ŞİRKETİN KENDİ PAYLARINI İKTİSABINA İLİŞKİN 10.08.2011 TARİH VE 26/767 SAYILI SPK İLKE KARARININ 6762 SAYILI TTK ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMESİ Veliye YANLI * - Gül OKUTAN NILSSON ** I. Giriş Sermaye Piyasası Kurulu ( SPK ) 10.08.2011 tarih ve 26/767 sayı ile Payları İMKB de İşlem Gören Şirketlerin Kendi Paylarını Satın Almaları Sırasında Uyacakları İlke ve Esaslar a ilişkin bir İlke Kararı ( Karar ) yayınlamıştır 1. Bu çalışmada, anılan Kararın kanuna uygunluğu ve bu Karara dayanılarak yapılacak hukuki işlemlerin geçerliliği ve sonuçları değerlendirilmiştir. II. SPK nın 10.08.2011 Tarih ve 26/767 Sayılı Kararı SPK nın Kararı, payları İMKB de işlem gören tüm şirketlerin, ödenmiş/çıkarılmış sermayelerinin yüzde onunu aşmayacak şekilde kendi paylarını iktisap etmesine, Karar da öngörülen usullere uyulmak kaydıyla izin vermektedir. Buna göre, İMKB de işlem gören şirketler, genel kurulun en fazla 18 aylık süre için vereceği bir yetkiye dayanılarak alınacak bir yönetim kurulu kararı ile, ödenmiş/çıkarılmış sermayelerinin yüzde onuna kadar olan paylarını, ivazlı olarak İMKB de iktisap edebileceklerdir. Karara ilişkin olarak 11.08.2011 tarihinde SPK nın internet sitesinde yayınlanan Hisse Geri Alımlarına İlişkin Basın Duyurusu nda, hisse geri alımlarının 6102 sayılı yeni TTK da ( YTTK ) yer alan hükümlere paralel olarak düzenlendiği ve böylece YTTK ile uyumun sağlandığı ifade edilmiştir. Bu ifadeden, Kararın dayanağının YTTK olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten de YTTK madde 379 ve devamındaki * Prof. Dr. Veliye Yanlı - İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Başkanı. ** Doç. Dr. Gül Okutan Nilsson - İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 1 Bkz. 2011/32 sayılı SPK Haftalık Bülteni. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 1
hükümlerde, şirketin kendi paylarını iktisabına bazı şartlarla izin verilmektedir. Ancak bu düzenlemeler, YTTK nın 1534. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Oysa SPK Kararının derhal yürürlüğe gireceği anlaşılmaktadır. Bu durumda, Kararın, halen yürürlükte olan 6762 sayılı Ticaret Kanunu ( TTK ) ve bu kanunda yer alan 329. madde çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. III. SPK Kararının TTK m. 329 Karşısındaki Durumu TTK 329. maddede getirilen düzenleme ile şirketin kendi hisselerini iktisabı, aynı hükümde belirtilen bazı istisnalar dışında, geçersiz kılınmaktadır. Kanunun bu emredici düzenlemesi karşısında, 6762 sayılı TTK nın yürürlükte bulunduğu dönem içinde SPK Kararının ve bu Karara dayanılarak yapılacak hisse alım satım işlemlerinin geçerliliği ve sonuçları konusunda tereddüt doğmaktadır. TTK nın 329. maddesi aşağıdaki hükmü amirdir: 5. Şirketin kendi hisse senetlerini satın alması: Madde 329 Şirket, kendi hisse senetlerini temellük edemeyeceği gibi rehin olarak da kabul edemez. Bu senetlerin temellükü veya rehin alınması neticesini doğuran akitler hükümsüzdür. Şu kadar ki; aşağıda gösterilen akitler bu hükümden müstesnadır: 1. Hisse senetleri şirketin sermayesinin azaltılmasına dair bir karara dayanılarak devralınmışsa; 2. Hisse senetleri şirketin kurulması veya esas sermayesinin çoğaltılması dolayısıyla vaki olan iştirak taahhüdünden başka bir sebepten doğan şirket alacaklarının ödenmesi maksadıyla devralınmışsa; 3. Hisse senetleri bir mamelekin veya işletmenin borç ve alacaklarıyla beraber temellük edilmesi neticesinde şirkete geçmişse; 4. Hisse senetlerinin devir veya rehin alınması keyfiyeti esas mukaveleye göre şirket konusuna giren muamelelerden ise; ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 2
