Ceza Düşüncesi 1975 2005

Ceza Düşüncesi 1975 2005 Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf 1 Übersetzt von: Başak Özay, LL.M.Eur. A. Çıkış Noktası Reform tartışması, Ceza Kanunu genel kısmına ilişkin reformun 1975 yılında yürürlüğe girmesinden sonra, ceza hukuku özel bölümü üzerinde yoğunlaşmıştır. Alternatif profesörlerden 2 biri olan ve 1974-1978 yılları arasında Almanya iç işleri bakanlığı görevinde bulunmuş Werner Maihofer, daha 1967 yılında reformun temel düşüncesini biçimlendirmiştir: 3 O na göre, Alman Ceza Hukuku uluslararası gelişmenin 30 yıl gerisinde seyretmektedir. Özellikle 1962 yılında tasarlanan Ceza Yasası (E 1962) başta olmak üzere, o vakte kadar yürütülen reform çabalarının hepsi geçmiş bir çağın ifadesidir. Anayasanın ruhuna uygun, sosyal, hukuk devleti ilkesi ile eşgüdümlü bir ceza hukukuna ihtiyaç vardır 4. Maihofer böyle bir ceza hukuku için iki ilke belirlemiştir: Ceza hukuku vatandaşların Magna Carta sıdır. Ceza hukuku sosyal politikanın ultima ratiosudur 5. Bu iki temel ilke de, Anselm von Feuerbach ın hukuk devletini temel alan ceza hukuku düşüncesi ile, modern okulun ceza hukukunda reform düşüncesini oluşturan Franz von Liszt in sosyal devleti temel alan ceza hukuku ilkesi birbiriyle bağlanmaktadır. Maihofer e göre bugüne kadar gelen ceza hukuku, 1965 yılında Alman parlamentosunda tekrar tartışmaya açılan E 1962 de dâhil olmak üzere, iki eksiklik içermektedir: Suç teşkil eden kavramlardaki aşırı artış ve ahlaki dogmacılık. Kriminal dogmacılık, gerçek suçlulukla ilgili olmayan davranış biçimini cezalandırır 6. Bu düşünceye göre, ceza hukuku sosyal politikanın kullanmayı tercih ettiği bir araç değildir 1 2 3 4 5 6 Ceza Hukuku, Ceza Usul Hukuku, Hukuk Felsefesi, Enformasyon Hukuku ve Bilisim Hukuku kürsüsü, Julius-Maximilians-Universitesi, Würzburg. Buna benzer Almanca metin E. Hilgendorf/J. Weitzel (Hg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, Ringvorlesung zur Strafrechtsgeschichte und Strafrechtsphilosophie, 2007, S. 191-215 da yayınlanmışdır. Alternatif Profesörlerin 60 lı yıllardan itibaren ceza hukuku reformlarındaki özel rolleri konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.: Roxin, Strafrecht AT 1, 4. Aufl. 2006, 4, kenar no: 20 vd. Özel Bölümün Reformu (Die Reform des besonderen Teils), Maihofer, Die Reform des Besonderen Teils des Strafrechts, in: L. Reinisch (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, S. 72-88. Özel Bölümün Reformu, S. 73. Özel Bölümün Reformu, S. 74. Özel Bölümün Reformu, S. 75.

160 Eric Hilgendorf ve suçu takip etmekle yükümlü olan resmi mercilerin küçük suçlarla uğraşması nedeniyle, büyük suçları takip etmekte kullandıkları kaynaklar azalmaktadır. E 1962 bir iyileşmeye değil, tam tersine, durumda kötüleşmeye yol açmaktadır. Dilencilik, serserilik ve fuhuş gibi sorunlar ceza hukukunun değil, önyargıdan uzak, nesnel bir sosyal politikanın meseleleridir. Ceza hukukuna yöneltilen ikinci eleştiri ise, ahlaki dogmacılıktır. Ahlaki dogmacılık, kriminal olarak cezaya tabi bir davranışı etik asgari düzeyin temel suç unsuru ile sınırlamak ile ilgilidir 7. Özellikle E 1962, dünyada tartışılan önemli meselelerde, tek yönlü olarak Katolik Kiliseleri başta olmak üzere, büyük Hıristiyan kiliselerinin çizgisini izlemiştir 8. Gönüllü kısırlaştırmanın, suni döllenmenin, etik gösterge olduğu takdirde kürtajın 9, ya da eşcinsellik, boşanma, tanrıya küfür etmek gibi eylemlerin suç olarak nitelendirilmesi ve cezaya tabi olması yönündeki talepler de buna eklenebilir. Đdeolojik görüşlerin hepsi devletimizin bütün vatandaşları için, bir tek yasa içerisinde düzenlenmiştir. Bu vatandaşlar her ne olursa olsun toplumumuzdaki belli bir dünya görüşüne sahip gruplardan biri olarak tanımlanabilir 10. Maihofer bu görüşlere, toplumun, dogmatizmin azaltılması, sekülarizm, bilimselliğin artması ve hümanizme yönelik taleplerini ve haklarını gerekçe göstererek karşı çıkmıştır 11. Đnsan yalnızca insandır, onun dışında hiç bir şey değildir düşüncesi her tür siyasi ve bilimsel edimin merkezidir 12. Maihofer ilk reform girişimlerinde açıkça örnek teşkil eden reformlar dan bahseder ve devletin korunması ile ahlaki suçlar konularında reformlar yapılmasını önerir. 13 Maihofer in kısa ve öz bir biçimde taslak olarak sunduğu bu reform programı, 60 li yıllara damgasını vurmuş olan toplumsal dönüşümün ışığında açıklanabilir. Bu dönüşümün bu metinde ele alınmasını gerektirmeyen pek çok neden vardır. Bahsi geçen toplumsal dönüşüm her şeyden önce hukuk biliminde, ceza hukukçularının da yadsınamaz katkısıyla, eşi benzeri olmayan bir açılıma neden olmuştur 14. Bütünüyle teorik olmayan, aksine kimi bölümleri ileri derecede politik maksatlar 15 içeren hukuk teorisinin yanı sıra, Adolf Arndt ya da Fritz Bauer gibi hukuk siyasetçileri tarafından 7 8 9 10 11 12 13 14 15 Özel Bölümün Reformu, S. 79. Özel Bölümün Reformu, S. 79. Anlamı: Tecavüzden sonra kürtaj. Özel Bölümün Reformu, S. 80. Özel Bölümün Reformu, S. 85. Özel Bölümün Reformu, S. 85. Özel Bölümün Reformu, S. 87. Bu konuyla bağlantılı olarak: Hilgendorf, Renaissance der Rechtstheorie zwischen 1965 und 1985, 2005. 60 lı ve 70 lı yıllarda sansasyon yaratan Marksist hukuk teorisi için de geçerlidir.

