SOSYAL REFORM VE KARÞILAÞTIRMALI HUKUK Prof. Dr. Bernd Baron von Maydell Çeviri: Alpay Hekimler Ýstanbul Üniversitesi Ýktisat Fakültesi I. GÝRÝÞ Sosyal reformlar için, karþýlaþtýrmalý hukukun önemi konusunu ele almadan önce iki noktaya temas etmek gerekir. Birincisi bu makalenin ithaf edildiði Rolf A. Schütze, ikinci nokta ise konunun zorunlu olarak sýnýrlandýrýldýðý hususudur. Sosyal sistemler genellikle ulusal düzeyde þekillenmektedirler. Buna baðlý olarak Avrupa Ekonomik Topluluðunun dahi bu alanda asli bir yetkisi bulunmamaktadýr. Asli olarak ulusal düzeyde belirlenen sosyal haklarýn, günümüzde çok yönlü olarak delindiði bilinen bir durumdur. Bu durum gelecekte yapýlacak olan sosyal reformlarý da etkileyecektir. 1. Rolf A. Schütze, Ýkinci Dünya Savaþý sonrasý Almanya'nýn yeniden imarý sýrasýnda, Alman hukuk düzeninin ötesinde Avrupalý komþularýnýn hukukuna bakabilen, uluslarüstü ve uluslararasý hukuku fark edebilen genç hukukçular arasýnda yer almaktaydý. Bu olanaklardan birini 60'lý yýllarda tanýþýp dost olduðumuz Lüksemburg'daki Karþýlaþtýrmalý Hukuk Fakültesi saðlamýþtýr. Ortak ilgi alanýmýza giren yabancý hukuk ve karþýlaþtýrmalý hukuk, ilerleyen yaþamýmýzda bizi birçok farklý mesleklere yönlendiren Lüksemburg daki dostluk çevremizi þekillendirmiþtir. Bu nedenle karþýlaþtýrmalý hukukun seçimi bu makale için uygun düþmektedir. 2. Seçilen konu o denli geniþ yönlüdür ki bu nedenle kapsamlý bir analiz yapýlmasýný mümkün kýlmamaktadýr. Bunun anlamý ise, sadece belirli bölümlerin içinden seçilip tartýþýlacaðýdýr. Ancak yine de bu kýsmi parçalar bir bütünü oluþturacak, gelecekte beklenen karþýlaþtýrmalý sosyal hukukun dinamikleri üzerinde bir fikir verecektir. 3
II. Sosyal Reform - Sürekli Bir Görev 1. Artan Reform Ýhtiyacý Geriye dönüp baktýðýmýz zaman, geçen yýllarýn reform yasasý olarak kabul edilmeyen çok sayýdaki tadil yasalarý ile þekillendiðini ve sosyal politika yasalarýnýn sürekli artýþ gösterdiðini 1 görmekteyiz. Günümüz ve yakýn gelecek için reform ihtiyacý artýþ göstermektedir. Sosyal güvenlik sistemi gelecekte var olacak ise, birçok engelin ortadan kaldýrýlmasý gerekmektedir 2. Reform ihtiyacýnýn çevresini ve içeriðini belirleyebilmek için, karþýlaþýlan zorluklardan bazýlarýna aþaðýda deðinilecektir. a) Demografik Geliþmeler Nüfusun geliþmesinin tam etkisi gelecek yýllarda kendisini gösterecek olmasýna raðmen, bu daha bugünden çok sayýdaki sosyal politik problemin nedeni olarak gösterilmektedir 3. Demografi baþlýðý altýnda iki baþlýk özetlenecektir. Birincisi yaþam süresinin uzamasýdýr. Ýnsanlar giderek daha uzun süreli yaþamaktadýrlar. Bunun sonucunda toplumdaki yaþlý ve ihtiyar kiþilerin sayýlarý artýþ göstermektedir. Bu ise, yaþlýlýk aylýklarýnýn daha uzun süreli ödeneceði, bakým gereksinimlerinin MAKALE Günümüz ve yakýn gelecek için reform ihtiyacý artýþ göstermektedir. Sosyal güvenlik sistemi gelecekte var olacak ise, birçok engelin ortadan kaldýrýlmasý gerekmektedir artýþ göstereceði ve genç insanlara göre saðlýk harcamalarýnýn daha yüksek olacaðý anlamýna gelmektedir. Diðer taraftan doðum oraný düþmektedir. Yaþam süresi ayný kalsa dahi toplum içindeki yaþlý insanlarýn oraný artacaðý ve yaþam süresinin uzamasý ile birlikte bu etkinin güçleneceði sonucu ortaya çýkmaktadýr. Ancak doðum oranlarýndaki beklenen etki ancak ilerleyen yýllarda kendisini gösterecektir. Böylelikle demografik geliþmeler sonucunda gelecekte küçülecek aktif jenerasyon tarafýndan sosyal edinimlerin nasýl saðlanacaðý ve üzerlerindeki yükün nasýl azalacaðý veya en azýndan eþit kýlacak tedbirlerin nasýl alýnacaðý sorusu gündeme gelmektedir. b) Ýþsizlik Birkaç yýldan beri % 10'u aþan iþsizlik oranýnýn duraksamasý, iþsizlik üzerindeki bireysel etkisi ve iþsizlik sigortasý üzerindeki mali yükün dýþýnda sosyal güvenlik sisteminin diðer alanlarýna da, prim ve edinim üzerinde etki etmektedir. Ýþsizler için prim ödeme zorunluluðunun bulunmasýna raðmen tayin edilen bedelin düþük olmasý sebebiyle tahsil edilen primler düþmektedir. Ýþsizin, iþsizlik sigortasýndan ödeneðinin kesilmesi ile birlikte emeklilik sigortasýna ödenecek primler tamamen ortadan kalkmaktadýr. 1 Dazu v.maydell, Sozialpolitische Gesetzgebung- zwischen Anpassungswängen und dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit, in festschrift für Herbert Helmrich zum 60.Geburtstag, 1994, S.549 ff. 2 Man spricht daher häfig von einer Krise des Sozialstaats, ohne daß in den meisten Industriestaaten bislang das Konzept der Sozialstaatlichkeit radikal aufgegeben worden währe, vgl. dazu v.maydell, Die "Krise des Sozialstaats" in internationalen Perspektive - Denkanstösse für die Bundesrepublik Deuschland, in: Sozialer Fortschritt 1997, 1 ff. 3 Zur dempgraphischen Entwicklung s. Zulezt den Zweiten Zwischenbericht der Enquéte-Kommision des Deutschen Bundestages "demograhischer Wandel", der am 7.Oktober 1998 der Präsidentin des Deutschen Bundestages übergeben worden ist. 4