5. Hisse senetleri idare meclisi azaları, müdürler ve memurlar tarafından kendilerine bu sıfatla düşen mükellefiyetlere karşı rehin olarak yatırılmış ise; 6. Temellük ivazsız ise. Devralınan hisse senetleri, 1 numaralı bentte yazılı halde derhal imha edilir ve bu hususta tutulan zabıt ticaret siciline verilir. Diğer hallerde bu senetler ilk fırsatta tekrar elden çıkarılır. Bu muameleler yıllık raporda gösterilir. Şirketçe devralınan payların umumi heyette temsili caiz değildir. Anılan hüküm, şirketin kendi paylarını ivazlı olarak iktisabını, hükümde sayılan istisnalar dışında yasaklamaktadır. İvazlı iktisap TTK çerçevesinde ancak yukarıda sayılan istisnalara giren hallerde mümkün olabilir. Aksine bir düzenleme Sermaye Piyasası Kanunu nda ( SerPK ) da bulunmamaktadır. Dolayısıyla SerPK ya tâbi tüm anonim şirketler de, TTK m. 329 da öngörülen yasağa tâbidir. SerPK da aksine düzenleme olmaması nedeniyle, SPK nın bu konuda yapacağı ikincil düzenlemeler de TTK ya uygun olmak zorundadır 2. Oysa SPK Kararı, ivazlı iktisapları, yalnızca yukarıda sayılan istisnai haller bakımından değil 3, genel olarak ve sermayenin yüzde onuna kadar geçerli kabul etmektedir. Bu bakımdan kanaatimizce SPK Kararı, TTK m. 329 da öngörülen istisnai hallerin dışına çıktığı ölçüde, TTK ya aykırı düşmektedir 4. 2 Aynı görüşte, Özkorkut, K. Sermaye Piyasası Kurulu nun 10.08.2011 Tarih ve 26/767 Sayılı İlke Kararı ile Tüm Borsa Şirketlerinin Kendi Paylarını İktisap Edebilmeleri Mümkün Hale Gelmiş midir?, Batider, Eylül 2011 C. XXVII, S.3, s. 17-40, 32vd. Özkorkut a göre, SerPK m. 22 ile SPK ya verilen genel görev ve yetkiler, şirketin kendi hisselerini iktisabını kapsamamakta olup; TTK nın açıkça yasakladığı bir konuda SPK nın düzenleme yapabilmesi için kanunla özel yetki verilmesi gerekirdi. 3 SPK nın yeni Kararı ile yürürlükten kaldırdığını duyurduğu 01.09.2009 tarih ve 27/748 sayılı önceki İlke Kararı, şirketin kendi hisselerini iktisabına yalnızca yatırım ortaklıkları ve aracı kurumlar bakımından izin vermiş idi. Yatırım ortaklıkları ve aracı kurumların kendi hisselerini iktisabı, TTK m. 329 da istisnai hal olarak öngörülen, Hisse senetlerinin devir veya rehin alınması keyfiyeti esas mukaveleye göre şirket konusuna giren muamelelerden sayılabilir ve böylece SPK nın anılan İlke Kararı nın yasaya uygun olduğu söylenebilirdi. 4 Aynı görüşte, Özkorkut, 33. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 3
IV. Kanuna Aykırı Bir İdari Tasarrufa Dayalı Olarak Yapılan Hukuki İşlemler SerPK m. 22 sonuncu fıkra hükmü uyarınca, SPK, kanunen kendisine verilen yetkileri, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikte kararlar alarak kullanır. İdarenin düzenleyici işlemleri, genel, soyut, uygulanmakla tükenmeyen nitelikteki idari tasarruflardır 5. Anılan hükümde SPK nın düzenleyici işlemlerinin türleri, yönetmelik ve tebliğ olarak belirtilmiştir. Ancak, genel olarak idarenin, kendisine verilen görev ve yetkileri, yasalarda sayılmayan ve adsız düzenleyici işlemler veya yönetmelik benzeri işlem olarak nitelendirilen tasarruflarla da yerine getirebileceği kabul edilmektedir 6. Somut durumda SPK nın İlke Kararı, genel, soyut ve uygulanmakla tükenmeyen bir hali düzenlemekle, bu nevi bir adsız düzenleyici işlem olarak kabul edilebilir. İdare, düzenleme yetkisini, görev alanını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere kendisine verilen görev ve yetkileri yerine getirmek amacıyla ve normlar hiyerarşisinde Anayasa ve yasalar gibi kendisinden önce gelen düzenlemelere aykırı olmamak koşuluyla kullanabilir 7. Somut durumda, SPK nın Kararı, yukarıda açıklanan sebeplerle, TTK m. 329 daki istisnalara girmediği sürece TTK m. 329 a aykırı düşmektedir. Bu durumda, idarenin düzenleyici işleminin kendisinden önce gelen bir yasaya aykırılığının sonuçlarını incelemek gerekmektedir. Yargıtay ın 22.3.1996 tarih ve E. 1993/5, K. 1996/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Genel Kurul Kararına 8 göre; Anayasa'da kanun çıkarma yetkisi yasama organına verilmiştir. Yasama organı Anayasa çerçevesinde konu ile sınırlı olmaksızın kanun çıkarabilir. Bir başka deyimle kanun, Yasama Organı tarafından yapılan bağımsız bir hukuksal düzenlemedir. Buna karşılık yönetmelik, kanunu açıklayan, kanunun uygulanmasını sağlayan ve kanunu tamamlayan bir 5 Yasin, M., Sermaye Piyasası Kurulu ve İşlemleri, Ankara 2002, s. 188. 6 Yasin, s. 191. 7 Yasin, s. 188-189, 191. 8 Bkz. www.kazanci.com ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 4