Ceza Düşüncesi 1975 2005 161 ceza hukuku da kapsanarak hazırlanan reform programları, bu dönemin ürünleridir. 16 Dönemin genç reformcuları arasında en aktif olan, Alternatif profesörlerden Jürgen Baumann dir 17. Dönemin, ceza hukukunun özel bölümü ile ilgili hukuk siyasetine yönelik talepleri liberalizm ve yürürlükten kaldırma kavramlarıyla özetlenebilir: Cinsel suçlar hukukunun ve siyasal ceza hukukunun liberalleştirilmesi, Al.CK. 218 vd. yumuşatılması ya da yürüklükten kaldırılması, Al.CK. 175 in yürürlükten kaldırılması bu gelişmelere örnektir. Ceza hukuku genel bölümünün reformu ise özel bölümden farklı olarak günlük politikanın bir parçası olmadan, çoğunlukla bakanlıklar ve parlamentodaki uzmanlar ve bilim adamları tarafından yürütülmüştür. Yalnızca, cezanın amaçları 18 konusundaki ve ceza hukukunun geleceği konusundaki tartışmalar istisna oluşturmuşlardır. Ceza hukukunun geleceği, kısmi olarak gelişmiş bir hümanizmde, 19 kısmi olarak da ceza hukukunun çözülümünde yürürlükten kaldırma 20 görülmüştür. Bu tartışmalara 70 li yıllardan itibaren yenileri de eklenmiştir. En önemli tartışma konuları şöyle sıralanabilir: Şiddet eylemli protestolar, terör, bilişim suçları, organize suçlar, Alman Birliği. Ceza hukukunun gelişimini 90 lı yıllardan bugüne kadar etkileyen iki yeni önemli unsur ise hukukun Avrupalılaşması ve uluslararalılaşmasıdır. B. 1975 2005 Yılları Arasındaki Gelişmeler Ceza hukuku yasamasının 1975-2005 yılları arasındaki gelişimi basit bir ibare ile açıklanamaz. Kanun koyucunun bu dönemdeki hummalı faaliyetleri, tek bir bilim adamı üzerinde uzlaşmaya izin vermemektedir. Genç yasa koyucuların tecrübeli ve keskin görüşlülerinden biri olan Wolfgang Naucke, (kesinlikle eleştirel bir alt ton ile) mutlak bir amacı olmayan fantezi dolu bir kriminel politika dan bahsetmiştir 21. Yine de, birbirleri ile zaman zaman ters düşen ancak bazen de örtüşen ve birbirlerini güçlendiren kimi eğilimlerden söz etmek mümkündür. 16 17 18 19 20 21 Arndt, Strafrecht in einer offenen Gesellschaft (1968), ayni eserde: Gesammelte juristische Schriften, hg. von E.-W. Böckenförde, 1976, S. 207-240; Bauer, Vom kommenden Strafrecht, 1969. Baumann, Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform, 1965; ayni yayinevi; Die deutsche Strafrechtsreform, 1967; aynı yayınevi, Programm für ein neues Strafgesetzbuch, 1968. 60 lı yıllara kadar kesin ceza hukuku teorileri, hâkim teorilerdi. Özel olarak önlemler alma düşüncesinin hâkim olduğu kısa bir aradan sonra, olumlu genel önleyici düşünce yeniden hâkim görüş olarak benimsendi. Genel önleyici düşüncesine yönelimi için: Eberhard Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 1963, 2. Aufl. 1971, yeni baskısı Hilgendorf un önsözünü içermektedir, 2004. Bauer in kitabı da aynı beklentiyi taşımaktadır. Bauer, Vom kommenden Strafrecht, 1969. Plack ın bu kitabı en çok satılanlar listesinde yer almıştır Plack, Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts, 1974. Krit V 1999, S. 336 (350), 19. yy. ın sonlarından itibaren yaşanan ceza hukuku düşünce akımlarının incelenerek Kubink, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, 2002.

162 Eric Hilgendorf Özellikle Frankfurt Okulu, Alman Ceza Hukuku bilimini, bireysel hukuki korumaya ağırlık vererek klasik-liberal modelden uzaklaştığı ve çevre, uyuşturucu, organize suçlar, terör, yüksek teknoloji suçları, ürün yükümlülüğü gibi şimdiye kadar ceza hukukunda düzenlenmemiş alanlara 22 müdahale ettiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Ancak bu gelişmeyi değerlendirirken, düşünmeden, tek taraflı eleştirel bir tutum izlenmemeli ve klasik liberal ceza hukukunun gerçekte hiç var olmamış erdemleri güçlendirilmemelidir. 18. yy. sonlarında ve 19. yy. başlarındaki ceza hukuku yorumcularının ve teorisyenlerinin metinlerinde yapılanan ve eleştirel bir ölçüt olarak üstün değerini bugüne kadar koruyabilen bir ideal söz konusudur. 23 Ne var ki Klasikliberal ceza hukuku modeli, 21. yy. ceza hukukuna normatif bir örnek olarak ancak koşullu ve sınırlı bir biçimde hizmet eder. Alman ceza hukukunun günümüzdeki durumu, bazı eleştirmenlerin düşündüğü kadar kötü değildir. 2006 yılı ceza hukuku, rapor döneminin başlangıcı ile doğrudan karşılaştırıldığında, inkâr edilemeyecek kadar önemli ilerlemeler kaydedildiği görülmektedir. Bugünkü ceza hukuku 30 yıl öncesine göre, çağa çok daha uygundur. Bu tespit özellikle, sosyal etiğin gelişiminde pozitif hukukun rolü, ancak örneğin bilgi aktarımı olarak da değerlendirilebilecek verilerin işlenmesi gibi teknik ilerlemeler için de geçerlidir. Bu açıdan bakıldığında, Alman ceza hukuku dünyadaki en çağdaş hukuklarından biridir. Ancak bu genel olumlu dengeye rağmen, 1975-2005 yılları Alman ceza hukuku gelişiminde kimi sorunlu özellikler ve eğilimler fark edilebilmektedir. Bu gelişmeler, yeni ceza hukuku eleştirisinin başlıca kavramlarıyla kısmen uyum gösteren 16 konu başlığı aracılığıyla açıklanacaktır: I. Değişiklik Araçları Kanun koyucunun geleneksel olarak ceza hukuku reformlarını hızlandırmak için kullandığı araçlar dört bölümde incelenebilir: a) Ceza hukukuna yalnızca yüzeysel olarak etki eden belirli güncel problemlere yönelik kanunlar ( Basit değişiklik yasaları olarak da adlandırılabilirler). 5 Kasım 1997 Transplantasyon Kanunu ya da 22 Temmuz 1997 Tele Hizmetler Kanunu bu yasalara örnek teşkil etmektedir. 22 23 Karş.: Hessemer, Produkverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, 2. Aufl. 1996, Hilgendorf un notlarıyla, JZ 1997, S. 611. Naucke, Über die Zerbrechlichkiet des rechtsstattlichen Strafrechts, Materialien zur neueren Strafrechtsgeschichte, 2000, S. 412 vd.

Ceza Düşüncesi 1975 2005 163 b) Ceza hukukunun açıkça tanımlanmış özel problemlerinin ele alındığı Ceza Kanunu Değişiklik Kanunları. 24 Erişkin olmayan gençlerle kurulan eşcinsel ilişkilerin 1994 yılında 29. Ceza Kanunu Değişiklik Kanunu ile suç olmaktan çıkarılması bu tür yasalara örnektir. (Erkek eşcinselliği daha önceki bir tarihte, 1969 yılındaki Ceza Kanunu 1. Reform Kanunu ile, suç teşkil eden bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.). c) Önemleri nedeniyle öne çıkan, yaşam alanlarını düzenleyen yasalar. ( Alan Kanunları olarak da adlandırılabilirler) Ekonomik suçlarla mücadele ya da terörizmle mücadeleye yönelik kanunlar bu gruba örnek gösterilebilir. d) Ceza hukukunu ayrıntılı ve derin bir biçimde değiştiren ceza kanunu reform kanunları. 1998 yılındaki Ceza Kanunu 6. Reform Kanunu, bu gibi yasalara örnek teşkil eder. 25 Bir kanun tasarısının hangi kategoride sınıflandırılacağı konusunda, çok doğal olarak, fikir ayrılıkları meydana gelebilmektedir. Ancak yasa koyucu rapor süresi içerisinde en genel hatlarıyla bahsi gecen geleneğe ve sınıflandırmaya bağlı kalmıştır. Ceza hukukunu dolaylı olarak ve yüzeysel etkileyen basit değişiklik kanunlarının sayısı rapor dönemi süresince büyük oranda artış göstermiştir. II. Norm Yapısı ve Kapsamı Kanun koyucu, farklılaştırma ve buna istinaden geniş kapsamlı normlar düzenleme eğilimindedir. Genişletilmiş yeni suç kataloğu ile Al.CK. 261 (Kara para aklama) ve tartışmalı suç değişkenleri ile Al.CK. 263a (Bilgisayar dolandırıcılığı) bu eğilime örnek olarak gösterilebilir. Bütün istisnai durumları kapsamaya çalışan bu yasama tekniği, yasanın uygulanmasını zorlaştırmakta ve yasal uygulamalara tabi olanlar için yasak ile yasak olmayanı ayırt etmeyi imkânsız hale getirmektedir. Hatta Al.CK. 218 vd., 21 Ağustos 1995 Hamililere ve Ailelere Yardım Kanununda Değişiklik Kanunu içindeki düzenlemelerinde, aşırı derecede karmaşık yasa yapısının esas hukuki durumun üzerini örttüğü bile saptanabilmektedir. Kürtaj, Al.CK. 218 un formülasyonunda da belirtilebilindiği gibi, yasak değildir. Ancak, yalnızca hamileliğin ilk üç ayında yasaldır. Esas yasak yalnızca kâğıt üzerindedir; gerçekte ise kural, yasak değil, ceza özgürlüğüdür. 24 25 Ceza hukuku değişikliği yasaları Almanya nın (Bundesrepublik) kuruluşundan itibaren sayılmakta ve numaralandırılmaktadır. Ceza hukuk reforma yasaları da Almanya nın kuruluşundan itibaren sayılmakta ve numaralandırılmaktadır.