Bu faktör hastalýk ve emeklilik sigortalarýnda da prim gelirlerinin düþmesine neden olmaktadýr. Edinim açýsýndan ise, emekliliði hak etme yaþýnýn düþmesinden dolayý özellikle emeklilik sigortasýndaki masraflar artmaktadýr 4. Bu sonuca, erken emekli olabilme imkanlarýnýn artýþ göstermesi (özellikle emeklilik yaþýnýn öne çekilmesi ile) ve malülen emekli olanlarýn artýþý ile varýlmýþtýr 5. Yasal emeklilik sigortasýnda son yýllarda artýþ gösteren prim oranlarýný özellikle emek piyasasý faktörlerine dayandýrmak mümkündür 6. c) Týp ve Týp Teknolojisindeki Geliþmeler Emeklilik sigortasýnýn yanýnda, geçen yýllarda özellikle hastalýk sigortasý yasa koyucunun dikkatini çekmiþtir. Edinim saðlayanlarýn masraflarýnýn kýsýlmasýna yönelik tedbirlerin alýnmasý ve de sigortalýlarýn ödeyecekleri primlerin yükseltilmesinin sýnýrlandýrýlmasý asýl konuyu oluþturmuþtur. Tamamen masraflarýn kýsýlmasý yönünde hakim olan saðlýk sisteminin reformize edilmesi yönündeki tartýþmalarda, nüfusun yaþlanmasý yanýnda diðer bir faktörün de masraflarýn artýþý göstermiþ olduðuna yeterince dikkat çekilmemiþtir. Bu masraflar týp ve týp teknolojisi alanýndaki geliþmelerden kaynaklanmakta olup, yeni ve daha etkili tedaviler böylelikle daha pahalý olmaktadýr. Bu trend gelecekte de yükselerek saðlýk masraflarýnýn artmasýna neden olacaktýr. Yasa koyucu prim oranýný sabit tutmak istiyor ise -gerçekte halen mevcut olan veya halen varolduðu zannedilen tüm ekonomik kaynaklar kullanýldýktan sonra- temelde hastalýk sigortasýna yönelik yeni konseptlerin geliþtirilmesi gerekir 7. d) Devletlerin Mali Problemleri Modern devletler artan mali problemler ile karþý karþýyadýrlar. Bu ise, kamu sektörünün harcama yapmak zorunda olup olmadýðý yönünde eleþtirilere neden olmaktadýr. Bu çerçevede þimdiye kadar devlet tarafýndan yerine getirilen görevlerin özelleþtirilip özelleþtirilmemesi sorusu gündeme gelmektedir. Sosyal güvenlik alaný ile ilgili olarak ise bu, devletin sadece temel güvenliði saðlayacak olmasý ve bunun haricindekilerin bireysel olacaðý anlamýna gelmektedir. e) Globalleþme Özellikle ekonomik alanda, devletlerin ulusal sýnýrlarý giderek daha az önem taþýmaktadýr. Sermaye, sanayii faaliyetleri ve insanlar mobil hale gelmiþlerdir. Özellikle iþçilerin uluslar arasý alanda hareket etmeleri, þimdiye kadar genelde sadece ulusal sýnýrlar için sýnýrlandýrýlmýþ olan sosyal güvenlik sisteminin yeniden düzenlenmesi gereksinimini ortaya koymaktadýr 8. 4 So machten mehr als 70 % der Versicherten von der Flexiblen Altersgrenze Gebrauch, vgl. Ruland, Rentenversicherung, in v.maydell/ruland (Hrsg.) Sozialrechtshandbuch, 2.Aufl. 1996, C 16 Rz.158 5 Dazu Reinhard/Kruse/v.Maydell (Hrsg.), Invaliditätssicherung im Rechtsvergleich, Studien aus dem Max-Planck- Institut für ausländische und internationales Sozialrecht Bd.18, 1998. 6 Zur Bezichung zwischen Arbeitsmarkt und Finaznierung der Rentenversicherung. s.ruland (s.fn.4), Rz.325 7 Dazu v.maydell, Gedanken zur nächsten Reform des Krankenversicherungsrechts, in NZS 1993, 425 ff. 8 Kennzeichen dafür ist der sog.territorialitätsgrundsatz, der lande Zeit das Sozialrecht dominiert hat, obwohl ihm eine rechtliche zwingende Geltung, abgesehen von dem Verbot der Ausübung staatlicher Hoheitsmacht im Ausland, nicht zukam und zukommt, vgl.dazu v.maydell, Sach - und Kollisionsnormen im internationalen Sozialversicherungsrecht, 1967. Diese Auffasung hat sich inzwischen weitgehend durchgesetzt. Vgl.Eichenhofer, Internationales Sozialrecht, 1994, Tz.89. 5
