NİSAN 2012 - SAYI 122 Makale: DEVLETLERİN EGEMENLİK YETKİSİNE ETKİSİ BAKIMINDAN ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ I ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİ Yrd.Doç.Dr. Mehmet Nihat KANBUR 1) BİRİNCİ DÜNYA SAVAŞI SONRASI SÜREÇTE ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİNİN KURULUŞU A) GENEL OLARAK Uluslararası hukukun savaş ya da barış zamanlarında gerek sivillere gerekse sivil olmayan kişilere yönelik soykırım, saldırı veya insanlığa karşı işlenen diğer fiiller ile ihlal edilmesi bu tür ihlallerin ne şekilde yaptırım altına alınacağı sorununu ortaya çıkarmıştır. Bu ihlallerin muhakemesi ve yaptırımların uygulanması bakımından, milli mercilerin mi yoksa milletlerarası bir merciin mi yetkili olması konusu tartışılmıştır. Bu hususta farklı iki görüş savunulmaktadır. Ulusal ceza hukuku sistemlerinde bu tür ihlallere yönelik yargılamaların milli mercilerce yapılması gerektiği tezi savunulmaktadır. Bu görüş dayanağını ceza hukukunda mülkilik ilkesinden almaktadır. Mülkilik ilkesinin 1, devlete, kendi egemenlik hakkından kaynaklanan cezalandırma yetkisini sağladığı belirtilmektedir. Diğer görüşe göre ise bu tür ihlallerde milli mercilere güvenmek mümkün değildir. İşlenilen fiillerin ağırlığı milli merciiler üzerinde olumlu ya da olumsuz etki bırakacak ve milli mercilerin yargılama makamlarının bağımsızlığı tarafsızlığı ve güvenilirliği kaybolacaktır. Dolayısıyla bu tür Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Başkanı ANTALYA nkanbur@yahoo.com 1 Mülkilik ilkesi egemenlik yetkisinin bir yansıması olarak kabul edilmektedir. Ülkede işlenen tüm suçlar hakkında o ülke ceza kanununun uygulanmasına mülkilik ilkesi denilir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da 8. Maddesiyle kural olarak mülkilik ilkesini benimsemiş ancak bu ilkeyi esnetmek ve bazı sakıncalarını gidermek amacıyla devam eden maddelerinde şahsilik- -koruma- ve evrensellik- ilkelerini de benimsemiştir. Mülkilik ilkesi ve 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunundaki düzenlenmeler hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. ÖZBEK Veli Özer; TCK İzmir Şerhi Türk Ceza Kanununun Anlamı (Açıklamalı Gerekçeli İçtihatlı) Cilt:1 Genel Hükümler (Madde 1 75) Gözden Geçirilmiş Genişletilmiş 4.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ocak 2010 Ankara, s.152 164, ÖZBEK Veli Özer / KANBUR Mehmet Nihat / DOĞAN Koray / BACAKSIZ Pınar / TEPE İlker; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 2. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Kasım 2011 Ankara, s.132 142. 1
ihlallerin yargılanması milli merciler yerine daimi bir uluslararası ceza mahkemesi tarafından yapılmalı ve bunun için uluslarüstü bir mahkeme kurulması gereği ifade edilmiştir 2. Eskiden günümüze kadar, savaş kurallarını belirlemek için çalışmalar bulunmakla birlikte uluslararası bir ceza mahkemesinin oluşturulması konusu özellikle Birinci Dünya Savaşından sonra hız kazanmıştır. 3 İkinci dünya savaşından sonra BM Şartı hükümlerine uygun olarak uluslararası ceza mahkemesi kurulması yönünde çabalar da göze çarpmaktadır 4. 1937 yılında, Fransa nın gayretleriyle uluslararası bir ceza mahkemesinin kurulmasına ilişkin çalışmalar yapılmış ve bu yönde bir antlaşma metni hazırlanmıştır. Ancak II. Dünya Savaşının araya girmesiyle, bu metin gerekli ilgiyi görmemiş ve unutulmuştur 5. Uluslararası Ceza Hukuku nun en temel amaçlarından biri de devletlerin sorumluluğunun yanında, suç işleyen bireylerin cezalandırılmasıdır. Nitekim günümüze kadar kurulmuş olan sürekli uluslararası yargı organları, sadece devlet üzerinde yargı yetkisine sahipti. Ancak bu tür ihlallerin gerçek faillerinin her zaman gerçek kişiler olması ve sadece bu gerçek kişilerin cezalandırılması gerekliliği 6 Roma Statüsünün 25. Maddesinde 7 ortaya konulmuştur. İnsanlığa karşı işlenen ve tüm devletler tarafından suç sayılan eylemler, bütün insanlığa karşı işlenmiş eylemlerdir ve bu tür suçları cezalandırmakta bütün insanlığa düşmektedir. Eğer bir devlet bu suçları işleyenleri cezalandırmaktan kaçınırsa evrensellik 8 ve adalet ilkeleri gereği başka devlet ya da devletler bu kişileri yargı önüne çıkarmalıdırlar. Grotius bu ilkeyi şu şekilde ifade etmiştir; aut dedere aut punire 9 (ya geri ver ya cezalandır). İnsanlığa karşı işlenen suçlar, ulus-devlet egemenliğini görece bir kavram düzeyine indirgeyen ve bu suçların cezalandırılmasını sağlayan uluslararası ceza mahkemesinin kurulmasına neden olmuştur 2 Daimi bir uluslararası ceza mahkemesi kurulmasına yönelik olarak, adaletin ayrımcılığa yol açacak şekilde uygulanmasının engellenmesi, mahkemenin sürekliliğinin sağlanması, faillerin kişisel cezai sorumluluklarını sağlamak suretiyle toplumların sorumluluklarının ortadan kaldırılması ve caydırıcılık sağlanması gibi gerekçeler ileri sürülmektedir. Bahse konu gerekçeler ve daimi bir uluslararası ceza mahkemesinin gerekliliği yolunda görüşler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖNOK Rıfat Murat; Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, s.6 vd. KARAKEHYA Hakan; Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulanabilir Hukuk, in. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜHFD), Y:2007 C:57 S:2, s.134. ASLAN Muzaffer Yasin; Uluslararası Ceza Divanı ve Türkiye ye Etkileri, in. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (AÜHFD), Y:2007 C:56 S:4, s.56. 3 LÜTEM; s.201. Uluslararası bir ceza mahkemesi kurma çabalarının tarihsel süreci hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖNOK; s.22 vd, ERDAL Selcen; Uluslararası Ceza Mahkemesinin Devlet Egemenliğine Etkisi; Yetkin Yayınları, Ankara 2010, s.60 vd. 4 y.a.g.e., s. 203-212. 5 TEZCAN Durmuş, Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Divanı, in. Hukuk Kurultayı 2000, C. 1, Ankara, 12 16 Ocak, 2000, s.273, TÖNGÜR Ali Rıza; Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kapsamı ve Yargılama Hukuku, Kazancı Yayınevi, İstanbul 2005, s.5. 6 KALABALIK Halil; İnsan Hakları Hukuku Ders Notları, Değişim Yayınları, İstanbul, 2004, s. 73. ÖNOK; s.12 13. 7 Roma Statüsü m.25/1-2 ye göre; Divan, bu statüye uygun olarak özel kişiler üzerinde yargı yetkisine sahiptir. Divanın yargı yetkisine giren bir suçu işleyen kişi bu Statü ye uygun olarak cezalandırılmaktan bireysel olarak sorumlu olacak ve cezalandırılabilecektir. 8 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda evrensellik ilkesi bakımından ayrıntılı bilgi için bkz. TURHAN Faruk; Türk Ceza Kanunu nun Yer Bakımından Uygulanmasında Evrensellik İlkesi ve Yeni TCK m.13; in. Hukuki Perspektifler Dergisi (HPD), Sayı:4 Ağustos 2005, s.197 vd, ÖZBEK; (TCK İzmir Şerhi Genel Hükümler), s.177, ÖZBEK / KANBUR / DOĞAN / BACAKSIZ / TEPE; (Genel Hükümler), s.149. 9 ÇINAR M. Fatih; Uluslararası Ceza Mahkemelerinin Gelişimi Işığında Uluslararası Ceza Divanı, Kazancı Hukuk Yayımevi, İstanbul, 2004, s. 41. 2
denilebilir. 10 Savaş suçlarının cezalandırılması çabalarını da bu bağlamda değerlendirebiliriz. 11 B) ROMA STATÜSÜNÜN KABUL EDİLMESİ SÜRECİ VE DEVLETLERİN TUTUMU Bu çabaların sonucunda 1994 yılında kabul edilen statü tasarısı 17 Temmuz 1998 de kabul edilmiş ve Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM), Roma Statüsü ile Hollanda nın La Haye kentinde kurulmuştur 12. Roma Statüsü 13, altmışıncı onay belgesinin teslim edilmesiyle birlikte 14 1 Temmuz 2002 den itibaren yürürlüğe girmiştir 15. UCM nin faaliyete başlamasıyla birlikte, insancıl hukukun ağır ihlalleriyle ilgili, ulusal yargı yetkisini tamamlayıcı bir yetki türü olarak Mahkeme ye tanınan yargılama yetkisi, evrensel bir yetki niteliğine sahiptir. 16 Roma Statüsü ne taraf olan devletlerin ifadesiyle, uluslararası cezai yargı, jus cogens normlar düşüncesine ve 1907 La Haye Sözleşmelerinin mirasına dayanmaktadır. 17 1899 ve 1907 La Haye Sözleşmeleri, ilk defa sistematik bir hukuksal bütünlük içinde çatışmaların yürütülmesine insancıl ilkeler (jus in bello) getirmiş ve uluslararası insancıl hukukun, diğer bir deyişle savaş hukuku kurallarının doğmasına yol açmıştır. La Haye Sözleşmeleri nin temel amacı, savaş hukuku kurallarının ihlal edilmesine engel olmak ve bu ihlali gerçekleştiren kişileri de bu kurallarla uymaya zorlamaktır. 18 Savaş sırasında uyulması gereken kurallara La Haye Hukuku da denmektedir. 19 1949 Cenova Andlaşması (Convention) -özellikle 3. madde- savaş hukukunun gelişiminde önemli bir yere sahiptir. 20 Kurulma aşamasında ABD 21, Çin ve Fransa nın kurgusu, UCM nin Güvenlik Konseyi nin kontrolü altında olması, böylece istemedikleri davaları önleyebilmek şeklinde olmuştur. Almanya ve Kanada nın başını çektiği 42 devlet ise BM Güvenlik Konseyi nin müdahalesinden arındırılmış, bağımsız bir mahkeme kurulması ve bu mahkemenin etkili 10 TÜRKMEN Füsun; İnsan Haklarının Yeni Boyutu: İnsancıl Müdahale, Okumuş Adam Yayınları, İstanbul 2006, s.308. 11 ESER Albin; Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kurulması, Roma Statüsünün Ortaya Çıkışı ve Temel Özellikleri, (Çeviren: Faruk TURHAN), in. Uluslararası Ceza Divanı, (Editör: Feridun YENİSEY, İstanbul 2007). AZARKAN Ezeli; Uluslararası Ceza Mahkemelerinde Savaş Suçları, Hukuk ve Adalet Dergisi, Sayı:1, İstanbul, Ocak-Mart 2004, s.53. 12 Uluslararası Ceza Divanı nın kurulması sürecinde hazırlık komitelerinin kuruluşu ve çalışmaları, konferansın teşkilatlanışı, sonuçlanması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖNOK; s.87 vd. 13 Roma Statüsünün İngilizce metni için ve Roma Statüsü nü imzalayan, imzalayıp onaylayan, uygun bulan ya da tasdik eden devletlerin listesi için bkz: http://untreaty.un.org/english/bible/englishinternetbible/parti/chapterxviii/treaty11.asp, 14 Altmışıncı onay belgesi, 11 Nisan 2202 de 10 devlet tarafından birlikte teslim edilmiştir. Roma Statüsü m.126 hükmü uyarıca bu teslimden sonra uyulacak prosedür sonucunda UCM nin yargı yetkisinin doğması kuruluş safhasının hukuken tamamlanması 01.07.2002 de gerçekleşmiştir. Bkz. ÖNOK; s.107. 15 UZUN Elif; Milletlerarası Ceza Mahkemesi Kapsamındaki Suçlar Bakımından Yeni Türk Ceza Kanunu nun Değerlendirilmesi, Eskişehir Barosu Dergisi, S.7, Eskişehir, Haziran 2005, s. 207. 16 TEZCAN Durmuş; Ulusal Mahkemelerin Evrensel Yargı Yetkisi ve Belçika Örneği, Hukuk ve Adalet Dergisi, Sayı. 1, İstanbul, Ocak-Mart 2004, s. 82. 17 KÖCHLER, Hans, Küresel Adalet mi, Küresel İntikam mı?, (Çeviren: Funda KESKİN / Erdem DENK), Alkım Yayınları., İstanbul, 2005, s. 40. 18 AZARKAN Ezeli; Nuremberg ten La Haye ye: Uluslararası Ceza Mahkemeleri, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2003, s.30. 19 y.a.g.e., s. 29. 20 WILSON Heather A; International Law and the Use of Force by National Liberation Movements, Oxford University Press, Oxford / New York, 1990. s.43. 21 Uluslararası Ceza Mahkemesinin gerekliliği konusunda yapılan tartışmalar ve Roma Statüsünün kabulü için yapılan oylamada red oyu veren ABD nin muhalefeti hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖNOK; s.301 vd. 3