164 Eric Hilgendorf III. Belirli Olmayan Kanunlar Kanunların pek çoğunda ya normatif terimler kullanılmakta ya da hukuk kullanıcılarına büyük bir karar alanı bırakan belirsiz ifadelere yer verilmektedir. Naucke bundan neredeyse 30 yıl önce ceza hukukunun belirsizleşme yönelimini fark etmiş ve bu durumu eleştirmiştir. 26 Böylelikle, hukuk kaynaklarını kullanmada zorluklar yaratan ve hukuki belirsizliği arttıran yorum tartışmaları önceden düzenlenmiştir. Hukuk uygulayıcılarının büyük bir karar verme yetkisine sahip olması, kuvvetler ayrılığı ilkesine ters düşmektedir, çünkü demokratik yollarla seçilmiş parlamentonun ve idarenin karar alma erki bu şekilde başka organlara aktarılmaktadır. Ayrıca yasalarda belirsiz ifadelerin kullanılması, suç teşkil eden eylemleri mümkün olduğunca açık ifade etmeye çalışan hukuk devletinin bu yöndeki çabalarını sekteye uğratmaktadır. IV. Suç Olmaktan Çıkarma Rapor döneminde, kimi edimlerin suç olmaktan çıkarılması eğilimine cinsel suçlar hukuku gibi, hukukun bazı özel bölümlerinde rastlanmaktadır. 27 23 Temmuz 1993 te uygulamaya konulan ve pornografiye ilişkin ayrı bir düzenleme getiren Ceza Kanunu nun 27. Değişiklik Kanunu suç olmaktan çıkarmaya bir örnek teşkil eder. Böylece uzun yıllardır dile getirilen, cinsel suçlar hukukunun liberalleşmesi gerektiği yönündeki talepler karşılanabilmiştir. Bir diğer örnek ise Ceza Kanunu nun çocukların öldürülmesi yle ilgili 217. paragrafının rapor döneminde uygulamadan kaldırılmış olmasıdır. Ancak bunun yalnızca yüzeysel bir suç olmaktan çıkarma işlemi olduğuna değinmek gerekir: Çocukları öldürmek tabiatıyla hala suçtur ve cezaya tabidir, hatta 217. paragrafın kaldırılmasının nedeni, artan suçlara da bağlanabilir. Çünkü, ayrıcalıklı bir durum suç olmaktan çıkarılmıştır. Genel olarak değerlendirildiğinde suçsuzlaştırma, 1975 ile 2005 yılları arasında çok küçük bir rol oynamıştır. V. Yeni Suçlar ve Cezaların Ağırlaştırılması Özellikle cinsel suçlar alanında suç olmaktan çıkarma yerine, şiddet ve her şeyden önce çocuk pornografisi ile bağlantılı olarak yeni suçların tanımlanması eğilimi güçlü bir biçimde ortaya çıkmaktadır. 28 Liberalleşme bu alanda çok sınırlı kalmıştır. Güçlü bir 26 27 28 Naucke, Tendenzen der Strafrechtsentwicklung, 1975, S. 51. Suç olmaktan çıkarmayla ilgili genel problemler bkz.: Vormbaum, Entkriminalisierung und Strafgesetz, in: Buschmann u.a. (Hg.), Festschrift für Rudolf Gmür, 1983, S. 323 vd.. Buna ilişkin olarak: Sánchez, Die Expension des Strafrechts. Kriminalpolitik in postindustriellen Gesellschaften, 2003.

Ceza Düşüncesi 1975 2005 165 yeni suçlar oluşturma eğiliminin görüldüğü diğer önemli bölümler ise çevre hukuku ve ekonomi hukukudur. Yaralama suçlarında ceza sınırlarının genişletilmesi de bu gelişmeye dâhil edilebilir. (Ceza sınırlarının uyumlaştırılması için, mülkiyet hakları aleyhine işlenen suçların ceza sınırları daraltılabilirdi); ayrıca suça teşebbüs cezalarının arttırılması (örn.: basit yaralama eylemlerinde artan ceza oranları) ve konutta gerçekleştirilen hırsızlık suçuna verilen cezaların arttırılması da bu gelişmeler ışığında gerçekleşmiştir. Ceza hukukunun son 30 yıldaki gelişiminde ana eğilimlerin, hukuka yeni suçların eklenmesi ile ve cezaların ağırlaştırılması olduğu söylenebilir. 29 VI. Cezalandırılabilirliği Öne Çekme Yeni suçların belirlenmesinin yansıra, ceza hukukunda genişleme görülen bir başka alan da hukuki değerin zarar gördüğü alanlardır. 30 Suca teşebbüs cezalarının arttırılması bu sorunu çözebilecek bir araçtır, ancak öncelikle soyut tehlike suçlarının belirlenmesi bu sorunun esas çözümüdür. Soyut tehlike suçlarında, somut tehlike suçlarında olduğu gibi hukuki değere yönelik somut bir tehlike söz konusu değildir, yasa koyucu tarafından tehlikeli olarak sınıflanan bir eylemin hayata geçirilmesi yeterlidir. VII. Geleceğe Yönelimli Ceza Hukuku Kanun koyucu teknolojik gelişmeyi zamanında ceza hukukunun kapsamına almaya çalışmaktadır. Ekonomik Suçlulukla Mücadeleye Đlişkin 2. Kanun ile uygulamaya konulmuş bilişim hukuku normu bu konuya bir örnek olarak verilebilir. Bu yasa, birçok yorum farklılığına rağmen, bugüne kadar bilişim suçlarına ilişkin tartışmalarda temel olarak alınmıştır. 31 Kanun koyucu, 1991 yılında o dönemde henüz bilim kurgunun ilgi alanına giren insan klonlamayı Embriyonların Korunması Kanunu çıkarılması ile yasakladığı gibi, şu an var olmayan kimi teknikleri de yasalarla şimdiden kısmen düzenlemiştir. Ceza hukukunun geleceğin meselelerini de kapsayarak genişlemesi, yasa koyucuya meydana gelebilecek (gerçek ya da sözde) hataları erkenden tanıma, onlara karşı zamanında önlem alma ve yeni tekniklerin muhtemel suiistimalini önceden engelleme olanağı vermektedir. 29 30 31 Kühne, Der erstaunliche Bedeuteungszuwachs des Strafrechts: Gibt es Wachstumsgrenzen?, in: Britz (Hg.), Festschrift für Müller-Dietz, 2001, S. 418 vd. Bu dönüşüm sıklıkla tartışmaya açıldı ve eleştirildi, örneğin Hassemer, Die Tauglichkeit des modernen Strafrechts, in Loccumer Protokole 08/1992, S. 8 vd.; hepsi bir arada ve sistemli olarak Hong, Flexibilisierungstendenzen des modernen Strafrechts und das Computerstrafrecht, Diss. Konstanz 2002, Kapitel 2 III. 2007 nin hukuki düzeltmeleri icin bkz.: E.Hilgendorf, Das neue Computerstrafrecht, in: Lens (Hg.), Dimensionen des IT-Rechts. 2008, S. 1-17.

