da hakk nda s n r d fl etme yahut geri verme karar verilen bir kiflinin yakalanmas veya tutuklanmas ; halleri d fl nda kimse hürriyetinden yoksun b rak lamaz." kural bulunmaktad r. Anayasan n "Özel Hayat n Gizlili i" bafll kl 20. maddesinde; "Herkes, özel hayat na ve aile hayat na sayg gösterilmesini isteme hakk na sahiptir. Özel hayat n ve aile hayat n n gizlili ine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç ifllenmesinin önlenmesi, genel sa l k ve genel ahlak n korunmas veya baflkalar n n hak ve özgürlüklerinin korunmas sebeplerinden biri veya birkaç na ba l olarak, usulüne göre verilmifl hâkim karar olmad kça; yine bu sebeplere ba l olarak gecikmesinde sak nca bulunan hallerde de kanunla yetkili k l nm fl merciin yaz - l emri bulunmad kça; kimsenin üstü, özel ka tlar ve eflyas aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin karar yirmidört saat içinde görevli hâkimin onay na sunulur. Hakim, karar n el koymadan itibaren k rksekiz saat içinde aç klar; aksi halde, el koyma kendili inden kalkar." hükmü yer almaktad r. Yine, Anayasan n "Konut Dokunulmazl " bafll kl 21. maddesinde ise, "Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç ifllenmesinin önlenmesi, genel sa l k ve genel ahlak n korunmas veya baflkalar n n hak ve özgürlüklerinin korunmas sebeplerinden biri veya birkaç na ba l olarak usulüne göre verilmifl hâkim karar olmad kça; yine bu sebeplere ba l olarak gecikmesinde sak nca bulunan hallerde de kanunla yetkili k l nm fl merciin yaz l emri bulunmad kça; kimsenin konutuna girilemez, arama yap lamaz ve buradaki eflyaya el konulamaz. Yetkili merciin karar yirmidört saat içinde görevli hâkimin onay na sunulur. Hâkim, karar n el koymadan itibaren k rksekiz saat içinde aç klar; aksi halde, el koyma kendili inden kalkar." kural na yer verilmifltir. Di er taraftan, Anayasan n 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaks z n yaln zca Anayasan n ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasan n sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla s n rlanabilece i, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel s -

2424 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 n rlamalar n demokratik toplum düzeninin gereklerine ayk r olamayaca- ve öngörüldükleri amaç d fl nda kullan lamayaca belirtilmifltir. 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "fiüpheli ve san kla ilgili arama" bafll kl 116. maddesinde; yakalanabilece i veya suç delillerinin elde edilebilece i hususunda makul flüphe varsa; flüphelinin veya san - n üstü, eflyas, konutu, iflyeri veya ona ait di er yerlerin aranabilece i belirtildikten sonra, "di er kiflilerin aranmas " bafll kl 117. maddesinin 1. f kras nda; flüphelinin veya san n yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amac yla, di er bir kiflinin de üstü, eflyas, konutu, iflyeri veya ona ait di er yerlerin aranabilece i; "Gece yap lacak arama" bafll kl 118. maddesinin 1. f kras nda da, konutta, iflyerinde veya di er kapal yerlerde gece vaktinde arama yap lamayaca ; 2. f kras nda ise, ancak suçüstü veya gecikmesinde sak nca bulunan hâller ile yakalanm fl veya gözalt na al nm fl olup da firar eden kifli veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanmas amac yla yap lan aramalarda, birinci f kra hükmünün uygulanmayaca kural bulunmaktad r. An lan Kanun'un "Arama karan" bafll kl 119. maddesinde ise; "(1). Hâkim karar üzerine veya gecikmesinde sak nca bulunan hâllerde Cumhuriyet savc s n n Cumhuriyet savc s na ulafl lamad hallerde ise kolluk amirinin yaz l emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, iflyerinde ve kamuya aç k olmayan kapal alanlarda arama, hâkim karar veya gecikmesinde sak nca bulunan hallerde Cumhuriyet savc s n n yaz l emri ile yap labilir. Kolluk amirinin yaz l emri ile yap lan arama sonuçlar Cumhuriyet Baflsavc l na derhal bildirilir." (2) Arama karar veya emrinde; a) Araman n nedenini oluflturan fiil, b) Aran lacak kifli, araman n yap laca konut veya di er yerin adresi ya da eflya, c) Karar veya emrin geçerli olaca zaman süresi, Aç kça gösterilir. (3) Arama tutana na ifllemi yapanlar n aç k kimlikleri yaz l r. (4) Cumhuriyet savc s haz r olmaks z n konut, iflyeri veya di er kapal yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komflulardan iki kifli bulundurulur. (5) Askerî mahallerde yap lacak arama,... Cumhuriyet savc s n n istem ve kat l m yla askerî makamlar taraf ndan yerine getirilir." kural na yer verilmifltir. 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, "Yakalama ve yakalanan kifli hakk nda yap lacak ifllemler" bafll kl 90. maddesinin 4. f kras nda, "Kolluk, yakaland s rada kaçmas n, kendisine veya baflkalar na zarar vermesini önleyecek tedbirleri ald ktan sonra, yakalanan kifliye kanuni haklar n derhal bildirir." kural yer almaktad r.

