REKABET KURULU (İHALE İTİRAZ MAKAMI) KARAR FORMU Toplantı Tarihi :13-08-2018 Karar Sayısı :119/2018 Dosya No : 10-53/2018 Kurul Üyeleri : Selim ALTINCIK (BaĢkan) Doç. Dr. Figen YEġĠLADA Kubilay SEPETCĠOĞLU Sezi SIDAL Meliz ÖZKIRAÇ (BaĢkan Yrd.) (Üye) (Üye) (Üye) Başvuru Sahibi : Spectra Trading Ltd. (Mġ 13658) adına, direktörü sıfatıyla Serdar Süha TaĢ, AĢık Veysel Sokak No:2/A - GÜZELYURT İtiraz Edilen İhale :KKTC Sağlık Bakanlığı nın 111/2018 numaralı KVC Kardiyoloji ve GiriĢimsel Radyoloji Malzemeleri Fiyat Tespiti ihalesi. İtiraz Edilen Karar No : Merkezi Ġhale Komisyonu nun 05.07.2018 tarih ve MĠK.0.00-424.02[424-02]-18-E.411 sayılı yazı ile bildirilen kararı KONU KKTC Sağlık Bakanlığı nın 111/2018 numaralı KVC Kardiyoloji ve GiriĢimsel Radyoloji Malzemeleri Fiyat Tespiti ihalesi sonucunda Spectra Trading Ltd. ile direktörünün Kamu Ġhale Yasası kapsamında yapılan ihalelere katılmaktan 2 yıl süre ile men edilme kararına yapılan itiraz hakkında. Sayfa 1 / 7
İDDİALARIN ÖZETİ KKTC Sağlık Bakanlığı nın 111/2018 numaralı KVC Kardiyoloji ve GiriĢimsel Radyoloji Malzemeleri Fiyat Tespiti ihalesi ile ilgili Merkezi Ġhale Komisyonu nun 05.07.2018 tarih ve MĠK.0.00-424.02[424-02]-18-E.411 sayılı yazı ile bildirilen ve baģvuru sahibini kamu ihalelerine katılmaktan 2 yıl süre ile men eden kararın, 1. Merkezi Ġhale Komisyonu nun söz konusu kararda Spectra Trading Ltd., Gürma Trading Ltd. ve Rentek Trading Ltd. i aynı tüzel kiģiler olarak değerlendirilmesine rağmen ticari iģletmelerin ihaleye vermiģ olduğu teklifleri alternatif teklif olarak değerlendirmeyerek hatalı değerlendirme yaptığından, 2. KKTC ġirketler hukuku prensipleri ve genel tüzel kiģilik prensipleri uyarınca hissedarları ve/veya direktörleri kimler olursa olsun farklı Mġ numaraları tahtında kurulmuģ Ģirketler farklı kiģiler olarak addolunması gerektiğini, bu nedenle Spectra Trading Ltd., Gürma Trading Ltd. ve Rentek Trading Ltd. in üç farklı tüzel kiģi olarak değerlendirilmesi gerektiğinden, 3. 05.07.2018 tarih ve MĠK.0.00-424.02[424-02]-18-E.411 sayılı yazı ile bildirilen karar içeriğinde, Serdar Süha TaĢ ın her üç Ģirketin de direktörü olduğundan bahsedilmiģ olmakla birlikte değerlendirmenin atıfta bulunulan 20/2016 sayılı Kamu Ġhale Yasası nın 13(2)(Ç) maddesinde belirtilmiģ durumlardan hangisi tahtında yapılmıģ olduğunun belirtilmemiģ olması nedeni ile kararın gerekçesinin eksik olduğundan, 4. Yasa nın 13(2) maddesi tahtında verilen 2 yıllık ihalelere katılmaktan yasaklama kararını verirken Merkezi Ġhale Komisyonu nun ceza süresine iliģkin olarak takdir yetkisini nasıl kullandığının ve bu yetkiyi kullanırken hangi olguları göz önünde bulundurduğunun gerekçeli olarak açıklanmaması nedeni ile kararın gerekçesiz olduğundan, dolayı kararın yasa ve/veya hukuka aykırı olması sonucunda iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir. DOSYA EVRELERİ Spectra Trading Ltd. (Mġ 13658) adına, direktörü sıfatıyla Serdar Süha TaĢ (TC Kimlik No.14764063720) tarafından yapılan itiraz Kurul kayıtlarına 09.07.2018 tarihinde girmiģtir. Kurul un 87/2018 sayı ve 10.07.2018 tarihli kararı doğrultusunda 11.07.2018 tarih ve REK.0.00-471.15[471.15]-18-E.263 sayılı yazı ile Merkezi Ġhale Komisyonu na itiraz Sayfa 2 / 7
