BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE! GELİNCİK YAZ 4306 YA GÖNDER TÜM OPERATÖRLER

BİR GELİNCİĞİ DE SEN DESTEKLE! GELİNCİK YAZ 4306 YA GÖNDER TÜM OPERATÖRLER Gelincik Projesine göndereceğiniz her SMS ile 5TL lik bağışta bulunabilirsiniz.

Ankara Barosu Dergisi nde yayımlanmakta olan makaleler Journal of Ankara Bar Association is being permanently indexed in hukuk veritabanlarında taranmaktadır. law databases.

ANKARA BAROSU DERGİSİ Üç Aylık (Ocak, Nisan,Temmuz, Ekim) Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yerel Süreli Yayın JOURNAL OF ANKARA BAR ASSOCIATION is a refereed review, issused quarterly (January, April, July, October) Ankara Barosu Başkanlığı, 2014 Tüm Hakları Saklıdır. ISSN 1300-9885 Dergide ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir. Presidency of Ankara Bar Association, 2014 All Rights Reserved. ISSN 1300-9885 Articles published in this review reflect the views of the authors. Sahibi Ankara Barosu adına Owner on behalf of Ankara Bar Association Av. Sema AKSOY Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Managing Editor Av. Sami Saygın YAZICIOĞLU Yayın Kurulu Başkanı Chairman of the Editorial Board Prof. Dr. Muharrem ÖZEN Editör Editor Av. Şamil DEMİR Yayın Kurulu Editorial Board Av. Oya GÜNENDİ YAĞAN Av. Başak KASIMOĞLU Av. Irmak Gökçe TOMUR Av. Mehmet Arda ÇEÇENOĞLU İletişim Adresi Communication Address Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye/ANKARA T: (0.312) 416 72 00 (Pbx) F: (0.312) 416 72 80 www.ankarabarosu.org.tr ankarabarosuyayin@gmail.com yayin@ankarabarosu.org.tr Grafik Tasarım Graphic Design Ali Kemal ÇERŞİL (Ankara Barosu) Basım Tarihi Printing Date 2014 Baskı ve Cilt Printing and Binding Afşaroğlu Matbaası Kazım Karabekir Cad. Altuntop İş Hanı 87/7 İskitler/ANKARA T: (0.312) 384 54 88 Dergide yayımlanan yazıların herhangi bir bölümü veya tamamı kaynak gösterilmeden başka bir yerde yayımlanamaz. No part of this publication may be reproduced or published in any form or by any means without reference to the review.

YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS (Soyadı sırasına göre) A ABDULHAKİMOĞULLARI, Erdal Doç. Dr. AĞAR, Serkan Dr. AKKAYA, Mustafa Prof. Dr. AKBULUT, Olgun Yrd. Doç. Dr. AKINCI, Müslüm Doç. Dr. AKINCI, Ziya Prof. Dr. AKSAR, Yusuf Prof. Dr. ALTAŞ, Hüseyin Prof. Dr. ARAT, Tuğrul Prof. Dr. ARSLAN, Aziz Serkan Yrd. Doç. Dr. ARSLAN, Çetin Doç. Dr. ARSLAN, Ramazan Prof. Dr. ARTUK, Mehmet Emin Prof. Dr. ASLAN, Zehrettin Prof. Dr. ASLAN, Zühtü Prof. Dr. AŞIK, İbrahim Yrd. Doç. Dr. ATALI, Murat Doç. Dr. ATAY, Ethem Prof. Dr. AVCI, Mustafa Yrd. Doç. Dr. AYDIN, Ramazan Yrd. Doç. Dr. B BAŞÖZEN, Ahmet Doç. Dr. BAŞPINAR, Veysel Prof. Dr. BAŞTERZİ, Süleyman Doç. Dr. BAYKAL, Ferit Hakan Prof. Dr. BAYKAL, Sanem Doç. Dr. BELEN, Herdem Doç. Dr. BIÇAK, Vahit Prof. Dr. BÜYÜKTANIR, Burcu Dr. C-Ç CAN, Mertol Prof. Dr. CAŞIN, Mesut Hakkı Prof. Dr. CENTEL, Nur Prof. Dr. CENTEL, Tankut Prof. Dr. CİN, Halil Prof. Dr. ÇAĞAN, Nami Prof. Dr. ÇAĞLAR, Hayrettin Doç. Dr. ÇALIŞKAN, Yusuf Doç. Dr. ÇEÇEN, Anıl Prof. Dr. ÇETİNER, Selma Prof. Dr. ÇOLAK, N. İlker Doç. Dr. D DOĞAN, Murat Prof. Dr. DEMİR, İsmail Yrd. Doç. Dr. DEMİR, Mehmet Prof. Dr. DEMİRAY, Nezahat Yrd. Doç. Dr. DEMİRBAŞ, Timur Prof. Dr. DEMİRCİOĞLU, Reyhan Yrd. Doç. Dr. DÖNER, İsa Yrd. Doç. Dr. DÜLGER, İbrahim Doç. Dr. DÜLGER, Volkan Yrd. Doç. Dr. E ERDAĞ, Ali İhsan Yrd. Doç. Dr. ERDEM, Mete Yrd. Doç. Dr. ERDEM, Mustafa Ruhan Prof. Dr. EREN, Fikret Prof. Dr. ERGİL, Doğu Prof. Dr. ERİŞ, Uğur Yrd. Doç. Dr. ERKAL, Atila Yrd. Doç. Dr. EROĞLU, Muzaffer Yrd. Doç. Dr. ERTEN, Rıfat Doç. Dr. ERZURUMLUOĞLU, Erzan Prof. Dr. ESKİYÖRÜK, Serhat Yrd. Doç. Dr. F FENDOĞLU, Hasan Tahsin Prof. Dr. FEYZİOĞLU, Metin Prof. Dr. G GEMALMAZ, Burak Yrd. Doç. Dr. GÖKER, Cenker Yrd. Doç. Dr. GÖKTÜRK, Neslihan Yrd. Doç. Dr. GÖLE, Celal Prof. Dr. GÖNENÇ, Levent Doç. Dr. GÜLŞEN, Recep Doç. Dr. GÜNAL, Nadi Prof. Dr. VI

YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS GÜNDAY, Metin Prof. Dr. GÜNEYSU, Gökhan Yrd. Doç Dr. GÜNEYSU BORAN, Nilüfer Dr. iur. GÜNEŞ, Ahmet Doç. Dr. GÜNGÖR, Gülin Prof. Dr. GÜVEN, Kudret Prof. Dr. H-İ HACIMAHMUTOĞLU, Sibel Doç. Dr. HAFIZOĞULLARI, Zeki Prof. Dr. HAKERİ, Hakan Prof. Dr. HASPOLAT, Mehmet Emin Doç. Dr. İNAN, Ali Naim Prof. Dr. İŞGÜZAR, Hasan Prof. Dr. K KABOĞLU, İbrahim Özden Prof. Dr. KANADOĞLU, Korkud Prof. Dr. KAPLAN, İbrahim Prof. Dr. KARAGÖZ, Kasım Doç. Dr. KARAKAŞ, Fatma Yrd. Doç. Dr. KARAKEHYA, Hakan Doç. Dr. KARAN, Hakan Prof. Dr. KAYA, Emir Yrd. Doç. Dr. KENT, Bülent Yrd. Doç. Dr. KESER, Hayri Yrd. Doç. Dr. KILIÇOĞLU, Ahmet Prof. Dr. KOCA, Mahmut Prof. Dr. KOCAMAN, Arif B. Prof. Dr. KOCAOĞLU, A. Mehmet Prof. Dr. KOCAOĞLU, N. Kağan Dr. iur. KORKMAZ, Fahrettin Prof. Dr. KORKUT, Levent Yrd. Doç. Dr. KUÇURADİ, İonna Prof. Dr. KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan Prof. Dr. M MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi Prof. Dr. MUMCUOĞLU, Maksut Prof. Dr. O-Ö ODYAKMAZ, Zehra Prof. Dr. OKUR, Ali Rıza Prof. Dr. ONAR, Erdal Prof. Dr. OZANSOY, Cüneyt Doç. Dr. ÖKÇESİZ, Hayrettin Prof. Dr. ÖZBEK, Mustafa S. Doç. Dr. ÖZBEK, Veli Özer Prof. Dr. ÖZBUDUN, Ergun Prof. Dr. ÖZCAN, Fatma Yrd. Doç. Dr. ÖZEKES, Muhammet Prof. Dr. ÖZEL, Çağlar Prof. Dr. ÖZEN, Muharrem Prof. Dr. ÖZGENÇ, İzzet Prof. Dr. ÖZKAN, Işıl Prof. Dr. ÖZTÜRK, Bahri Prof. Dr. P PAZARCI, Hüseyin Prof. Dr. R RUHİ, Ahmet Cemal Yrd. Doç. Dr. S-Ş SARAN, Birol Yrd. Doç. Dr. SAYGIN, Engin Yrd. Doç. Dr. SAYHAN, İsmet Doç. Dr. SEVGİLİ, Didem Yrd. Doç. Dr. SEZGİNER, Murat Prof. Dr. SIRMA, Özge Yrd. Doç. Dr. SOYASLAN, Doğan Prof. Dr. SÜRAL, Nurhan Prof. Dr. ŞAHİN, Cumhur Prof. Dr. ŞEN, Ersan Prof. Dr. ŞEN, Murat Prof. Dr. ŞENOCAK, Kemal Doç. Dr. T TAN, Ayhan Prof. Dr. TANRIVER, Süha Prof. Dr. TEKİNSOY, M. Ayhan Dr. TERCAN, Erdal Prof. Dr. TEZCAN, Durmuş Prof. Dr. TİRYAKİ, Betül Yrd. Doç. Dr. VII