Globalleþme böylelikle ekonominin çerçeve þartlarýný ve özellikle de emek piyasasýný etkilemektedir. Ýþsizliðin de bu çerçevede görünüp deðerlendirilmesi gerekir. f) Sistem Ýçi Problemler Geçen yüzyýlda Bismarck'ýn sosyal reformlarýna dayanan ve özellikle Ýkinci Dünya Savaþýndan sonra kapsamý geniþleyen Alman sosyal güvenlik sisteminin dýþ faktörlerin yanýnda ayný zamanda iç yapýsý bakýmýndan da kontrol edilip, geliþtirilmesi gerekir. Sosyal hukuk, güçsüz olanlarý gerçek anlamda sosyal bakýmdan dengeleyip dengelemediðini veya geçen yýllar zarfýnda sosyal devlet ölçüsüne uygun olmayan bir tasarruf durumu ortaya çýkarýp çýkarmadýðý sorusuna yanýt bulunmasý gerekir. Böylelikle yüksek düzeyde gerçekleþtirilen, finansal maliyetli sistemlerde yoksulluk olaylarý görülebilir. 2.Uluslararasý Unsurlar Sosyal sistemler genellikle ulusal düzeyde þekillenmektedirler. Buna baðlý olarak Avrupa Ekonomik Topluluðunun dahi bu alanda asli bir yetkisi bulunmamaktadýr. Asli olarak ulusal düzeyde belirlenen sosyal haklarýn, günümüzde çok yönlü olarak delindiði bilinen bir durumdur 9. Bu durum gelecekte yapýlacak olan sosyal reformlarý da etkileyecektir. Bu konumuz olan, sosyal reformlarda karþýlaþtýrmalý hukukun öneminde de anlamlýdýr. Bundan dolayý uluslararasý unsurlarýn, sosyal reformlar üzerindeki etkisinin daha yakýndan analiz edilmesi gerekir. a) Almanya'da oluþan koþullarý diðer sanayi ülkelerinde de tespit etmek mümkündür, aralarýnda temel deðil sadece tedrici farklar bulunmaktadýr 10. Bu paralellik ayný zamanda benzer çözümlerinin de bulunabileceðini göstermektedir. b) Globalleþme karþýsýnda genelde memnuniyet verici çözümlerin bulunmadýðý durumlar, aslýnda bunlarýn sýnýrý aþmasýna dayanmaktadýr. Böylelikle ulusal çözümler sadece yeterli olamaz. Bu durum, özellikle kademeli olarak göçmenlerde de 11 yayýlan, gezici iþçilere yönelik koordinasyon hukukunda kendisini açýk bir þekilde göstermektedir 12. c) Sosyal hukuksal içeriði olan veya sosyal hukuk üzerinde etki yapacak uluslararasý ve uluslarüstü normlar getirilerek, uluslararasýlaþtýrma, sonuçta sosyal hukuka yansýmaktadýr. Asgari sosyal güvenliðin saðlanmasýna yönelik, örneðin sosyal güvenliðin asgari normlarý hakkýndaki UÇÖ 102 numaralý sözleþmesi 13 veya iþçilerin temel sosyal haklarýný içeren Avrupa Sosyal Þartýný 9 S.dazu v.maydell, Die internationaele Dimesion des Sozialrechts, in ZIAS 1987, 6ff. 10 Vgl. die unter der Überschrieft "Die Krise des Sozialstaats in internationaler Perspektive - Denkstösse für die Bundesrepublik Deutschland" zusammengefasten Länderberichte, in : Sozialer Fortschritt 1997, 1 ff. 11 So gehet es u.a um die Frage, ob das Koordinierungssystem der EG auf Drittstaatsangehörige ausgedehnt werden soll, vgl. dazu v.maydell/schulte (Hrsg.), Treatment of Third-Country Nationals in the EU and EEA Member States in terms of social security law. 1995 12 Vgl. zum Stand des Koordinierungsrechts, Schulte, Soziale Sicherheit in der EG, 3.Aufl.1997, Einführung IX.ff., und zu Überlegungen betreffend die Weiterentwicklung des Koorinierungsrechts, Schulte/Barwing (Hrsg.) Freizügigkeit und soziale Sicherheit. Die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr.1408/71 über die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer in Deutschland, 1999. 13 D.dazu v.maydell/nußberger (Hrsg.), Social proteciton by way of internation law, 1996. 6
hatýrdan çýkarmamak gerekir 14. Ancak diðer bazý uluslararasý ve uluslarüstü normlarda sosyal hukuk üzerinde dolaylý etki edebilir. Bununla ilgili güncel bir örnek olarak EuGH'nýn (Avrupa Adalet Divaný) AT-Sözleþmesindeki temel haklarýn saðlýk edinimleri piyasasý üzerindeki etkilerine yönelik vermiþ olduðu içtihat kararý verilebilir (Rs.Kohll u.decker) 15. Giderek, sosyal güvenlik sistemi üzerinde daha fazla etki eden bu uluslararasý unsurlar, hukukun uluslararasýlaþtýrmaya yönelik metodun karþýlaþtýrmalý hukuk ile sosyal reformlarýn hazýrlanmasýna yönelik yardýmcý olabileceði fikrini desteklemektedir 16. III. Karþýlaþtýrmalý Hukuk ile Sosyal Reformlarýn Hazýrlanmasýnýn Olanak ve Sýnýrlarý 1. Karþýlaþtýrmalý Sosyal Hukuk - yeni bir iktisat disiplini Medeni hukuk alanýnda, karþýlaþtýrmalý hukuk geleneksel bir geçmiþe sahiptir, saðlam bir metodik anlayýþ geliþtirip 17 ve geniþ bir uygulama alanýna sahip olmasýna raðmen, karþýlaþtýrmalý sosyal hukuk henüz baþlangýç aþamasýndadýr 18. Bu durum özellikle karþýlaþtýrma konusu olan sosyal hukukun MAKALE kendisinden kaynaklanmaktadýr. Hukukun bu alaný Ýkinci Dünya Savaþýndan sonra baðýmsýz bir disiplin olarak geliþme göstermiþ, ancak önceden olduðu gibi halen sýnýrlý olarak gerçekleþmekte ve sistematik etkisi de yetersiz kalmaktadýr. Kendi sosyal hukukunu tam olarak anlamak ve bunun hukuki ve iktisadi düzen sistemi içinde yer edinmesi zorluklara neden oluyor ise, karþýlaþtýrma konusu olan ve genellikle karþýlaþtýrmanýn müessese ile sýnýrlandýrýldýðý ve uygulanabilir sonuçlarýn elde edilmesi neredeyse mümkün olmadýðý, objenin kapsamlý olarak karþýlaþtýrýlmasý, karþýlaþtýrmalý hukuk alanýnda zorluklarýn