bildirilmiģ olup gerekli tüm bilgi ve belgeler ile konu itiraz ile ilgili açıklayıcı bilgilerin 3 (üç) iģgünü içinde Kurul a sunulması istenmiģtir. Bu bildirimler sonucunda talep edilen bilgi ve/veya belgeler Merkezi Ġhale Komisyonu tarafından 12.07.2018 tarih ve MĠK.0.00-424.02-18-E.452 sayılı yazı ile 12.08.2018 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiģtir. Kurul, 87/2018 sayı ve 17.07.2018 tarihli kararını REK.0.00-471.15[471.15]-18-E.271 sayılı yazı ile Spectra Trading Ltd. e tebliğ etmiģtir. Kurul 100/2018 sayı ve 25.07.2018 tarihli kararı doğrultusunda 26.07.2018 tarih ve REK.0.00-471.15[471.15]-18-E.291 sayılı yazı ile Merkezi Ġhale Komisyonu ndan ek bilgi ve belge talep etmiģ talep edilen ek bilgi belgeler 30.07.2018 tarihli MĠK.0.00-424.02-18-E.516 sayılı yazı ile 30.07.2018 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiģtir. DEĞERLENDİRME Kurul, yapılan itiraz baģvurusunda öncelikle baģvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiģ olup baģvuru sahibinin ihale katılımcısı olması nedeni ile itiraza yetkili olduğu sonucuna varmıģtır. BaĢvuru sahibinin 09.07.2018 tarihli itiraz baģvurusu ile 05.07.2018 tarihli MĠK.00-424.02[424-02]-18-E.411 sayılı yazı ile bildirilen karara itiraz ettiği nedeni ile itirazın 5 iģ günü süre içerisinde yapıldığı tespit edilmiģtir. Kurul, baģvuru sahibinin 20/2016 sayılı Kamu Ġhale Yasası nın (Yasa) 80 inci maddesi tahtında itiraz ücretini KKTC Maliye Bakanlığı Gelir ve Vergi Dairesi ne 09.07.2018 tarihli ve 2018070903010040000032 sayılı genel tahsilat makbuzu ile yatırdığı ve bunun sonucunda Yasa nın 81 nci maddesinde belirtilen tüm belge veya bilgilerin Kurul a sunulmuģ olması nedeni ile itirazın eksik olmadığına ve itirazın esasını değerlendirme aģamasına geçilmesine karar vermiģtir. Kurul, baģvuru sahibinin birinci ve ikinci itirazının aynı hukuki gerekçeye bağlı olması nedeni ile iki itirazı birlikte değerlendirecektir. BaĢvuru sahibi her üç Ģirketin direktörlerinin aynı olmasına rağmen hissedar yapısının farklı olması nedeni ile üç Ģirketin farklı tüzel kiģiliklere haiz olduğunu, bu nedenle tek bir Ģirket olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğunu iddia etmektedir. 20/2016 sayılı Kamu Ġhale Yasa nın tefsir bölümünü düzenleyen 2 nci maddesinde İktisadi İşletme, bir menfaat elde etmek için ekonomik bir faaliyeti gerçekleştirmeyi amaçlayan gerçek veya tüzel kişileri veya bu kişilerin oluşturdukları grupları ifade eder, Ģeklinde düzenlenmiģtir. Bu düzenlemeden anlaģılacağı üzere iktisadi iģletmenin tek bir tüzel kiģilik olmasına gerek olmayıp farklı tüzel kiģiliklerin oluģturdukları gruplar da Yasa kapsamında iktisadi iģletmeyi ifade etmektedir. Yasa koyucu bu kiģilerin Sayfa 3 / 7
oluģturdukları grupların neler olduğunu tanımlamamıģtır. Türkiye Cumhuriyeti Kamu Ġhale Kurumu (KĠK) vermiģ olduğu kararlarda bir iģletmenin %51 inin aynı hissedarlar olması halinde iki iģletmeyi tek bir iģletme olarak kabul etmektedir. ġirketler Yasası tahtında her iģletme tek bir tüzel kiģilik olarak kabul edilmesine rağmen Kamu Ġhale Yasası tahtında aynı hissedarların sahip olduğu iģletmelerin ihaleye teklif verme aģamasında birbirleri ile etkileģim içerisinde olacağından ve bu durum sonucunda ihaledeki rekabet ve gizlilik prensiplerinin ortadan kalkmasına neden olacaktır. Bu nedenle Kurul, bir Ģirketin %51 hissesinin aynı hissedarlara ait olması durumunda tek bir iktisadi iģletme olarak kabul edilmesi gerektiği görüģündedir. ĠĢletmeler arasında rekabeti ortadan kaldıran diğer bir durum ise direktörlerinin aynı olması halinde olacaktır. Ġhalelerde verilen teklifleri hazırlama direktör ve/veya direktörler kurulunun yetkisinde bir iģlem olması sonucunda, aynı direktörün birden fazla iģletme adına ihaleye katılması halinde yine ihalede gizlilik prensibi ihlal edilecek ve oluģması gereken rekabet oluģmayacaktır. Bu nedenle Kurul, baģvuru sahibinin çoğunluk hissesine sahip olan hissedarın diğer iģletmelerde hissesi olmamasına rağmen