YAYIN DANIŞMANLARI BOARD OF ADVISORS TİRYAKİOĞLU, Bilgin Prof. Dr. TOROSLU, Nevzat Prof. Dr. TUNÇ, Hasan Prof. Dr. TURANBOY, Asuman Prof. Dr. TÜZÜNER, Özlem Yrd. Doç. Dr. U-Ü ULUŞAHİN, Nur Yrd. Doç. Dr. UYGUR, Gülriz Doç. Dr. ÜÇIŞIK, Fehim Prof. Dr. ÜNVER, Yener Prof. Dr. ÜYE, Saim Yrd. Doç. Dr. ÜZÜLMEZ, İlhan Prof. Dr. Y YAVUZ, Bülent Doç. Dr. YENGİN, Halisan Dr. iur. YILDIRIM, Turan Prof. Dr. YILMAZ, Ejder Prof. Dr. YONGALIK, Aynur Prof. Dr. YUSUFOĞLU, Fülürya Dr. iur. YÜCEL, Recep Yrd. Doç. Dr. YÜRÜK, Ayşe Tülin Doç. Dr. Z ZABUNOĞLU, Yahya Prof. Dr. VIII

ANKARA BAROSU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ 1. Dergiye gönderilen hakemli yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. 2. Makale yazarına ait iletişim bilgileri (ad, soyad, ünvan, iletişim adresi, güncel e-posta adresi, cep telefonu) makalenin son sayfasına nizami bir şekilde eklenmelidir. Makaleyi gönderen yazarın ismini yazmaması/unutması durumunda makalesi yayımlanmayacaktır. 3. Yazılar Microsoft Word veya Open Office programlarının formatlarında (.doc,.odt,.rtf,.txt) kaydedilmiş (yazı tipi Times New Roman, 12, normal stil) olarak ankarabarosuyayin@gmail.com adresine gönderilmelidir. 4. Makale Başlığı büyük harflerle, makale yazarının ünvanı kısaltma biçiminde, soyadı ise büyük harflerle yazılmalıdır. (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) 5. Makale yazarı; makalesindeki yazım hatalarını düzeltip, kontrol ettikten sonra eksiksiz bir şekilde göndermekle yükümlüdür. Hakem tarafınca belirtilen değişiklerin; makale yazarınca Word belgesinde Metin Vurgu Rengi (Metnin vurgulayıcı kalemle işaretlenmiş gibi görünmesini sağlar) SARI renk verilerek ve düzenlenen makalenin isim bölümüne tarih eklenerek yeniden mail aracılığı ile iletilmesi gerekmektedir. Dergiye gönderilen yazıların son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın gönderdiği şekliyle yazısını basıma verdiği kabul edilir. Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Kurulu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir. 6. Hakem denetiminden geçmesi istenen makalelerde en az 100, en çok 120 sözcükten oluşan tek paragraf Türkçe ve İngilizce özetlerin; her iki dilde yazı başlığının ve beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek gönderilmesi gerekmektedir. Yazara ait makale; Makalenin Türkçe Başlığı > Yazarın Ünvanı, Adı ve Soyadı (Örn: Av. Ali YILMAZ vb.) > Öz > Anahtar Kelimeler > Makalenin İngilizce Başlığı > Abstract > Keywords şeklinde sıralanmalıdır. X

7. Dipnotlar sayfa altında gösterilmeli, bibliyografyaya (kaynakçaya) yer verilmelidir. 8. Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılardan yazarı tarafından hakem denetiminden geçmesi istenenler hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayımlanmasına, yazardan rapor çerçevesinde düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. Hakem raporunun olumsuz olması halinde, ikinci bir hakem incelemesi yapılmayacaktır. Hakem raporunda düzeltme istendiği takdirde, yazar tarafından sadece belirtilen düzeltmeler çerçevesinde değişiklikler yapılabilecek ve düzeltilmiş metinler için yine hakem onayı alınacaktır. 9. Yazarı tarafından hakem denetiminden geçirilmesi istenmeyen yazılar Yayın Kurulu tarafından değerlendirilecek ve yazının yayımlanmasına, hazırlanan rapor çerçevesinde yazardan düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. 10. Yayımlanması yayın kurulu ya da hakem tarafından uygun bulunmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez. 11. Dergide çeviri, karar, kitap incelemeleri, mevzuat değerlendirmeleri ve bilgilendirici notlara da yer verilecektir. Bu nitelikteki yazıların kabulü veya geri çevrilmesi, Yayın Kurulu'nca yapılacaktır. 12. Ankara Barosu Dergisi, elektronik ortamda tam metin olarak yayımlamak da dâhil olmak üzere, kabul edilen yazıların, tüm yayın haklarına sahiptir. Yazılar için telif ücreti ödenmez. Ankara Barosu Yayın İlkeleri ne şartları uymayan yazıların, TÜBİTAK ULAKBİM veritabanının gerekliliklerinden dolayı, Editör tarafından yapılacak ön kabul edilebilirlik incelemesi sonrasında hemen reddedilecektir. Bundan dolayı gönderilecek hakemli veya hakemsiz makalelerin yukarıdaki ilkelerdeki bütün şartları şekil ve esas olarak sağlaması gereklidir. XI

İÇİNDEKİLER TABLE OF CONTENTS HAKEMLİ MAKALELER (PEER REVIEWED ARTICLES) Tefecilik Suçu 23 Doç. Dr. Çetin ARSLAN Franchise Sözleşmelerinde Kararlaştırılan Sözleşme Sonrası Rekabet Yasağı Bağlamında Bir Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi 49 Yrd. Doç. Dr. Ozan CAN Anonim Şirketlerde Genel Kurulun Yönetim Kurulu Üyelerini Görevden Alma (Azil) Yetkisi (TTK m. 364) 69 Yrd. Doç. Dr. Özge KARAEGE Türk Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu Ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu ndaki Bilişim Alanına İlişkin Düzenlemelerin Ceza Hukukuna Yansımaları 111 Yrd. Doç. Dr. Murat Volkan DÜLGER İdari Yargı Kararları Çerçevesinde Bilimsel Yayın Etiği Soruşturmaları 145 Dr. Mustafa Yaşar DEMİRCİOĞLU Siyaset Devleti 219 Dr. Emir KAYA Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Artık Değerin Hesaplanması Ve Paylaştırılması 245 Av. Şamil DEMİR Dava Açma Süresi Gösterilmeyen Ödeme Emirlerinde Dava Açma Süresine İlişkin Pozitif Ve İdeal Bir Değerlendirme 271 Emrah ÖZCAN XII