166 Eric Hilgendorf Kanun koyucunun biyoteknoloji alanında şu an simgesel ceza hukukundan destek alması oldukça dikkat çekicidir. Bunun arkasında yatan neden açıkça, ceza hukukunun eski ancak sorunsuz olduğu söylenemeyecek ahlak oluşturma gücü dür. VIII. Toplumun Yapılanmasında Bir Araç Olarak Ceza Hukuku ve Ultima-Ratio Prensibi Devletin en kuvvetli aracı olan ceza hukuku, geleneksel ve dün olduğu gibi bugün de geçerli bir düşünceye göre daima ultima ratio olmalıdır: Ceza hukuku uygulamaları ancak, başka hiç bir araç kullanma imkânı kalmamışsa hukuka uygundur. Ancak modern yasa koyucu bu temel prensibi çiğnemiştir: Ceza hukuku yalnızca ultima olarak değil, daha çok prima olarak duruma göre de sola ratio olarak kullanılmaktadır. 32 Özellikle ekonomi hukukunda, terör suçları ve organize suçlarla mücadelede bu tür örneklere rastlanabilmektedir. Bu bakış açısına göre Frankfurt Ceza Hukuku Okulu nun eleştirisine katılmak mümkündür. Ceza hukuku uygulamalarının, diğer uygulamalara göre, her zaman olmasa da, çoğu zaman başarıya daha fazla ulaştığını düşünmek gereklidir. Çevre kirliliğine karşı açılan şahsi tazminat ve men davaları hiç bir fayda sağlamamaktadır: Tazminat miktarları genellikle çok düşüktür ve gelecekte meydana gelebilecek kirletmelerden men etme talebinde de genelde çok geç kalınmaktadır. Buna ek olarak medeni hukuk yolu meşakkatlidir ve daha fazla zaman alır. Savcının soruşturma açmasından, miktarı yüksek bir para cezasına ve hapis cezalarına kadar bütün ceza hukuku araçları bu tür durumlarda çok daha etkili olabilmektedir. Bunun önkoşulu fail hakkında soruşturma açabilmektir. IX. Ara Sonuç Literatürde modern ceza hukukuna sonuca yönelimli olduğu gerekçesiyle yöneltilen eleştirilerin sayısı hiç de az değildir. 33 Hiçbir rasyonel ceza hukuku, cezanın sonuçlarını dikkate almadan düzenlenmediğinden, bu eleştiri hatalı bir yaklaşımdır. Sonuca yönelimli olmak gelişkin bir ceza hukukunun en önemli karakteristik özelliklerinden biridir. Ceza hukukunun sonuca yönelimliliğini önceden tedbir alma düşüncesi olduğu nedeniyle eleştirenler, metafizik olarak aşırı kısasa kısas ceza hukukunun yeniden geçerli olmasını ister gibidirler. Sonuca yönelimli olmaya yöneltilen eleştiriler ancak, 32 33 Hassemer, Absehbare Entwicklungen in Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, in: Prittwitz/Manoledakis (Hg.), Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende, 2000, S.19. Hassemer, Strafrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland, in Simon; (Hg.), Rechtswissenschaften in der Bonner Republik, Studien zur Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz, 1994, S.259-310 (276 vd.).

Ceza Düşüncesi 1975 2005 167 yeni yasamanın geçtiğimiz 30 yıl içerisinde hukuki değerin korunması ile hiçbir bağlantısı olmayan, sonuca odaklı yaklaşımı söz konusu olduğunda haklılık kazanır. Çocuk istismarı gibi sansasyonel davalarda kamuoyunun yükselen tansiyonun düşürmek için cezanın sınırlarının genişletilmesi buna bir örnek teşkil eder. Modern ceza hukukunun sonuca yönelimli olmasına yönelik eleştirilerin özü, yasamanın şimdiye kadar izlediği amaçlardan sapmayarak, hukuki değerin durumunu iyileştirmeyen, ancak bunun karşılığında faal olmayan bir hale gelmemek için de kendisine rahat bir alibi oluşturduğu üzerinde yoğunlaşır. X. Güncel Politikanın Önemi Ceza hukukunun bahsi geçen eğilimleri, günümüzde güncel politikanın ceza yasamasını, eskiye oranla çok daha güçlü bir biçimde etkiliyor olması ile açıklanabilir. Sansasyona yol açan çocuk istismarı, çevre felaketleri, ya da ekonomide şaibeli görünen hareketlenmeler gibi olaylar adeta ceza hukuku yasamasını olaylara müdahale etmeye davet eder. Yasama, ceza hukukunu ağırlaştırmak istediğini ifade ederek, kamuoyunun düşüncelerini kendi lehine çekmeye çok isteklidir ve hazırdır. Suçların yürürlükten kaldırılması ile başlayan suç olmaktan çıkarma sürecinde, başka seçenek kalmamıştır. Özellikle cinsel suçlar hukuku, yapay olarak oluşturulmuş kamuoyu tavrına yönelik modern ceza hukukuna örnek olarak görülebilir. Reform düşüncesinden, o reformun uygulanmasına, ceza hukuku değişikliğine kadar geçen süre çok kısaldığından, ceza hukuku yasamasındaki popülizm kolay yol haline gelmiştir. Ceza Hukuku 6. Reform Kanunu nda olduğu gibi, iyi niyetle gerçekleştirilen pek çok reform çok hızlıca yapılmıştır ve sorunları çözmek yerine, daha çok sorun yaratmaktadırlar. XI. Siyasi Yönelimler ve Ceza Hukuku Normlarındaki Artış Bahsedilen eğilimleri tek bir siyasi görüşe bağlamak yanlış olur. Son yıllarda neredeyse bütün siyasi görüşler, suçların ortadan kaldırılmasındansa, yeni suç türleri üretmeye yönelmektedirler. Yalnızca ceza hukuku kullanımında ağırlık verdikleri konular değişiklik göstermektedir. Bir grup iç güvenlik, savunma ve organize suçların önlenmesi gibi konulara ağırlık verirken, diğer bir grup biyo teknik, çevrenin korunması ya da ekonomik suçlar gibi alanlara yoğunlaşmaktadır. Sonuç, ceza hukuku normlarının sayıca artması ve kapsamlarının genişlemesidir. Ek ceza hukukundan hiç bahsedilmese bile, 1871 yılındaki ceza yasasının kapsamı bugün her dönem olduğundan daha geniştir, cezaya tabi sayısız yasak hukuki değerin zarar gördüğü alana kadar uzanmaktadır. Bu, ceza hukukunun profesyonel gözlemcileri dışında kalan az sayıdaki vatandaşın hassas olduğu bir mesele olan özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açar.