diğer iki iģletmenin de baģvuru sahibinin direktörlerinin aynı olması sonucunda tek bir iktisadi iģletme kabul edilmeleri gerektiği kanaatine varmıģtır. BaĢvuru sahibi itirazında üç iģletmenin tekliflerinin de alternatif teklif olarak kabul edilmesi gerektiğini iddia etmektedir. Bu iddia üç iģletmenin de farklı iktisadi iģletme olmaları halinde alternatif teklif sunmalarına imkan bulunmamakta olup baģvuru sahibinin iki iddiası birbiri ile çeliģmektedir. Her üç iģletmenin de tek bir iktisadi iģletme olduğu kabul edildiğinde sunmuģ oldukları tekliflerin alternatif teklif olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Kamu Ġhale Yasası nın 13(2)(Ç) maddesi Alternatif teklif verebilme halleri dışında, kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten birden fazla teklif vermek, Ģeklinde düzenlenmekte olup bu madde gereğince yasaklama kararı verilebilmesi için öncelikle ihalede verilen tekliflerin alternatif teklif sayılmaması gerekmektedir. Merkezi Ġhale Komisyonu tarafından Kurul un talebi üzerine kayıtlarına giren bilgi ve belgeler arasında, 06.07.2018 tarihli Karar Gerekçesi isimli belge bulunmaktadır. Alternatif teklifin, tek firmanın tek zarf içerisinde aynı ürün için farklı marka ve model, farklı fiyatların önerilmesi Ģeklinde olması gerektiğini ifade etmektedir. Bu alternatif teklif tanımının ise tüm ihale katılımcıları tarafından bilinen alıģıla gelmiģ bir yöntem olduğunu belirtmektedir. Yasa nın 67 inci maddesi alternatif teklifi düzenlemekte olup söz konusu maddenin 2 inci fıkrası; Sayfa 4 / 7
(2) (A) Alternatif tekliflerin sunulmasına izin veren veya alternatif tekliflerin sunulmasını şart koşan ihale makamları: (a) Alternatif tekliflerin karşılayacağı asgari gereklilikleri, (b) Sunulmasına yönelik özel gereklilikleri, (c) Özellikle sadece alternatif teklif olmayan bir teklifin ayrıca sunulduğunda, alternatif teklif sunulup sunulmayacağını, ihale dokümanında belirtir. (B) İhale makamları, seçilen ihale sonuçlandırma kriterlerinin, söz konusu asgari gereklilikleri sağlayan alternatif tekliflere ve diğer uygun tekliflere uygulanabilmesini sağlar. Ģeklinde düzenlenmiģtir. Bu madde tahtında alternatif teklife iliģkin koģulların ihale dokümanlarında ihale makamları tarafından belirtilmesi gerekmektedir. Ġhale dokümanları incelendiğinde Ġdari ġartnamenin 21 inci maddesinde alternatif tekliflerin düzenlendiği ve bu düzenlemenin Bu ihalede alternatif teklif sunulabilir Ģeklinde olduğu tespit edilmiģtir. Kurul, alternatif teklife iliģkin baģka herhangi bir koģulun ihale dokümanlarında mevcut olmadığını tespit etmiģ olup alternatif teklife iliģkin koģulların ihale dokümanlarında düzenlenmeyen koģulların ihale teklifleri değerlendirilirken dikkate alınması mümkün değildir. Ġhale makamı Yasa da belirtilen koģulları düzenlememiģ olmasına rağmen Merkezi Ġhale Komisyonu nun açıkça yazılmayan ve her katılımcının bilmesi gerektiği düģünülen veya bildiği varsayılan koģullar ile her hangi bir ihale katılımcısına cezai nitelikte bir yaptırım uygulaması genel hukuk prensipleri açısından hukuka aykırılık oluģturmakta olup cezai yaptırım uygulanacak kuralların ve/veya koģulların her ihale katılımcısının açıkça anlayabileceği bir Ģekilde ifade edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle alternatif teklifin tam olarak neyi ifade ettiği ve hangi koģullar çerçevesinde verileceği belirtilmediğinden sunulan tekliflerin alternatif teklif olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir. BaĢvuru sahibini iģletme ile diğer iģletmelerin ihaleye vermiģ oldukları tekliflerin alternatif teklif olarak sayılmaması mümkün