MAKALELER ( ARTICLES) Gelinlik Değil Kefen Giydirilmiş Çocuklar 289 Av. Sema AKSOY Türkiye de demokrasiye geçiş yılları ve demokratikleşme sürecinin ilk on yılı 295 Yrd. Doç. Dr. Mustafa ALBAYRAK İnsan Hakları ve Laiklik Bağlamında Türban Sorunsalı Tehdit ya da Olanak Algısı Arasında Kavramsal Analiz ve Epistemolojik Yaklaşım Olanağı 313 Dr. Neval OĞAN BALKIZ 1951 Tarihli Mülteciliğin Önlenmesi Sözleşmesi 331 Av. Ersan BARKIN Ayrımcılık Tazminatı-Sendikal Tazminat (Dayandıkları Esaslar ve Farklılıkları) 361 Av. Gülmelahat DOĞAN GAZLAR VE ÇİĞNENEN HAKLAR 391 Av. Meltem BANKO Kurtuluş Tayanç ÇALIŞIR XIII

BAŞKANDAN FROM THE PRESIDENT Yeni umutlar, beklentiler ve ne yazık ki ülkemiz ve dünyamız adına duyduğumuz kaygılarla yeni bir yıla daha girdik. 2013 yılı Türkiye de, hukuk devleti ve demokrasi tartışmaları ile geçti. Ve bu süreçte, demokrasiyi yeterince içimize sindiremediğimizi, hukuk devletinin ne olduğunun anlaşılamadığını bir kez daha üzülerek gördük... Komplo, dış mihrak, faiz lobisi, biber gazı, şiddet, gezi olayları, açılım paketleri, torba yasalar, yolsuzluk, rüşvet, kumpas gibi kelimeler geçtiğimiz bir yıl boyunca hayatımızdan hiç çıkmadı. Hukuk devleti, demokrasi, insan hakları, adil yargılanma hakkı, uzun tutukluluk, ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü kavramları artık tüm toplum tarafından konuşulur hale geldi. Anayasamızda, Türkiye Cumhuriyeti, demokratik, laik, sosyal bir hukuk devletidir şeklinde tanımlanmıştır. Ne yazık ki, demokraside, din ve vicdan özgürlüğünde, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ve korunmasında sınıfta kaldık. Anayasamızda yerini bulan Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir hükmü ile temel hak ve özgürlüklerin niteliği belirlenerek, devletin üstün otoritesi karşısında kişilerin korunması amaçlanmıştır. Ayrıca ülkede adaletin gerçekleştirilmesinin, devletin amacı ve görevi olduğu da açıkça belirtilmiştir. Toplumsal barış ve adalet, devletin egemenlik hakkını kullanarak oluşturduğu hukuk düzeni marifetiyle herkese eşit ve adil yaklaşımı ile sağlanabilir. Devletin, tüm toplumu kucaklayan, koruyan bir hukuk devleti çatısı oluşturmadığını da yaşadığımız olaylar bize gösterdi. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları korumak üzere adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeyi kendisini zorunlu sayan ve faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan bir devlettir. Hukuk devletinde birey, hak ve yükümlülüklerle donatılmış olup, özgürdür. Bu özgürlük, insan olmakla kazanılan temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasında ve ayrıca bu özgürlüklere devlet tarafından saygı duyulmasını ve korunmasını isteme hakkı olarak vücut bulur. Özgürlüklerin koruyucusu olan hukuk devletinin ön şartlarından biri de hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının bireyler tarafından öngörülebilir olmasını, kişilerin, tüm fiil ve muamelelerinde, devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici uygulamalardan kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk güvenliğinin olduğu bir ülkede, kişilerin; öncelikli olarak yaşam hakkı olmak üzere, düşünce ve ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, konut dokunulmazlığı hakkı, din ve vicdan özgürlüğü, haberleşme ve iletişim özgürlüğü, özel yaşamın korunması hakkı, sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı, hukuk kuralları XIV

tarafından koruma altındadır. Yurttaş da haklarının devlet tarafından korunacağı inancındadır. Aynı zamanda, idarenin işlem ve eylemlerinin de kanunlara uygun olması gerektiğini, idarenin aksi durumdaki işlem ve eylemlerinin de yargı denetimine tabi olacağını bilinmesi de hukuki güvenliğin olmazsa olmazlarındandır. Yargının olmazsa olmaz ı da, mahkemelerin tam anlamı ile bağımsızlığı ve tarafsızlığı dır. Bağımsız yargının olmadığı bir yerde, hukuk devletinden ya da hukukun üstünlüğünden söz etmek mümkün değildir. Siyaset dışı müdahalelerin de etkisiyle giderek derinleşen siyasal ve toplumsal kutuplaşma ve kurumlar arası çatışmanın geldiği nokta yönetemeyen demokrasi ve adalet dağıtamayan yargı dır. Yakın geçmişte yaşanıldığı üzere, yargı; öç alma, iktidar mücadelesinde taraf olma, kişileri, kurumları ya da siyaseti dizayn ediyor algısına yol açabilecek her türlü girişim ve uygulamalardan kaçınmalı, tüm bireylerin hak ve hukukunun korunmasında herkese eşit mesafede durmalıdır. Aynı şekilde yürütme ve siyasi iktidar da yargıya müdahale olarak nitelenebilecek her tür işlem ve uygulamadan kaçınmalıdır. En son yaşanılan Adli Kolluk Yönetmeliği değişikliğinde Türkiye Barolar Birliği ve Ankara Barosunun başvurularını karara bağlayan Danıştay Yüksek Mahkemesi sistemi alt-üst edecek büyük bir krizi önlemiştir. Yine son dönemde sıkça rastladığımız, kabul edilemez hukuk uygulamalarından birisi de delilden sonuca gitmek yerine sanıktan delile gidilmesidir. İnsanları XV