çalışabilecek bir savcıya sahip olması görüşünü savunmuşlardır. 22 Hindistan, Mısır ve Meksika olmak üzere, özellikle BM Güvenlik Konseyi nin daimi üyelerine karşı mesafeli duran devletler, Güvenlik Konseyi ne Mahkeme ile bağlantılı yetki verilmemesi ve nükleer silahların yasaklanacak silahlar içine alınması için yoğun çaba harcamışlardır. 23 Statü metni hiçbir devletin isteklerini tam olarak yansıtmamıştır. Bunda Statü yü hazırlayan devletlerin farklı isteklerinin rolü büyüktür. Sonunda, UCM nin etkin bir biçimde çalışmasını sağlamak ile devletlerin geniş desteğini getirecek güvenceler sağlamak arasında dengeleyici bir metin ortaya çıkmıştır. Ayrıca Statü, farklı iç hukuk sistemlerini de bağdaştırma çabası içindedir. 24 Bilindiği üzere, ceza usul hukuku bakımından Kıta Avrupası Hukuk Sistemi ile Anglo-Sakson Hukuk Sistemi oldukça farklıdır. UCM Statüsü incelendiğinde, Savcılık makamı ya da hazırlık soruşturulmasının yapılması bakımından Kıta Avrupası Hukuk Sistemi nin ilkelerinin açıkça kabul edildiği görülecektir. Uluslararası Ceza Mahkemesi nde iddia makamı, uluslararası adaletin bir organıdır ve tarafsız bir şekilde görevini yerine getirir. Bir anlamda her iki tarafın ve uluslararası toplumun temsilcisidir. 25 UCM Statüsü 7 ye (ABD, Çin, dâhil) karşı 120 (İngiltere, Fransa, ve Rusya dahil) oyla kabul edilmiştir. 26 Türkiye dâhil toplam 21 ülke çekimser oy kullanmıştır 27. Oylama gizli yapıldığı için hangi ülkelerin ret oyu verdikleri kesin olarak bilinmemekle beraber, görüşmeler sırasındaki tutum ve oylamaya ilişkin görüşler göz önüne alınarak ABD, Çin, Hindistan, Irak, İsrail, Libya, Katar ve Yemen in ret oyu verdikleri ileri sürülmektedir 28. UCM Statüsü nün 120. maddesine göre, UCM ne çekince koyarak taraf olmak imkânı bulunmamaktadır. Çekince konmasına izin verilmemesinin amacı, mahkemenin işlevsiz bir hale gelmesinin önüne geçmek ve Statü nün yeknesaklığını sağlamak olarak değerlendirilebilir. 29 C) TÜRKİYE NİN TUTUMU ve İÇ HUKUKTAKİ BAZI DÜZENLEMELER Türkiye, terörizmle ilgili olarak, ülke içindeki silahlı çatışmalardan dolayı Güvenlik Konseyi ne herhangi bir rol verilmesine ve bu çatışmaların savaş suçları kapsamında değerlendirilerek UCM ne yargı yetkisi verilmesine karşı çıkmıştır. 30 Yine Türkiye, Statü nün tartışılması sırasında terörizmin insanlığa karşı suçlar grubunun içinde yer almasını istemişse 22 GEMALMAZ Mehmet Semih; Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Beta Yayıncılık, 4. Bası, İstanbul, 2003, s.374. Ayrıca bkz. ÖNOK; s.96. 23 ATEŞ EKŞİ Canan; Uluslararası Ceza Mahkemesinin İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Üzerindeki Yargı Yetkisi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2004, s.16. Ayrıca bkz. KIRSCH Philippe / HOLMES John; The Rome Conference on an International Criminal Court: The Negotiating Process, AJIL (The American Journal of International Law),, Vol.93-1, Jan. 1999, s.3 vd. 24 ATEŞ EKŞİ; s.26, ERDAL; s.88 89. 25 İngiltere uygulamasında delillerin toplanması açısından savcılık makamından ziyade, polisin objektif hareket etmesi asıldır. Amerikan uygulamasında da savcılık makamının şüpheli ve sanıkların suçluluklarını ikna etmeye çalıştığı görülmektedir. Bkz: AKSAR Yusuf; Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2003, s.35 36. 26 CASSESE Antonia; International Criminal Law, Oxford University Press, Birinci Basım, New York, 2003, s.343. 27 ERDAL; s.90. Konferansın neticeleri ve oylama hakkında bilgi için bkz. ÖNOK; s.102 vd. 28 Bkz. SMITH Thomas; The International Criminal Court and The Limits of Legalism, Moral Hazard and Humanitarian Law, International Politics, Vol.39, (June 2002), s.175 vd. 29 ÖNOK; s.307. 30 CASSESE; s.342. 4
de başta ABD 31 olmak üzere birçok devlet, tanımda 32 anlaşma sağlanamamasını gerekçe göstererek terörizmin insanlığa karşı suçlar grubunun içinde yer almasına karşı çıkmıştır. Sonuçta terör suçu yargılama kapsamındaki suçlar listesine alınmamıştır. 33 Terörizmin mahkemenin yargı yetkisine giren bir suç olarak kabul edilmemesi 34, bu uğurda büyük uğraş veren Türkiye nin Statü yü imzalamamasının temel gerekçelerinden birini teşkil etmiştir. 35 Türkiye Mahkeme ye taraf değildir 36. Ancak Anayasa nın 38. maddesine eklenen son fıkra ve Yeni Türk Ceza Kanunu na eklenen suçlar UCM ne taraf olma ihtimalinin olduğunu göstermektedir. 37 Ancak Roma Statüsü ne taraf olmayan Türkiye nin, Divan ın yetkisine giren suçlar bakımından doğrudan yargı yetkisine tabi olmamak için, tamamlayıcılık prensibi çerçevesinde etkili bir iç hukuk mekanizmasına sahip olması gerekmektedir 38. 1982 Anayasası m.38/sonda Türkiye Cumhuriyeti Devleti vatandaşlarının yabancı ülkeye suç sebebiyle iade edilememesi kuralına Uluslararası Ceza Mahkemesine iade bakımından bir istisna getirilmiştir. Madde hükmüne göre; Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere, vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez. 39 Aynı düzenleme 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.18/2 de de bulunmaktadır 40. Öğretide Türkiye nin henüz taraf olmadığı bir anlaşmanın getirdiği hükümlerin gereğini yerine getirebilmenin hem anayasal hem de yasal zeminini hazırlamış ve dolayısıyla da Türkiye anlaşmaya taraf olduğu andan itibaren bir Türk vatandaşının suç sebebiyle yabancı bir yargılama makamına iadesine hukuki bir engel kalmamış olduğu ileri sürülse 41 de kanaatimizce Roma Statüsüne Türkiye taraf olsa bile iç hukukunda yargı yetkisini bahse konu suçlar bakımından da devam ettirdiği için bu suçları işleyen vatandaşın iadesi zorunlu 31 TEZCAN Durmuş; Uluslararası Suçlar ve Uluslararası Ceza Divanı, in. Ankara Barosu Hukuk Kurultayı, 12 16 Ocak, 2000, s.276; Statünün hazırlanmasının tüm aşamalarında etkin bir katılım gerçekleştiren ABD, özellikle dünyanın çeşitli yerlerinde bulunan ve bir takım operasyonlar gerçekleştiren askerlerinin, kendi rızası olmaksızın yargılanması ihtimalinden büyük rahatsızlık duymaktadır. Bu ve bir takım başka nedenlerle dünyanın bu önde gelen ülkesi şu an itibarıyla Statüye taraf değildir. 32 Tanım sorunu hakkında bkz. SAUL Ben; Uluslararası Hukukta Terörizmi Tanımlama Girişimleri, (Çeviren: S. İrem ÇAKIRCA), in. Terör ve Düşman Ceza Hukuku, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi:8, (Proje Yöneticisi: Kayıhan İÇEL Editör: Yener ÜNVER), Seçkin Yayıncılık, Ankara Ocak 2008, s.21 vd. SAUL Ben; Birleşmiş Milletler Güvenlik Konsey inde Terörizmin Tanımı: 1985 2004, (Çeviren: Seda KOÇ), in. Terör ve Düşman Ceza Hukuku, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi:8, (Proje Yöneticisi: Kayıhan İÇEL Editör: Yener ÜNVER), Seçkin Yayıncılık, Ankara Ocak 2008, s.49 vd. 33 TURHAN Faruk; Yeni Türk Ceza Kanunu na Göre Uluslararası Suçların Cezalandırılması, in. Hukuki Perspektifler Dergisi (HPD), Sayı:3 Nisan 2005, s.9, KAYA, s.167. Türkiye nin girişimleri hakkında ayrıca bkz. LEE Roy; The International Criminal Court, The Making of The Rome Statute, Issues Negotiations Results, Kluwer Law International, The Hague, 1999, s.629 vd. 34 Bkz. GOLDSTONE J. Richard / SIMPSON Janine; Terörizme Hukuki Bir Cevap Olarak Uluslararası Ceza Mahkemesi nin Rolünün Değerlendirilmesi, Çeviren: Gülay ARSLAN), in. Terör ve Düşman Ceza Hukuku, Karşılaştırmalı Güncel Ceza Hukuku Serisi:8, (Proje Yöneticisi: Kayıhan İÇEL Editör: Yener ÜNVER), Seçkin Yayıncılık, Ankara Ocak 2008, s.123 vd. 35 ATEŞ EKŞİ; s.44. 36 Türkiye, Roma Statüsü ne taraf değildir. Bununla birlikte Divan faaliyetleri takip edilmekte olup, sırasıyla New York ve Lahey de düzenlenen Taraf Devletler Kurulu toplantılarına katılım sağlanmaktadır. Bkz. http://www.mfa.gov.tr/uluslararasi-ceza-divani-ve-turkiye.tr.mfa SON ERİŞİM TARİHİ: 30 Mart 2012. 37 İPEK Aydın; Anayasa ve Uluslararası Hukuk Çerçevesinde Kuvvet Kullanımı; Dokuz Eylül Üniversitesi - Sosyal Bilimler Enstitüsü - Kamu Yönetimi Anabilim Dalı, Yayımlanmamış Doktora Tezi İzmir 2007, s.138, UZUN, s.207. 38 ASLAN; (Uluslararası Ceza Divanı ), s.58. 39 7.5.2004 tarih 5170 sayılı Yasa m.5 ile değişik. 40 Suç sebebiyle iade konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZBEK; (TCK İzmir Şerhi Genel Hükümler), s.188 207, ÖZBEK / KANBUR / DOĞAN / BACAKSIZ / TEPE; (Genel Hükümler), s.155 167. 41 ŞEN / MALBELEĞİ; s.34. 5