artmasýna neden olmaktadýr. Ancak, karþýlaþtýrmalý sosyal hukuku Bu kaynaklar, modern ulus devletlerin doðuþundan önce güçleþtiren sadece varolmuþtur. Karþýlaþtýrmalý karþýlaþtýrma konusu medeni hukuk böylelikle bu olan objenin komplike ortak kökene baðlanabilir, olmasý deðildir. Sosyal böylece her bir devletin hukuk ve medeni hukuk arasýndaki en karþýlaþtýrmalý hukuksal geliþimi de bir temele dayanmýþ olur. büyük farklardan biri de, Avrupa ülkelerinin çoðunda medeni hukukun kökenlerinin ayrý olmasýdýr ki bunlar genellikle roma hukuku ve kýsmi olarak german hukuku tarafýndan þekillenmiþlerdir. Bu kaynaklar, modern ulus devletlerin doðuþundan önce varolmuþtur. Karþýlaþtýrmalý medeni hukuk böylelikle bu ortak 14 Vgl.dazu v.maydell (Hrsg.), Soziale rechte in der EG, 1990, s.122 ff. 15 Vgl. dazu Becker, Brillen aus Luxemburg und zahlungsbehandlung in Brüssel. Die gesetliche Krankenversicherung ým europäischen Binnenmarkt, in: NZS 1998, 359 ff.; v.maydell, Auf dem Weg zu einem Geimeinsammen Markt für gesundheitsleistungen in der Europäischen Gemeinschaft, in: VSSR 1999, Heft 1. 16 Vgl. v.maydell (s.fn.9), ZIAS 1987, S.6 ff 17 Dazu Zweigert/Kötz Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem gebiete des Privatrechts, 3.Auflage.1996. 18 Zu den spezifischen Schwierigkeiten des Sozialrechtsvergleich vgl.zacher, Vorfragen zu den methoden des Sozialrechtsvergleich, in Zacher (Hrsg.), Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs, Bd.1 der Schriftenreihe für Internationales und Vergleichendes Sozialrecht, 1977, S.21, 27 ff.; Eichenhofer, Einführung in die Sozialrechtsvergleichung, NZS 1997, 97.ff 7
kökene baðlanabilir, böylece her bir devletin karþýlaþtýrmalý hukuksal geliþimi de bir temele dayanmýþ olur. Sosyal hukuk, ulusal devletlerin çocuklarý gibidirler. Bunun anlamý ise, daha çok her bir ülkenin kendisi tarafýndan oluþturulan ve baðýmsýz bir sosyal sisteminin bulunduðu ve de ortak bir tarihin olmasýdýr. Ancak bu diðer ülkelerden etkilenilmediði veya yabancý bir modellin öncelik etmediði anlamýna gelmemektedir, Bismarck'ýn sosyal sigortalar olayý buna güzel bir örnek teþkil etmektedir 19. 2. Sosyal Reformlar Çerçevesinde Karþýlaþtýrmalý Sosyal Hukukta Olanak Dahilindeki Fonksiyonlar a) Hedeflenen Amaçlar Karþýlaþtýrmalý sosyal hukuk, sosyal güvenlik sistemi çerçevesinde çözümlenmesi gereken problemlerin daha iyi anlaþýlmasýný saðlamakta ve böylelikle sosyal reform içinde bir katký yapmaktadýr. Buna karþýn, karþýlaþtýrmalý hukukta baþarýlý olmuþ bazý reform tartýþmalarýný da içeren reform modellerin oluþturulmasý yönünde yararlanabilir. Bu tarz tecrübeler özellikle anlamlýdýr, çünkü yurtdýþýndan elde edilen tecrübeler bunlarýn bir daha sosyal alanda denenmesini gerekli kýlmamaktadýr. Sosyal reformlarýn hazýrlanmasý yönünde, karþýlaþtýrmalý sosyal hukukun deðerli bir metot olduðu teoride neredeyse tartýþýlmamaktadýr. Ancak bunun ön koþullu, bir ülkede oluþturulan bir modelin diðer bir ülkeye saklý transfer þeklinde deðil de, gerçek bir hukuki karþýlaþtýrmanýn yapýlmasýna baðlýdýr. Tüm Almanlarý içeren hukuksal düzenin oluþmasýnda da gerçek bir hukuksal karþýlaþtýrmaya gidilmemiþtir 20. Yabancý kurumlarýn aynen transfer edilip, tarihsel olarak geliþen kendi sistemini yeterince dikkate almadan ve böylelikle transfer edilen modellerin mevcut sistem ile uyum saðlamamasý ve de sistem üzerinde ters bir etkiye neden olabilme tehlikesinin bulunmasý görüþü doðrudur. Probleme iliþkin, yabancý örnekleri göz önüne alarak farklý çözüm imkanlarýný sunan esaslý bir hukuksal karþýlaþtýrma bu tehlikeyi engellemektedir 21. Bunun ile birlikte, model olarak ele alýnacak kurumlarýn iþler olduðu, tam olarak analiz edildiði ön koþulu önem taþýmaktadýr. Bu koþullarýn eksik olmasý halinde reforma gidecek ülkenin reformlarý tehlike altýndadýr. Ayný görüþler ülkenin somut iliþkilerini dikkate almayan, soyut olarak geliþtirilen teorik modeller için de geçerlidir. Dünya Bankasý tarafýndan takdim edilen, "yaþlýlarýn güvence sistemine iliþkin üç basamaklý model" buna güzel bir örnek oluþturmaktadýr 22. Karþýlaþtýr- 19 Zu den Auswirkungen der Bismarckschen Sozailgestetzgebungen im Ausland vgl.köhler/zacher (Hrsg.), Ein Jahrhundert Sozailaversicherung in der Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Großbritanien, Österreich und der Schweitz, Schriftenreihe für Internationales und Vergleichendes Sozialrecht Bd.6,1981. 20 Zu diesem Prozeß vgl. v.maydell u.a., Die Umwandelung der Arbeits- und Sozialordnung, Berichte zum sozialen und politischen Wandel in ostdeutschland, Bd.6, 1996 21 Vgl. etwa zu den Voraussetzungen für eine Übertragung des Modells eine gesetzlichen Unfallversicherung nach deutschem Muster v.maydell, Die Gesetliche Unfallversicherung - ein übertragbares Modell?, in Die Berufsgenossenschaft 1996, 123 ff.; ders., Transformation von Unfallversicherungssytemen und Rechtsvergleichung, in: Die soziale Unfallversicherung in Europa. Dr.Günther Sokoll zum 60.Geburtstag, 1997, S.121 ff. 22 Averting the old age crisis, 1994 8