idari tasarruftur. Yönetmelikle kanun arasında organik bağ mevcut olup, yönetmelik kanuna bağımlıdır. Bu sebeple öncelikle üstün norm olan kanunun, kanuna aykırı olmayan hallerde ise yönetmelik hükümlerinin uygulanması gerekir. Bir başka anlatımla; kanunla yönetmeliğin çatışması halinde üstün norm durumunda bulunan kanuna değer verilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi zorunludur. Öğretide bazı hukukçular yönetmeliklerin kanuna aykırı olmasının adli yargıda incelenemeyeceği, bu gibi hallerde ilgili tarafa idari yargıya başvurarak yönetmeliğin iptalini sağlamak üzere önel verilmesi ve bunun bekletici sorun yapılması gerektiği konusunda görüş bildirmektedirler. Gerek Anayasa'da ve gerekse kanunlarımızda yönetmelikle kanunun çatışması halinde bunun bekletici sorun sayılması gerektiği hususunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca, adli yargı içinde ceza ve hukuk ayırımı yapılarak sonuca varılması da isabetli değildir. Yorum yaparken yargı yolunu bir bütün olarak kabul zorunludur. Yargıtay'ın süregelen uygulamalarında ayırım yapılmaksızın yönetmeliğin kanuna aykırı olması halinde, kanuna değer verilerek uyuşmazlıkların çözümlenmesi ilkesi benimsenmiştir. Yönetmeliğin kanuna bağımlı olması açıklanan şekilde yorum ve uygulama yapılmasını gerektirmektedir. Görüldüğü üzere, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında benimsenen ilkeye göre, idarenin yönetmelik niteliğindeki tasarrufu, kanuna aykırı olamaz ve böyle bir aykırılığın tespit edilmesi durumunda, idari tasarrufun iptali cihetine gitmek mecburi olmayıp, sorunun hukuk mahkemesi önüne gelmesi durumunda da hakimin normlar hiyerarşisinde önce gelen kanunu uygulayarak sorunu çözmesi gerekir 9. Somut durumdaki SPK Kararı, yönetmelik benzeri bir düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan, kanuna uygun olmak zorundadır. Bu karara dayanılarak yapılan hukuki işlemlerin geçerliliği ve sonuçları, yukarıda anılan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereği 10, SPK nın idari tasarrufuna göre değil, bu tasarrufun konusunu oluşturan hususun düzenlendiği kanuna (TTK m. 329) göre belirlenmelidir. Dolayısıyla, 9 Yeni tarihli benzer bir Yargıtay kararı için bkz. Y. 3. HD. E. 2010/18472 K. 2010/21065 T. 21.12.2010 (www.kazanci.com) 10 Yargıtay Kanunu m. 45 uyarınca, İçtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar. Ayrıca bkz. Serozan, R. Medeni Hukuk Genel Bölüm, İstanbul 2004, s. 88. Oğuzman/Barlas, Medeni Hukuk, 10. bası, İstanbul 2003, s. 85vd. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 5
şirketin kendi paylarını iktisabı TTK m. 329 a aykırı düştüğü ölçüde, bu aykırılığın yaptırımına uğrayacak, yani aşağıda açıklanacağı üzere, geçersiz olacaktır 11. V. TTK m. 329 a Aykırılığın Sonuçları A. Şirketin kendi hisselerini iktisabına ilişkin işlemin geçersizliği TTK m. 329 da öngörülen yasağa aykırılığın hukuki sonucu, iktisaba ilişkin gerek borçlandırıcı işlemin, gerek tasarruf işleminin hükümsüz olmasıdır 12. Hükmün mehazını oluşturan eski İsv. BK. m. 659 birinci fıkra hükmü, anonim şirketin kendi hisselerini devir veya rehin alamayacağını belirten tek bir cümleden ibaret olup, yasağın yaptırımı açıkça öngörülmemiştir. Bu nedenle İsviçre hukukunda, yasağa aykırı durumlarda hisse iktisabının geçersiz olmayacağı görüşü kabul edilmekte idi 13. Buna karşılık, Türk kanun koyucusu, İsviçre hükmünün muadili olan TTK 329. maddenin birinci fıkrasına eklediği bir cümle ile, yasağın yaptırımının hükümsüzlük olduğunu açıkça kanuna dercetmiştir. Adliye Encümeni Mazbatasında 329. maddeye ilişkin olarak şu açıklama yer almaktadır: Bu maddedeki hükmün gayesi, şirketin kendi hisse senetlerini temellük ederek veya rehin alarak şirket varlığını bunlar karşılığında sarfedip 3 üncü şahısların durumlarını tehlikeye düşürmesine engel olmaktır. Maddenin birinci fıkrası bu gayeyi tereddütsüzce belirtecek şekilde yazılmıştır. Hükümet Tasarısının yazılışı temellüklerin ve rehin almaların yasak edilmiş olduğunu bütün şümulü ile anlatır mahiyette değildir. Ve yine bu yazılıştan yasağa aykırı hareketin müeyyidesinin butlan olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Alman kanununun 65. maddesindeki açık hükme ve bu 329. madde hükmünün gayesine uygun olarak yasağın müeyyidesinin buna aykırı hareket eden idare meclisi azası ile hisse senedini devredenlerin tazminat ile mes ul tutulmaları ile iktifa edilmeyip akdin de hükümsüz sayılması ve hatta bu yasağı dolayısıyle bertaraf etmeyi hedef 11 Aynı görüşte, Özkorkut, s. 34. 12 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, İstanbul 2010 N. 843; Özdamar, M., Anonim Ortaklıkların Kendi Paylarını İktisap Etmesi, Ankara 2005, s. 229; Çeliktaş, İ., Anonim Ortaklıkların Kendi Paylarını İktisabı, İstanbul 2006, s. 220; Aydın, A., Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinimi, İstanbul 2008 s. 302. 13 İsviçre hukukundaki durum için bkz. Akev, S. T., Türk Ticaret Kanununun 404. Maddesindeki Devir Yasağı, Prof. Dr. Ernst E. Hirsch in Hatırasına Armağan, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, 1986, s. 227-238, 231. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 6