yargılamadan suçlamak, doğrudan lekelemek, masum olduğunu kanıtla demek, demokratik hukuk devleti ile bağdaşan bir yöntem değildir. Özellikle Özel Görevli Mahkemelerin, bu çerçevede yürüttüğü ve savunma hakkını göz ardı ederek, usule ilişkin yapılan pek çok eksikle tamamladığı yargılamalar sonucunda verdiği kararlar, ne yazık ki kamu vicdanını tatmin edememiştir. Bu arada, kamuoyuna yansıyan Ergenekon, Balyoz, KCK davaları ile kamuoyunun gündeminde olmayan pek çok davada, masum olduğunu, adil yargılanma hakkını talep ettiğini, savunma hakkını kullanamadığını, kişi güvenliği ve özgürlüğü ve hatta yaşam hakkının elinden alındığını haykıran pek çok kişi yıllardır sesini duyurmaya çalışmaktadır. Yine pek çok şüpheli sanık, herhangi bir yasal gerekçe gösterilmeden, katalog suçlara sokularak, neden yargılandığı, hangi suçu, ne zaman, nerede işlediği tarif edilmeden standart cümlelerle tutuklanmakta, yine aynı, hukuken kabul edilemeyecek kararlarla tutukluluklar cezaya ve infaza dönüşmektedir. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği her olayda, sadece soruşturulan veya kovuşturulan kişiler değil, tüm toplum hukuki güvenlik hakkından endişe etmeye başlamaktadır. 2010 referandumu ile hukuk sistemimize girmiş olan bireysel başvuru hakkı nın kullanılması sonucu uzun tutukluluklar ve gerekçesiz olarak verilen Mahkeme kararlarıyla ilgili Anayasa Mahkemesi nce verilen kararlar bir kısım eksiklere rağmen memnuniyet vericidir. Bu kararlar ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Anayasa da yerini bulan temel hak ve özgürlüklerin kullanılması çerçevesinde hak ihlallerinin olduğu tespit edilmiştir. Umut ediyoruz ki bu kararlar, bundan sonraki yargılama süreçlerine ışık tutsun. Özellikle, Özel Görevli Mahkemelerde hakim ve savcıların Anayasa nın 38. maddesini hiçe sayarak, kanuna aykırı olarak elde edilen delilleri yargılamaya esas almaları, yasa dışı dinlemelerin suç duyurusunda kullanılması olağan hale gelmiştir. Aslında, anti demokratik uygulamaları ve demokrasiye, hukuka, insan haklarına aykırı olması nedeniyle TBMM tarafından kapatılan Özel Görevli Mahkemeler hukuken izahı mümkün olmayan şekilde halen yargılamalarını sürdürmektedir. Ne için? Elinde bulunan davaları bitirsin diye. Böyle bir mantık olabilir mi? Anayasa aykırı olduğunu tespit ederek kapatın ama hukuksuzluğu devam ettirin. Yargıladıkları sanıkların haklarına yönelik ihlallerini sürdürmelerine izin verin. Değerli Konuklar, bu, kabul edilebilecek bir durum değildir. Türkiye deki hukuk garabeti olan ve hukuk hayatında kara bir leke olarak duran Özel Görevli Mahkemelerin derhal kapatılması zorunludur. Yasama, yürütme ve yargının üstünde 4. kuvvet gibi duran Özel Görevli Mahkemelerin toplumsal vicdanlarda açtığı yaralar iyileştirilmeden, yapılan hukuk hataları ile yaratılan mağduriyetler giderilmeden toplumsal uzlaşıya ve huzura ulaşılması mümkün görülmemektedir. Olmazsa olmaz diyebileceğimiz temel ilkelerden birisi de elbette kuvvetler ayrılığı ilkesidir. Ve aslında son zamanlarda yaşadığımız sorunlardan çıkış formülü XVI

de bu ilkede saklıdır. Çözüm, yasamanın, yürütmenin ve yargının kendi sınırlarına çekilmesi ve sınırlarını bilmesidir. İşte bu sınırları tayin eden de evrensel hukuk kuralları, Anayasa ve kanunlardır. Burada, hukukun üstünlüğü esastır. Hukukun üstünlüğünden kasıt, hukuka saygı ve bağlılık. Bugün Türkiye de hukuk devletinin kurum ve kurallarıyla birlikte geçerli olduğunu, uygulamaların yasalara uygun yapıldığını söylemek maalesef mümkün olamamaktadır. Demokrasimizi tehdit eder boyuttaki erkler ve kurumlar arasındaki yıkıcı kavga, devlet krizine dönüşmüştür. Genel olarak geçmişte de demokrasi sorunumuz hep olmuşsa da, geleceğe yönelik tehdit hiç bu kadar vahim boyutlara ulaşmamıştır. Devlet içindeki kurumların, kurumlar içindeki grupların karşı karşıya, kıran kırana yok edici çatışması kaygı verici boyutlara ne yazık ki ulaşmış bulunmaktadır. Bugün şunu gördük ki, herkesin altında barınacağı tek çatı hukuk devleti çatısıdır. Bu doğrultuda, devlet otoritesinin hukuk çerçevesinde, temel hak ve özgürlüklere uygulama alanı açmak amacıyla sınırlandırılması kaçınılmazdır. Türkiye de basın özgürlüğünden söz etmek ise mümkün değildir. Basın, kendine yaşam alanı bulabilme gayreti ile hangi tarafta kendine yer bulabiliyorsa tamamen tek yanlı bir haber verme görevini kendisine edinmiştir. Bu sisteme uymayanlar ise var olma mücadelesi vermekte, haklarında uygulanan cezalarla ve yaratılan baskılarla uğraşmaktan neredeyse habercilik yapamaz hale gelmektedir. Basının özgür olmadığı ve halkın tarafsız ve gerçek haber alma kanallarının kapatıldığı yerde doğru bilgiden yoksun olan bireyin düşünce özgürlüğünün de olmayacağı kuşkusuzdur. Basının siyasi iktidarı ya da yanlışları eleştirmekten korktuğu yerde vatandaş da korkulara sürüklenmekte ve biat kültürü tüm topluma yayılır hale gelmektedir. Hak arama özgürlüğünün en önemli güvencelerinden savunmanın belkemiği avukatlar ve onların mesleki birlikleri olan barolar, hukuk devleti ve insan hakları mücadelesi verirken bu dönemde ciddi saldırılara maruz kalmıştır. Türkiye de üniversitelerin, sivil toplum örgütlerinin, işçinin, memurun, sendikaların susturulduğu bu ortamda haksızlığa uğrayan herkesin tek umudu avukatlar ve barolar olmuştur. Avukatlık mesleğinin olmazsa olmazı olan bağımsızlık ve özgürlüğünü asla kimse elinden alamaz. Kamu yararını korumak, baroların görevi olup, gerçekten büyük sıkıntılar yaşayan mesleğimizin sürdürülebilirliğini güvence altına almak, ortak sorunlara çözüm üretmek, mesleki standartları oluşturmak için Türkiye Barolar Birliği ile birlikte tüm barolar azami gayretle çalışmalarımızı sürdürmekteyiz. Bu asli görevlerimizin yanın savunma mesleğinin varoluş temelini teşkil eden hukuk devleti, hukukun üstünlüğü ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi için de gereken yapılmış ve yapılacaktır. XVII

Tam bu noktada, Türkiye Barolar Birliğinin ve Ankara Barosu ile birlikte tüm baroların üyeleriyle birlikte tutuklu, gözaltında ya da yaralı meslektaşları için ve özellikle Gezi olayları sürecinde halkın yanında vermiş olduğu kararlı ve etkin mücadele ulusal ve uluslararası alanda takdir ve güven kazanmıştır. Bu süreçte barolar yepyeni ve güçlü bir güven odağı olmuştur. Avukatlık görevlerini icra ederken tutuklanan, yargılan tüm meslektaşlarımıza ve barolara karşı yürütülen soruşturma ve kovuşturmalara son verilmesi çağrımızı bir kez daha yenilemeyi görev biliyoruz. Dün askeri darbelerle, bugün polis devleti inşa etme gayretleriyle, yürütmenin yargıya müdahalesi ve yargının da siyaseti dizayn ediyor algısı ile gölgelenen demokrasimiz, Cumhuriyetin yetiştirdiği aydınlık kuşakların ve avukatların ellerinde yükselecektir. Herkes, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde adil ve açık bir yargılamayla görülmesini istemek hakkına sahiptir. Bunun için; -Çift başlı yargı sisteminden vazgeçilmesi, olağandışı bir yargılama mekanizması olan Özel Görevli Mahkemelerin derhal kaldırılması, -Yargı bağımsızlığının güçlendirilmesi, -Yargı tarafsızlığının geliştirilmesi, -Yargının verimliliği ve etkinliğinin arttırılması, -Yargıda mesleki yetkinliğin yükseltilmesi -Hakim-savcı bağımsızlığı ve teminatının sağlanması, -HSYK nın yeniden yapılandırılarak Adalet Bakanı ve Müsteşarın kuruldan çıkarılması, yürütmenin ve siyasi iktidarın sayısal üstünlüğüne olanak vermeyecek şekilde HSYK üyelerinin seçilmesinin sağlanması, Kurulun tüm kararlarına karşı yargı yolunun açılmasının sağlanması, -Evrensel düşünme yetisinden yoksun devlet memuru mantığı ve zihniyeti ile hakim ve savcıların yetiştirilmesinden vazgeçilmesi ve Adalet Akademisinin de bu ruhla yeniden düzenlenmesinin sağlanması, -Doğrudan yargı sitemine bağlı bir adli kolluk teşkilatının kurulması zorunludur. Ancak bu halde yargı adalet dağıtabilir, tarafsız ve bağımsız hareket edebilir hale gelecektir. Sistemlerin gelen iktidar hangisi olursa olsun kimsenin etki edemeyeceği şekilde oturtulması zorunludur. Ancak bu durumda kişiye, olaya, güne göre hukuk uygulamalarından kurtulunmuş olacaktır. İşte bu ortamda, Ankara Barosunun iki yılda bir düzenlediği Uluslararası Hukuk Kurultayının sekizincisinde yurt dışından ve ülkemizden pek çok Baronun Başkan ve üyeleri ile hukukçu, akademisyen, gazeteci, yazar, siyasetçi, üniversite öğrencileri, evrensel hukuka ulaşmanın yollarını aramak üzere bir araya geldik. XVIII