malý sosyal hukukta, problemlerin çözümüne iliþkin çýkýþ noktasý reform yapýlacak ülkedeki problemlerin baðlý olduðu iliþkilerin dikkate alýnmasý olurken, bu tarz bir model anlayýþýnda tüm ülkelere uygulanabilecek genel bir model öngörülmektedir. b) Farklý Reform Görevlerinin Karþýlaþtýrmalý Hukuk ile Uygulamasý Amaçlanan reform doðrultusunda hukuk karþýlaþtýrýlmaktadýr. Üzerinde düþünülebilecek bazý noktalara açýklýk getirilmelidir. (1) Sosyal sistemler genelde radikal olarak deðiþtirilmemektedir. Daha çok mevcut sistemlerin önemli oranda atalet iktidarý (Beharrungsvermögen) korunmaktadýr, sosyologlar bunun için dar yolun baðýmlýlýðý (Pfadabhänigkeit) kavramýný geliþtirmiþlerdir. Bu nedenle sosyal güvenlik sistemlerinde deðiþiklikler genelde nokta düzeyinde yapýlmaktadýr. Yabancý tecrübelerin burada ne derecede yararlý olabileceði sistemi çerçeveleyen unsurlarýn benzerliklerine baðlýdýr. Bu durum kesin olarak görülemediði taktirde ve bundan dolayý yabancý modelin transfer edilmemesi durumunda, yine de yapýlmasý düþünülen reformlarda yabancý tecrübelerden yararlanýlmasý mümkün olabilir, bu sadece sosyal politik tartýþmalarýn zenginleþmesine neden olabilir 23. (2) Sosyal güvenlik sisteminin geniþ ölçüde kontrolden geçirilmesi veya reformize edilmesi ihtiyacý ortaya çýkabilir. Bu, genelde ülkenin esaslý bir þeklide politik deðiþmelere gitmesi halinde meydana gelmektedir. Orta ve Doðu Avrupa'da dönüþen devletler 24 ve ayný zamanda politik deðiþmelerden sonra Güney Afrika da buna güzel bir örnek oluþturmaktadýr. Radikal olarak yeni bir sosyal güvenlik sisteminin oluþturulmasý, yolun kesin olarak çizilmesine baðlýdýr. Böyle bir karar, örneðin Beveridge-veya Bismarck modelleri 25 veya -yaþlýlarýn güvencelerine yönelik olduðu sürece- Dünya Bankasý modelleri 26, temelde modeller teorik olarak tartýþýldýktan sonra alýnabilir. Genelde bu modeller saf olmayýp, aksine karýþýk formlardan þekillendiklerinden, temelde karþýlaþtýrýlacak hukukun baþka bir çýkýþ noktasýna dayandýrýlmasý tavsiye edilmektedir. Risk ve ihtiyaçlarýn teminat altýna alýnabileceðinden hareketle, karþýlaþtýrýlabilir düzeydeki ülkelerden farklý çözüm imkanlarý bulunabilir. Buna baðlý olarak bu modellerden hangisinin reforma gidilen ülkenin çerçevesi ile uyum saðlayacaðý sorusu gündeme gelmektedir 27. (3) Ulusal düzenlemeleri, uluslar arasý normlara göre düzenlenmek istendiði taktirde reform ihtiyacý ortaya çýkabilir 28. Bu baðlamda ulusal yasalarýn 23 Vgl. dazu v.maydell, Sozialpolitik und Rechtsvergleich, in Ruland/v.Maydell/Papier (Hrsg.), Verfassung, teorie und Praxis des Sozialstaats, Festschrieft für Hans.F.Zacher zum 70.Geburtstag, 1998, S.591 ff 24 Vgl. dazu v.maydell/hoherlein, Die Unterstaltung der Systeme sozialer Sicherheit in den Staaten Mittel - und Osteuropas, 1993 25 Zu diesen Modellen für den Gesundheitsberreich vdl. Knieps, Von Bismarck bis Beveridge, in: Gesundheit und Gesellschaft 10/1998, S.40ff 26 S.Fn.22 27 Zu diesem Ansatz vgl. v.maydell/hohnerlein, s.fn.24. 28 S.dazu v.maydell, (s.fn.23), S.591,605 9
uluslar arasý standartlardan ne oranda sapma gösterdiðinin tespit edilmesi gerekmektedir 29. Böylelikle -dikey karþýlaþtýrmalý sosyal hukuk olarak anýlan 30 - bir karþýlaþtýrmanýn yapýlmasý zorunlu olmaktadýr ki bu karþýlaþtýrma ulusal ve uluslararasý normlarýn bir düzeyine dayanmayýp, aksine derece iliþkisine baðlý olarak gerçekleþmelidir. Aslýnda böylelikle ikame amaçlý bir karþýlaþtýrma gerçekleþmektedir 31. 