tutan akidlerin de hükümsüz sayılması gerekli görülmüştür. (...) Adliye Encümeni Mazbatasında belirtilen Alman Kanunu, 1937 tarihli Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu dur 14. Anılan Kanun TK m. 329 un mehazı olmamasına rağmen, Adliye Encümeni, Alman Kanunu nda yer alan bazı hükümleri de TTK m. 329 a eklemiştir. Esasen Alman Kanunu nun anılan 65. maddesinin 3. fıkrası, şirketin kendi paylarını iktisabına ilişkin borçlandırıcı işlemin hükümsüz olacağına dair bir cümle içermektedir 15. Ancak TTK m. 329 a yapılan eklemede, Alman Kanunu ndan da farklı bir yol izlenerek, borçlandırıcı işlem ifadesi kullanılmak yerine, Bu senetlerin temellükü veya rehin alınması neticesini doğuran akitler hükümsüzdür. denilmiş ve böylece tasarruf işlemlerini de kapsayıcı daha geniş bir ifade kullanılmıştır. Sonuç olarak Türk hukukunda, gerek Adliye Encümeni mazbatasındaki açıklamalar, gerek maddenin lafzı nedeniyle, şirketin kendi hisselerini devralması konusunda akdettiği 329. maddeye aykırı sözleşmeler, ister borçlandırıcı işlem, ister tasarruf işlemi olsun, hükümsüz kabul edilmektedir 16. TTK m. 329 daki yasağa aykırı bir işlemin yapılması durumunda, işlem hükümsüz olacağından, şirket payın mülkiyetini kazanamayacak, payı şirkete devreden kişi ise, paysahibi sıfatını muhafaza edecektir 17. Bu durumda, payların mülkiyeti ortaklığa geçmeyeceği için, payını devreden ortağın istihkak davası açabileceği ve ortaklığın da ödemiş olduğu bedeli sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebileceği kabul edilmektedir 18. 14 4 Şubat 1937 tarihli Alman İmparatorluk Resmi Gazetesi Deutsches Reichsgesetzblatt I 107. Metne ulaşmak için Bkz. ALEX Historische Rechts- und Gesetzestexte Online : http://alex.onb.ac.at/ 15 AktG 1937, 65 III: Ein schuldrechtlisches Geschäft über den Erwerb eigener Aktien ist nichtig, soweit der Erwerb gegen Abs. 1 oder 2 verstößt. 16 Tekinalp (Poroy/Çamoğlu), N. 843; Çeliktaş, s. 223; Aydın, s. 302-303; Özdamar, s. 229. Borçlandırıcı işlem tasarruf işlemi ayrımı yapmaksızın genel olarak hükmün emredici nitelikte olduğu ve yasağa aykırı davranışın sonucunun hükümsüzlük olduğu yönünde: Arslanlı, H. Anonim Şirketler, 1960, C. I. s. 133; Ansay, T. Anonim Şirketler Hukuku, Ankara 1975, s. 252, İmregün, O. Anonim Ortaklıklar, İstanbul 1989, s. 275; Pulaşlı, H. Şirketler Hukuku, İstanbul 2001, 3. Bası, s 579. 17 Aydın, s. 303. 18 Çeliktaş, s. 223; Aydın, s. 304; ayrıca Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 376; Eren, s. 302. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 7
B. Geçersiz işlemi izleyen devirler: Şirketin kendi payını üçüncü kişiye devretmesi Şirketin geçerli olarak mülkiyetini iktisap etmediği bu payı, daha sonra üçüncü kişilere satması durumunda üçüncü kişi payın maliki olabilir mi? Roma Hukukundan gelen bir kurala göre, hiç kimse sahibi olduğundan fazlasını devredemez. Kişinin, üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmadığı bir varlığı başkalarına geçerli olarak devretmesi kural olarak mümkün değildir. Ancak kanunda açıkça öngörüldüğü hallerde bu kurala istisna tanınarak, iktisap anında tasarruf yetkisizliğini bilmeyen iyiniyetli müktesibin iktisabı korunabilir 19. TMK m. 3 te belirtildiği üzere, iyiniyet Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda korunur. Dolayısıyla genel geçer bir iyiniyet koruması mevcut olmayıp, bir hukuki eksikliğin iyiniyet yoluyla giderilmesi, ancak kanunun özel olarak düzenlediği hallerde mümkündür 20. Örneğin emin sıfatıyla zilyetten iyiniyetle menkul iktisabı mümkündür (TMK m. 988). Burada, menkul malın, malik olmayan kişinin zilyetliğinde bulunması, o kişinin malik olduğuna dair bir hukuki görünüş yarattığından, üçüncü kişinin bu hukuki görünüşe güveni korunmaktadır. Benzer