Bu Kurultay ile kısaca; -Türkiye de bir dizi seçime gidildiği bu dönemde demokrasilerde sandığın yeri, demokrasi çoğulculuk mu- çoğunluk mudur, Siyasi Partiler Kanunu ve seçim sistemlerinin demokrasideki önemi nedir, katılımcı demokrasi ve sivil itaatsizlik demokraside neyi ifade eder sorularına tartışmalarla ışık tutulacaktır. -Bu yıl heyecanla takip edilen ve pek çok tartışmaya konu olan ve ne yazık ki hüsranla sona eren Anayasa arayışını masaya yatırarak daha demokratik bir Anayasa için ileriye dönük notlar düşülecektir. -Avukatlık mesleğinin ve Baroların bugünkü durumunun fotoğrafı çekilerek yurt dışı örnekleri ile birlikte geleceğimiz için daha iyiye nasıl ulaşacağımızın tespitleri yapılacaktır. -Ülkemizde AİHM yapılanmasına paralel olarak yeni bir hak arama yolu olarak hayata geçen Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru hakkının etkin ve verimli bir şekilde kullanılması için yapılması gerekenler masaya yatırılacaktır. -Uzun tutukluluk, hukuki güvenlik ve adil yargılanma hakkı uzmanlarıyla tartışılacak ve eksikler ile hukuksuzlukların altı çizilerek olması gereken ortaya konulacaktır. -Özel hayatın gizliliği, kişisel verilerin korunması, iletişim ve haberleşme özgürlüğünün ihlal edilerek kişi profil lerinin çıkarıldığı günümüzde, uluslararası ve ulusal alandaki elektronik haberleşmeye ilişkin gelişmeler konusunda, konunun uzmanları tarafından bilgilenmemiz sağlanacaktır. -Temel hak ve özgürlüklerin tümüyle ele alınacağı Kurultayda özellikle tüm dünyada mağduriyeti en yüksek derecede olan çocuk ve kadın hakları üzerinde özel oturum ve çalıştaylarımızla, hak ihlallerinde izlenecek yol ve yöntemler konusunda somut adımlar atılmaya çalışılacaktır. Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayını 2000 yılında bizlere kazandırmış olan Baro Başkan ve yönetimine ve bunu iki yılda bir tekrarlayarak bugüne getiren ve hukuk dünyasına büyük katkı sağlayan tüm baro başkanlarımıza ve yöneticilerine, Kurultayın ilk başladığı yıldan bugüne her Kurultay çalışmasında bize önderlik eden önceki başkanlarımızdan Sayın Avukat Attila Sav a, bu Kurultayın gerçekleştirilmesi için büyük destek ve katkılarından dolayı Türkiye Barolar Birliği Başkanımız Sayın Avukat Metin Feyzioğlu na ve tüm Birlik yönetimine, yaklaşık bir yıllık bir çalışma sonucunda bu Kurultayı gerçekleştiren düzenleme komitesindeki değerli meslektaşlarıma, baro müdürümüz ve personelimize ve en önemlisi Kurultayımıza ışık tutacak tüm katılımcılara teşekkür eder, Kurultayımızın başarılı geçmesi umudu ile en içten saygılarımı sunarım. Avukat Sema AKSOY Ankara Barosu Başkanı *Ankara Barosu Başkanı Avukat Sema Aksoy un 08.01.2014 tarihinde düzenlenen Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2014 Açış Konuşmasından alınmıştır. XIX

Hakemli Makaleler Peer Reviewed Articles

HAKEMLİ Tefecilik Suçu* Doç. Dr. Çetin ARSLAN** * Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir ve TÜBİTAK ULAKBİM Veri Tabanında indekslenmektedir. ** Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku ABD Başkanı.

Doç. Dr. Çetin ARSLAN HAKEMLİ ÖZ Tefecilik suçu Türk Hukukunda ilk olarak 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanunu nun 17. maddesinde düzenlenmiş olup söz konusu hüküm 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) nun yürürlüğe girmesine kadar uygulanmıştır. Bu dönemde, özellikle Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (90 sayılı KHK) nin bağlayıcı olan tanımlarının gözetilmesi nedeniyle kendi içinde tutarlı ve yol gösterici içtihatlar ortaya çıkmış; bu sayede, anılan suçun uygulanmasında ciddi bir sorun yaşanmamıştır. Oysa TCK nin 241. maddesinde yeniden vazedilen suçun yorumlanmasında, 90 sayılı KHK nin uygulanabilirliğinin kalmadığı tezine dayanılması nedeniyle -tefecilik meslek edinilmiş olsun veya olmasın- kişiler arasında gerçekleşen adi veya ticari her türlü para ödüncü sözleşmesinin suç olarak kabul edilmesine yol açan, adil ve hukuki olmayan bir durum ortaya çıkmıştır. Çalışmamızda tartışmalı noktalar ön plana çıkarılmak suretiyle, suçun yapısal unsurları incelenmiş; tefecilik başta olmak üzere bazı kilit kavramlar daha detaylı irdelenmiş ve çözüme yönelik kimi önerilere yer verilmiştir. Anahtar Kelimeler: Tefecilik, faiz, ekonomik suç, ekonomik ceza, ceza hukuku. Criminal Usury ABSTRACT In Turkish law, Criminal Usury was first arranged in article 17 of the 2279 numbered Money Lending Works Code and applied until the 5237 numbered Turkish Criminal Code entered into force. In this period, there was a consistent and instructive jurisprudence due to the binding definitions of the 90 numbered Legislative Decree on Money Lending Works so, any problem did not occur in the application during this period. However, since the new arrangement in the article 241 of the Turkish Criminal Code entered into force, there has been an unfair and unlawful understanding that any ordinary or commercial money lending either professionally usury or not- constitutes the offence. In this article, emphasizing the debated points, the structural elements of the offence is analyzed, the substantial notions -at first usury - are examined in detail and certain suggestions in order to solve the problems in the application are made. Keywords: Usury, interest, economic offence, economic penalty, penal law. 2014/ 1 Ankara Barosu Dergisi 25