Dan fltay kararlar 2425 Anayasan n 20. ve 21. maddesine göre her türlü arama için, usulüne göre verilmifl hâkim karar, yine anayasada belirtilen sebeplerle ba l olmak kayd yla gecikmesinde sak nca bulunan hallerde yetkili merciin yaz l emri gerekmektedir. 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesinde ise, adli aramalar yönünden Anayasada sözü edilen "yetkili merci" kavram n n içi doldurulmufl ve ayr ca arama karar ve yaz l emirde bulunmas gereken hususlara ve aramalar n yap lma flekline aç kl k getirilmifltir. Aktar - lan kanun hükmüne göre, adli aramalarda yetkili merci Cumhurriyet Savc s, ona ulafl lamayan hallerde ise kolluk amiridir. Konut, iflyeri ve kamuya aç k olmayan kapal alanlarda ise, yetkili merci sadece Cumhuriyet savc s d r. Cumhuriyet savc s n n yaz l emir vermesinin istisnas ise, ayn Yasan n 161/3 maddesi uyar nca acele hallerde verilecek olan sözlü emir oluflturmaktad r. Kanun koyucu taraf ndan, sözlü emrin en k sa sürede yaz l olarak da bildirilmesi zorunlulu u getirilmekle, bu istisnan n en k sa süre esas kurala uygun hale getirilmesi istenilmektedir. Hakim karar ve yetkili merciin yaz l emri olmadan yap lacak araman n tek istisnas n ise, Kanun'un 90. maddesi uyar nca kolluk taraf ndan yakalanan kiflinin, yakaland s rada kaçmas n, kendisine veya baflkalar - na zarar vermesini önlemek amac yla yap lacak olan üst aramas oluflturmaktad r. 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 98. maddesinde yakalama emri ve nedenleri, 101. maddesinde tutuklama karar, 146. maddesinde ise flüpheli ve san n zorla getirilmesi konular düzenlenmifl olup; an lan maddelerde, hakk nda yakalarca emri düzenlenen, tutuklama karar verilen veya zorla getirilmesi karar bulunan kiflilerin aranmalar ile ilgili özel ve istisnai bir düzenlemeye yer verilmemifl olmas ndan, bu durumdaki flüpheli veya san n aranmas nda da an lan Yasan n 119. maddesindeki hükümlerin uygulanaca sonucuna ulafl lmaktad r. Kanun'un 118. maddesinin 2. f kras ndaki istisna, sadece gece aramalar yönünden getirilmifl olup, bu istisnai düzenlemenin, haklar nda yakalama emri düzenlenen veya tutuklama karar verilen kiflilerin aranmas nda hâkim karar veya Cumhuriyet savc s n n yaz l emrinin aranmas koflulunu ortadan kald rmad aç kt r. Dava konusu Yönetmeli in adli aramalarda ayr ca bir arama emri ya da karar elde edilmesini gerektirmeyen hallerin say ld 8. maddesinin (a) bendinde; "Hakk nda tutuklama karar veya yakalama emri veya zorla getirme karar bulunan kifli ile hakk nda g yabi tutuklama karar verilen kaçak yakaland nda üstünde, yakalanmas amac yla konutunda, iflyerinde, yerleflim yerinde, bunlar n eklentilerinde ve arac nda yap lacak aramada," ibaresi; "Konut, iflyeri ve eklentilerinde araman n yap lmas " bafll kl 30. maddenin 1. f kras nda ise "Haklar nda g yabî tutuklama ve-