168 Eric Hilgendorf XII. Karşıt Önlemler Almanın Aracı Olarak Maslahata Uygunluk Đlkesi Genişleyen suç alanı sorunu bugün hafif ve orta ağırlıktaki suçlarda verilen düşme kararları ile çözülmektedir. Maslahata uygunluk ilkesi gereğince verilen düşme kararlarının sayısı 1881 ile 1998 yılları arasında % 161,4 oranında artmıştır. 34 Hatta Ceza Muhakemesi Kanunu nun 153, 153b maddelerine göre verilen düşme kararları % 260,5 oranında artmıştır. 35 Böylece maslahata uygunluk ilkesi geniş bir alanda mecburilik ilkesinin yerini almıştır. 1993 yılında çıkarılan hukuki bakım-aklama yasasının gerekçesinde de açıkça; pratikteki hukuk uygulamalarına orta ağırlıktaki suçlar alanını da karşılığında kamu davası konusu olmaktan çıkartma, onu yerine yükümlülük ve talimatlar verme olanağı tanınması gerektiği belirtilmiştir. 36 Bu, birçok davada failin işlediği suçtan ötürü toplum tarafından damgalanmasını ve sosyal dışlanmaya maruz kalmasını engelleyecek, böylece suçun tekrar edilmesini önleyecektir. Ancak dava sürecinin daha ekonomik hale gelmesini amaçlayan aklama, hızlandırma, maliyetlerin düşürülmesi gibi uygulamalar çoğunlukla ağır basmaktadır. Savcılığın kapsamlı suçlarla mücadele etmek için yeterli kaynağı yoktur. Maslahata uygunluk ilkesinin yaygın kullanımı hukuk devleti açısından çok sakıncalıdır. Cezanın gerekli görüldüğü haller ile gerekli görülmediği haller hakkındaki karar cezayı kovuşturan mercilere bırakılmıştır. Ancak mağdur çoğunlukla, hukuki koruma olanaklarından yoksun kalmaktadır. 37 XIII. Mağdura Yönelim Geleneksel görüşe göre ceza hukuku fail odaklıdır. Devlet tarafından düzenlenmiş bir ceza hukuku, mağdurun ve mağdurun ailesinin cezalandırılan konumundan çıkarılmasını şart koşar. Ceza hukuku politikası bir süredir mağdur üzerine daha fazla yoğunlaşmaya başlamıştır. Mağdurun dikkate alınması, popüler bir bakış açısıyla, yüksek ceza oranlarını hukuka uygun hale getirmektedir. Buna müteakiben, failin suçu işledikten sonra mağdurla olan ilişkisi, cezanın miktarının ölçülmesinde ve ceza muhakemesi uygulamalarında çok önemli bir rol oynamaktadır. Telafi olanağı teoride ve pratikte kabul edilir; fail-mağdur uzlaşmasının kurulduğu 28 Ekim 1994 tarihinde 34 35 36 37 Büyük oranda 153-154e StPO ile ilgilidir, 45 JGG, 29 BtMG ( 153 b StPO ile bağlantılı) ve 31a, 37 ve 38, 2. fıkra BtMG. Đlk periyodik güvenlik raporunun rakamları, 2001, S. 349. Hukuki bakım-aklama yasasının gerekçesi, 27 Eylül 1991, BT-Drs. 12/1217, S. 34. Bu durumdan ötürü, kanun hükümlerini kasten yanlış uygulamak mağdur için tek çözüm yolu olabilmektedir. 339 StGB, ek olarak Neucke, Das Zerasern des Strafrechts, in: Althoff u.a. (Hg.), Zwischen Anomie und Inszenierung, Interpretationen der Entwicklung der Kriminalität und der sozialen Kontrolle. Ayrıca, Detlev Frehsee, 2004, S. 42-56 (52) unter Verweis auf BGHSt 44, 258 und OLG Frankfurt/M.

Ceza Düşüncesi 1975 2005 169 çıkarılan Ceza Kanununun 46. maddesi a bendindeki Suçla Mücadele Yasası buna örnek olarak verilebilir. 18 Aralık 1986 tarihinde yürürlüğe giren, Ceza Muhakemesi Kanunu 406. maddesi d bendi ve devamındaki Mağdurun Korunması Yasası nda görüldüğü gibi, mağdura ceza davasına iştirak edebilmesi için çok güçlü haklar verilmiştir. 38 XIV. Yeniden Katolikleşme Eğilimleri 1975 yılından itibaren uygulamaya konulan ceza hukuku değişiklikleri, demokrasi prensibi uyarınca parlamentoda çoğunluğa sahip partinin istekleri doğrultusunda gerçekleşmiştir. Ancak Anayasa mahkemesi, anne karnındaki hayatın korunması hususunda, demokratik yasama organı parlamentoda bulunan çoğunluğun fikirleri ile örtüşmeyecek bir biçimde, iki kez kiliselerin, özellikle Katolik kilisesinin görüşleri doğrultusunda hareket etmiştir. Yasamanın yeniden Katolikleşmesi olarak da değerlendirilebilecek bu gelişmeler, 39 Embriyonun Korunması Yasasıyla ve döllenmiş yumurta ve totipotenten hücrelerini ceza hukuku koruması altına almak için çıkarılan Kök Hücre Yasasıyla devam etmiştir. Günümüzde ise, kendilerini ilerici olarak gören kimi politik yönelimler, biyolojik ceza hukuku tartışmalarında, günümüzdeki biyolojik gelişmelerin bazen ahlaka uygun bulmayan Katolik kilisesi görüşünü benimsemektedirler. XV. Cezanın Amaçları ve Ceza Hukukunun Diğer Hukuk Dalları Đle Đlişkisi Cezanın Amaçları Teorisi yalnızca bilimin konusu değildir, aynı zamanda yasamanın uygulanışında ve hukukun kullanılmasında da çok önemli bir rol üstlenir. Rapor döneminin başlangıcından itibaren özel önleyici umutlar döneme hâkim olmuş, ancak bu gelişmeler 70 li yıllardan itibaren yerini olumlu genel önleyici görüşlere bırakmıştır. Bu dönemdeki ceza hukuku bu nedenle önleyici ceza hukuku olarak karakterize edilebilir. 40 Genel önleyici yönelimi nedeniyle ceza hukukunun diğer hukuk dalları ile olan ilişkisi ve bu bağlamda genel hukuk içerisindeki konumu değişmiştir. Ceza hukuku açık bir biçimde polis hukukuna yaklaşmış 41, ancak idare 38 39 40 41 Karsılaştırma: (reddedilmiş olan) Đkinci bir Mağdur Kanununa yönelik çabalar (Kanun taslağı CDU/CSU Fraktion, BT-Drs. 15/814). Temel Haklar dogmasında da benzer bir sorunla karşılaşılmıştır: buna ilişkin olarak Schulze-Fielitz, Die Verwaltung 32 (1999), S. 241 (267 vd.: latente Katholisierung der Verfassungsinterpretationen ). Frankfurt Ceza hukuku eleştirisinde de (değişik biçimlerde dile getirilerek) bu şekilde. Polis hukukunda bahsi geçen eğilimlere istinaden: Schulze Fielitz, Innere Sicherheit: Terrorismusbekämpfung auf Kosten der Freiheit?, in: Adolf-Arndt-Kreis (Hg.), Sicherheit durch