olmadığından bu aģamada ilgili maddeden yasaklama kararı verebilmek için ihlalin unsurlarının gerçekleģtiği sonucuna varılamayacaktır. Bu nedenle Kurul, baģvuru sahibinin bu iddiasında haklı olduğuna kanaat getirmiģtir. Kaldı ki, Merkezi Ġhale Komisyonu tarafından baģvuru sahibine gönderilen ve kararı bildiren yazı 05.07.2018 tarihli olup bu kararın gerekçesinin yer aldığı karar metni 06.07.2018 tarihlidir. Bu durum da göstermektedir ki kararı alırken bu karar metninde belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmamıģtır. Sayfa 5 / 7
Üçüncü iddia ise kararda iģletmelerin tek olduğu belirlendikten sonra Yasa nın ilgili maddesindeki unsurların hangisinin nasıl gerçekleģtiğinin gerekçeleri ile açıklanmadığı Ģeklindedir. Yukarıdaki paragrafta belirtildiği Ģekilde Kurul tarafından gerekçeli karar talep edilmesi üzerine Kurul kayıtlarına giren 06.07.2018 tarihli belge karar bildiriminden bir gün sonra tarihli olması sonucunda kararın gerekçesi olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Söz konusu belgenin karar alındıktan sonra hazırlanan bir belge olması nedeni ile gerekçelerin karar sırasında göz önünde bulundurulan hususlar olmadığı açıkça anlaģılmaktadır. Bu nedenle Kurul baģvuru sahibinin bu itirazında haklı olduğuna ve kararın gerekçesiz alındığı sonucuna varmıģtır. BaĢvuru sahibinin son iddiası ise karardaki yasaklama süresi belirlenirken hangi gerekçe ile belirlendiğinin ifade edilmemiģ olduğudur. Yasa, yasaklama süresinin 1 (bir) yıldan 2 (iki) yıla kadar olduğunu düzenlemekte olup bu sürenin belirlenmesi ile ilgili Merkezi Ġhale Komisyonu na takdir yetkisi vermektedir. Merkezi Ġhale Komisyonu cezayı en üst süreden belirlemiģtir. Yine genel hukuk prensipleri gereğince bir idari makam takdir yetkisini kullanırken bu yetkisini keyfi kullanmaması ve neden bu Ģeklide kullandığını kararın gerekçelerinde açıklaması gerekmektedir. Bu nedenle yasaklama süresi belirlenirken ihlalin ağırlığı, tekrarı ve sair benzeri unsurların da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Daha önce de bahsedildiği gibi Merkezi Ġhale Komisyonu kararı alırken hangi gerekçeleri veya olguları göz önünde bulundurduğunu ifade etmemiģtir. Kaldı ki Karar Gerekçeleri isimli belgede ceza süresi belirtilmemekte sadece baģvuru sahibi iģletme direktörünün Kamu Ġhale Yasası kapsamındaki ihalelere katılmaktan men edildiği ifade edilmektedir. Kurul, iki yıllık sürenin belirlenmesinde tüm olguların dikkate alınmadığı nedeni ile takdir yetkisinin doğru kullanılmadığını tespit etmiģtir. Kurul, baģvuru sahibinin bu iddiasında da haklı olduğu nedeni ile kararın gerekçesiz ve/veya hatalı değerlendirmeler sonucunda alınmıģ olduğundan iptal edilmesi gerektiği sonucuna varmıģtır. KARAR: Kurul, dosya muhteviyatında yapmıģ olduğu değerlendirmeler sonucunda, 1. Merkezi Ġhale Komisyonu nun 05.07.2018 tarih ve MĠK.0.00-424.02[424-02]-18- E.411 sayılı yazı ile bildirilen Spectra Trading Ltd. ve direktörünün Kamu Ġhale Yasası kapsamındaki ihalelere katılmaktan 2 yıl süre ile men eden kararın iptal edilmesine, Sayfa 6 / 7
2. BaĢvuru sahibinin, itiraz ücreti olarak KKTC Maliye Bakanlığı, Gelir ve Vergi Dairesi nin 09.07.2018 tarihli ve 2018070903010040000032 sayılı genel tahsilat makbuzu ile yatırmıģ olduğu 15,000.-TL nin (On BeĢ Bin Türk Lirası) kendisine iade edilmesine, 3. Bu kararın bildirilmesinden itibaren 75 gün içerisinde Yüksek Ġdare Mahkemesi nde dava yolu açık olmak üzere, OYBĠRLĠĞĠ ile karar verilmiģtir. Meliz ÖZKIRAÇ Üye Av. Sezi SIDAL Üye Kubilay SEPETCİOĞLU Üye Doç. Dr. Figen YEŞİLADA Başkan Yardımcısı Selim ALTINCIK Başkan Sayfa 7 / 7