değildir. Bunun için ayrıca ve açıkça zorunlu tutan bir kanuni düzenleme gereklidir 42. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, Uluslararası Ceza Mahkemesinin yargı yetkisine giren suçlardan Soykırım Suçunu (m.76), İnsanlığa Karşı Suçları (m.77) ve bu suçları işlemek amacıyla Örgüt Kurulması Suçunu (m.78) özel suç tipleri olarak düzenleyerek bu fillerin gerçek niteliklerine uygun olarak muhakemelerini sağlamaya çalışmıştır. 2) ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİNİN YARGI KONUSU A) GENEL OLARAK (İnsancıl Hukuk Savaş Hukuku İnsan Hakları Hukuku Kavramları) İnsancıl hukuk, savaş hukuku (İnternational Humanitarian Law Laws of War) kavramları arasında bazı farklılıklar bulunmakla birlikte bu kavramlar batı literatüründe çoğunlukla aynı kavramlar olarak kullanılmaktadırlar. Bu kavramlar ile insan hakları hukuku (İnternational Human Rights Law) uluslararası hukukun iki ayrı dalıdır. 43 Tarihi gelişimi ve öğreti kaynakları açısından da insancıl hukukla, insan hakları hukuku arasında farklılık söz konusudur. 44 Ancak her iki hukukun amacı da bireylerin haklarını korumaktır. İnsancıl hukuk, savaş hukuku ya da uluslararası ceza hukuku, ulusal veya uluslararası mahkemeler aracılığıyla bireylerin cezai sorumluluğunu tesis etmek amacıyla hareket ederken, insan hakları hukuku, özellikle devletlere karşı hak arayışı içinde olan bireylerle, devletlerarasındaki ilişkileri düzenlemek amacını taşımaktadır. 45 Uluslararası insancıl hukuk kurallarından farklı olarak insan haklarından 46 bazıları silahlı çatışma ortamında uygulanamazlar. 47 Yaşam hakkı, sağlık hakkı, ailenin korunması ve insancıl yardım alma hakkı gibi kişilerin en temel hakları insancıl hukukun kapsamı içinde yer alırken, seçme ve seçilme hakkı, seyahat hürriyeti, hâkim kararı olmadan tutuklanmama, düşünceyi ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, sendikal haklar ve benzeri bir takım insan hakları, silahlı bir çatışma ortamında uygulanabilir olmadığından bunun sağlanması da gerçekçi kabul edilmediğinden insancıl hukuk kapsamında yer almamaktadır. 48 Uluslararası insancıl hukukun, geniş anlamıyla insan hakları kavramının bir bölümünü oluşturduğu söylenebilir. Ancak, uluslararası insancıl hukukun uygulanmasından birinci derecede sorumlu olan silahlı kuvvetler, aynı konuda birbirinden farklı değişik prensip ve emirlerle hareket edemeyeceğinden, askeri bir harekâtın icrasında uyulması gereken tek bir 42 Aynı yönde ve alman hukukunda bu tür sorunların aşılması bakımından getirilen kanuni düzenlemeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TURHAN; (Uluslararası ), s.11 12. ÖZBEK ise henüz sözleşmeye taraf olunmadan bu tarz bir yükümlülük düzenlemesi getirilmesini ülke bağımsızlığı ve egemenliği bakımından eleştirmektedir. Eleştiri için bkz. ÖZBEK; (TCK İzmir Şerhi Genel Hükümler), s.197, dipnot.122. 43 AKSAR Yusuf; Nuremberg den Günümüz Uluslararası Ceza Yargısı ve Uluslararası Ceza Mahkemesi ne, Hukuk ve Adalet Dergisi, Sayı. 1, Ocak-Mart 2004, s.84. Silahlı çatışma hukuku da insancıl hukuk olarak kullanılmaktadır. Bkz: ÇAYCI; s.40. 44 AZARKAN Ezeli; Uluslararası İnsancıl Hukuk ve Birleşmiş Milletler Askeri Operasyonları, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 1 2, 2006, s.85. 45 AKSAR; 2004, s.84. 46 İnsan hakları konusunda teorik açıklamalar, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin uygulamaları ve Türk Hukukundaki görünüş hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ERDOĞAN Mustafa, İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku, Orion Kitabevi, Ankara, 2007 s.93 vd. Ayrıca Bkz. TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan / SANCAKDAR Oğuz / ÖNOK Rıfat Murat; İnsan Hakları El Kitabı, Birinci Baskı, Eylül 2006, s.62 vd. 47 ŞEKER; s.45. 48 ÇAYCI Sadi; Uluslararası İnsancıl Hukuk Açısından Eski Yugoslavya Olayları, in. Askeri Adalet Dergisi, Sayı: 99, Ankara, Mayıs 1997, (a), s.40. 6
kurallar bütünü belirlenmelidir. İnsan hakları hukuku ile insancıl hukuk kavramları yer ve zaman bakımından teknik olarak ayrıştırılarak bu kurallar bütünü belirlenmektedir. Barış durumunda insan hakları hukuku, savaş ya da silahlı çatışma durumunda insancıl hukuk kuralları uygulanır. 49 Bununla birlikte, bir ihtilaf durumunda yalnızca birinin uygulanacağını söyleyen genel görüşe karşı çıkan yaklaşımlar da söz konusudur. UAD nin Nükleer Silahlar Konusundaki Tavsiye Kararı nda belirttiği üzere uluslararası insancıl hukuk ile insan hakları arasında bir ilişki mevcuttur. Divan a göre; bu iki farklı hukuk dalı, savaş durumunda bir taraf hukuka uygun bir şekilde zarar görmediği sürece birlikte uygulamaya devam edilecektir. Bu bağlamda insancıl hukuk bir insan hakları kuralının yorumlanmasında kullanılabilir. Bu yöntemle, insancıl hukuk ve insan hakları hukuku arasında örtüşme ve birleşme sağlanabilir. 50 Bu bağlamda bakıldığında en temel insan haklarından olan sivil kişilerin canlarının ve mallarının korunması ilkesinin uluslararası insancıl hukukun özünü oluşturduğu görülecektir. 51 B) ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİNİN YARGI YETKİSİNE GİREN SUÇLAR UCM, uluslararası toplumun tüm kesimlerini ilgilendiren en ciddi suçları işleyen kişileri yargılamak amacıyla kurulmuştur ve bu yönüyle kendinden önceki ad hoc mahkemelerden ayrılır 52. UCM nin, devletler üzerinde veya devletlerin sorumluluğuna yönelik yargı yetkisi bulunmamaktadır. Mahkeme nin yetkisine giren suçlar, uluslararası toplumu derinden etkileyen çok ağır suçlar olan soykırım suçu, insanlığa karşı işlenen suçlar, savaş suçları 53 ve saldırı suçu 54 dur (saldırı suçu henüz tanımlanmadığından bu konudaki yargı yetkisi tanımın yapılmasına kadar askıdadır). Bu suçlar Statü nün 5-8 maddeleri arasında düzenlenmiş ve bunlar dışında kalan diğer uluslararası suçlar, (örneğin terörizm, uyuşturucu suçları gibi suçlar) Statü ye alınmamıştır 55. a) Soykırım Suçu Soykırım; Yunanca genos (halk-soy) ve Latince caedere (öldürmek) kelimelerinden oluşturulmuştur. İlk defa 1948 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurul Toplantısında Jenosid (soykırım) bir uluslararası suç olarak tanımlanmış ve ardından birçok değişik uluslararası sözleşmelerde ve iç hukuklarda yer almıştır 56. 49 ÇAYCI; s.12. 50 AZARKAN; 2006, s. 85 86. 51 Etnik temizleme; askeri zorunluluk olmadıkça sivillerin yerlerinin değiştirilmesi, göçe zorlanması, bütün bu fiiller uluslararası insancıl hukuka aykırı fiillerdir. Bkz: ÇAYCI; s.16. Irak lı yetkililerin askeri hedefleri korumak amacıyla sivilleri kalkan olarak kullanması ve bu sivillerin ölümüne sebebiyet vermesi savaş suçu olarak değerlendirilen bir eylemdir. ÇOLAK Halil / ASLAN M. Yasin; / Savaş Hukukunun Temel Prensipleri, Askeri Adalet Dergisi, S: 119, Ocak- 2004, s.30. 52 ATEŞ EKŞİ; s.29, 53 SUNAY Reyhan; Tartışılan Egemenlik, Yetkin Yayınları, Ankara 2007, s.286. 54 Bu suçların unsurlarına ilişkin ayrıntılı bir inceleme için bkz. BAŞAK Cengiz; Uluslararası Ceza Mahkemeleri ve Uluslararası Suçlar, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, s.71 vd. 55 GÜLLER Nimet / ZAFER Hamide; Uluslararası Ceza Mahkemesi El Kitabı. European Initative for Democracy and Human Rights, İnformation & Ratification Campaign on the ICC in Russia, Turkey and Central Asian Countries. Gustav-Stresemann-Institut e.v. European Academy Bonn (GSI), 2006, s.75. ÖNOK, s.150. EREM Faruk; İnsanlığa Karşı Cürümler Genoside, Güney Matbaacılık, Ankara, 1948, s.5. 56 TURHAN Faruk; Soykırım Suçunda Bir Grubu Tamamen veya Kısmen Yok Etme Amacı ve Ermeni Tehciri Olayı; in. Hukuki Perspektifler Dergisi (HPD), Sayı:9 Aralık 2006, s.46 47, ŞEN Ersan / MALBELEĞİ 7
Soykırım suçunun tanımlandığı Statü nün 6. Maddesine göre soykırım; milli, etnik, ırki veya dini bir grubu kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla yine statüde belirtilen bazı fiillerin işlenmesidir. Bu fiiller; - belirtilen grup üyelerinin öldürülmesi grup üyelerine önemli fiziksel ve ruhsal zarar verilmesi fiziksel olarak kısmen veya tamamen ortadan kaldırmak amacıyla grubun yaşam koşullarını ağır bir şekilde kötüleştirilmesi grup içinde doğumları önleyici tedbirler alınması grup içindeki çocukları zorla başka gruplara nakledilmesini içermektedir 57. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da 76. Maddesinde 58 soykırım fiillerini ayrı ve bağımsız bir suç olarak Uluslararası Suçlar başlıklı birinci kısmın birinci bölümünde düzenlemiştir 59. b) İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Roma Statüsü bakımından İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar, 7. maddede bentler halinde belirtilmiş olan fiillerden herhangi birisinin, -yapılan saldırının bilincinde olarak herhangi bir sivil nüfusa karşı yöneltilmiş yaygı veya sistematik bir saldırının parçası- olarak işlenmesidir. Bu fiiller; -adam öldürme - topyekün imha etme - köleleştirme - nüfusun zorla nakli ya da sürgünü - uluslararası hukukun temel kurallarını ihlal eder halde hapsetme ya da fiziksel özgürlükten sair şekilde ağır mahrumiyet - işkence - ırza geçme - cinsel kölelik - zorla fuhuş yaptırma - zorla hamile bırakma - zorla kısırlaştırma - veya bunlara benzer cinsellik içeren şiddet - tanımlanabilir bir grup ya da topluluğa karşı; siyasi - ırki - milli - etnik - kültürel - dini - cinsi ayrımcılık veya zulüm - kişilerin zorla kaybedilmesi - ırk ayramcılığı - kasten büyük eza veren vücut ya da zihinsel ya da fiziki sağlıkta ciddi zarara yol açan gayrı insani hareketler, olarak sayılmaktadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da 77. Maddesinde 60 Erkam; Türk Ceza Kanunu nda Uluslararası Suçlar; Seçkin Yayıncılık, Ankara Ekim 2011, s.22 vd. ÖZBEK Veli Özer / KANBUR Mehmet Nihat / DOĞAN Koray / BACAKSIZ Pınar / TEPE İlker; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara Ekim 2010, s.65, GÜLLER / ZAFER; s.75, TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan / ÖNOK Rıfat Murat; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu na Göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara- Temmuz 2006, s.50. 57 GÜLLER / ZAFER; s.76, ÖNOK; s.150 151, ERDAL; s.101 102. 58 Soykırım MADDE 76. - (1) Bir plânın icrası suretiyle, millî, etnik, ırkî veya dinî bir grubun tamamen veya kısmen yokedilmesi maksadıyla, bu grupların üyelerine karşı aşağıdaki fiillerden birinin işlenmesi, soykırım suçunu oluşturur: a) Kasten öldürme. b) Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme. c) Grubun, tamamen veya kısmen yokedilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması. d) Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması. e) Gruba ait çocukların bir başka gruba zorla nakledilmesi. (2) Soykırım suçu failine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir. Ancak, soykırım kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır. (3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur. (4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez. 59 Türk Ceza Kanununda düzenlenmiş olan soykırım suçu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZBEK Veli Özer / DOĞAN Koray; Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı, TCK İzmir Şerhi C.2, Seçkin Yayıncılık, 2008, s.77 vd, TEZCAN Durmuş / ERDEM Mustafa Ruhan / ÖNOK Rıfat Murat; Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara- 2009, s.511 542. ŞEN / MALBELEĞİ; s.21 39, TURHAN; (Soykırım ), s.47 vd. ÖZBEK / KANBUR / DOĞAN / BACAKSIZ / TEPE; (Özel Hükümler 2010), s.65 72, TEZCAN / ERDEM / ÖNOK; (Ceza Özel Hukuku), s.50 59. 60 İnsanlığa karşı suçlar MADDE 77. - (1) Aşağıdaki fiillerin, siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plân doğrultusunda sistemli olarak işlenmesi, insanlığa karşı suç oluşturur: a) Kasten öldürme. b) Kasten yaralama. c) İşkence, eziyet veya köleleştirme. d) Kişi hürriyetinden yoksun kılma. e) Bilimsel deneylere tâbi kılma. f) Cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı. g) Zorla hamile bırakma. h) Zorla fuhşa sevketme. 8