3. Karþýlaþtýrmalý Sosyal Hukuktan Örnekler Karþýlaþtýrmalý hukukta kullanýlan metot ve de karþýlaþtýrmalý sosyal hukukun metodik özelliklerine burada ayrý ayrý girmek mümkün deðildir 32. Daha çok özellikli problemlerin ortaya çýktýðý örneklere deðinilecektir. Ancak burada da sadece belirli noktalara temas etmek mümkün olmaktadýr. Karþýlaþtýrmalý hukukta her bir olayýn esaslý analizi, sosyal reformlarýn tümüne katký saðlayacaktýr 33. a) Problemin Ortaya Çýkarýlmasý Karþýlaþtýrmalý hukuk her zaman önce problemin ortaya çýkarýlmasý ile baþlamakta olup, bu durum hukuk öncesi problem olarak da adlandýrýlmaktadýr 34. Yeterince önem verilmesi halinde ise hatalý sonuçlarýn ortaya çýkmasýna neden olmaktadýr. Örneðin Almanya'daki yaþlý kadýnlarýn sosyal güvenlik problemleri ele alýndýðýnda, önceden sosyalist nitelikli olan sosyal hukuk düzenlemeleri ile karþýlaþtýrýldýðýnda, ihtiyaçlarýn saðlandýðý özel bir kurumun olmadýðý görülmektedir. Buradan çýkartýlacak ilk sonuç ise ihtiyaçlarýn saðlandýðý veya benzer bir þekilde, evliliðin boþanma ile sona ermesi halinde muntazar sigorta hakkýnýn eþler arasýnda karþýlýklý olarak deðerlendirilmesinin gerekli olmadýðýdýr. Çünkü sosyalist toplumlarda kadýnlar da genelikle çalýþmaktadýrlar, bundan dolayý bir emeklilik hakkýna sahiptirler ve elde edecekleri miktar da erkeklerinkinden düþük olmamaktadýr. Problem 35, böylelikle yüksek oranlý kadýn istihdamý ile 29 Diese Aufgabe wird von den Überwachungsorganen der jeweiligen internationalen Organisationen wahrgenommen, etwa von dem Sachverständigerausschuß der ILO; zu der Arbeit dieses Auschusses vgl. van der ven, Das rechtsvergelichende Forum der ILO, in: Zacher (Hrsg.), Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs, Schriftenreihe für internationales und Vergleichendes Sozialrecht Bd.1, 1977, S.171 ff 30 Zu dieser Bergiffsbildung vgl. Zacher, Horizontaler und vertikaler Sozialrechtsvergleich, in Zacher (Hrsg.), Sozialrechtsvergleich im bezugsrahmen internationalen und supranationalen rechts, Schriftreihe für Internationales und Vergleichendes Sozialrecht Bd.2, S.10, 18 ff.; ferner auch Eichenhofer (s.fn.18), NZS 1997, 97, 98 31 Zu den sich dabei ergebenden besonderen methodischen Problemen vgl. v.maydell (s.fn.23), S.591, 606 32 Vgl. insbes. dazu Zacher (Hrsg.), methodische Problemedes Sozialrechtsvergleichs, Schriftenreihe für Internationales und Vergleichendes Sozialrecht Bd.1, 1977 sowie Zacher (Hrsg.), Sozialrechtsvergleich im Bezugrahmen internationalen und supranationalen rechts, Schriftenreihe für Internationales und Vergelichendes Sozialrecht Bd.2. 1978: s.frener Pieters, reflections on the methodology of social security law comparsion, in Ruland/v.Maydell/Papier (Hrsg.)., Verfassung teori und Praxis des Sozialstaats. Festschrift für Hans F.Zecher, zum 70.Geburtstag, 1998, S.715 ff. 33 Vgl. etwa zur Einführung der Pflegeversicherung in japan, der grundlegende rechtsvergleichende Studien vorangegangen sind, v.maydell, Die geplante Pflegeversicherung in Japan vor dem Hintegrund der deutschen Regelungen, in Rechtsdomatik und rechtspolitik im Arbeits- und Sozialrecht. Festschrift für Theodor Tomandl zum 65.Geburtstag, 1998, S.537 ff. 34 Schregle (Internationale Sozialrechtsvergleichung in der normenschaffenden Tätigkeit der Internationalen Arbeitsorganisation, in Zacher, (Hrsg.), Sozialrechtsvergleich im Bezugsrahmen internationalen und supranationalen Rechts, Schriftenreihe für Internationales und Vergleichendes Sozialrecht Bd.2, 1978, S.133,142) spricht von sozialen Anliegen. 35 Grundsätzlich dazu Reinhard, Rechtsordnungen im versorgunsausgleich i.s.d.art.17 Abs.3 EGBGB, Studien aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Sozialrecht Bd.14, 1995, S.51 ff. 10
çözülmüþ ve emeklilik aylýðýndan belirli bir oranýn aktarýlmasýna gerek kalmamýþtýr. Dönüþüm çerçevesinde bu durumun deðiþmek zorunda olduðu konusu ise, ayrý bir soruyu gündeme getirmektedir. b) Yabancý Modellerin Esaslý ve Tam Analizi Almanya'da yaþanan sosyal politik tartýþmalarda giderek daha fazla yabancý örnekler gösterilmekte olup, bunlarýn Almanya'nýn reforma giderken bir model olarak ele alýnmasý istenmektedir, ancak yabancý mevzuat, mevcut olan tüm hukuksal ve toplumsal düzen ile birlikte analiz edilmemektedir. Örneðin Ýsviçre yaþlýlýk sigortasýnýn temel güvencesini oluþturan -primler ile finanse edilmesine raðmen- 36 birinci sütunu, Almanya için bir model olarak gösterilmektedir 37. Ancak burada Ýsviçre'deki birinci sütunun, tüm çalýþanlara ek bir emeklilik geliri saðlayan ek sigorta olarak anýlan ve de sosyal sigorta olarak tanýmlanan ikinci sütunu oluþturan mesleki güvence 38 ile birlikte yeterince dikkate alýnmamaktadýr. Sistemin anlaþýlmasý, diðer birçok ülkede (özellikle Kuzey Avrupa'da) 40 benzer þekilde görülebilen devletin saðlamýþ olduðu temel güvenceler ile sadece aralarýndaki bu baðlantýlara baðlý deðildir. Ýsviçre deki temel sosyal güvenlik sistemi Almanya'da uygulanacak olunur ise, ikinci