170 Eric Hilgendorf hukukuyla, sosyal hukukla ve tazminat hukukuyla olan ilişkilerini de güçlendirmiştir. Ceza hukuku, politika ve kamu tarafından giderek artan oranda sosyal düzenin bir aracı olarak görülmeye başlanmıştır. Geleneksel ceza hukuku prensipleri olan suç ve cezada kanunilik ilkesi ve ultima-ratio ilkesi gibi ilkeler üzerinde durulmamıştır. XVI. Ceza Hukuku ve Kriminoloji Rapor döneminin başlangıcında kriminolojinin ceza yasamasına etkisi daha azdır, 42 ancak son zamanlarda politik sorumluluk taşıyanların bu konudaki düşünceleri değişmeye başlamıştır. Đç işleri ve adalet bakanlarından birinin isteğiyle hazırlanan ve 2001 yılında yayımlanan Đlk Periyodik Güvenlik Raporu çok önemli bir adım olmuştur. Bu raporda yapılan ampirik kriminolojik çalışma sayesinde gelecekteki yasama dönemi dikkate alınarak, Almanya daki suçluluk durumun dökümü yapılmıştır. Rapor, Ceza Hukuk Bilimi (Kriminoloji nin de eklenmesiyle) ile yasama uygulamaları arasındaki işbirliğinin gelecekte tekrar iyileştirilebilmesi için çeşitli yöntemler sunmuştur. C. Alman Ceza Hukukunun Önündeki Yeni Zorluklar I. Esneklik Daha önce değinilen gelişmelerin hepsi ceza hukukunun ve ceza hukukunun hukuk devleti temellerinin esnekleşmesi olarak tanımlanabilirler, bu eğilim üzerinde birleşirler 43. Ultima-Ratio, Belirlilik Đlkesi ve Mecburilik Đlkesi gibi hukuk devletinin en temel ilkeleri zayıflamakta ve bu ilkeler çoğunlukla rasyonel olmayan cezai ihtiyaçlar uğruna feda edilmektedir. Ancak modern ceza hukukunun bu fenomenleri, metafizik bir anlamı olan mutlak ceza hukuku düşüncesine geri dönme çabaları ile kontrol altında tutulamaz. 44 Ceza hukukunun klasik bireysel hukuk değerleri olan yaşam, beden bütünlüğü, özgürlük ve servet gibi alanlarla sınırlandırılması da artık mümkün değildir. Bu istenmeyen, hatalı gelişmeler bugün, ampirik kriminoloji sayesinde mümkün olan ceza hukuku yasamasının güçlü bir şekilde bilimselleştirilmesi yoluyla telafi edilmelidir. Modern ceza hukukunun kaynağının anlamına ulaşabilmek için Franz von Listz in 42 43 44 Recht in Zeiten der Globalisierung, 2003, S. 25-39. Kaiser i anarak; Kriminalpolitik ohne kriminologische Grundlage?, Stree, HS Schröder, 1978, S. 481 vd. Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der Risikogesellschaft, 1993, S. 48 vd. Frankfurt Okulu temsilcilerinin bu konudaki eğilimleri tekrar tekrar göze çarpmaktadır.

Ceza Düşüncesi 1975 2005 171 modern okul u kullanılabilir. Bu bağlamda en temel prensipler şunlardır: Ceza hukuku, hukuk değerlerini korumaya yarayan bir araçtır, amaca sert bir biçimde yönelik değildir, aksine özgürlüğü tehdit edebilecek noktaya gelebilecek sivriliğinden ötürü yalnızca son çare -ultima ratio- olarak kullanılması gerekir. Yani, ceza hukuku düzenlemeleri açıkça tanımlanmış amaçlara ulaşabilmek için uygun ve gerekli olmalıdırlar. Ceza davasında açıkça belirlenmiş suç unsurları ve belirgin kurallar aracılığıyla, zanlının devlet erkinin bir objesi olmaması güvence altına alınır. II. Ceza Hukukunun Genişlemesi 1975 ile 2005 yılları arasındaki gelişmeler ışığında ceza hukukunun bu süre içerisinde fazlalaşma ve katılaşma eğilimi gösterdiği söylenebilir. Ceza hukuku daralmamakta, 45 aksine sürekli olarak genişlemektedir. Hatta ceza hukuku içinde bir norm fazlalığından dahi söz edilebilir. Ceza hukuku, diğer hukuk dallarına göre medyada daha fazla yer almaktadır ve medyada da toplumsal sorunları hızlı ve güvenilir bir şekilde çözmenin aracı olarak gösterilmektedir. Ceza hukukunun genişleme eğilimi şimdiye kadar olduğu gibi bilinçsiz bir şekilde devam ederse, bu eğilim orta vadede özgürlükçü hukuk devleti ve özgürlük içinde yaşayan bireyler için bir tehlike oluşturur. Ceza hukukunun gelecek dönemlerde de farklılaşarak genişleyeceğinden tereddüt edilemez. Ceza hukuku hukuk değerlerinin korunmasını sağlar ve yalnızca suçun oluşma nedenlerini araştırmaz, aynı zamanda suç oluşturabilecek potansiyel, tehlike arz eden eylemlerin de hukuki yolla kontrol altında tutulmasına çalışır. Bilimsel ve teknik gelişmeler nedeniyle bizim eylemlerimizin miktarı da hızlı bir şekilde artmaktadır, böylelikle diğer bireylere zarar verme ihtimalimiz ve eylemlerimizin tehlike arz etme potansiyeli de artar. Bir tek üretim hatası binlerce insanin hayatına mal olabilir. Buna ek olarak ürünler, çevre kirliliği örneğinde görüldügü gibi, daha öncesinde insanların müdahalesine büyük oranda kapalı olan alanlara da zarar verebilmektedirler. Bu örnekler daha da çoğaltılabilir. Bu gelişme içerisinde her teknik ilerlemenin iki taraflı olduğunu görülebilmektedir. Ultima Ratio prensibine dayanarak ceza hukukunun kullanımını gerektirecek yeni, meşru hukuki korunma ihtiyaçları meydana gelmektedir. Ceza hukukunun 1975 yılından sonraki genişlemesi bu şekilde açıklanabilir. Günümüzde herkese gönderilen elektronik postalar ( spam ) ve internet casusluğu gibi teknik gelişmeler yeni cezalara ihtiyaç duyulmasına sebep vermektedir. Bu bağlamda, 2004 yılında izinsiz gizli fotoğraf çekimi aracılığıyla kişisel alana 45 46: bkz. Kroeschell, Rechtsgeschichte Deutschlands im 20. Jahrhundert, 1992, S. 249.

172 Eric Hilgendorf müdahale 201a maddesi ile ceza hukukunun kapsamına alınarak suç teşkil eden ve ceza-i yaptırımı olan bir eylem haline getirilmiştir. Muhtemelen gelecekte bu alanlar biyo- ve nano teknolojiler olacaktır. Toplumun dramatik bir biçimde yaşlanıyor olması da büyük ihtimalle yeni ceza biçimlerine gereksinme yaratacaktır. III. Avrupalılaşma Alman ceza hukukunun güçlü bir müdahale ile değiştiren diğer bir eğilimse ceza hukukunun Avrupalılaşmasıdır. Avrupa Birliği ya da bu noktada Avrupa Topluluğu nun Avrupa Topluluğu Anlaşması 280. maddesi, 4. fıkrası, 1.cümlesi 46 de dahil olmak üzere, kendine özgü bir ceza erki yoktur. Yönerge ve çerçeve kararları biçimindeki Avrupa yönlendirici düzenlemeleri ulusal hukukla uyumlaştırılmak zorundadır. Yürürlüğe girmeyen, Avrupa Anayasası nın III-172 maddesi 1. fıkrası Avrupa Birliği ne büyük çerçeve hükümler çıkarabilme yetkisi tanımaktaydı. Bu düzenleme Avrupa Birliği nin diğer anayasa denemesinde de değiştirilmemelidir. Avrupa Topluluğu nun oldukça sınırlı olan ceza hukuku oluşturma yetkisine rağmen, ülkelerin ulusal ceza hukuku 90 li yılların başından itibaren bir Avrupalılaşma sürecinin içine girmişlerdir, 47 en başta daha kapalı olan bu süreç son yıllarda da açık ve hızlı bir şekilde ilerlemektedir. Avrupalılaşmanın ceza hukuku üzerindeki ilk etkileri insider hukuku gibi ceza hukukunun yan alanlarında görülmüştür. Almanya da 1994 yılında yürürlüğe giren yeni insider hukuku düzenlemesi, Avrupa Topluluğu nun 1989 yılındaki yönergesine dayanır. 48 Kara para aklanmasına ilişkin yönerge 49 de Alman ceza hukukuna 1992 yılında 261 in eklenmesine neden olmuştur. Ceza hukukunun kendisinde bir değişikliğe ise ( 264, paragraf 7, 2 numara, Alman ceza hukuku) Avrupa Topluluğu nun finansal menfaatleri korumaya yönelik uzlaşmasından 50 sonra, 1995 yılında gerek görülmüştür. Bu uzlaşmanın maddeleri Almanya da 1998 yılında ulusal ceza hukuku ile uyumlaştırılmış ve yürürlüğe konulmuştur. Rapor döneminin 46 47 48 49 50 Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. Aufl. 2003, 7, Rdnr. 84; Hilgendorf, Nationales oder transnationales Strafrecht, S. 340; Wessels/Beulke, AT, 38. Aufl. 2008, Rdnr. 77, alle m.w.n.; a.a. Zieschang, ZStW 2001, 255, 260 f. Sert bir biçimde bakılırsa 1950 li yıllardan AIHS de ceza hukukunun Avrupalılaşması olarak değerlendirilebilir. Sözleşmenin meteryal hukuka etkisi tabii ki belli sınırlar içinde kalmaktadır. (Đstisnalardan biri AIHS 2. madde, 2. fıkra, a bendinin Alman nefs-i müdafaa yasasına etkisidir.). Avrupa Topluluğu Konseyi nin 13 Kasım 1989 tarihli, 89/592/AET sayılı borsadaki simsar faaliyetlerini düzenlemeye yönelik yönergesi. (AT resmi gazetesi, L 334, 18 Kasim 1989, S. 30). Avrupa Topluluğu Konseyi nin 10 Haziran 1991 tarihli, 91/308/AET sayılı finans siteminin kara para aklamak için kullanılmasını önlemeye yönelik önergesi. (AT Resmi Gazetesi, L. 166, 28 Haziran 1991, S. 77). Avrupa Topluluğu Resmi Gazetesi, 27 Kasım 1995, Nr. C 316, S. 48.