şekilde, emre yazılı senetlerde de, görünüşte düzgün ciro zincirine güven korunmaktadır (TTK m. 598). Alacak temliki bakımından ise, menkuller veya senetlerde olduğu gibi, devredenin tasarruf yetkisine sahip olduğuna dair hukuki görünüş yaratacak fiili bir dayanak (zilyetlik veya ciro zinciri gibi) bulunmamaktadır. Bu nedenle, Borçlar Kanunu nda, alacağın temliki ile ilgili genel bir iyiniyet koruması bulunmayıp, iki halde iyiniyete sonuç bağlanmıştır: Bunlardan biri, BK m. 162 f. 2 uyarınca, taraflar arasında alacağın temlik edilmemesi kararlaştırılmış olmasına rağmen, bu koşulu içermeyen yazılı bir borç ikrarına dayanarak alacağı temlik alana karşı, devir yasağının ileriye sürülememesidir. Diğeri ise, BK m. 18 f. 2 uyarınca, alacağın muvazaalı olduğunun, yazılı borç ikrarına dayanarak alacağı temlik alan kişiye karşı ileri sürülememesidir. Her iki halde de, iyiniyetli üçüncü kişinin, yazılı borç 19 Ertaş, Ş., Eşya Hukuku, Ankara 2006, s. 113; Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, 11. Bası İstanbul 2006, s. 97 vd; Serozan, R., Taşınır Eşya Hukuku, İstanbul 2007, s. 149. 20 Akkanat, H., Türk Medeni Hukukunda İyiniyetin Korunması, İstanbul 2010, s. 182 vd. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 8
ikrarına olan güveni korunmaktadır. Anılan hallerden BK m. 18 f. 2 hükmünün, kendi payını devralması geçersiz olan ve bu nedenle paysahipliği hakkını kazanamamış olan şirketin, bunu üçüncü kişiye devretmesi haline kıyasen uygulanıp uygulanamayacağı sorusunun değerlendirilmesi gerekir. BK m. 18 f. 2 de yer alan koruma, yazılı bir borç ikrarına dayanan, ancak muvazaalı olan bir alacağın, iyiniyetli üçüncü kişiye temliki durumunda, muvazaanın üçüncü kişiye karşı ileri sürülemeyeceğini düzenlemektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, alacağın yazılı bir borç ikrarına dayanılarak kazanılmış olması, alacak temlikine ilişkin hükümlere uygun bir temlik olması ve üçüncü kişinin iyiniyetli olması gerekir 21. Burada üçüncü kişinin, geçerli bir alacağın var olduğuna ve temlik edenin de tasarruf yetkisine sahip olduğuna dair bir görünüş yaratan yazılı borç ikrarına olan güveni korunmaktadır. Bu hükmün kıyas yoluyla benzer başka hallere de uygulanabileceği, görünüşte temlik içeren bir belgeye güvenerek iyiniyetle alacak temellük eden kişinin güveninin korunması gerekeceği belirtilmektedir 22. Ancak, borsadan pay iktisabında, tüm paylar kaydileştirildiği için, görünüşte dahi olsa bir alacağın varlığını gösteren yazılı bir belge bulunmadığından, bu hükmün kıyasen uygulanması mümkün olamayacaktır. Borsada gerçekleşen pay iktisaplarında, borsa sisteminde yapılan işlemlere güvenin korunması veya sicile benzer işlev gören MKK nın kayıtlarına güvenin korunmasına ilişkin özel bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Yukarıda sayılan özel hallerin dışında, var olmayan bir alacağın temliki konusunda Borçlar Kanunu nda genel bir iyiniyet koruması bulunmayıp, alacak temlikinin ivazlı yapılması halinde, var olmayan alacağı temlik almak isteyen iyiniyetli sözde temlik alan, BK m. 169 f. 1 hükmünde yer alan garanti sorumluluğu ile korunmuştur. Buna göre, sözde temlik alanın, alacağın temliki anında alacağın var olmadığını bilmemesi, diğer bir deyişle iyiniyetli olması durumunda, alacak iktisap edilememekte, ancak alacağın iktisap edilememesinden doğan bazı zararları, sözde temlik eden karşılamak zorunda kalmaktadır 23. İktisap anında alacağı temlik alan, alacağın mevcut 21 Bkz. Uygur, T. Açıklamalı-İçtihatlı Borçlar Kanunu, C. 1, Ankara 2003, s. 734. 22 Akkanat, s. 194-195. 23 Engin, B. İ., Alacağı Temlik Edenin Garanti Sorumluluğu, Ankara 2002, s. 106 vd, s. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 9