2426 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 ya tutuklama karar ile yakalama emri veya zorla getirme karar bulunan kiflilerin yakalanmas için yap lacak aramalarda, ayr ca arama karar verilmesi gerekli de ildir. Bu gibi hâllerde sadece yakalanacak kifliyle iliflkili ifllemler yap labilir. O yerde bulunan di er kifliler hakk nda, ayr ca karar verilmemiflse, arama yap lamaz." kural yer almaktad r. Yönetmeli in iptali istenilen 8/a maddesinde, hakk nda tutuklama karar veya yakalama emri veya zorla getirme karar bulunan kifli ile hakk nda g yabi tutuklama karar verilen kaçak yakaland nda üstünde, yakalanmas amac yla konutunda, iflyerinde, yerleflim yerinde, bunlar n eklentilerinde ve arac nda yap lacak aramada, ayr ca arama karar ve arama emri aranmayaca öngörülürken; 30/1 maddesinde, "haklar nda g - yabî tutuklama veya tutuklama karar ile yakalama emri veya zorla getirme karar bulunan kiflilerin yakalanmas için yap lacak aramalarda, ayr ca arama karar verilmesi gerekli de ildir." denilmek suretiyle 8/a maddesindeki kapsam n, yakalanacak kifliye ait olmayan mahallerde yap lacak aramalar da kapsayacak flekilde geniflletildi i anlafl lmaktad r. fiüpheli veya san k hakk nda tutuklama karar veya yakalama emri veya zorla getirme karar verilmesi, Anayasan n 19. maddesi ile güvence alt na al nan kifli hürriyeti ve güvenli i ile ilgili; flüpheli ve san n aranmas ise, Anayasan n 20. ve 21. maddesinde güvence alt na al nan özel hayat n gizlili i ve konut dokunulmazl hakk ile ilgili bir konudur. Bir kiflinin, Anayasada say lan sebeplere ba l olarak hürriyetinin k s tlanmas, bu kiflinin, Anayasan n 20 ve 21. maddesi ile güvence alt na al nan haklardan ve bu haklarla ilgili güvencelerden mahrum edilebilece i anlam na gelmemektedir. Nitekim, gerek Anayasan n ilgili maddelerinde, gerek 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu nda yer alan bu haklarla ilgili s n rlama sebepleri ve s n rlama usulleri birbirinden farkl l k arzetti i gibi; an lan metinlerde, hukuka uygun olarak kifli hürriyeti s n rlanan kiflinin, ayn zamanda özel hayat n gizlili i ve konut dokunulmazl hakk n n da s n rlanm fl say laca na iliflkin bir düzenlemeye yer verilmemifltir. Yönetmelikler; Anayasa'n n 124. maddesinde belirtildi i üzere, baflbakanl k, bakanl klar ve kamu tüzel kiflilerinin, kendi görev alanlar n ilgilendiren kanunlar n ve tüzüklerin uygulanmas n sa lamak üzere ve bunlara ayk r olmamak flart yla ç kar labilir. Yönetmeliklerin belirtilen niteli i ve hukuk kurallar s ralamas nda Anayasa, kanun ve tüzükten sonra yer almas dikkate al nd nda, üst kurallara uygun olmas gerekmektedir. Baflka bir deyiflle yönetmelikler, yasa tekni ine uygun olmamas ve güçlükler bulunmas nedeniyle yasal düzenlemelerde yer almayan, ancak; idarenin iflleyifli ve kamu yarar için önceden belirlenmesi zorunlu

Dan fltay kararlar 2427 bulunan teknik konu ve ayr nt lar n yasal çerçeve içerisinde kalmak kofluluyla objektif, somut ve sürekli kurallarla belirlenmesini amaçlar. Hakk nda tutuklama karar veya yakalama emri veya zorla getirme karar bulunan flüpheli ve san n, umuma aç k mahallerde yakalanmas durumunda, 5271 say l Yasan n 90/4 maddesi uyar nca tedbir mahiyetinde üst aramas yap labilece inden, dava konusu Yönetmeli in 8/a maddesinde yer alan "...