Ceza Düşüncesi 1975 2005 173 sonuna doğru özellikle organize suçlar, terörizm, internet suçları 51 gibi sınır ötesi suç olarak görülebilecek alanlarda Avrupa Topluluğu etkisiyle yapılan düzenlemelere daha fazla rastlanmaya başlanmıştır. Ceza kovuşturmasında Avrupa çapında bir uyumlaştırmaya gidilmesinin ve materyal ceza hukukundaki Avrupalılaşma etkisinin doğruluğundan hiç bir zaman şüpheye düşülmemiştir. Ancak ceza hukukunun hızlı Avrupalılaşma temposu, Avrupalılaşmanın etkisi ve içeriği konusunda tartışmalı görüşler vardır. 52 Özellikle parlamento tarafından değil de, Avrupa Topluluğu nun Avrupa Komisyonu ya da Avrupa Toplulukları gibi yürütme organları tarafından düzenlenen ceza hukuku yasalarındaki demokrasi açığı eleştirilmektedir. Avrupa Topluluğu tarafından yürürlüğe konulan ceza hukuku yasaları eskiden olduğu gibi bugün de iç hukukla uyumlaştırılmak zorundadır, bu noktada halk tarafından seçilmiş ve yeniden seçilebilecek bir parlamento devreye girmektedir. Eğer ulusal yasama organları Avrupa düzenlemelerini iç hukukla uyumlaştırırken karar verme yetkisine sahip değillerse, yasamanın demokratikliği şüpheli bir duruma düşer. Ayrıca Avrupa Birliği tarafından yapılan birçok ceza hukuku düzenlemesinde, yasaların ultima-ratio ilkesi ile örtüşüp örtüşmediği sorunu ortaya çıkmaktadır. IV. Çoğulcu Dünya Görüşü Ceza hukukunda değişiklikler yapılmasına yol açan dördüncü etken ise, toplum tarafından benimsenen çoğulcu dünya görüşüdür. Hıristiyanlık model olma özelliğini zamanla yitirmiştir. Toplumun büyük bir bölümü kendisi dinsiz olarak nitelemektedir ya da Hıristiyanlık dışındaki dinlere yönelmektedir. Almanya da hem sayıca fazla olmaları hem de inançlarının katılığı nedeniyle en önemli dini topluluklardan biri haline gelen Müslümanlar ve dolayısıyla Đslam dini de üzerinde durulması gereken bir diğer olgudur. Bu nedenle ulusal ceza hukukunun uygulama alanı giderek artan oranda kültürleri daha farklı olan ve başka dünya görüşlerini benimseyen insanlara kadar uzanmaktadır. Kamu hukukundaki dini çoğulculuk şimdiden önemli ihtilaflara yol açmıştır; inançlı Müslüman kadınlarının kamu hizmetinde oldukları sırada başörtüsü takmalarının meşruluğuna yönelik sansasyonel tartışma bu konuya bir örnek teşkil eder. Toplumun kültürel ve dünya görüşü olarak çoğulcu bir yapı almasının ceza hukuku için anlamı büyüktür. Eğer toplum çoğulcu bir dünya görüşünü benimserse, buna bağlı olarak devlet normları da, normları uygulamakla yükümlü kişiler tarafından tek bir 51 52 Alman hukukundaki Avrupa düzenlemelerine ilişkin olarak, Hilgendorf, Tendenzen und Probleme einer Harmonisierung des Internetstrafrechts auf Europäischer Ebene, in: O. Arter (Hg.), Internet- Recht und Strafrecht, 4. Tagungsband, 2005, S. 262 vd. Buna ilişkin olarak en sonuncu Schünemann, GA 2004, 193 vd. m.w.n.

174 Eric Hilgendorf dünya görüşünün temsilcisi olmadıkları biçiminde kabul görebilir. Devletin yasa koyucusu bu nedenle gelecekte özellikle ceza yasalarının, dünya görüşü açısından tarafsız olmasına şimdiye kadar olduğundan daha fazla özen göstermek zorundadır. Yasamanın kimi bölümlerinde ve hukuk dogmasındaki yeniden Katolikleşme eğilimleri bu tarafsızlıkla örtüşmez. 53 Devletler ceza hukukunun Doğu Blok unun yıkılmasından sonraki yükselişi, kültürler üzeri bir ceza hukukunun mümkün olduğunu göstermektedir. Bu bağlamda en önemli gelişme, 17 Temmuz 1998 de Roma Statüsü nün kabul edilmesi ile bir uluslararası ceza mahkemesinin kurulması olmuştur. Roma Statüsü nde dört büyük suç grubu vardır: 6. Madde Soykırım Suçları, 7. Madde: Đnsanlığa karşı işlenen suçlar, 8. Madde Savaş Suçları ve son olarak 5. Madde, 2. fıkra taarruz dur. Roma Statüsü 31 Aralık 2000 in sonuna kadar 139 devlet tarafından imzalanmıştır. Almanya da, Roma Statüsü ndeki yasalara uygun olarak hazırlanan yeni devletler arası ceza hukuku 30 Haziran 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. D. Ceza Hukuku ve Bugünün Toplumu Ceza hukuku bugün, toplumda, politikada ve kitlesel medyada Almanya nın tarihinde hiç olmadığı kadar ön planda yer almaktadır. 1970 li yıllardan itibaren eğilim suçsuzlaştırma yani suç teşkil eden kimi eylemlerin tanımlarının değiştirilmesi ya da yürürlükten kaldırılması yönündeyken, bugünkü eğilim suçları arttırma ve cezaları ağırlaştırma yönündedir. Ceza hukuku, toplum ve politikanın çok büyük bir kesimi tarafından istenmeyen her türlü gelişmenin önünü kesmek için kullanılan bir silah gibi görülmektedir. Buna paralel olarak toplumun sözde yükselen suç eylemlerinden korkusu da dikkate değer bicimde giderek artmaktadır. Kitle iletişim araçları da bu konuyu gündeme getirmekte ve toplumda oluşan irrasyonel korkuları güçlendirmektedir. Genelde popüler kaygılarla hareket eden ceza yasaması, hızlıca hazırlanmış yasalarla ultima-ratio prensibini ihlal ederek yeni ceza-i fiil unsurları oluşturmakta, cezanın sınırlarını genişletmekte ve ceza hukukunun görev alanı genişletildiğinden, ceza yasası bu görevlerin yerine getirilebilmesi amacıyla genel olarak esnekleştirilmektedir. 53 Dünya görüşündeki nesnellik, değer düşmanlığı, ya da değer yoksunluğu ile ayni kefeye konulamaz. Değer odaklı olmayan bir yasama zaten düşünülemez, çünkü yasamanın bir normu düzenleme ve bu normla toplumsal yaşayışa etki etme kararı, belli bir değerin uygulanmasıdır. Tek bir dünya görüşünün ve kültürün ifadesi olmayan, aksine insanin biyolojik doğasından kaynaklanan ihtiyaçlarına uygun değerler de vardır.