İnsanlığa Karşı Suçları oluşturan fiilleri belirtmek suretiyle ayrı ve bağımsız bir suç olarak Uluslararası Suçlar başlıklı birinci kısmın birinci bölümünde düzenlemiştir 61. Bir eylem, savaş suçu olmasının yanında insanlığa karşı işlenmiş bir suç da olabilir. Örnek olarak savaş mağdurlarının korunmasına ilişkin 1949 Cenevre Sözleşmelerinin ortak maddelerinde tanımlanan, sözleşmeler gereğince korunması gereken kişi ve mallara yönelik olan ağır ihlallerin, savaş suçları kapsamına mı, yoksa insanlığa karşı işlenen suçlar kapsamına mı girdiğine ilişkin tartışmalar akademik çevrelerde halen devam etmektedir. 62 Bu tartışmalar devam etse de artık, ulusal egemenlik ve ulusal sınırlar, bu suçlar açısından bir bahane veya iltica duvarı oluşturamayacaktır. Ancak bu durum evrensel yargı olgusunun evrensel anlamda kabul gördüğü anlamına gelmemektedir. 63 Türkiye açısından bakacak olursak ağır ihlallerle ilgili düzenlemelerin iç hukuk düzenlemelerinde bulunduğu görülecektir. 64 Ayrıca, ağır suçlar bakımından ulusal yasalarla af çıkarmakta mümkün değildir. 65 Bu suçlar, uluslararası örf ve adet hukukunun ayrılmaz bir parçası olduğundan bütün uluslararası silahlı çatışmalardaki tarafları bağlar. 66 Ağır ihlal suçunun işlenmesi halinde tüm devletler yargılama yetkisine sahiptir. Taraf devletler kendi yetki alanlarında bulunan sanıkları, ya kendileri yargılamalıdır ya da yargılanmak üzere bir başka taraf devlete göndermelidirler. 67 Çağdaş hukukta oluşmakta olan ortak kanı, neredeyse tüm evrensel yargı uygulamalarının egemenlik iddialarıyla bir şekilde çatıştığı yönündedir. 68 c) Savaş Suçları Statünün 8. maddesi hükmüne göre; uluslararası silahlı çatışmalar esnasında işlenebilecek otuz dört adet ve iç silahlı çatışmalar sırasında işlenebilecek on altı adet savaş suçu tipi öngörülmüştür. Savaş suçlarının cezalandırılması hakkında uluslararası literatürde üç görüş vardır: birinci görüşe göre; savaşa ilişkin herhangi bir kuralın ihlali savaş suçudur. İkinci görüşe göre; sadece Cenevre sözleşmeleri hükümlerinin ağır ihlallerinin savaş suçu olduğu kabul edilmektedir. Üçüncü görüş ise savaşa ilişkin kural ve adetlerin ihlali ile bunların uluslararası ceza hukuku metinlerinde öngörülmesi halinde savaş suçu bulunduğunu kabul (2) Birinci fıkranın (a) bendindeki fiilin işlenmesi halinde, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına; diğer bentlerde tanımlanan fiillerin işlenmesi halinde ise, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Ancak, birinci fıkranın (a) ve (b) bentleri kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır. (3) Bu suçlardan dolayı tüzel kişiler hakkında da güvenlik tedbirine hükmolunur. (4) Bu suçlardan dolayı zamanaşımı işlemez. 61. İnsanlığa karşı suçları oluşturan fiiller ve bu suçların unsurları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. TEZCAN / ERDEM / ÖNOK; (Uluslararası Ceza Hukuku), s.542 559, ŞEN / MALBELEĞİ; s.39-47, ÖNOK, s.156 vd. GÜLLER / ZAFER, s.80 vd. ÖZBEK / DOĞAN; s.86 vd, ERDAL; s.102 104, ÖZBEK / KANBUR / DOĞAN / BACAKSIZ / TEPE; (Özel Hükümler 2010), s.73 77, TEZCAN / ERDEM / ÖNOK; (Ceza Özel Hukuku), s.59 67. 62 AZARKAN; (2004), s. 54 55; Ağır ihlaller: a) kasten adam öldürme, b) işkence ve kişiler üzerinde uygulanan biyolojik deneyleri de içeren insanlık dışı eylemler, c) kasten insan bedeni ve sağlığına ciddi zarar verme veya bunlarda ağır tahribata neden olma, d) savaş tutsaklarını zorla çalıştırma, e) savaş tutsaklarını kasıtlı olarak adil yargılama hakkından yoksun bırakma, f) hukuka aykırı biçimde kişileri bir yerden başka bir yere transfer etme, hapsetme ve rehin etme. Bkz: AZARKAN; (2004), s. 55. 63 TÜRKMEN; s.74 75. 64 KAYA Abdullah / DAĞ Rıdvan; Silahlı Çatışma Hukuku İle İlgili Barış Döneminde Yapılması Gereken Çalışmalar, Askeri Adalet Dergisi, Sayı: 108, Mayıs 2000, s. 97. 65 BOUCHET-SAULNİER Françoise; İnsancıl Hukuk Sözlüğü, (ÇEVİREN: Selahattin BAĞDATLI), İletişim Yayınları, İstanbul 2002, s.302. 66 YILMAZ Ali; Uluslararası Ceza Hukuku (El Kitabı), Beta Yayınları, İstanbul 2001, s.7. 67 ÇAYCI; 1995, s.63. 68 KÖCHLER; s.47, s.69. 9
etmektedir. Statü düzenlemesi ise savaş suçları bakımından üçüncü görüşe daha yakın bir düzenleme getirmiştir 69. Bu düzenlemeler, savaş hukukunun temel iki direğini oluşturan Cenevre ve La Hey sözleşmelerinin etkiyle oluşmuştur. Savaş suçları, öncelikle silahlı çatışma halinde bireysel değerleri korumaktadır. Ayrıca suçlar ile bireyler üstü bir değer olan dünya barışı ve uluslararası güvenlik de korunmaktadır. Savaş suçları sadece bir ülkenin iç kamuoyunu ilgilendiren değil uluslararası kamuoyunu inciten ve insanlığı şok eden suçlardır 70. d) Saldırı Suçları Roma Statüsünün 5. Maddesine göre, UCM nin yargı yetkisine giren suçlardan bir diğeri de saldırı suçudur 71. Saldırı suçu ne Roma Statüsünde ne de başka bir uluslararası metinde UCM nin yetki alanını belirler şekilde tanımlanmış değildir. Bu sebeple statünün 5/2 maddesi uyarınca saldırı suçunun tanım ve unsurları belirlenene kadar, Mahkemenin bu suçla ilgili yargı yetkisi bulunmamaktadır. Saldırı suçunun tanımı ancak Statünün yürürlüğe girmesinden yedi yıl sonra yapılabilecektir. Yine Statünün 5/2 maddesi hükmünce saldırının tanımının BM şart ında yer alan ilgili maddelerle uyum içinde olması gerektiğine dikkat çekilmiştir 72. UCM nin statüsüne ilişkin çalışmalar, saldırı suçuna ilişkin uluslararası hukuk kurallarının gelişmesine katkıda bulunmaktadır. Sonuçları itibari ile ağır bir silahlı kuvvet kullanımı, işgal veya ilhaka yol açan kuvvet kullanma eylemlerinin saldırı suçunu oluşturduğu görülmektedir. Eylemleri ile bu türden silahlı kuvvet kullanılmasının hazırlanmasına, başlatılmasına, ya da gerçekleştirilmesine yönelik genel planlamalara katılan bireyler artık uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde sorumlu tutulabileceklerdir. 73 Saldırı savaşının başlatılması barışa karşı suç olarak da nitelendirilmektedir. 74 UCM statüsüne ilişkin çalışmalar, saldırı suçuna ilişkin uluslararası hukuk kurallarını geliştirici bir kodifikasyon hareketi olarak da değerlendirilebilir. Bunda saldırı suçu üzerinde Mahkeme nin yargı yetkisini kullanabilmesi için saldırı suçunun tanımının yapılmasının öngörülmüş olması da önemli bir etkendir. 75 Yürütülmekte olan bu çalışmalarla, uluslararası toplumun temel düzenini derinden etkileyen silahlı kuvvet kullanma eyleminin suç olma niteliği güçlenmektedir. Bu türden eylemleri işleyenlerin yargı önüne çıkarılmasına ilişkin etkin bir sistem kurarak uluslararası hukuk kurallarının oluşturulması, insanoğlunun korunması için oldukça önemlidir. 76 Saldırı fiilinin tespiti BM Şartı dikkate alındığında BM Güvenlik Konseyi nin tekeli altındadır. Ancak, UCM nin bağımsızlığını ve Güvenlik Konseyi nin siyasi düşüncelerle hareket eden bir organ olduğunu dikkate alan görüşe göre, UCM, saldırı fiilinin tespitinde BM 69 Ayrıntılı bilgi için bkz. TEZCAN / ERDEM / ÖNOK; (Uluslararası Ceza Hukuku), s.559 592, ÖNOK; s.166 vd, ERDAL; s.104 107, ATEŞ EKŞİ; s.49 vd. 70 Bkz. GÜLLER / ZAFER; s.87 88. Öğreti de savaş suçlarının tanımı üzerinde uluslararası hukukta henüz bir uzlaşı sağlanamadığı için bu suçların TCK de ayrı bir suç olarak düzenlenmemesi olumlu bulunmaktadır. Bkz. TURHAN; (Uluslararası ), s.9. 71 Saldırı fiilinin tarihçesi, statüdeki düzenlemeler ve Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin konumu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖNOK; s.191 vd, TEZCAN / ERDEM / ÖNOK; (Uluslararası Ceza Hukuku), s.592 601, TURHAN; (Uluslararası ), s.9. 72 GÜLLER / ZAFER; s.95. 73 ACER Yücel; Uluslararası Hukukta Saldırı Suçu Kavramının Temel Unsurları: Tanım Çalışmaları ve Yansımalar, Uluslararası Hukuk ve Politika, Yıl: 1, Sayı:3, Ankara, 2005, s.42. 74 Bkz: ÇAYCI; 1997, (a), s. 21. 75 ACER Yücel; Uluslararası Hukukta Saldırı Suçu, Roma Yayınları, Ankara, - 2004, s.184. 76 ACER; s.185. 10