üstünde..." ibaresinde, an lan Yasa kural na ve Anayasaya ayk r l k bulunmamaktad r. Dava konusu Yönetmeli in 8. maddesinin "a" bendinde yer alan "...yakalanmas amac yla konutunda, iflyerinde, yerleflim yerinde, bunlar n eklentilerinde ve arac nda yap lacak aramada..." ibaresi ve ayn Yönetmeli in. 30. maddesinin 1. f kras ile, hem san k ve flüpheliye hem de 3. kiflilere ait kapal mahallede ilgili olarak, yer, zaman ve süre s n rlamas olmaks z n; hâkim karar ve Cumhuriyet savc s n n yaz l emri ile sa lanan güvenceyi ve hakk n özünü ortadan kald racak biçimde kolluk güçlerine s n rs z arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayana- yasa hükümlerine ayk r l k oluflturmaktad r. Dava konusu Yönetmeli in 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin r zas..." ibaresine gelince; Anayasan n "Temel Haklar ve Ödevleri" k sm nda yer verilen "özel hayat n gizlili i" ve "konut dokunulmazl hakk " dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kiflili e ba l temel haklardand r. Anayasan n 20. ve 21. maddelerinde bu hakk n hangi hallerde ve nas l s n rlanabilece i belirtilirken, an lan haklar n "vazgeçilmez" niteli i nedeniyle s n rlama usulleri içinde "ilgilinin r zas "na yer verilmemifltir. Gerek Anayasan n ilgili maddelerinde, gerek 5271 say l Yasada, özel hayat n gizlili i ve konut dokunulmazl hakk ile kamu güvenli i aras nda bir denge kurulmaya çal fl l rken, birey ile kolluk aras ndaki güç dengesizli inin, ilgilinin r zas n sakatlayabilece i endiflesiyle, bu haklar n, mümkün oldu unca yarg yerlerince verilen kararlarla s n rlanmas esas benimsenmifltir. Anayasan n s k bir flekilde korumakla yetinmeyip, s n rlama ölçütlerini de s k kurallara ba lad temel haklardan olan "özel hayat n gizlili- i" ve "konut dokunulmazl hakk ndan tümüyle vazgeçilmesi anlam na gelen "r za" müessesesinin, bu haklar n ihlalini kolaylaflt raca ve Anayasa ile getirilen korumay ifllevsiz k labilece i aç kt r. Bu durumda, dava konusu Yönetmeli in 8. maddesinin (f) bendindeki "...ilgilinin r zas..." ibaresinde hukuka uyarl k bulunmamaktad r. Aç klanan nedenlerle, dava konusu Yönetmeli in 8. maddesinin "a" bendindeki "...yakalanmas amac yla konutunda, iflyerinde, yerleflim yerinde, bunlar n eklentilerinde ve arac nda yap lacak aramada..." ibaresi-

2428 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 nin; 30. maddesinin 1. f kras n n ve 8. maddenin "f" bendindeki "...ilgilinin r zas..." ibaresinin, esasta oybirli i gerekçede oyçoklu u ile iptaline; 8. maddesinin "c" bendine yönelik davan n oyçoklu u ile reddine; 27. maddesine yönelik davan n ise oybirli i ile reddine, Avukatl k Asgari Ücret Tarifesi uyar nca 450 YTL avukatl k ücreti ile dava k smen iptal, k smen ret ile sonuçland ndan, afla da dökümü yap lan 113.10 YTL yarg lama giderinin yar s olan 56.55 YTL'nin daval idarelerden al narak davac ya verilmesine 13.3.2007 tarihinde karar verildi. KARfiI OY Dava, 1.6.2005 tarih ve 25832 say l Resmî Gazetede yay mlanarak yürürlü- e giren Adli ve Önleme Aramalar Yönetmeli i'nin 8. maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine ayn maddenin (f) bendindeki "ilgilinin r zas ile" ibaresinin, 27. maddenin ve 30. maddenin birinci f kras n n iptali istemiyle aç lm flt r. Dava konusu Yönetmeli in 27. maddesi d fl nda kalan maddelerin iptaline yönelik istemin karara ba lanabilmesi için, öncelikle dava konusu Yönetmeli in adli arama ile önleme aramalar na iliflkin hükümlerinin