Ceza Düşüncesi 1975 2005 175 Ceza hukukunu bu derece zorlayan bir ceza hukuku politikası, liberal hukuk devletinin özgürlükçü yapısını tehdit etmektedir ve toplum içinde kabul gören, benimsenen, itibar gören ceza hukukunun bu özelliklerini kaybetmesine yol açabilir. Gelecekte daha fazla değil, daha az ceza hükmüne ihtiyacımız vardır. 54 Bu nedenle, ceza hukuku özel bölümü 60 li yılların sonlarında modernleştirilmeye başlanırken uygulanan prensiplere geri dönme gerekliliği ortaya çıkmaktadır: Ceza hukuku, sadece akılcı bir hukuk politikasının ultima ratiosu, yani son çaresidir; yalnızca suç ile uğraşmaz, ayni zamanda, hatta her şeyden önce özgürlükçü hukuk devletinin magna cartasıdır. Alman Ceza Hukuku nun 1975 yılından sonraki gelişimi incelendiğinde, iki önemli eğilim dikkat çekmektedir: Bir taraftan yeni ceza unsurlarının oluşturulması ve cezaların ağırlaştırılması yoluyla meydana gelen ceza hukukunun genişlemesi, diğer taraftansa açık ve bağlayıcı düzenlemelerin ortadan kaldırılması ile oluşan ceza hukuku esnekleşmesi. Her iki eğilim de birebirleriyle kesişmekte ve birbirlerini karşılıklı olarak etkilemektedir, ancak temelde birbirlerinden ayrı yapılardadır. Ceza hukukunun genişlemesi ancak daha sert ve sıkı bir yasama yoluyla mümkün olur, ceza hukukunun esnekleşmesi genişlemeye ters olarak, hükümleri genişletmeden, esnekleştirme ile oluşur. Hatta ceza hukuku düzenlemeleri teorik olarak ceza hukukunun korunması amacıyla esnekleştirilir. Alman Ceza Hukuku nda 1975 yılından bu yana meydana gelen bu iki gelişmenin olası nedenlerini ve bu tutumu sorgulamak çok heyecan vericidir. Bu çerçevede esaslı bir ayrım yapılamayacak olsa bile, konu hakkında kimi tahminler yürütülebilir: Bati Avrupa ülkelerindeki genel eğilim olarak görülen ceza hukuku genişlemesi, her şeyden önce yaşlanan ve yorulan toplumun artan güvenlik ihtiyacı ile bağlantılı olmalıdır. Devletin yönelimi ise bir diğer büyük etkendir. Başka bir deyişle: Devletten toplumsal ve yaşamsal sorunlara çözüm olarak sunulması beklenen, ceza hukuku araçları ile sağlanan inandırıcılıktır. Yani devletin inandırıcılığı bu gelişime etki eden unsurlardan biridir. Özgürlükleri tehdit eden, düşüncesizce meydana gelmiş ceza hukuku genişliği artik bilinçli bir gelişme olarak değerlendirilmemektedir ve bu konuyla ilgili düşünceler ciddiye alınmamaktadır. 55 Kitle iletişim araçları, ceza hükümlerinin ağırlaştırılması konusundaki popüler çağrıyı çoğu zaman desteklemekte ve güçlendirmektedir. Politika da kitle iletişim araçlarının etkisi altında kalmakta, konuyla ilgili uzmanların düşünceleri hiç bir zaman dikkate alınmamaktadır. Toplumdaki ve 54 55 Hassemer, modern ceza hukukuna alternatif olarak bir müdahale hukuku oluşturmayı önermiştir. Karşılaştırma örn. Strafrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland, S. 310. Benzeri bir durum verilerin korunması gibi internet aktivitelerinde de geçerlidir. Müşteri profilleri üzerinde çalışmalar yapıldığı uzun zamandır bilinen bir gerçektir ve bir sorun olarak görülmemektedir.

176 Eric Hilgendorf toplumun düşünce üreticilerindeki hukuk eğitimi eksikliği de bu konuda önemli bir rol oynamaktadır. Ceza hukuku, hukukun sonuçlarının belirlenmesinde görüldüğü gibi uluslararası bir eğilime uygun olarak esnekleşmiştir ( çeşitlenme ). Ancak bu uluslararası eğilime yerel etkenler eklenmektedir. Hukuk devleti ve suç ve cezada kanunilik ilkesi gibi ilkelerin uzun bir süre demokrasiden daha önde geldiği Almanya da bu yerel etkenler oldukça dikkat çekicidir. Resmi yasama, 1960 yılların sonlarından itibaren muhafazakârlık ile anılmıştır, pozitivizm bu dönemlerde bir küfür sözcüğü gibi algılanmıştır. 56 Pozitivizmin hukukta özgürlükle eş anlamlı olarak kullanılması birçok kişi tarafından anlaşılamamaktadır. Ceza hukuku öğretisi 60 li yıllardan itibaren önemli oranda esnekleşmiştir. Klasik ceza hukuku dogmatiği sivri kavramları ve açık kuralları ile birlikte çözülmüş, yok olmuştur. Bu konunun, Welzel döneminden itibaren Alman ceza hukuku biliminde üzerinde en çok çalışılan alan olduğu söylenebilir. Fazlasıyla belirsiz olan objektif isnadiyet öğretisinin, açık nedensellik bağları dikkate alınmayarak, özellikle kritik davalardaki gelişimi buna bir örnektir. Sayısız bilimsel araştırmada ve doktora tezinde ceza hukukunun geleneksel ağır terminolojisi, öğrenildiği biçimiyle aktarılmaktadır. Ceza hukukunun sınırları ve meşruiyet hakkında verilen temel bilgiler ve hukukta yasanın bağlayıcılığının anlamı daha arka planda yer almaktadır. Böyle bir eğitim almış hukukçuların politikada ve toplumda sürekli yeni esnekleştirmeler ile ortaya çıkmaları kimseyi şaşırtmamalıdır. Alman ceza hukukunda hukuk devleti geleneklerine geri dönülmesi en azından kısa bir süre içinde beklenen bir gelişme değildir. Ceza hukuku daha çok, geniş, amaçları ve uygulama yöntemleri nedeniyle yüksek oranda esnek, emniyet hukukundan sosyal hukuk kadar uzanan güvenlik hukuku nun bir parçası niteliğindedir. Sözde ya da gerçek güvenlik, ancak özgürlükten bir parça kaybedilerek sağlanabilmektedir. Bunun bilincinde olmak ceza hukuku biliminin görevleri arasındadır. 56 60 lı yıllardaki ve 70 lerin başındaki pozitivizm tartışmaları için bkz.: Hilgendorf, Hans Albert zur Einführung, 1997, S. 29 vd. m.w.n.