HAKEMLİ Tefecilik Suçu GİRİŞ 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nun (TCK)[1] özel hükümlerine ilişkin İkinci Kitabı nın Topluma Karşı Suçlar başlıklı üçüncü kısmının dokuzuncu bölümünde Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar (md. 235 242) düzenlenmiştir. Bu bağlamda, ihaleye fesat karıştırma (md. 235), edimin ifasına fesat karıştırma (md. 236), fiyatları etkileme (md. 237), kamuya gerekli olan şeylerin yokluğuna neden olma (md. 238), ticari sır bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeleri açıklama ve bu sırların açıklanmasını zorlama (md. 239), mal ve hizmet satmaktan kaçınma (md. 240) ve tefecilik (md. 241) suçlarına yer verilmiş ve ayrıca bu suçlara ilişkin ortak bir hüküm (md. 242) vazedilmiştir. Anılan suçlarla, toplumda ekonomik, sınaî ve ticari hayatın güven içinde, serbest rekabet esaslarına uygun şekilde çalışmasını engelleyebilecek nitelikteki kimi fiiller yaptırım altına alınmıştır [2]. TCK de benimsenen bu sistem, Anayasa nın (AY) öngördüğü ekonomik düzene uygun olması ve özellikle 765 sayılı (mülga) Türk Ceza Kanunu (E-TCK) ndaki [ve dolayısıyla 08.06.1933 tarih ve 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanunu (ÖPVİK) [3] nun 17. maddesinde düzenlenen tefecilik suçuna ilişkin] sistemsizliği gidermesi bakımından isabetli olmuştur [4]. Makalemizde, Kanun un bu bölümünde düzenlenen ve yaşanan ekonomik krizler ile değişen bankacılık uygulamaları nedeniyle uygulamada önemi giderek artan [5] tefecilik suçu (TCK md. 241) incelenmiştir. Bu yapılırken, suç hakkında genel bir bilgi verildikten sonra, sorunlu noktalarda -çalışmanın boyutu elverdiği ölçüde- detaya inilmek suretiyle suçun unsurları ve özel görünüş şekilleri açıklanmış ve çözüme yönelik önerilere yer verilmiştir. [1] RG, 12.10.2004/25611. [2] KOCA, Mahmut/ ÜZÜLMEZ, İlhan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi (TAAD), Yıl: 2013, Sayı: 13,s. 2. [3] RG, 18.06.1933/ 2430. [4] HAFIZOĞULLARI, Zeki/ ÖZEN, Muharrem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, Ankara, 2012, s. 407-408. [5] Emniyet Genel Müdürlüğü nün verilerine göre; Ülkemizde tefecilik suçları ile ilgili olarak; 2008 yılında 248 olayda 548 şüpheli, 2009 yılında 578 olayda 1.371 şüpheli, 2010 yılında 587 olayda 1.466 şüpheli hakkında yasal işlem yapılmıştır. Detaylı istatistikî bilgi için bkz. Emniyet Genel Müdürlüğü KOM 2010 Raporu (http://www.kom.gov.tr/ Tr/Dosyalar/Dosyalar/2010_Raporu.pdf), erişim tarihi 04.11.2013, s.71-73. 26 Ankara Barosu Dergisi 2014/ 1

Doç. Dr. Çetin ARSLAN HAKEMLİ I- SUÇ TİPİ HAKKINDA GENEL BİLGİLER VE KANUNİ DÜZENLEME Sağlıklı işleyen bir ekonomik sistemde, girişimci ve diğer kişiler ihtiyaç duydukları malî kaynağı, 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (BK) [6] ile 21.11.2012 tarih ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu (FKK) [7] kapsamında faaliyet gösteren kurumlardan temin ederler [8]. Bu çerçevede finansman ihtiyacını gideren kişi, ilgili mevzuat ve sözleşme çerçevesinde borç ve yükümlülükler altına girer. Bu sistemin oluşturduğu gözetim ve denetim sayesinde ise, bir taraftan ekonominin fon kaynaklarının -deyim yerindeyse- kuruması engellenirken [9] diğer taraftan, iktisadî faaliyetler kayıt altına alınmak suretiyle vergi, harç gibi kamu kaynaklarının azalması önlenmektedir. İşin sosyal boyutu itibariyle ise, içinde bulunduğu bürokratik veya ekonomik nedenlerle kredi sağlayamayan kişinin/ müteşebbisin zayıflığından veya çaresizliğinden yararlanılmak suretiyle ekonomik olarak sömürülmesinin önüne geçilebilmektedir. Aksi halde, tefecilik olarak adlandırılan ve bir taraftan iktisadi fonlar ve kamu kaynakları, diğer taraftan bireyler için birçok olumsuzluğu içeren kayıt dışı/ kontrolsüz sistem devreye girmektedir. Bu bağlamda anılan sakıncaları engellemek, finansal sistemin işleyişini sağlamak, faaliyetleri düzenli bir şekilde sürdürmek ve kuralların ihlali halinde yaptırıma tabi tutmak için kanun koyucu tarafından yapılmış olan birçok düzenleme mevcuttur. Bunların başında ÖPVİK nin 17. maddesindeki ceza hükmü gelmektedir. Buna göre, Tefecilik edenler bir aydan bir seneye kadar hapse ve (500) liradan (10000) liraya kadar ağır para cezasına mahkûm edilir. Ayrıca iki seneden beş seneye kadar âmme hizmetlerinden memnuiyetlerine karar verilebilir. Bu cezalar tecil edilmez. [10] Belirtelim ki, Kanun un diğer hükümleri, 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname nin [11] 16. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış; ceza hükmünü düzenleyen işbu 17. maddenin ise, Karaname nin kanunlaşmasından sonra yürürlükten kalkacağı hüküm altına alınmıştır. Geçen zaman zarfında anılan KHK kanunlaşmadığı [6] 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu [RG, 01.11.2005/25983 (Mük.)] [7] RG, 13.12.2012/28496. [8] Belirtelim ki, FKK nin yürürlüğe girmesinden önce 90 sayılı KHK kapsamında icra edilen ikrazatçılık da bu kapsamdaki finans kaynakları arasındaydı. [9] Tefeciliğin ekonominin fon döngülerine etkisi açısından bkz. KORKMAZ, Ömer Faruk/ YAZAN, Ömer, Ulusal Fon Döngüsünü Sınırlandıran Bir Faaliyet Olarak Tefecilik, Küresel İktisat ve İşletme Çalışmaları Dergisi, Yıl: 2012, Cilt: 1, Sayı: 2, s. 59-70. [10] Bu suçu inceleyen bir etüt olarak bkz. KAYNAK, Ali Osman, Uygulamada Tefecilik Suçu, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 1996, Sayı: 2, s. 233-237. [11] RG, 06.10.1983/18183. 2014/ 1 Ankara Barosu Dergisi 27

HAKEMLİ Tefecilik Suçu gibi, 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren [12] FKK nin 52. maddesiyle [13] ilga edilmiştir [14]. ÖPVİK nin 17. maddesinde düzenlenen suç ise, TCK nin 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesine değin uygulama alanı bulmuştur [15]. [12] RG, 13.12.2012/28496. [13] MADDE 52 (1) 10.6.1985 tarihli ve 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ile 30.9.1983 tarihli ve 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ek ve değişiklikleri ile birlikte yürürlükten kaldırılmıştır. (2) Diğer kanunlarda, 3226 sayılı Kanun ile 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye yapılan atıflar, bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. [14] Doktrinde 90 sayılı KHK nin, 13.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren FKK nin 52. maddesi gereğince yürürlükten kalkmasıyla birlikte, BK nin 150. maddesinde düzenlenen izinsiz bankacılık faaliyetinde bulunma suçu nun özel hüküm olarak uygulanmasının zorunlu hale geldiği ve bu nedenle TCK nin 241.maddesindeki tefecilik suçunun tatbik kabiliyetinin kalmadığı iddia edilmiştir (AKKAYA, Çetin, Teori ve Uygulamada Tefecilik Suçu, Ankara, 2013, s. 82-84, 135-141). BK nin 150. maddesinde suç olarak öngörülen eylem, [5411 sayılı] Kanuna göre alınması gereken izinleri almaksızın banka gibi faaliyet göster[mek] ya da mevduat kabul [etmek] yahut katılım fonu topla[mak] tır. Bankacılık faaliyetleri arasında ödünç para verme fiiliyle örtüşecek şekilde nakdi, gayri nakdi her cins ve surette kredi verme işlemleri de (BK md. 4/1-c) yer almakla birlikte, biz, aşağıda açıkladığımız üzere, tefecilik terimine özel bir anlam atfettiğimizden her iki suç tipinin unsurları yönüyle çakışmadığını düşünüyoruz. Nitekim Yargıtay uygulamsı da -aynı gerekçeye dayanmamakla birlikte- sonucu itibariyle görüşümüz doğrultusundadır. [15] Yargıtay uygulaması da açıkladığımız bu safahat paralelindedir: Tefecilik suçundan sanık HG hakkında yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine dair, İzmir 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22/03/2010 gün ve 2006/336 esas, 2010/213 karar sayılı hükmün sanık müdafii ve katılan hazine vekili tarafından temyizi üzerine,/ Dairemizin 04.10.2011 gün ve 2011/10692 esas, 2011/16877 sayılı kararıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir./ I-İTİRAZ NEDENLERİ/Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/07/2012 tarihli kararı ile Dairemize gönderilen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18/11/2011 tarih ve 2010/285105 sayılı yazısı ile;/ İtirazlarımız özel dairenin ONAMA kararının kaldırılmasına yöneliktir./yasal mevzuat incelendiğinde;/ 5237 S.K. nun 2/1-2. maddesi Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz,/idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz hükmünü,/ Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun geçici 1.maddesi uyarınca 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5237 S.K. nin 5/1 maddesi Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır hükmünü,/suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 15 Eylül 1981 tarihinde Resmi Gazete de neşredilmek suretiyle yürürlüğe giren 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanununda değişiklik yapılmasını Öngören 2520 sayılı Kanunun 3. maddesi ile değişik 2279 sayılı Yasanın 17/1.maddesi Tefecilik edenlerle, Bakanlar Kurulu tarafından tespit edilen nispetler üstünde menfaat teminine müncer olabilecek herhangi bir fiil ve harekette bulunanlar veya alınacak faiz nispeti hususunda Hükümetçe ittihaz olunacak tedbir ve kararlara her ne suretle olursa olsun aykırı hareket edenler 6 aydan 2 seneye kadar hapis cezasıyla birlikte, 100 bin li radan 1 milyon 1 i r a ya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır hükmünü,/06/10/1983-18183 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 90 sayılı KHK nun,/15/2.maddesi 1 inci fıkra hükmü dışında kalan hallerde, tefeciler 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasıyla birlikte 50 bin liradan az olmamak kaydıyla, sağladıkları menfaatlerin 5 katı adli para cezasıyla cezalandırılır. Hükmünü,/17.maddesi Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin;/ 1)15 28 Ankara Barosu Dergisi 2014/ 1