yasal dayanaklar n n ayr ayr de erlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmad n n aç kl a kavuflturulmas gerekmektedir. "Önleme aramas ", idarenin klasik ve en genel hizmet alanlar ndan olan genel kolluk hizmetinin kapsam nda yer almas na karfl n, "adli arama"; ceza yarg - lamas usulü içinde yer alan ve bu haliyle, idari alan n d fl nda kalan bir faaliyet niteli indedir. Dava konusu Yönetmelikte yer alan ve iptali istenilen maddelerden 8/a, 8/c, 8/f ve 30/1 maddeleri adli aramalara iliflkin olup, bu maddeler yönünden Yönetmeli in yasal dayana n, 5271 Say l Ceza Muhakemesi Kanunu oluflturmaktad r. Yarg lama usulü ile ilgili kanunlar ise, tamamen idarenin d fl nda kalan ve Anayasa'n n 9. maddesi uyar nca Türk Milleti ad na yarg yetkisi kullanan mahkemeler taraf ndan uygulanan kanunlard r. Bu itibarla, genel anlamda, mahkemelerin yarg lama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alan n d fl nda kald n n ve münhas ran kanun konusu oldu unun kabulü zorunludur. Yarg - lama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan say labilmesi için ise; bu konular n neler oldu unun ve s n rlar n n yasakoyucu taraf ndan aç kça gösterilmesi gerekmektedir. Yasakoyucunun düzenleme yapma yetkisi vermedi i hususlar n da idarece düzenlenebilece inin kabulü, yarg yetkisinin idare taraf ndan kullan lmas anlam na gelir ki, bu durumun di er bir ifadesi "fonksiyon gasp "d r. 5271 say l Ceza Muhakemesi Kanunu'nun bütünü incelendi inde, an lan Kanunun 82, 99 ve 167. maddelerinde yönetmelikte gösterilecek ve belirlenecek hususlar aç kça belirtilmifl, 333. maddesinde de, "(1) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmad kça, ilgili bakanl klar n görüflü al narak Adalet Bakanl taraf ndan ç kar l r." kural na yer verilmifltir.

Dan fltay kararlar 2429 Yukar da aktar lan Yasa hükümlerinin de erlendirilmesinden, Yasakoyucunun "idari alan" olarak gördü ü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördü ü hususlar konu ya da madde belirtmek suretiyle Kanun'un 82, 99 ve 167. maddelerinde aç kça gösterdi i, bu konu ve maddeler aras nda "arama" konusuna yer vermedi i, 333. maddede ise, yönetmelik ç karma yetkisini, sadece bu Kanunda öngörülen Yönetmelikler ile s n rlad sonucuna ulafl lmaktad r. Yasakoyucunun, özellikle Yönetmelik ile düzenlenmesini öngörmedi i konular ise, ayr nt l olarak düzenlemeyi ve tüm olas l klar Kanun içinde tüketmeyi tercih etti i görülmektedir. Di er taraftan, Bakanl klar n Anayasan n 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkisi ise; görev alanlar ile ilgili kanunlarla s n rl olup, mahkemeler taraf ndan uygulanacak olan yarg lama usulüne iliflkin kanunlar, idarenin görev alan ile ilgili olmad ndan, daval idarelerin Anayasa'n n 124. maddesine dayal düzenleme yetkisi oldu undan söz etme olana bulunmamaktad r. Bu durumda dava konusu Yönetmeli in adli aramalara iliflkin bulunan 8. maddesinin (a) ve (c) bendleri ile yine ayn maddenin (f) bendindeki "ilgilinin r zas ile" ibaresinin ve 30. maddenin birinci f kras n n, daval Bakanl klar n düzenleme yapma yetkisinin bulunmad gerekçesiyle iptali gerekti i oyu ile karara karfl y z. Baflkan: V. Mehmet Ünlüçay Üye: Cem Erbük