Güvenlik Konseyi nin ön kararı ile bağlı olmamalıdır. UCM, saldırı fiili üzerindeki yetkisini kendisi belirleyecektir ve bu belirleme önündeki dava bakımından değer taşıyacaktır. 77 Ancak, kimilerine göre saldırı fiilinin işlendiğinin Güvenlik Konseyi tarafından tespit edilmesi zorunluluktur. Statü nün saldırı fiiline ilişkin Güvenlik Konseyi nin yetkisine tecavüz ederek adeta BM Şartı nı değiştirerek kullanması daimi üyeler tarafından engellenmiştir denilebilir 78. Ayrıca, Güvenlik Konseyi, mahkemedeki duruşmaların yürütülmesine dolaylı olarak müdahale de edebilir. UCM nin yargılama yetkisine giren bir konuda Güvenlik Konseyi, Statü nün 16. maddesi çerçevesinde, Savcılıktan hazırlık soruşturması ya da iddianamenin Mahkemeye sunulmasının 12 ay ya da daha kısa bir süre için ertelenmesini isteyebilir. 79 Güvenlik Konseyi nin bu isteği, soruşturmaya devam edilmesinin uluslararası barışı tehdit etmesi şartına bağlıdır. Bu şartı gerçekleştiren bir taleple Savcılık makamı da bağlıdır. 80 Ancak, daimi üyelerden birinin erteleme talebini veto etmesi de mümkündür. 81 Savcılık makamı bir davayı kendi özgür iradesi ile başlatabildiği ve hiçbir siyasi olay savcının işini yürütmesine engel olamadığı için usul açısından UCM ve savcının konumu çoğu iç hukuk sistemine göre daha bağımsızdır. 82 3) ULUSLARARASI CEZA MAHKEMESİNE YÖNELİK ELEŞTİRİLER UCM nin maddi yargı yetkisi, getirmiş olduğu bütün yeniliklere rağmen birçok açıdan eleştirilmekten kurtulamamıştır. Roma Statüsü nün çeşitli savaş suçlarını tanımlayan 8. maddesi ve diğer maddelerde nükleer silahlar ve kitle imha silahlarının düzenlenmemiş olması bu konuda derin bir belirsizliğe neden olmaktadır. 83 Kimilerine göre, nükleer silahların kullanımı veya kullanma tehdidi, gözü kör edici lazer silahlarının kullanımı ve diğer kitle imha silahlarının kullanımının savaş suçları başlığı altında düzenlenmemiş olması nedeniyle Mahkeme nin bu alanda yargılama yetkisi bulunmamaktadır. Bu durum toplumların vicdanlarında, hukuk kurallarının doğru düzenlenmemesi nedeniyle adaletin tam olarak gerçekleşmeyeceği düşüncesinin doğmasına neden olmaktadır. 84 Suç tanımının nükleer silah kullanma kararını verme konumunda bulunan devlet görevlilerine bağışıklık tanıyacak şekilde yapılması, askeri kuvvet kullanımının en aşırı şekillerinin yargı yetkisi dışında tutulması, UCM ni değersizleştirmektedir. 85 Nitekim Fransa nın 2 numaralı yorum bildirisi, nükleer silahların kullanımının UCM nin yargı yetkisi dışında olduğu anlamına gelmektedir. Ancak, 8. maddenin nükleer silahları da içerecek şekilde yorumlanması yönünde bir görüşte bulunmaktadır. Uygulanan uluslararası hukuk kuralları açısından nükleer silahların kullanımını açık bir şekilde yasaklayan hiçbir andlaşma bulunmamaktadır. 86 UCM, 77 ÖNOK; s.195-198. 78 ATEŞ EKŞİ; s.58, ERDAL; s.110. 79 KÖCHLER; s.57, AKSAR; 2004, s.94. 80 AKSAR; 2004, s.94. 81 KÖCHLER; s.57. 82 KÖCHLER; s.58. 83 Ancak özel antlaşmalarla bazı silahların kullanımının yasaklanması da mümkündür. Bununla birlikte yasaklanmamış silahların kullanımında bile gereklilik ve oranlılık aşımı cezai sonuçlar doğurabilir. Bu durum nükleer ve kimyasal silahlar içinde geçerlidir. KÖCHLER; s.338. 84 AKSAR; 2004, s.91. 85 KÖCHLER; s. 90. 86 ŞEKER; s.63.; UAD, BM nin 1996 yılında görüş istemesi üzerine nükleer silahların tehdidine ve kullanımına ilişkin genel bir yasak bulunmadığını ancak, kuvvet kullanımı ile ilgili yapılageliş değeri kazanmış ilke ve kurallara ilke olarak aykırı olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, meşru savunma halinde nükleer silahların kullanılabileceğini de ifade etmiştir. Bkz: ŞEKER; s.63. 11
sadece bireylerle ilgili yargı yetkisine sahiptir. 87 Mahkeme, sadece gerçek kişileri yargılama yetkisine sahip olmasından ötürü, örgüt ve grupları da yargılama yetkisine sahip bulunan Nüremberg Mahkemesinin gerisinde kalmakla eleştirilmiştir. 88 Egemenlik ilkesinin bir sonucu olarak bir devlet kendi ülkesinde işlenmiş suçları yargılama yetkisine sahiptir. Devletler yargılamayı kendileri yapabilecekleri gibi, uluslararası andlaşmalar yolu ile başka devletlerce de yapılmasını sağlayabilirler. 89 Ancak devletler vatandaşlarının yargılanmasını çoğu zaman kendi iç ve dış politikalarının da yargılanması olarak görme eğiliminde olduklarından bu durum UCM nin işlevselliğine olumsuz etki yapacaktır denilebilir. 90 II EGEMENLİK KAVRAMI ve ÇEŞİTLİ GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 1) GENEL OLARAK EGEMENLİK KAVRAMI Egemenlik kavramı açık bir şekilde ilk olarak Jean Bodin ve ardından Thomas Hobbes tarafından kullanılmış 91, belirginleşmiş 92, ancak günümüze kadar birçok yazar tarafından ele alınmış olmasına rağmen kavramın ortak bir tanımında uzlaşılamamıştır 93. BODİN, egemenliği hâkim güç olarak nitelendirmiş ve kanun yapma ve icra etme gücünü bu kavram altında iken 94, HOBBES egemenliği, cebir gücü olarak nitelendirmiş tüm sosyal kurumların egemene tabi olmasını 95 kabul etmiştir 96. Bu anlamda egemen, ancak bir devlet örgütü olabilir ve egemenlik yetkisi devletlerin asli ve kurucu erki kabul edilmektedir 97. Devlet örgütünü, diğer sosyal topluluklardan ayıran husus, devlet örgütlenmesinin emrinde silahlı ve zorlayıcı güçlerin bulunmasıdır 98. 87 AKSAR Yusuf; Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uygulamalarına Genel Bir Bakış, in. Uluslararası Hukuk ve Politika, Yıl; 1, S; 3, Ankara, 2005, s.6. Savaş suçlarını genel olarak, savaş sürecinde meydana gelen öldürme, yaralama, adam kaçırma, geniş ölçekli yıkım ve yağmalama eyleri olarak nitelendirebiliriz. Bkz: AZARKAN; 2004, s.55. Bosna savaşında işlenen suçlarla ilgili davalara bakan Birleşmiş Milletler Savaş Suçları Mahkemesi, 2001 yılında verdiği kararla tecavüzü insanlığa karşı işlenmiş suçlar kapsamında değerlendirmiştir. Daha geniş bilgi için bkz: YUMUL Arus; Savaş ve Kadın, Hukuk ve Adalet Dergisi, Sayı:1, İstanbul, Ocak Mart 2004, s. 41. Soykırım da insanlığa karşı işlenmiş suçlardan sayılmaktadır. Bkz: ÇAYCI; 1997, (a), s.21. 88 ATEŞ EKŞİ, s.32. 89 HALATÇI Ülkü; Uluslararası Ceza Mahkemesi nin Yargı Yetkisini Kullanabilmesinin Önkoşulları, in. Uluslararası Hukuk & Politika, Yıl;1, S;3, Ankara, 2005, s.69. 90 TÜRKMEN; s.75. 91 BROWN Chris; Sovereignty, Rights and Justice (International Political Theory Today), Polity Press, Cambridge / Malden, 2005, s.27. 92 ERDOĞAN Mustafa; Egemenliğin Dünü-Bugünü, in. Hukuk ve Adalet Dergisi, Yıl:2, Sayı: 6 7, İstanbul, Ekim 2005, s.218 219. 93 ŞAHİN Fatma Süzgün; Değişen Egemenlik Kavramı, Türk İdare Dergisi, Sayı:443, Ankara, Haziran 2004, s. 22. 94 OKANDAN Recai Galip; Umumi Amme Hukuku, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul, 1976, s.527, ERDAL; s.30 31. 95 ERDOĞAN; s.219. 96 Grotius a göre egemen, eylemleri bir başkasının denetimine bağlı olmayan, yaptıkları bir başkasının iradesiyle geçersiz kılınamayandır. GROTIUS Hugo; Savaş ve Barış Hukuku (De Iure Belli Ac Pacis), (ÇEVİREN: Seha L. MERAY), Ankara Üniversitesi SBF Yayınları NO: 222 204, Ankara, 1967, s.30. 97 AKDOĞAN Can; Uluslararası Hukukta Kuvvet Kullanma ve Birleşmiş Milletler Barışı Koruma Harekâtları İle Egemenlik, in. Askeri Adalet Dergisi, S:117, Ankara, Mayıs 2003, s.22.; Grotius devleti egemenliğin ortak taşıyıcısı olarak tanımlamaktadır. Bkz: GROTIUS; s.30-31. Aynı yönde, ERDAL; s.30. 98 DEMİR Fevzi; Anayasa Hukukuna Giriş, 6.Bası, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir, Mart 2005, s.17. 12
Egemenlik iç ve dış egemenlik olmak üzere ikiye ayrılır. 99 İç egemenlik; devletin kendi ülke sınırları içerisinde en üstün otorite olması, otoritesini tüm gerçek ve tüzel kişilere kabul ettirmesi 100, ülke toprakları üzerinde yaşayan insanları yönetme yetkisidir 101. Bu aynı zamanda normatif bir içeriğe sahip olan ve siyasal iktidarın dağılımını da tanımlayan bir egemenliktir 102. Dış egemenlik ise resmi nitelikte olup hesap vereceği daha yüksek bir merciin bulunmamasıdır 103. Bir devletin uluslararası ilişkiler bakımından diğer devletlerle hukuki açıdan eşit olması, üstünlüğün bulunmaması ve bağımsız olması da dış egemenlik kapsamındadır 104. Günümüzde iç ve dış egemenlik alanları arasında çok yoğun bir etkileşim olduğu, uluslar arası yapıda değişim sonucu iç ve dış egemenlik ayırımının zayıfladığını söylemek mümkündür 105. Egemenlik doğrudan buyurma yetkisi olup devletin manevi ve hukuki kişiliğine, yani politik olarak örgütlenen millete aittir. Egemenliğin millete ait olması; din, sınıf, zümre, etnisite, askeri güç gibi olguların egemenliğin kaynağı olamayacağını gösterir ve bu bağlamda milli egemenlik kavramı laik bir kavramdır. 106 Egemenlik hakkı, halkın bir bölümüne değil tamamına aittir 107 ve egemenliği kendinde saklı tutan topluluk, bağımsız bir topluluk olarak kabul edilir. 2) ÇEŞİTLİ EGEMENLİK İLKE TASNİF(LERİ) A) DEMOKRATİK EGEMENLİK İLKESİ a) Genel Olarak Demokrasi Latince bir deyimdir. Halk anlamına gelen demos ile egemenlik iktidar ve otorite anlamına gelen, kratos kratein sözcüklerinden oluşur. Sözcük anlamında demokrasi, halkın kendi kendini yönetmesi, halka ait olan ve kaynağı halkta bulunan egemenliğin halk tarafından ve halk için kullanılması, halk iktidarı, halkın yönetimi olarak 99 ÖZKAN Gürsel; Avrupa Birliği Hukuku ve Milli Egemenliğin Devri, 2023 Dergisi, Sayı:16, Ankara, 15 Ağustos 2002, s,34, DEMİR; s.18. 100 DEMİR, s.18. 101 KABOĞLU, İbrahim Ö. Anayasa Hukuku Dersleri, Legal Yayıncılık, İstanbul, 2005, (a), s.67. 102 MOGOACH Douglas; Egemenlik Kavramları: Devlet, Ekonomi ve Kültür Üzerine Tarihsel Yansımalar, in. Liberalizm, Devlet, Hegemonya, (Der: E. Fuat KEYMAN), Everest Yayınları, İstanbul, Mart 2002, s.12, ERDAL; s.31 103 MOGOACH; s.12. 104 ERDAL, s.49 53. Bir yaklaşıma göre erklerin anayasal düzenlemelerde kesin bir ayrımının yapılması, dış egemenliğin iç bölümlenmesi olarak kabul edilmektedir. Bkz. BOGDANOR Vernon; Blackwell in Siyaset Bilimi Ansiklopedisi, Çev: Bülent PEKER/ Leyla KESKİNER/ Erhan YÜKSELCİ, C:1, Birinci Baskı, Ümit Yayıncılık, Ankara,1999, s.239. 105 İç ve dış egemenlik alanlarının etkileşimi ve özellikle ulusal yetki alanı kapsamında farklı egemenlik algılamaları için bkz. SUNAY; (Tartışılan Egemenlik), s.103 112. 106 AKYOL Taha; AB ve Globalleşme Sürecinde Egemenlik, Egemenliğin Çağdaş Kayıt ve Şartları, in. Anayasa Yargısı 20, Anayasa Mahkemesi Yayınları:50, Ankara, 2003, s.99. Egemenliğin sahibi olan bireylerin devlet yönetiminde nasıl söz sahibi olacağı, iktidarı nasıl kullanacağı noktasında ortaya çıkan sorunlar hakkında bkz HAKYEMEZ Yusuf Şevki; Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, Ankara, Mayıs 2004, s.63. 107 Buna Egemenliğin Bölünmezliği ilkesi denilmektedir. İlke hakkında bkz. TEZİÇ Erdoğan; Türkiye de Siyasal Düşünce ve Örgütlenme Özgürlüğü, Anayasa Yargısı 7, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Ankara, 1990, s.45. 13