olmadığını biliyor ise, bu garanti sorumluluğunun dahi söz konusu olmayacağı kabul edilmektedir 24. İyiniyetli temlik alana karşı alacağın temlik anında var olmamasından doğan sorumluluğun kapsamı ise, BK 171. maddede belirtilmiştir. Bu hükme göre alacağı temlik eden, var olmayan alacak nispetinde değil, temlik karşılığı aldığı ivaz ve bunun faizi nispetinde sorumludur. Ayrıca temlik sözleşmesinin yapılması için üstlenilen ve temlik konusu alacağın tahsili için yapılan masraflar da sorumluluk kapsamındadır 25. Şirketin iktisap edemediği kendi paylarını üçüncü kişilere satması durumunda, satış borsada gerçekleşiyorsa, satın alan, payı şirketten aldığını bilemeyebilir. Borsada satılan paylar, kaydileştirme dolayısıyla senede bağlanamadığından (SPK m. 10/A f. 2), bu payların devri alacağın temliki hükmünde olup, tasarruf yetkisi olmayan kişilerden kaydileştirilmiş pay iktisabında iyiniyetin korunması ve iyiniyetin tasarruf yetkisizliğini tamir edebilmesi, yukarıda açıklandığı üzere ancak bu yönde kanunda açık bir düzenleme olması durumunda mümkün olabilir. Bu bağlamda, SerPK m. 10/A hükmü incelenmelidir. Anılan hüküm, Kayden izlenen sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde, Merkezi Kayıt Kuruluşuna yapılan bildirim tarihi esas alınır kuralını içermektedir. Bu hükmün MKK kayıtlarına güvenerek gerçekleştirilecek iktisaplarda iyiniyetin korunmasına dayanak oluşturup oluşturmayacağı konusunda bir tartışma mevcut olmakla birlikte, öğretideki hakim görüşe göre, MKK kayıtları kurucu değil açıklayıcı nitelik taşımakta olup, bu kayıtlara güvenilerek hak kazanılması mümkün değildir 26. 24 Engin, s. 120. 25 Engin, s. 151. 26 Tekinalp, Ü., Nama Yazılı Kaydi Payların Devrinde Merkezi Kayıt Kuruluşunun Kayıtlarının Etkisi ve Niteliği, Prof. Dr. Tahir Çağa nın Anısına Armağan, İstanbul 2000, 537-543, s. 543; Manavgat, Ç., Sermaye Piyasası Kanunu nun 10/A Maddesi Hükmüne Göre Kaydi Sistemin Esasları, AÜHFD, 2001, C.50 S. 2. 159-191; 181-182; Taşdelen, N., Anonim Ortaklıkta Pay Sahipliği Sıfatının Kazanılması, İstanbul 2005, s. 196-197; Sevi, A. M., Anonim Ortaklıkta Payın Devri, Ankara 2004, s. 245; Narbay, Ş., Anonim Ortaklık Pay Defteri, Ankara 2003, s. 163. Aksi görüşte: Turanboy, A., Varakasız Kıymetli Evrak, Ankara 1998; aynı yazar, 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanununa 4487 Sayılı Kanunla Eklenen 10/A Maddesine Göre Kaydi Değer Düzenlemesi, AÜHFD, 1999, C. 48, S.1-4, s. 39-55, s. 51. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 10
Dolayısıyla, şirketin kendi paylarını iktisabına yönelik işlemin, TTK m. 329 a aykırılık nedeniyle geçersiz olması durumunda, MKK kayıtlarında şirket malik olarak görünse dahi, üçüncü kişinin bu kayda güveni korunmayacak ve iktisabı geçerli olmayacaktır. Bunu izleyen tüm pay devir işlemleri de yukarıdaki hakim görüş ışığında geçersiz sayılacaktır. C. Pay devrinin geçersizliğinden kaynaklanan parasal talepler Şirketin kendi paylarını iktisabı işleminin geçersiz olması durumunda, şirket, bu payın mülkiyetini iktisap edemeyeceğinden, MKK kayıtlarında yapılacak açıklayıcı bir düzeltme ile payın yeniden devreden paysahibi üzerine geçirilmesi ve bu kişinin de pay bedeli olarak aldığı tutarı sebepsiz zenginleşme kuralları çerçevesinde şirkete iade etmesi konusunda bir talep hakkı kullanılabilir 27. İyiniyetin varlığı, pay mülkiyetinin kazanılmasında bir rol oynamayacak ise de, genel kurala göre, sebepsiz zenginleşmeye dayalı taleplerin kapsamı iyiniyetin varlığına göre değişmektedir. Borçlar Kanunu m. 63 f.1 hükmüne göre, sebepsiz zenginleşen kişinin iyiniyetli olması halinde, iade borcunun kapsamı, sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği tarihteki zenginleşme tutarıyla değil, iadenin talep edildiği tarihte kişinin malvarlığında mevcut bulunan, elde kalan zenginleşme tutarıyla sınırlıdır 28. Sebepsiz zenginleşme konusu eşyanın, yerine herhangi bir değer gelmeksizin yok olması durumunda (imhası, çalınması, bozulması vs gibi), iade borcunun kapsamı elde kalan değere indirgenmektedir 29. 27 Bkz. yuk. dpn. 18. 28 Eren, F., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, İstanbul 2006, s. 850 vd; Öz, T., Sebepsiz Zenginleşme, İstanbul 1990, s. 149vd.; Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası İstanbul 2009, s. 781. 29 Ancak, sebepsiz zenginleşmenin konusunun bir miktar paradan ibaret olması durumunda, bağışlamalar dışında, zorunlu masraflara harcanan paranın yerine malvarlığına bir değer gireceğinden para zenginleşmelerinde iyiniyetli zenginleşenin bu parayı elden çıkardığını ileri sürerek iadeden kurtulmasının oldukça zor olduğu belirtilmektedir. (Bkz. Eren, s. 852.) Konuyla ilgili daha ayrıntılı bilgi için bkz. Ulusan, İ. İyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin İade Borcunun Sınırlanması Sorunu, İst. 1984, özellikle s. 49vd. ve Öz, s. 149vd. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 11