sütunun Almanya'da zorunlu olmamasý nedeniyle nüfusun büyük bir kýsmýna gelire baðlý temel bir güvencenin saðlanmasý mümkün olmayacaktýr. Politik açýdan ise, bu sistemin uygulanabilir olup olmadýðýna burada deðinilmeyecektir. Sadece bu tarz bir modelin sonuçlarýnýn Almanya'da, Ýsviçre'den farklý olacaðýný belirtmek yeterli olacaktýr. Diðer bir örnek ise Almanya için misal gösterilen Hollanda'daki yüksek oranlý kýsmi süreli çalýþma oluþturmaktadýr. Ancak Hollanda'daki emek piyasasýný yaþlýlýk güvencesinden baðýmsýz olarak ele almak mümkün deðildir 41. Hollanda'da, elde edilen ücrete deðil yaþa baðlý bir vatandaþlýk emeklilik aylýðý (Staatsbürgerrente) bulunmaktadýr. Kýsmi süreli çalýþanlarýn da bu temel güvenceye sahip olduklarý teminat altýna alýnmýþtýr. Buna karþýn Almanya'da, uzun bir süre kýsmi süreli olarak çalýþma, elde edilecek emeklilik aylýðýnýn düþmesine neden olmaktadýr. Genelde kýsmi süreli olarak çalýþýlmasý halinde (örneðin tam süreli çalýþmanýn % 50'si), tam süreli olarak çalýþan bir kimsenin elde edeceði emeklilik aylýðýn ancak yarýsýný elde edecektir. Bu tarz bir emeklilik sosyal yardým sýnýrýnýn altýnda olurdu ve böylelikle zorunlu bir temel sosyal güvenlik sistemi için kabul edilebilir nitelikte olmazdý. 36 Tächlich handelt es sich jedoch, jedenfalls nach deutschem Verhältnis, nicht um Beiträge, da eine bezichung zwischen Zahlung der beiträge und Höhe der leistung nicht besteht. 37 So etwa Kowalski/Schulster, rentenreform. Crepaket aus der Schweitz. Billiger, effizienter und flexibler: Warum das eidgenössische Rentenmodell als geheimtip für Umbau in Deutschland gilt, in Focus 41/1998, 326 ff. 38 Dazu v.maydell, Strukturen und Probleme der neuen Schweitzer Berufsvorsorge aus Sicht des Auslands, in ZVersWiss 1985, 281 ff. 39 Vgl. Köhler, Grundrentensysteme im rechtsvergleich, in ZverWiss 1998, 653 ff. 40 Ob ein so ausgeprägtes Solidaritätsprinzip sich politisch durchsetzen ließe, soll hier unerörtert bleiben. 41 Zum sozialen Sicherungssystem in den Niederlanden s.kötter, das niederländische Wohlfahrtsstaatsmodell - kein Vorbild mehr?in: Sozialer Fortschritt 1997, s 12 ff 11
c) Sadece Gerekli Çerçeve Koþullarýn Bulunmasý Halinde Yabancý Modellerin Transferi Sosyal güvenlik kurumlarýnýn iþlemesi çok sayýdaki çevre þartlarýna baðlýdýr, yabancý bir model transfer edilecek ise bu þartlarýn varolmasý gerekir. Bunun için sayýsýz örnekler göstermek mümkündür. Birçok dönüþen ülke sosyal alanda, sosyal güvenlik kurumlarý için idari bir teþkilat düzenlemek istediklerinde genellikle iþveren kuruluþlarý ve sendikalar gibi toplum kurumlarýnýn eksik olduðu, problemi ile karþýlaþmaktadýrlar 42. d) Kabul Edilen Kurumlarýn Tüm Sistem ile Uyumu Sadece bir konuya iliþkin reforma gidildiðinde her zaman yeni oluþturulan kurumun mevcut tüm sistem ile uyum saðlayýp saðlamayacaðý sorusunun sorulmasý gerekir. Özellikle yeni kurumun kaynaðý çok farklý bir sistem ise bunun daha da detaylý olarak incelenmesi gerekir. Buna örnek olarak, Almanya'ya getirilmesi düþünülen Health Maintenance Organizations (HMO) üzerinde sürdürülen tartýþmalar gösterilebilir. ABD'de yayýlmýþ olan bu saðlýk kurumlarýnýn 43 özelliði yardýmlarý saðlayacaklarýnýn özellikle de hekimlerin bir araya gelip ilgili iþçilerin iþverenleri veya sigortalýlarýn sigorta kurumlarý ile anlaþmalar yapmalarýdýr. Bu tarz bir düzenlemenin Almanya'da, yasal olarak monopol þeklinde düzenlenen ve hastalýk sigortasý kasalarýnýn görevlerini yerine getiren kasa hekimleri Birliði ile uyum saðlamasý mümkün olmaz 44. Böylelikle HMO Almanya'ya getirilmeden önce Kasa Hekimleri Birliði monopolün ortadan kaldýrýlmasý gerekir. IV. Geleceðe Yönelik Perspektifler Uluslararasý hale gelen sosyal güvenlik, karþýlaþtýrmalý sosyal hukuk alanýnda özellikle de metodik ve tutarlý sosyal reformlarýn hazýrlanmasýnda yeni bir alanýn açýldýðýný ortaya koymuþtur. Buradan bir sýra sonuç elde edilmektedir. 1. Karþýlaþtýrmalý sosyal hukukun artan önemi nedeniyle bilimin bu alanýna önceden sahip olduðundan daha fazla önem kazanmaktadýr. Üniversitelerin sosyal hukuk alanýndaki çalýþmalarý giderek duraksamakta ve hatta geriye gitmesi nedeniyle, bu alanda fazla bir þey beklenemez. Bazý fakülteler karþýlaþtýrmalý hukuk alanýnda çalýþmalar yapsa da, özellikle yurtdýþýndaki meslektaþlar ile birlikte araþtýrmalarýn birleþtirilmesi ve böylelikle kapasitenin desteklenmesi düþünülmelidir. Bu baðlamda þimdiye kadar bu alanda yoðunlaþan Münih'deki MPI 45 'nin gerçekleþtirmiþ olduðu Üniversite dýþýndaki araþtýrmalar geniþletilmelidir. 