Doç. Dr. Çetin ARSLAN HAKEMLİ Bu suça tekabül edecek şekilde [16] TCK nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçu ise aşağıdaki şekildedir: Tefecilik Madde 241- (1) Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. inci maddesi dışındaki hükümleri, yayımı tarihinde,/2)15 inci maddesi Kararnamenin kanunlaştığı tarihte yürürlüğe girer./3)15 İnci madde yürürlüğe girinceye kadar 2279 sayılı Kanunun suç saydığı fiiller hakkında, bu Kanunun 17 nci maddesinde yazılı hükümlerin uygulanmasına devam olunur hükmünü içermektedir./yüksek Yargıtay 7.Ceza Dairesinin yerleşmiş uygulamasına emsal olmak üzere 09/12/2010 gün ve 2008/17616 E; 2010/16970 K sayılı hükmünde ise 2279 sayılı kanun, 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında KHK ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak KHK nin 17/3. maddesi gereğince, kararnamenin ceza hükmü taşıyan 15.maddesi kanunlaşıncaya kadar 2279 sayılı yasanın 17. maddesinin yürürlükte olduğu ve tefecilik suçunun cezai yaptırımını düzenlediği gözetilmeden, yargılamaya devamla delillerin toplanıp değerlendirilmesinden sonra bir hüküm kurulması gerekirken, tefecilik suçunun yaptırımsız kaldığından bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi şeklinde hüküm kurulmuştur./bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde,/ilgili mahkeme tarafından TCK nin 241.maddesi uyarınca açılan kamu davalarının sonucunda en son suç tarihinin 2004 yılı olduğu belirtilerek 90 sayılı KHK nin 15/2. maddesinden ceza tayin edilmiş olup, özel daire de en son suç tarihinin 28.10.2004 tarihi olduğu belirtilerek adli para cezasını düzelterek hükmü onamıştır./ Ancak, TCK nin 5. maddesi uyarınca TCK nin genel hükümlerinin, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı, TCK nin 2. maddesi uyarınca da idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı açıkça belirtilmiştir./ Esasen 90 sayılı KHK nin 17/3. maddesinde de bu hükümlere uygun olarak 15 inci madde yürürlüğe girinceye kadar 2279 sayılı Kanunun suç saydığı fiiller hakkında, bu Kanunun 17 nci maddesinde yazılı hükümlerin uygulanmasına devam olunacağı açıkça belirtilmiştir. 90 sayılı KHK nin 15. maddesinin ise suç ve cezada kanunilik ilkesine uygun olarak kanunlaştırılamadığı, dolayısıyla anılan hükmün sanık hakkında uygulanmasına imkân bulunmadığı anlaşılmaktadır./bu durumda, sanık hakkında incelenen dosya içeriği ve dosyadaki delil durumu itibariyle sübuta erdiği anlaşılan tefecilik suçu hakkında, suç tarihinde yürürlükte bulunan 2279 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırılık oluşturmaktadır./ Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle İTİRAZIN KABULÜ ile Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 04.10.2011 gün ve 2011/10692 E - 2011/16877 K sayılı kararının kaldırılmasına karar verilmesi,/itirazen arz ve talep olunur. isteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:/ii- KARAR/ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle İTİRAZIN KABULÜNE,/ Dairemizce verilen 04.10.2011 gün ve 2011/10692 esas, 2011/16877 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,/UYAP sisteminden alınan nüfus kaydına göre, sanık HG nin 08.10.2011 tarihinde ölmüş olduğu anlaşıldığından, İzmir 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 22.03.2010 gün ve 2006/336 esas, 2010/213 sayılı kararın BOZULMASINA (4. CD, 03.07.2013, 2012/28204, 2013/21124). [16] ARTUK, Mehmet Emin/ GÖKCEN, Ahmet/ YENİDÜNYA, Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Baskı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2011, s. 664-665; ARSLAN, Çetin/ AZİZAĞAOĞLU, Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Asil Basım Yayım Dağıtım, Ankara, 2004, s. 983. 2014/ 1 Ankara Barosu Dergisi 29

HAKEMLİ Tefecilik Suçu Daha önce işaret edildiği üzere, E-TCK de karşılığı bulunmayan bu hüküm, ÖPVİK nin 17. maddesindeki suçtan, gerek unsurları ve gerekse oldukça ağır olan yaptırımı yönünden farklı ve daha aleyhe bir düzenlemedir. Dolayısıyla, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır (AY md. 38; TCK md. 7). II- Korunan Hukukî Değer Serbest piyasa ekonomisi kuralsızlık demek değildir. Aksine temel ilkeleri ve bunların uygulaması ciddi ve ödünsüz şekilde gerçekleştirilmelidir. Aksi takdirde, kurallara uyanların, uymayanlara göre dezavantajlı bir duruma düşmeleri ve giderek rekabet edemez hale gelmeleri kaçınılmaz olur. Örneğin sistem içinde kredi veya finansman sağlayan kişi veya kurum -tefeci olarak nitelenenlerin aksine- hukukun genel ilkeleri ile mevzuattaki normların bağlayıcılığı nedeniyle piyasa koşullarının üstünde faiz oranı belirleyemeyecek, vergisini ödemek durumunda kalacak, düzenli istihdam sağlayacak ve nihayetinde belli kurallar çerçevesinde hareket ettiği için bir dizi mali külfete katlanacaktır. Bu düşünceden hareketle, Kanun un Topluma Karşı Suçlar başlıklı üçüncü kısmının dokuzuncu bölümünde diğer bazı suçlarla birlikte tefecilik fiili de suç olarak düzenlenmek suretiyle, hukuka aykırı çeşitli davranışlarla ekonominin doğal dinamiklerinin ve bunların başında gelen serbest rekabet mekanizmasının işleyişinin bozulması engellenmek istenmiştir. Böylece bir taraftan kamu kaynakları korunurken, diğer taraftan tecrübesizlik, basiretsizlik, bilinçsizlik veya içinde bulunduğu olumsuz koşullar nedeniyle tefeciden ağır koşullarda borç alarak ekonomik yıkımla yüz yüze gelen kişilerin malvarlığı değerleri korunmak istenmiştir. Dolayısıyla, bu düzenleme birden çok hukukî değeri koruyan/ çok hukukî konulu bir suç tipi olarak karşımıza çıkmaktadır [17]. A- KONU III- Maddi Unsurlar Genel anlamda suçun konusu, tipik hareketin üzerinde gerçekleştirildiği kişi veya şeydir [18]. Bu çerçevede tefecilik suçunun konusu; para dır. Para sözlük anlamıyla Devletçe bastırılan, üzerinde değeri yazılı (olan) kâğıt veya [17] ARSLAN/AZİZAĞAOĞLU, 2004, s. 1003. [18] KOCA, Mahmut/ ÜZÜLMEZ, İlhan, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012, s. 107. 30 Ankara Barosu Dergisi 2014/ 1