Payı iktisap eden şirketin, bu payı borsada üçüncü kişiye satması durumunda da, yine MKK kayıtlarında düzeltme yapılması ve bu kez, BK m. 171 f.1 hükmü çerçevesinde, şirketin pay karşılığında aldığı bedeli, faiziyle birlikte üçüncü kişiye iade etmesi konusunda bir talep ileri sürülebilecektir. Üçüncü kişi, yine BK m. 171 f.1 çerçevesinde, temlik ve tahsil masraflarını da talep edebilir. D. İşlemin geçersizliğinin ileri sürülmesi Butlan, herhangi bir süreye bağlı olmaksızın, menfaati olan herkes tarafından ileri sürülebilen, herhangi bir ihtilafta hakim tarafından da re sen dikkate alınması gereken ve düzeltilemez nitelikte bir geçersizlik halidir 30. Somut olayda sözkonusu edilen butlan veya geçersizlik, mutlak butlan veya kesin hükümsüzlük olarak da ifade edilen hükümsüzlük halidir 31. Bu nedenle işlem baştan itibaren geçersiz olup, işlemin düzeltilmesi mümkün olmadığı gibi, belli bir zamanın geçmiş olması veya ifanın yapılmış olması da işlemi geçerli hale getirmez 32. Butlan sebebinin sonradan ortadan kalkmış olması veya sakat unsurun düzelmiş olması da işlemin geçerli hale gelmesi sonucunu doğurmaz 33. Butlan, sadece işlemin taraflarınca değil, butlanın tespitini talepte menfaati 34 olan herkes tarafından ileri sürülebilir 35. Ancak hükümsüzlüğü ileri sürme halinin kötüye kullanılması durumunda, bu talep korunmaz 36. Butlanı hakim re sen dikkate almak zorundadır 37. 30 Eren, s. 301; Oğuzman/Öz, s. 137 vd.; Tekinay Borçlar Hukuku, s. 375 vd; Başpınar, V. Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara 1998, s. 23. 31 Oğuzman/Barlas, s. 144; Çeliktaş, s. 222. 32 Oğuzman/Barlas, s. 145; Eren, s. 301. 33 Oğuzman/Öz, s. 138; Tekinay, s. 376. 34 Örn: Y. 11. HD. E. 1986/3661, K. 1986/4214. 4.7.1986. Olayda, TTK m. 311 e aykırılık nedeniyle geçersiz olan bir işlemin geçersizliğinin, ancak hükmün koruma amacı içerisine giren şirket ortakları ve alacaklıları tarafından ileri sürülebileceği, bunun dışındaki kişilerin dava açmakta hukuki yarar yoksunluğu nedeniyle aktif dava ehliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. 35 Eren, s. 301. 36 Oğuzman/Barlas, s. 145; Tekinay Borçlar Hukuku, s. 377. 37 Eren, s. 301; Oğuzman/Öz, s. 138; Tekinay Borçlar Hukuku, s. 375 vd; Başpınar, s. 23. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 12
Şirketin kendi hisselerini devralması yasağına aykırılık hallerinde, butlanı ileri sürmesi akla gelebilecek olan kişiler, şirketin kendisi, şirketin paysahipleri, alacaklıları ve payı şirkete devreden veya şirketten satın alan kişidir. Şirketin, paysahiplerinin ve alacaklıların, şirketin yukarıda açıklanan sebepsiz zenginleşme veya alacağın var olduğuna ilişkin garanti sorumluluğuna dayalı talepler nedeniyle zarara uğraması ihtimaline binaen bu butlanı ileri sürmeleri konusunda bir menfaatleri bulunmaktadır. Buna karşılık, payı şirkete devretmiş ve karşılığında satış bedelini almış olan veya pay bedelini verip şirketten payı satın almış olan paysahibinin butlanı ileri sürmesinin dürüstlük kuralına aykırılık oluşturup oluşturmayacağı da değendirilmelidir. Payı devreden kişinin, pay devri karşılığında bedeli almış olması halinde butlanı ileri sürmekte menfaati olmadığı düşünülebilir, zira payı devreden açısından, payı iktisap eden kişinin kim olduğu fark yaratmayıp, önemli olan onun satış bedelini elde etmesidir. Ancak, payı devredenin, borsadan yaptığı bir satışta müktesibin şirket olduğunu sonradan fark etmesi durumunda butlanın herhangi bir ilgili tarafından ileri sürülmesi halinde satış bedelini iade borcu altına gireceğini düşünerek, bu borcun doğurabileceği olumsuz sonuçlardan bir an önce kurtulabilmek amacıyla, butlanı bizzat ileri sürmekte bir menfaati olduğu söylenebilir. Buna karşılık, payı devredenin, devrin geçersizliğini öğrenmesine rağmen uzun süre sessiz kalması veya devirden bir süre geçtikten sonra pay bedelinin değer kazanmasından menfaat sağlamak amacıyla devrin geçersizliğini öne sürmesi gibi hallerde, hakkın kötüye kullanılmasından bahsedilebilir 38. Payı şirketten geçerli şekilde devraldığını düşünen ancak malik olamadığını sonradan öğrenen kişinin de, şirkete ödediği paranın iadesini faiziyle talep etmek ve bu arada butlanın tespitini istemek konusunda menfaati bulunabilir. E. Yönetim kurulunun sorumluluğu SPK nın Kararında öngörülen sisteme göre, iktisap işleminin yapılabilmesi için bir genel kurul kararı ile yönetim kuruluna yetki verilmesi gerekmekte ve yönetim kurulu bu yetkiye dayanarak hisse iktisabı işlemini gerçekleştirmektedir. İşlemin TTK m. 329 da öngörülen iktisap yasağına 38 Akev, s. 232. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 13