42 Zu diesen und weitern rahmenbedingungen bei der Einführung einer Krankenversicherung in Polen und einer Unfallversicherung in Rußland vgl. v.maydell, (s.fn.23), S.698 ff.; ders, Transformation von Unfallversicherungssystemen und Rechtsvergleichung, in : Die soziale Unfallversicherung in Europa. Dr.Güther Sokoll zum 60.Geburtstag, 1997, S.121 ff. 43 Zum Gesundheitssystem der USA und seiner Reformbedürftigkeit vgl. Kruse, das Krankenversicherungssystem der USA, Studien aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Sozialrecht Bd.16, 1997 44 Vgl. dazu v.maydell, Intensivierung des Wettbewerbs durch HMOs, in Health maintenanche Organizations (Hrsg.v.Hauser/ Graf von Schleudenburg), 1988, 249 ff. 45 Dazu Zacher, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Sozialrecht, in: Festschrift für Werner Lorenz zum 70.Geburstag, 1991, S.847 ff 12
2. Hazýrlanan bir reform için karþýlaþtýrmalý hukukun taþýyabileceði anlam, ancak yabancý bir ülkedeki düzenlemelerinin model olarak getirilmesinin gizli tehlikelerini de dikkate alýnarak, izlenecek politikalarýn önceden olduðundan daha detaylý olarak karþýlaþtýrmalý hukuk araþtýrmalarýn yapýlmasýna dayanmalý ve yapýlmasý talep edilmelidir. Bunun ön koþullu ise, araþtýrma kapasitesine baðlý olarak politika ve araþtýrmanýn daha iyi ve yoðun bir þekilde iþbirliðinde bulunulmasýna baðlýdýr. 3. Karþýlaþtýrmalý sosyal hukuk, sosyal reformlarýn daha iyi hazýrlanabilmesi için katkýda bulunabilir. Böyle bir hazýrlýk, mantýklý davranmanýn sonucudur. Bu durum özellikle AT üyesi ülkeler için geçerli olmaktadýr, çünkü karþýlaþtýrmalý sosyal hukuk, sosyal hukuk sisteminde yapýlacak olan deðiþiklikler, imkanlar üzerinde etki etmektedir 46. Bu münasebetle karþýlaþtýrmalý sosyal hukukun AT ve organlarý, özelliklede Avrupa Adalet Divanýný 47 nasýl etkileyeceðine deðinilmemelidir. Sosyal hukuk sistemlerini harmonize etmek zorunda olmayan ülkelerin, diðer üye ülkelerin sosyal hukuk sistemlerindeki geliþmelerden bilgi edinme hakkýna sahip olup olmadýklarý sorusu da gündeme gelmektedir. Üye ülkelerin sosyal hukuk geliþmelerinden bilgi edinilmesinin bir topluluk ödevi olduðu açýktýr. Topluluðun sayýsýz sosyal politik geliþmelerinde bu olgu kendisini göstermektedir, üye ülkelerdeki geliþmeler hakkýnda sürekli bilgi (MISSOC) 48 ve sayýsýz diðer faktörler. Örneðin geliþmeler üye ülkelerin AT Sözleþmesinin 117.maddesindeki "Ýþ görenlerin yaþam ve çalýþma þartlarýnýn iyileþtirilmesine etki etmek ve bu yolla eþitliðin saðlanmasý." konusunda hemfikir olduklarýný göstermiþtir. Bunun anlamý -ulusal yetkiye dayanan sosyal politika acýsýndan- harmonize zorunluluðun bulunduðu anlamýna gelmektedir. Ancak topluluða baðlýlýk 49 ilkesi uyarýnca, üye ülkelerin kendi mevzuatlarýnda sosyal hukukun amaçlarý ve enstrümanlarý yeni farklarýn ortaya çýkmasýna engelleme sorumluluðu bulunmaktadýr. Bu sorumluluðun kabul edilmesi halinde, sosyal reformlara gidilirken üye ülkelerin hukuki düzenlemeleri dikkate alýnarak bir hukuki karþýlaþtýrmanýn yapýlmasý gerektiði sonucu ortaya çýkmaktadýr 50. 46 Jantz (Was ergeben die Erfarungen bei supranationalen Harmonisierungen von Sozialrecht für einen Sozailrechtsvergleich? In: Zacher (Hrsg.). Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs, Schriftreihe für Internationales und Vergleichendes Sozialrecht Bd.1, 1977, S.195,210) spricht davon, daß ein Sozialrechtsvergleich mit Ermittlung und Feststellung von Übereinstimmungen und Unterschieden sich zweckmäsig auf Möglichkeiten einer rechtskonstruktiven Annäherung der Soaialrechtssysteme auswirken wird. 47 S.dazu Lenz der beitrag der rechtsprechung zur Entwicklung des europäischen Sozialrecht, in v.maydell/schulte (hrsg.), Zukunfstperspektiven des europäischen Sozialrechts, 1995, S.15 ff 48 Dazu Schulte, Europäisches Sozialrecht als Gegenstand rechtswissenschaftlicher Forschung, in v.maydell/schulte (Hrsg.( Zukunfstperspektiven des europ 2ischen Sozialrechts, 1995, S.45 ff. 49 Zu diesem Grundsatz als grundlage für die Entwicklung allgemeiner Rechtsgrundsätze im Gemeinschaftsrecht, vgl.bleckmann, Die Rechtsvergleichung im europäischen Gemeinschaftsrecht in Zacher, (Hrsg.), Sozialrechtsvergleich im bezugsrahmen internationalen und supranatinalen rechts, Schriftreihe für Internationales und vergleichendes Sozialrecht bd.2, 1978, S.97, 107 ff. 50 Zu den sich in diesem Zusammenhang ergebenen Aufgaben für die Wissenschaft vgl.schulte (s.fn.48), S.45 ff. 13