tanımlanabilir. 108 Demokrasinin çağdaş kullanımı, batı toplumunda 18. yüzyıl sonlarındaki devrimci değişimlerden kaynaklanır. 109 Demokrasi kavramı halkın, halk tarafından ve halk için yönetimi 110 olarak tanımlanmaktadır 111. Bu anlamda demokratik egemenliğin var olduğu bir anayasal düzende, bütün siyasal kararlar, genel oya dayalı olarak seçilmiş kurumlar ve organlar tarafından alınmalıdır. Bu organlar kararlarından dolayı halka hesap verir (accountable) ve sorumlu (responsible) kılınan organlardır ve bu nedenle devlet yönetimi içindeki kurum ve kişiler (bürokratlar atanmışlar) seçilmiş sivil yöneticilerin kararlarına tabi olacaklardır 112. Modern devletin oluşumu ile eşzamanlı olarak ortaya çıkan egemenlik kavramı 113, gelişim sürecinde siyasal rejim ve oluşumların her zaman kendisine başvurdukları bir kavram olmuştur 114. Egemenliğin konusu hukuksal bir düzen olup 115, egemenliğin kaynağı ve kullanımını belirlemek için devletin tanımlanmasında demokrasiye başvurulmaktadır 116. Bu husus egemenliğe sahip olunmasında ve kullanılmasında meşruiyet kavramını öne çıkarmıştır 117. Meşruiyet, bir iktidarın hukuk kurallarına göre oluşmasını ve arkasında özgür rızaya dayalı çoğunluğun bulunmasını gerektiren, iktidar kabul edilme biçimi olarak tanımlanmaktadır 118. Egemenliği kullananların yasal kurallara uygun kurulması ve hükümlerini bu kurallara uygun şekilde yürütmeleri yeterli olmayıp, aynı şekilde ülkenin ve çağın demokratik ölçüleri içinde ulusal egemenlik ilkesine bağlı ve dayalı olmaları gerekmektedir 119. 108 ALİEFENDİOĞLU Yılmaz; Temsili Demokrasinin Seçim Ayağı, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.60, Ankara, Eylül/Ekim 2005, s.71, GÖZÜBÜYÜK A. Şeref, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, Güncelleştirilmiş 9.Bası, Ankara, Eylül 2000, s.22. 109 HUNTİNGTON Samuel F; The Thırd Wave, Democratization in the Late Twentieth Century, Univesity of Oklahama Press: Normon and London 1991, p.5. 110 ÇEBİ Sezgin Süleyman; Türkiye nin AB ne Tam Üye Olması Yolundaki Engeller, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul 1997, s.30. 111 Gerçek demokrasi de halk yönetilmenin bir aracı ya da objesi değil aksine yönetici süjenin kendisidir. Bkz. ARSLAN Zühtü; İki Tarz-ı Demokrasi: Avrupa Anayasası ve Türk Anayasası Üzerine Notlar, Anayasa Yargısı 22, Anayasa Mahkemesi Yay:52, Ankara, 2005,(a), s.366. Avrupa Parlamentosu, 12 Nisan 1989 tarihinde kabul ettiği Temel Hak ve Özgürlükler Bildirgesi nin (Decleration of Fundemantal Rights Freedoms) 17. maddesinde demokrasiyi şu şekilde tanımlamıştır: her türlü kamusal yetki halktan doğmalı ve hukuk devleti ilkesine uygun olarak kullanılmalıdır; her kamu fonksiyonu ya doğrudan seçilmiş görevliler tarafından ya da doğrudan seçilmiş bir parlamentoya karşı sorumlu görevlilerce yürütülmelidir. Bkz. OJ No C 120/51, 16.5.1989, s. 55. 112 YAZICI Serap; Türk Silahlı Kuvvetlerinin Yetki ve Ayrıcalıkları: Sivilleşmeye Yönelik Anayasal ve Yasal Reformlar, Hukuk ve Adalet Dergisi, Yıl:1, Sayı:4, İstanbul, Ekim-Aralık 2004, s.229. 113 HAKYEMEZ; s.27, Özellikle Rousseau, egemenliğin demokratik boyutunun ön plana çıkmasında önemli rol oynamıştır. 114 TÜRK Yeliz; Modern Devletin Oluşum Sürecinde Egemenlik Kuramı, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara Üniversitesi SBE, Ankara, 2002, s.121. 115 KELSEN Hans; Law And Peace In International Relations, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Pres, 1942, s. 77. 116 SEZER A. Necdet; Anayasa Mahkemesi Başkanı Ahmet Necdet SEZER in Töreni Açış Konuşması, in. Anayasa Yargısı 17, 2000, s. 2. 117 AKKUŞ Selahattin; Modern Egemenliğin Doğuşu Pratik ve Kavramsal Belirlenme, (Yayınlanmamış Doktora Tezi), İstanbul Üniversitesi SBE., İstanbul, 1995, s. 19 20, SUNAY; (Tartışılan Egemenlik), s.23 vd. 118 SELÇUK Sami; Demokrasiye Doğru, Polis Dergisi, Yıl: 9, Sayı: 36, Ankara, 2003, s. 41. Meşruiyet ve egemenliğin bizzat insan doğasına uygunluğundan kaynaklandığı yolunda görüş için bkz. ÖKTEM Niyazi; Egemenlik, Hukuk Devleti ve Meşruiyet, Polis Dergisi 159. Yıl Özel Sayısı, Yıl: 10, Sayı: 39,Ankara, 2003, s. 353 354. 119 SOYSAL Mümtaz; Değişen Egemenlik ve Meşruluk, in. Anayasa Yargısı 20, Anayasa Mahkemesi Yayınları:50, 2003, s.171 173. 14
Meşruiyet egemenliğe değer boyutu katmaktadır 120. Sağlam bir egemenlik zemininin birinci ve öncelikli şartı meşruiyettir 121. Bu nedenle kaynağını halktan alan, halkın halk tarafından halk için yönetildiği egemenlik türüne Demokratik Egemenlik denmektedir. Demokratik egemenlik; devletin varlığı için zorunlu olan hâkim gücü yani egemenliği, devletin insan unsuruna dayandıran ve bu güce, toplumu sahip ve kaynak olarak gösteren egemenlik anlayışıdır 122. Egemenliği kullanan iktidarın devamı meşru olmasına bağlıdır ve bu meşruiyet günümüzde ancak demokratik egemenlikle mümkün olmaktadır 123. Egemenliğin millete ait olduğu bir devlette, siyasal rejimin de bununla paralel olarak demokratik bir rejim olması gereklidir 124. b) Demokratik Egemenlik İlkesi Bakımından Halk Egemenliği Ulus Egemenliği Ayırımı Demokratik egemenlik anlayışı açısından bakıldığında biri halk egemenliği, diğeri de ulus egemenliği (ulusal egemenlik-milli egemenlik) olmak üzere 125 ikili bir ayrım söz konusudur 126. Belli bir bütünlük içinde egemenliğin kaynağının halk olduğu düşüncesi ilk olarak Rousseau tarafından ileri sürülmüştür 127. Aynı şekilde KANT a göre de asıl egemen halk olup, hükümdarın iktidarı bile halka aittir ve sınırlıdır 128. Halk, milletin mevcut zaman diliminde (hâl de) yaşayan kısmıdır 129. Halk egemenliği anlayışında egemenlik, bireylerden ayrı, manevi bir varlığa değil, doğrudan doğruya toplumu oluşturan bireylere ait bulunmaktadır. 130 Halkın egemenliği bireylerin egemenliklerinin toplamıdır 131 ve bireylerin her biri egemenlikte ayrı ayrı pay sahibidir 132. Halk egemenliği anlayışı siyasi iktidarın meşruluğunun kendi içinde olmayıp, yönetilenlerin rızasından kaynaklandığını gösterir 133. Bu 120 DAVUTOĞLU Ahmet; Küreselleşme ve AB - Türkiye İlişkileri Çerçevesinde Ulusal Egemenliğin Geleceği, in. Anayasa Yargısı 20, Anayasa Mahkemesi Yayınları:50, 2003, s.51. 121 DAVUTOĞLU s.55. 122 OKANDAN; s.762. 123 ERDOĞAN Mustafa; Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, 5.Baskı, Ankara, Ocak 2003, (a), s. 327 329. 124 ÖZBUDUN Ergun; Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 8.Baskı, Ankara, 2004, s.83. 125 GÖZÜBÜYÜK; s.68. ; ÖZDAL Barış / GENÇ Mehmet; Avrupa Güvenlik ve Savunma Politikası nın Türkiye AB İlişkilerine Etkileri, Aktüel Yayıncılık, İstanbul, 2005, s.20, ÖZER Attila, Anayasa Hukuku, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2005, s.54. 126 KOÇAK Mustafa; İngiltere de Parlamento ve Parlamentonun Egemenliği Doktrininin Tarihsel Kökleri, Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı:5, Temmuz 2005, s.255, ERDAL, s.36. 127 GEMALMAZ Mehmet Semih; Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Beta Yayınları, 4.Bası, İstanbul, 2003, s.62. ROUSSEAU ile özdeşleşen toplumsal sözleşme kuramı ve ROUSSEAU nun egemenlik anlayışı özellikleri bakımından ayrıca bkz BAŞGİL Ali Fuad; Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, Birinci Kitap Cilt:1, Fasikül:1, İsmail Akgün Matbaası, 1948, s.112. YÜCEL Bülent; Westphalia Antlaşmasından Nice Antlaşmasına: Egemenlik Kavramının Tarihsel Seyri ve Bir Prototip Olarak Avrupa Birliği, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 10, Sayı: 1-2, 2006, s.167. THOMSON David; Siyasi Düşünce Tarihi, (Editör; Serdar TAŞÇI), Metropol Yayınları İstanbul, 2002, s.132. 128 YILDIZ Düzgün; Egemenlik ve Michel Foucault, (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Cumhuriyet Üniversitesi, SBE. Sivas 2003, s.28 29. 129 ERDAL; s.37, ÖZER; s.48. 130 OKANDAN; s.767. 131 BURDEAU; s.20. 132 HAKYEMEZ; s.64. 133 Ulusal uzlaşma belgesi olan anayasalar, devlet gücünü uygar bir şekilde sınırlamanın, hak ve özgürlükleri güvenceye bağlamanın hukuksal yapıtıdırlar. Eğer bu uzlaşmada özgür iradeyle verilmiş bilinçli bir rızaya dayanmamakta ise, o sözleşme doğuştan sakattır. Bkz. SANCAR Mithat; Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, İstanbul, 2000, s.69. ÖZDEN Yekta Güngör; İnsan Hakları, Laiklik Demokrasi Yolunda, Bilgi Yayınevi, 1.Basım, Ankara, Nisan 1994, s.123. SELÇUK Sami; s.41. ERDOĞAN, 2005, s. 223. 15