aykırı olması durumunda yönetim kurulu üyeleri, kanuna aykırı hareket etmiş olacaklar ve özen ve sadakat borcuna aykırılık nedeniyle ortaklığa, ortaklara ve ortaklık alacaklılarına karşı sorumlu tutulabileceklerdir 39. Nitekim yukarıda aktarılan, TTK m. 329 a ilişkin Adliye Encümeni Mazbatasında da, yönetim kurulunun sorumlu tutulabileceği belirtilmiştir. Yönetim kurulunun, hisse iktisabına ilişkin işlemi bir genel kurul kararına veya SPK nın idari tasarrufuna dayanarak yapmış olmasının, yönetim kurulunun sorumluluğunu kaldırıp kaldırmayacağı da ayrıca incelenmelidir. Kanaatimizce, yönetim kurulu, kanuna aykırı olan bir genel kurul kararını yerine getirmek zorunda değildir. Bilakis, her yönetim kurulu üyesi, eğer kanuna, esas sözleşmeye veya objektif iyiniyet kurallarına aykırı bir genel kurul kararının icrası, kendi sorumluluğuna yol açabilecek nitelikte ise, bu tür kararlara karşı iptal davası açmakla yetkili kılınmıştır (TTK m. 381 f.1. b. 3). Yönetim kurulunun genel kurul kararlarını yerine getirmemekten doğan sorumluluğu da, yerine getirmemenin, herhangi bir sebebe dayanmaması durumunda söz konusu olur (TTK m. 336 f.1 b.4). Şu halde, kanaatimizce yönetim kuruluna yetki veren genel kurul kararının, kanunun izin vermediği bir işlemin yapılmasına ilişkin olması durumunda, yönetim kurulunun bu karara uymaması gerekir. Aksi takdirde, bu işlemin doğurduğu zararlar nedeniyle yönetim kurulunun sorumluluğuna gidilebilir 40. Yönetim kurulunun şirket adına yaptığı işlemin dayanağı olan SPK nın idari tasarrufunun kanuna aykırı olması hali de, bu çerçevede değerlendirilebilir. VI. Sonuç SPK nın 10.08.2011 tarih ve 26/767 sayılı Payları İMKB de İşlem Gören Şirketlerin Kendi Paylarını Satın Almaları Sırasında Uyacakları İlke ve Esaslar a ilişkin İlke Kararı, kararda belirtilen koşulların yerine getirilmesi halinde İMKB de işlem gören 39 Aydın, s. 307, Çeliktaş, s. 226; Bkz. Y. 11 HD. 27.09.2001, E. 2001/5004, K. 2001/7192 ve aynı olayla ilgili karar düzeltmeye ilişkin olarak bkz. Y. 11. HD. 14.12.2001, E. 2001/10651, K. 2001/9865, Çeliktaş, s. 226 dpn. 378. 40 Özkorkut da, genel kurulun şirketin hisselerini iktisap konusundaki yetkilendirme kararının hukuki sakatlığının yanı sıra, genel kurulun yetkilendirmesi kapsamında geri alım kararı veren yönetim kurulu üyelerinin, doğabilecek zararlardan dolayı sorumluluklarının gündeme gelmesinin kuvvetle muhtemel olduğunu belirtmiştir: Özkorkut, s. 34. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 14
şirketlerin kendi paylarını ivazlı olarak iktisabına izin vermektedir. SerPK da böyle bir iktisabı düzenleyen bir hüküm bulunmadığından ve SerPK nın özel hükümleri dışında borsada işlem gören şirketler de TTK ya tabi olduğundan, konuyla ilgili kanuni düzenleme yeni TTK yürürlüğe girene kadar TTK m. 329 dur. SPK nın düzenleyici işlemleri de TTK ile uyumlu olarak sevkedilmelidir. İşlemin TTK ya aykırı olması durumunda, kanunlar hiyerarşisinde üstün durumda bulunan TTK nın hükümleri uygulanacaktır. Bu nedenle, her ne kadar İlke Kararı izin verse de, TTK m. 329 a aykırı şekilde şirketin kendi paylarını iktisabına yönelik borçlandırıcı ve tasarruf işlemleri hükümsüzlük yaptırımından kurtulamayacaktır. Hükümsüzlük, hakkın kötüye kullanılması hali dışında, herkes tarafından ileri sürülebilir ve hakim tarafından re sen dikkate alınır. Şirketin ödediği pay bedeli, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edilebilir. Şirketin bu payları sonradan başkalarına satması durumunda da, şirketin sahip olmadığı paysahipliği hakkını temlik etmesi mümkün olamayacağından, üçüncü kişilerin iktisabı da geçerli olmayacaktır. Bu durumda da üçüncü kişi, BK m. 169 f.1 ve 171 f.1 çerçevesinde tazminat talebinde bulunabilir. ARSLANLI BİLİM ARŞİVİ www.arslanlibilimarsivi.com Sayfa 15