Doç. Dr. Çetin ARSLAN HAKEMLİ metalden ödeme aracı dır [19]. 20.02.1930 tarih ve 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun a dayanılarak çıkarılan 32 sayılı Kararın [20] 2/e maddesine göre ise, Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre Türkiye de tedavülde bulunan veya tedavülden kaldırılmış olsa bile değiştirme süresi dolmamış olan paraları ifade etmektedir. Maddedeki düzenleme gözetildiğinde, suça konu paranın Türk Lirası (TL) veya yabancı para (döviz) olması arasında fark yok ise de [21] tedavül (sürüm) kabiliyetinin bulunması zorunludur. Diğer taraftan ödünç olarak verilen şey, para dışında bir değer ise, sağlanan kazanç ne kadar fazla olursa olsun, ivaz ne kadar nispetsiz bulunursa bulunsun tefecilik suçunun oluşması mümkün değildir. Örneğin iki adet altın verilip, bir süre sonra beş adet alınmasının veya iki ton fındık verilip, keza bir süre sonra altı ton olarak alınmasının kararlaştırması halinde, fiil aynı haksızlık içeriğine sahip ise de kanunilik ilkesi gereği suç oluşturması mümkün değildir [22]. İfade edelim ki, TCK nin 198/1. maddesinde, Devlet tarafından ihraç edilip de hamiline yazılı bonolar, hisse senetleri, tahviller ve kuponlar, yetkili kurumlar tarafından çıkarılmış olup da kanunen tedavül eden senetler, tahviller ve evrak ile milli ziynet altınları para hükmünde olduğu ifade edilmiş ise de bu hükmün parada sahtecilik suçu na ilişkin olması karşısında tefecilik suçuna teşmil edilmesi mümkün değildir [23]. Aksi düşünce kanımca kıyas ve kıyasa yol açacak yorum yasağına aykırıdır. [19] http://tdkterim.gov.tr/bts/, erişim tarihi 28.02.2012; Bu konuda ayrıca bkz. ARSLAN, Çetin/ KIRMIZI, Mustafa, Türk Hukukunda Faiz ve Munzam Zarar, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık A.Ş., Ankara, 2010, s. 37. [20] Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar ın yürürlüğe konulması; Devlet Bakanlığı nın 07.08.1989 tarihli ve 55251 sayılı yazısı üzerine, 1567 sayılı Kanunun 6258 sayılı Kanunla değişik 1 inci maddesine göre, Bakanlar Kurulu nca 07.08.1989 tarihinde kararlaştırılmıştır (Karar Tarih ve Numarası: 07.08.1989-89/14391, RG, 11.08.1989/ 20249). Tam metni için bkz. http:// www. tcmb. gov.tr/ yeni/ mevzuat/ BANKACILIK/ 32sayilikarar.htm, erişim tarihi 28.02.2012. [21] ÖZBEK, Veli Özer, Tefecilik Suçu (TCK m. 241), CHD Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 2010, Sayı: 14, s. 31. [22] ÖZBEK, 2010, s. 31; UĞUR, Hüsamettin, Tefecilik Suçunun Pozitif Dayanakları, Unsurları ve Uygulama İlkeleri, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Yıl: 2007, Sayı: 8, s. 67; MERAN, Necati, Tefecilik Ekonomi Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011, s. 23; YAŞAR, Osman/ GÖKCAN, Hasan Tahsin/ ARTUÇ, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 6714. Ancak YAŞAR/ GÖKCAN/ ARTUÇ çalışmalarının ilerleyen aşamasında (s. 6715), bu düşünceleriyle çelişki oluşturacak şekilde altının tefecilik suçuna konu olabileceğini belirtmektedirler. [23] AKKAYA, 2013, s. 30-31. Aksi düşünce: YENİDÜNYA, Caner, Tefecilik Suçu (TCK. m. 241), Banka ve Finans Hukuku Dergisi, Yıl: 2013, Cilt: 2, Sayı: 6, s. 16. 2014/ 1 Ankara Barosu Dergisi 31

HAKEMLİ Tefecilik Suçu B- FAİL VE MAĞDUR 1- Fail Maddedeki suç tanımında, faile ilişkin özel bir vasıftan açıkça söz edilmediğinden tefecilik yapan herkes bu suçun faili olabilir. Doktrinde tefecilik ilişkisinde, bir tarafta ödünç para veren, diğer tarafta ise bunu alan iki kişinin bulunduğu düşüncesinden hareketle bu suçun çok failli bir suç tipi olduğu, ancak benimsenen suç siyaseti gereği sadece ödünç para veren aktif failin cezalandırıldığı iddia edilmektedir [24]. İçinde bulunduğu ekonomik zorluklar nedeniyle olağan kredi ilişkisine göre oldukça olumsuz koşullarda borç almak zorunda olan ve ekonomik olarak sömürülen kişinin hukuka aykırı bir zeminde bulunduğu ve tefecilik suçuyla korunan hukuki değere zarar verdiği söylenemeyeceğinden, tefecilik ilişkisinde pasif fail olarak kabul edilmesi kanımca isabetli değildir [25]. Suç bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmiş ise de tüzel kişi suç faili olamayacağından (TCK md. 20) para cezası verilemez. Ancak diğer koşulların bulunması halinde tüzel kişileri özgü güvenlik tedbiri uygulanır (TCK md. 242, 60). 2- Mağdur Tefecilik suçunun geniş anlamda mağduru, ticari yaşamın ekonominin olağan kuralları çerçevesinde işlemesinde yararı bulunan herkestir. Suçun dar anlamda/ doğrudan mağduru ise, faiz karşılığı borç para alan (veya almak zorunda kalan) kişidir. Yukarı da değinildiği üzere [26], tefecilik ilişkisinde ödünç para alan kişinin suçun pasif faili olduğu ve dolayısıyla suç mağduru olamayacağı yönündeki görüşe [27] ise iştirak etmiyoruz. Zira failin verdiği ödünç parayı alan kişi, iradi olarak bu fiilin bir tarafı olmakta ise de buna içinde bulunduğu mali, yasal vb. engeller/sorunlar nedeniyle boyun eğmektedir. Dolayısıyla bu suçun doğrudan mağduru zikrettiğimiz türden nedenlerle olağan kredi veya finans kurumlarından para temin edemeyen ve bu nedenle genellikle yüksek faizle ve mali açıdan olumsuz koşullarda ödünç para alan/ fiilden gerçek anlamda zarar [24] HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN, 2012, s. 418; ÖZBEK, 2010, s. 32; ÖZGENÇ, İzzet, Tefecilik Suçu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2010, Cilt: XIV, Sayı: 1, s. 551-552. Aynı değerlendirme madde gerekçesinde de (bkz. p. 2) yer almaktadır: İzlenen suç politikası gereğince, kazanç elde etmek amacıyla başka sına ödünç para veren kişi cezalandırılmaktadır. Buna karşılık, ödünç para alan kişi cezalandırılmamaktadır. [25] Benzer yönde: ÖZBEK, 2010, s. 32. [26] Fail başlığı altındaki açıklamalara bakınız. [27] HAFIZOĞULLARI/ ÖZEN, 2012, s. 418; ÖZGENÇ, 2010, s. 551-552; AKKAYA, 2013, s. 28. 32 Ankara Barosu Dergisi 2014/ 1