temel üzerinde halkın iradesine bağlı bir yasama organı eliyle hukuk devleti kurulmaktadır 134. Halk egemenliğinde ulus egemenliği ilkesinden farklı olarak egemenliğe sahip olan gerçek fiziki varlığa sahip olan halk, yani vatandaş kitlesi, gerektiğinde kendi iradesini aracısız ve direkt olarak açıklama imkânına sahiptir 135. Ulus egemenliği kavramı, egemenliğin tüm ulusa ait olması demektir. Buradaki ulus kavramı, sadece belirli bir zamanda yaşayan fiziki varlık olarak halkı değil, halkı da içine alan, geçmişten geleceğe uzanan manevi ve tüzel (hukuki, siyasi) bir varlığı anlatır. Bu bakımdan halk egemenliği ve ulus egemenliği kavramları birbirinden ayrılır 136. Egemenliğin sahipliği rolünü oynama açısından bakıldığında soyut olan ulus kavramı somut olan halk kavramına göre daha elverişlidir. Bu sayede devletin somutta kullandığı yetkilerin ulusun istencine uygun olduğu da varsayılabilmiştir 137. Ayrıca ulus egemenliğinde milli irade, milleti oluşturan kişilerin iradesinden ayrı ve onların iradelerine üstün bir irade olarak karşımıza çıkmaktadır 138. Günümüze yazar ve düşünürler, ulus egemenliği anlayışını görünüşte demokratik fakat gerçekte hiçbir şekilde demokratik olmayan ve autocratie de dâhil olmak üzere her türlü hükümet sisteminin meşruluğunu açıklamaya hizmet edebilecek bir doktrin olarak kabul etmektedirler 139. Ulus egemenliği anlayışı, parti disiplini ve lider sultası düşünüldüğünde, parti ya da partilerin üst yöneticilerinin ya da tek başına parti liderinin iradesine dönüşebilmektedir 140. c) Demokratik Egemenliğin Kullanım Şekilleri Egemenlik demokratik biçimde genel kabul açısından doğrudan, yarı doğrudan ve temsili demokrasi olmak üzere üç biçimde kullanılmaktadır 141. Doğrudan demokraside halk, egemenliğini aracısız bir şekilde doğrudan doğruya kendisi kullanır 142. Genel kanıya göre doğrudan demokrasinin yani halkın egemenliğini kendisinin kullanmasının nüfus açısından 134 AKAD Mehmet; Türk Hukuk Tarihi Üzerine, in. Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Maltepe Üniversitesi Yayınları, 2006/1, İstanbul, s.5 6. Hukuk devleti ve demokrasi birbirlerinin olmazsa olmaz şartlarıdır. ÖZER Attila; Hukuk Devleti, Polis Dergisi, Yıl: 9, Sayı: 36, Ankara, 2003, (a), s. 45. ÖZKAVAK Mustafa; Anayasanın Üstünlüğü Anlayışı Çerçevesinde Hak ve Hürriyetlerimizin Düzenlenmesi ve Teminat Altına Alınması, Polis Dergisi, Yıl:9, Sayı:36, Ankara, 2003. KABOĞLU İbrahim Ö; Türkiye de Hukuk Devletinin Gelişimi, Hukuk Devleti, (editör: Hayrettin ÖKÇESİZ), Afa Yayıncılık, İstanbul, 1998, s.96. 135 KAPANİ Münci; Politika Bilimine Giriş, Bilgi Yayınevi, 13. Basım, Ankara, Ekim 2001, s.74, YAVUZ; s.68. Bu bakımdan halk egemenliği, referandum, halk oylaması, plebisit ve halkın kanun teklifi gibi yarı doğrudan demokrasi yöntemlerinin kullanılmasına da elverişlidir. Halk egemenliğini gerçekleştirmeye imkân tanıyan yarı doğrudan demokrasinin ulus egemenliği anlayışının bir sonucu olan temsili sisteme göre daha üstün olduğu söylenebilir. TEZİÇ Erdoğan; Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, 8.Bası, İstanbul 2003, s.237. 136 DEMİR; s.37. Ali Fuad BAŞGİL, Milleti şu şekilde tarif etmektedir; millet yalnız yaşayan vatandaşlar camiasından ibaret değildir. Millet, ebediyete doğru durmadan akan bir ırmak gibi, bütün geçmiş ve gelecek nesilleri ihtiva eden bir mefhumdur. Bkz: BAŞGİL Ali Fuad; Türkiye Teşkilat Hukukunda Nizamname Mefhumu ve Nizamnamelerin Mahiyeti ve Tabi Olduğu Hukuki Rejim, Cemil BİLSEL e Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İstanbul 1939, s.55. 137 EROĞUL; s.8. 138 SARICA Murat; Fransa ve İngiltere de Emredici Vekâletten Yeni Temsil Anlayışına Geçiş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 1969, s.183. 139 KAPANİ, s.79. Ancak bazı yazarlar günümüzde halk ve millet kavramları arasında fark kalmadığını ve bu ayrımın önemini kaybettiğini ileri sürmektedirler. Bkz. ÖZBUDUN; s.83 84. ERDOĞAN; s.222. 140 HAKYEMEZ; s.69. 141 GÖZÜBÜYÜK; s.71; YAVUZ; s.73, ERDAL; s.39 43. 142 Doğrudan demokrasinin en önemli savunucusu Rousseau ya göre, yasama yetkisi mümkün olduğu ölçüde devredilmemeli ve halk tarafından kullanılmalıdır. Yürütme ve yargı fonksiyonları ise temsili organlar tarafından yerine getirilebilir. Bu fonksiyonların halk tarafından kullanılması zorunluluğu yoktur. DEMİR Fevzi; Türkiye de Siyasi İstikrar Sorunu ve Çözüm Yolları, İzmir Ticaret Odası Yayını, No: 51, İzmir, 1998, s.2. Ayrıca bkz. ERDAL; s.39 40. 16
büyük sayılara ulaşmış geniş devletlerde uygulanması pratikteki güçlükler nedeniyle olanak dışı olarak kabul edilmekte 143 ve ancak bilişim ve iletişim teknolojilerindeki gelişmelerin, demokrasinin biçimini ve gelişimini etkileyeceği de açık bir şekilde görülmektedir. 144 Yarı doğrudan demokrasi şekli, temsili demokrasinin eksikliklerini giderme amacını taşır ve bu eksiklikleri önemli ölçüde giderir 145. Yarı doğrudan demokrasi, temsili demokrasi ile doğrudan demokrasinin uzlaşımı veya karışımı olarak da ifade edilebilir. Egemenliğin bu tür kullanımında, temsili sistemin -halkın seçtiği parlamentonun kanunları yapmasıuygulanmasının yanında önemli konularda halkın doğrudan kararları kendisinin alması söz konusudur. Hukuki temeli açısından halk egemenliği anlayışına dayandığı söylenebilir 146. Bu egemenlik kullanımı şeklinde, seçilmiş parlamentonun egemenliğin yasama yetkisini kullanmasının yanı sıra, halkın egemenliğin kullanılmasına katılması da Halk Girişimi 147 Referandum 148 ve Halk Vetosu 149 yöntemleriyle sağlanmaktadır 150. Temsili demokrasi anlayışı ulus egemenliği ilkesinden kaynaklanmaktadır. Egemenliğin sahibi olan millet, egemenliğin kullanılmasını kendisini temsil eden organlara devretmiştir. 151 Temsili demokrasi de egemenlik hakkının halkın seçtiği kişi ve kuruluşlar eliyle kullanılması söz konusudur 152. Temsili demokrasinin başlıca iki şekli bulunmaktadır. Seçmenlerin yalnızca yasama organı üyelerini seçtiği ve yasama organı üyelerinin yürütmeyi belirleyip denetlediği, yasamanın üstünlüğüne dayalı sistem ile seçmenlerin yasama organı üyelerinin yanında devlet başkanını da seçtiği, yasamanın üstünlüğünün dengelendiği sistem 153. B) ANAYASA ve EGEMENLİK Anayasa, devlet iktidarını, çoğunluk iradesinin aşırılıklarını sınırlayan ve bu yolla anayasal devleti kuran yazılı bir metin olarak ifade edilebilir. 154 Bir diğer tanımla Anayasa, devletin 143 BAŞGİL Ali Fuad; Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, Cilt:3, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Talebe Cemiyeti Yayınları, No:10, İstanbul 1942, s.17, ALİEFENDİOĞLU Yılmaz; Temsili Demokrasinin Seçim Ayağı, s.71, TEZİÇ; (2003), s.238, GÖZÜBÜYÜK; s.71, YAVUZ, s.73. 144 SAĞIR Meral; Demos un Genişlemesi ve Temsili Demokrasiden Küresel Doğrudan Demokrasi ye, Amme İdaresi Dergisi, TODAİE Yayını, C:37, S:3, Ankara, Eylül 2004, s.12. BİÇKİN İnci, Elektronik İmza ve Elektronik İmza İle İlgili Yasal Düzenlemeler, TBB Dergisi, Sayı:63, Ankara 2006, s.109, ÖNEN Turgut; Türk Anayasası ve Özellikle Adalet Reformu, Yeni Türkiye Yargı Reformu Özel Sayısı, Yıl:2, Sayı:10, Ankara 1996, s.401. 145 ERDAL; s.41, BAŞGİL; (Esas Teşkilat ), s.17. 146 GÖZÜBÜYÜK; s.70 72, TEZİÇ; s.232. 147 Halk girişimi (halkın kanun teklifi) usulü hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. SAN Coşkun; Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, No:85, Ankara 1974, s.65, SOYSAL Mümtaz; 100 Soruda Anayasanın Anlamı, Gerçek Yayınevi, 11. Baskı, İstanbul 1997, s.179, GÖZÜBÜYÜK A. Şeref; Anayasa Hukuku, s.73, KARAMUSTAFAOĞLU Tuncer; Yasama Meclislerini Fesih Hakkı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No:465, Ankara 1982, s.140, ERDAL, s.42 43. 148 Referandum (halkoylaması) usulü hakkına ayrıntılı bilgi için bkz. SAN; s.70, ERDAL; s.41 42, GÖZÜBÜYÜK; s.72, DEMİR; (2005), s.59, ÖZER; (2005), s.85. 149 Halk vetosu usulü hakkına ayrıntılı bilgi için bkz. DEMİR, 2005, s.60, ERDAL; s.43, GÖZÜBÜYÜK; s.72. 150 BAŞGİL; s.17, GÖZÜBÜYÜK; s.72, TEZİÇ; s.232, YAVUZ; s.75. 151 Temsili demokraside egemenliğin temsilciler aracılığıyla kullanımının devredilmezlik ilkesine aykırı kabul edilmeyeceği yönünde görüş için bkz. ERDAL; s.48, TEZİÇ; (2003), s.222. 152 TANÖR Bülent / YÜZBAŞIOĞLU Necmi; 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, Yapı Kredi Yayınları, 2.Baskı, İstanbul 2001, s.111. DEMİR; (2005), s.48. 153 GÖZÜBÜYÜK, s.72. Temsili demokrasi uygulaması hakkında ayrıntılı görüş ve eleştiriler için bkz. BOZKURT Veysel; Değişen Dünyada Sosyoloji, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa 2006, s.226. 154 ANAYURT Ömer; 1876 Kanun-i Esasiyesi ve 1909 Değişikliklerinde Temel hak ve Hürriyetler, Yeni Türkiye İnsan Hakları Özel Sayısı I, S.21, Mayıs-Haziran, 1998, s.670. 17
temel yapısını, yönetim biçimini, devletin temel organlarını, bunların birbirleriyle olan ilişkilerini, kişilerin devlete devletinde kişilere karşı olan hak ve görevlerini düzenleyen en üstün yasa; esas teşkilat kanunudur 155. Bir devlet bünyesi içinde egemenliğe ait yetkiler kuvvetler ayrılığı çerçevesinde üç ayrı organ tarafından kullanılır. Bu organlar yasama, yürütme ve yargı organıdır 156. Anayasanın amacı, devleti hukuka bağlamak ve devlete hukukun üstünlüğünü kabul ettirmektir 157. Egemenlik 1982 Anayasasında sınırlandırılmış bir şekilde ortaya konmaktadır. 1982 Anayasasının 6. maddesinde Egemenlik, kayıtsız şartsız milletindir denilmektedir. Burada ki kayıtsız şartsız oluş, egemenliğin kullanılması açısından değil, ulusa ait olması bakımındandır. 6. maddenin 2. fıkrası ise egemenliği yetki olarak ele almaktadır; Türk Milleti egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eli ile kullanır. Son fıkrasında da...kaynağını Anayasa dan almayan bir devlet yetkisi nin söz konusu olamayacağı belirtilerek yetkili organların dahi Anayasal sınırlar içinde kalacakları ifade edilmektedir. Ayrıca Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğünü düzenleyen 11. madde de Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını... bağlayan temel hukuk kurallarıdır. denilerek egemenliğin hukukla yani Anayasa ile bağlı bir yetki olduğu ifade edilmektedir 158. C) ÜNİTER EGEMENLİK 1982 Anayasası nın 3. maddesinin ilk fıkrasına göre Türkiye Devleti, ülkesi ve milleti ile bölünmez bir bütündür. 159. Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmezliği ve bütünlüğü ilkesine uyan devlet modeli üniter devlet olarak kabul edilmektedir. Üniter devlet modelinde tek ülke, tek ulus ve bunlara bağlı olarak tek bir siyasal ve hukuki örgütlenme söz konusudur 160. Üniter devlet, otoritenin tek merkezde toplanması nedeniyle kimilerince merkezi devlet olarak da değerlendirilmektedir 161. Egemenliğin tekliği ve bölünmezliği ilkesi 162 sadece ulusun egemenliğin kaynağı olması demektir. Ulusaltı, etnik topluluklar egemenliğin kaynağı olamazlar. Bu bağlamda bu toplulukların egemenlikten kaynaklanan yetkiler olan yasama, yürütme ve yargı yetkilerini kullanması söz konusu değildir. Bu anlamda devletin tek meşruluk kaynağı ulustur. Böylece egemenliğin tekliği ile ulusun tekliği arasında zorunlu bir bağlantı kurulmaktadır 163. Tek bir sınıfın iktidarını amaçlayan bir partinin 155 YILMAZ Ejder; Hukuk Sözlüğü, Yetkin Basımevi, 4.Baskı, Ankara 1992, s.65. 156 GÜNUĞUR Haluk; Avrupa Birliği nin Hukuk Düzeni, Avrupa Ekonomik Danışma Merkezi Yayınları, Bilim Serisi 3, Ankara, 2007, (a), s.19. 157 GÖZÜBÜYÜK, s.3 4. 158 TEZİÇ, s.122 123. 159 UYGUN Oktay; Federal Devlet, Ayyıldız Yayınları, İkinci Basım, Ankara 2002, s.150. 160 HAKYEMEZ Yusuf Şevki; Militan Demokrasi Anlayışı ve 1982 Anayasası, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2000, s.202, GÖZLER; (2000), (a), s.115 116. Bu tanım dar anlamda üniter devletin tanımıdır. Birleşik Krallık gibi birden çok ulusun oluşturduğu üniter devlet modelini içermemektedir. 161 ÖZER; (2005), s.62. 162 Bkz. ERDAL; s.46 47. 163 NALBANT Atilla; Üniter Devlet (Bölgeselleşmeden Küreselleşmeye), Yapı Kredi Yayınları, İstanbul 1997, s.65. Anayasa Mahkemesi de ulus kavramının sınıflarüstü bir kavram olduğunu ve egemenlikle ilişkisini şu şekilde açıklamaktadır: Egemenlik ve devlet kavramlarının, ulus kavramıyla bütünleşmesi, devletin herhangi bir etnik kökenden gelenlerle ya da herhangi bir toplumsal sınıfla özdeşleştirilmesine engeldir. Bunun nedeni; ulusun çeşitli toplumsal sınıflardan oluşmasına karşın sınıflarüstü bir kavram olmasıdır. Bunun için, egemenliğin kullanılmasını tek bir toplumsal sınıfa bırakan ya da bir toplumsal sınıfı egemenliğin kullanılmasından alıkoyan veya egemenliği bölen düzenlemeler bölünmez bütünlük ve tekil devlet ilkesine ters düşer. Karar için bkz. Anayasa Mahkemesi, E.1992/1, K. 1993/1, 14 Temmuz 1993, in. Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, 29/2, s. 1167. 18
programı, Devletin Milleti ile bölünmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır 164. Egemenliğin bölünmezliği demek, devletin sınıf devleti olmamasıdır. Din, etnik, ideolojik, siyasi görüş ve inançlarından ötürü hiçbir vatandaşın dışlanmamasıdır 165. Üniter devletin bölünmezliği ilkesi ile anlaşılan, ulusun egemenliğini dinsel, monarşik vb. başka bir irade ile paylaşmamasının yanında ulus ve ulusal iradenin tekil bir yapı olması bu yapının bölünmez olarak değerlendirilmesidir 166. Üniter devlette egemenlik, bir federal devlette olduğu gibi paylaşılmamıştır. Federal bir devlette, egemenlik merkezi hükümetle eyaletler ya da federe devletler arasında paylaşılmıştır. Anayasa spesifik olarak hangi yetkilerin federal, hangi yetkilerin bölgesel hükümetlerde olduğunu açıklar. Örneğin, devletin dış ilişkileri, ulusal güvenlik ve para basma gibi temel yetkiler federal devlete Anayasayla verilmişken, diğer yetkiler federe devletlere bırakılmıştır. Bazı yetkiler ise paylaşılmıştır 167. D) AVRUPA BİRLİĞİ ve EGEMENLİK Avrupa devletlerinin egemenlik anlayışlarında yavaş da olsa bir değişme söz konusudur. Avrupa Birliği gelişmelerinin bir (AB) Federasyonuna ya da Avrupa Birleşik Devletlerine gideceği şimdilik belirsiz olmakla birlikte, Avrupa devletlerinin egemenlik anlayışındaki bu dönüşüm birleşik ve güçlü bir Avrupa düşüncesinin olduğu söylenmektedir. AB bugünkü yapısıyla federal devlet öncesi pre-federal bir yapılaşmayı andırmaktadır 168. Süreç içerisinde federal nitelikte siyasal bir birliğe dönüşmektedir denilebilir 169. AB federal bir yapıya doğru evrilmektedir de denilebilir 170. Avrupa Anayasasından yola çıkarak AB için, federasyon ve konfederasyon arasında ulusal-üstü Birlik tanımı da yapılmaktadır 171. Bugünkü yapısıyla AB, federalleşme süreci içinde olan bir konfederasyon olarak da tanımlanmaktadır 172. Bu durum özellikle Birliğin birinci sütununu oluşturan Topluluk Hukuku açısından böyledir. Avrupa bütünleşmesinin ulusüstülük ile aynı kavramlar olduğu da söylenilmektedir 173. 164 ÖZÇELİK A. Selçuk; Anayasamızın Dayandığı Temel İlkeler, Ord. Prof. Dr. Ernst E. HIRSCH e Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Özel Sayı, İstanbul 1977, s. 28 29. 165 TURHAN; s.228. 166 UYGUN Oktay; Üniter ve Federal Devlet Açısından Egemenliğin Bölünmezliği İlkesi, Cumhuriyet in 75. Yıl Armağanı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul 1999, s.410. 167 THOMPSON; s.9. 168 KOÇAK Mustafa; Devlet ve Egemenlik, Seçkin Yayıncılık, Birinci Baskı, Ankara, 2006, s.283. 169 UYGUN Oktay; Küreselleşme ve Değişen Egemenlik Anlayışının Sosyal Haklara Etkisi, Anayasa Yargısı 20, Anayasa Mahkemesi Yayınları:50, Ankara, 2003, s.276. 170 ASLAN; (2005), (a), s.364. Bazılarına göre bu Birlik, egemen devletler topluluğu olarak görülmelidir. Anayasa, bilinçli bir şekilde federal kelimesini kullanmamış olsa da ortaya çıkan manzara federalizmi andırmaktadır. Nitekim Birlik Anayasası ve kanunlarının üye devletlerin iç hukuku karşısında üstün olması (madde 6) ve Birliğin bayrak, milli marş, ortak para birimi ve milli gün (medde 8) gibi ulus-devletlerin simgelerine sahip olması, Birliği federal devlet yapısına daha da yakınlaştırmaktadır. Birlik üye devletlerarasındaki ilişki ve yetki paylaşımı da Federal Hükümet ile Federe Devletlerarasındaki ilişkiye benzemektedir. Örneğin Anayasa nın 11. maddesine göre Birliğe Anayasa ile verilmemiş yetkiler Üye Devletlere aittir. Benzer bir hüküm Amerika Birleşik Devletleri Anayasası nda da vardır. Amerikan Anayasası nın Onuncu Değişikliği de Anayasa tarafından Birleşik Devletlere verilmeyen yetkilerin Eyaletlere ait olduğunu belirtmektedir. 171 KABOĞLU İbrahim Ö; Açılış Bildirisi Anayasal Uyum ve Ötesi, Anayasa Yargısı 22, Anayasa Mahkemesi Yayınları:52, Ankara, 2005,(b), s.28. 172 UYGUN Oktay; Avrupa ve Türk Anayasası: Temel İlkeler Yönünden Genel Bir Değerlendirme, Anayasa Yargısı 22, Anayasa Mahkemesi Yayınları:52, Ankara, 2005, s.386. 173 YÜKSEL Saadet; Avrupa Birliği nin Anayasa Süreci, Prof. Dr. Ergon A. ÇETİNGİL ve Prof. Dr. Rayegan KENDER e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, İstanbul, 2007, s.1257 1258. 19
Maastricht Andlaşması, AB bütünleşmesini üç sütun üzerine oturtmuştur. Bu yapıyı oluşturan sütunların ilki de Topluluk hukukunun içinde olduğu birinci sütundur. 174 AB, kendine özgü karmaşık yapısı, kendine devredilen egemenlik yetkilerinin nitelik ve niceliği ile üyelerinin entegrasyon düzeyi ne olursa olsun, üye ülkeler tarafından kurulan ve yetkileri, kurucu devletlerin devrettikleri yetkilerle sınırlı olan bir uluslararası örgüttür 175. AB Anayasası bütünleşmenin simgesi olmakla birlikte ulus devlet gerçeğini de yadsımamaktadır ancak AB üyesi devletler amaçlarını birlikte gerçekleştirmek için egemenliklerini ortak kullanma yoluna gitmişlerdir 176. Buna rağmen savunma ve dış politika konularında üye devletlerin egemenlik devri konusundaki hassas tutumları görülmektedir 177. AB Hukuk Düzenine Türkiye nin 1982 Anayasasında değişiklik yapmadan katılması mümkün değildir 178. Tüm bunlara rağmen AB üyeliği ile Türk kamu hukukunun egemenlik alanındaki değişimine bakıldığında, egemenliğin kaynağı açısından bir değişiklik söz konusu değildir. Değişiklik egemenliğin kullanılması açısından söz konusu olmaktadır 179. Egemenliğin sahibi olanın, egemenliğin kullanımında değişikliğe gitme hakkı her zaman mevcuttur. Dolayısıyla egemenliğin kaynağı ve sahibi millet oldukça egemenliğin devrinden değil, kullanımının devrinden söz edilebilir. Aksi halde, egemenliğin sahipliğinin ya da egemenliğin kaynağı olmanın devri Türkiye nin federal bir AB devletinin federe devleti olması anlamına gelir. Anayasaya göre egemenliğin sahibi olan millet, egemenliğini yetkili organları eli ile kullanmaktadır. Söz konusu değişikliklerle AB organları da anayasada sayılan yetkili organlar arasına girecektir 180. Ortak dış politika, güvenlik ve savunma konuları AB nin İkinci Sütun unu 181 oluşturmaktadır. Bu sütunda yer alan konular Devletler tarafından vazgeçilmez egemenlik sahaları olarak algılandıkları için genel anlamda uluslararası hukuk konuları niteliğindedirler. Ancak, AB nin bütünleşmiş bir dış politika kavramı, hatta ortak savunma politikası kavramının geçmişi topluluğun kuruluşuna kadar uzanır. Maastricht Andlaşması ile ODGP nın kapsamı çizilmeye çalışılmış, ODGP alanı Topluluk karar yetkisinin ve yargı denetiminin dışında bırakılmıştır. Bu alanda üye ülkelerin egemenlik yetkilerinin korunması esası benimsenmiştir 182. 1997 yılında imzalanan ve 1999 yılında yürürlüğe giren Amsterdam Andlaşması ile ODGP ye, Maastricht Andlaşması nda ortak tutumlar, ortak eylemler ve ortak kararlar olarak 174 GÜNUĞUR Haluk; Avrupa Birliği, Avrupa Ekonomik Danışma Merkezi Yayınları, Bilim Serisi 3, Ankara, 2007, (b), s.26. 175 ŞEN Murat; Egemenliğin Kolektif Kullanımı: AB nin Anayasal Yapısına Uyum Açısından Anayasamız, Anayasa Yargısı 22, Anayasa Mahkemesi Yayınları:52, Ankara, 2005, s.222 223. 176 İNCEOĞLU Sibel; Türkiye: AB nin Yetkileri Karşısında Nasıl Bir Egemenlik Anlayışı, Anayasa Yargısı 22, Anayasa Mahkemesi Yayınları:52, Ankara, 2005, s.251, ODER; s.205. 177 ARIKAN Ayşe Saadet; Tartışma, Anayasa Yargısı 22, Anayasa Mahkemesi Yayınları:52, Ankara, 2005, (b), s.127. TÜRE Fatih; Birleşik Avrupa Düşüncesi ve Avrupa Birliği, Avrupa Birliği Sürecinde Türkiye, (Editörler: Turgay UZUN, Serap ÖZEN), Seçkin Yayıncılık, Ankara 2004, s.66, KOÇAK; s.284. 178 1982 Anayasası, millet egemenliğine dayalı olarak kullanılan yasama, yürütme ve yargı yetkilerinin hangi organlar tarafından kullanılacağını hükümselleştirmiş ve bu egemenlik yetkilerinin devredilemeyeceğini de kural haline getirmiştir. Bkz. KUZU Burhan; Avrupa Birliği Sürecinde Nasıl Bir Anayasa, Prof. Dr. Hayri Domaniç e 80. Yaş Günü Armağanı, Beta Basın Yayın, C:II, İstanbul, 2001, s.1428. Ayrıca bkz. ALBI Anneli; Avrupa Anayasası: Ulusal Anayasalar Üzerindeki Etkileri Nelerdir?, Anayasa Yargısı 22, Anayasa Mahkemesi Yay:52, Ankara, 2005, s.49. ÖZDAL / GENÇ; s.46. KOÇAK; (2006), s.285. 179 KOÇAK; (2006), s.287 293. 180 İPEK; s.61. 181 SUNAY; (Tartışılan Egemenlik), s.216. 182 SUNAY Reyhan; AB Bütünleşmesi ve Düzenleyici Devlet Niteliği, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:10, Sayı:3 4, 2006, s.151. ÖZDAL / GENÇ; s.32 34, IŞIKAY, s.15. BİLECEN; s.154. 20