Dördüncü Bölüm ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU

Kemal Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları,1999, VIII+320 s.(www.anayasa.gen.tr/angecerliligi.htm). K. Gözler. Her hakkı saklıdır. Dördüncü Bölüm ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU GİRİŞ: ANAYASAÜSTÜLÜK KAVRAMI Anayasa hukuku doktrininde, anayasaüstülük (supraconstitutionnalité) başlığı altında aslında değişik sorunlar incelenmektedir. Bu nedenle, anayasaüstülük konusunda birtakım ayrımlar yapmak uygun olur. 1. Dış Anayasaüstülük - İç Anayasaüstülük Anayasa hukuku doktrininde uluslararası hukuk normlarının a- nayasa normlarına üstünlüğü sorununun da bazen anayasaüstülük sorunu altında incelendiği görülmektedir 1. Kanımızca, bu sorun ile iç nitelikteki bazı prensiplerin anayasa normlarına üstünlüğü sorunu arasında açık bir ayrım yapmak gerekir. Louis Favoreu nün bu konuda kullandığı terimleri ödünç alarak 2, birinci soruna dış anayasaüstülük (supraconstitutionnalité externe), ikinci soruna ise, iç anayasaüstülük (supraconstitutionnalité interne) ismini verebiliriz. Profesör Favoreu, iç anayasaüstülük başlığı altında, tali kurucu iktidar tarafından kabul edilen anayasal kanunların millî anayasaüstü normlara uymak zorunda olup olmadığı sorununu 3 ve dış anayasaüstülük sorunu altında da, anayasal normların ulusalüstü veya uluslararası normlara tâbi olup olmadığı sorununu incelemektedir 4. Millî anayasaüstü normlar ile uluslararası anayasaüstü normlar arasındaki ortak nokta, bu normlara anayasanın üstünde bir değer 1. Örneğin bkz. René Chapus, Cours de droit constitutionnel, Les Cours du droit, Paris, 1969-1970, s.248 vd.; Louis Favoreu, Souveraineté et supraconstitutionnalité, Pouvoirs, 1993, n 67, s.76-77. 2. Favoreu, Souveraineté et supraconstitutionnalité, op. cit., s.76. 3. Ibid., s.74-75 4. Ibid., s.76.

114 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU atfedilmesidir. Bununla birlikte bu iki tür arasındaki benzerlik bundan ibarettir. Zira bu iki tip anayasaüstü norm, kaynak itibarıyla birbirlerinden ayrılırlar: Aşağıda görüleceği üzere, ulusal anayasaüstü normlar pozitif bir temelden mahrumdurlar. Kendilerine anayasaüstü değer atfedilsin veya atfedilmesin uluslararası hukuk normları pozitif bir kaynağa sahiptir; zira onlar, uluslararası andlaşmalardan veya uluslararası örf ve âdetlerden kaynaklanmaktadır. Ayrıca aşağıda göreceğimiz gibi, iç anayasaüstü normların varlığı konusundaki tartışma tabiî hukukçular ile pozitivistler arasında cereyan eder. Birinciler bu tür normların varlığına taraftardır. Oysa ikinciler bu tür normların varlığını kategorik olarak reddeder. Zira onlara göre, bu normlar pozitif temelden mahrumdurlar; dolayısıyla hiçbir şekilde, geçerli olamazlar. Buna karşın, eğer uluslararası hukukun üstünlüğü çerçevesinde tekçi anlayışı kabul ediyorlarsa, pozitivistler de dış anayasaüstü normların varlığını kabul edebilirler. Bu nedenlerle, iç anayasaüstülük sorunu ile dış anayasaüstülük sorununu ayrı ayrı incelemek gerekir. 2. Dar Anlamda Anayasaüstülük - Anayasa Normları Arasında Hiyerarşi İç anayasaüstülük sorunu (supraconstitutionnalité interne) başlığı altında, anayasa hukuku doktrininde aslında iki değişik sorunun incelendiği gözlemlenebilir. Birincisi, kökeni itibarıyla anayasa-dışı olan ama anayasaüstü bir değere sahip hukuk normlarının var olup olmadığı sorunudur. İkincisi ise, anayasa normlarının aynı değere sahip olup olmadığı sorunudur. Georges Vedel, birinci soruna tam anayasaüstülük (supraconstitutionnalité complète 5, pleine supraconstitutionnalité) 6, harfiyyen anayasaüstülük (supraconstitutionnalité à la lettre) 7, saf halde anayasaüstülük (supraconstitutionnalité à l'état pur) 8 ; ikinci soruna ise, eksik anayasaüstülük (supraconstitutionnalité incomplète), anayasaüstülük-benzeri (para-supracons- 5. Georges Vedel, Souveraineté et supraconstitutionnalité, Pouvoirs, 1993, n 67, s.84. 6. Georges Vedel tam millîüstülük (pleine supranationalité) tabirini kullanmaktadır (Ibid., s.84). 7. Ibid. 8. Ibid., s.87.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 115 titutionnalité) 9, gizli anayasaüstülük (supraconstitutionnalité cachée) 10 gibi isimler vermektedir. Biz, karışıklığa yol açmamak için, birinci soruna, sadece anayasaüstülük ; ikinci soruna ise, anayasa normları arasında hiyerarşi ismini vereceğiz. Bu iki kavramın ortak bir noktası var: Anayasayı değiştirme iktidarını, anayasa tarafından öngörülmemiş olan sınırlar ile sınırlandırmak. Eğer anayasa yargıcı, anayasaüstülüğü bir geçerli hukuk normları topluluğu olarak kabul ederse, bir anayasal norm ile bir anayasaüstü norm çatıştığında, anayasal normu geçersiz olduğu sonucuna varacaktır. Anayasa normları arasında hiyerarşi kavramının da anayasaüstülüğün etkisi gibi bir etkisi vardır 11. Zira eğer anayasa yargıcı, anayasa normları arasında hiyerarşi olduğunu kabul ederse üst derece bir anayasa normu ile alt derece bir anayasa normu arasında bir hiyerarşinin olduğunu kabul ederse, üst derece anayasa normunu tercih edecek; böylece, şu ya da bu üst derece anayasa normu, anayasayı değiştirme iktidarının yetkisi dışında kalacaktır 12. Kısacası, bu iki kavramın ortak bir fonksiyonu vardır: Anayasanın metninde öngörülmemiş olan sınırlar ile anayasayı değiştirme iktidarını sınırlandırmak. Bununla birlikte kanımızca, bu kavramlar ortak bir amaca ve aynı etkilere sahip olsalar da, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler ile anayasa içi hiyerarşinin üst basamağında bulunan normları ayrı ayrı incelemek gerekir. Zira, onlar maddî varlıkları itibarıyla birbirinden farklıdır. Anayasaüstü prensipler, anayasal metinlerde bulunmazlar 13, doğrudan ya da dolaylı bir şekilde bu metinlerden kaynaklanmazlar 14. Dolayısıyla, bu prensipler, tamamıyla maddî varlıktan mahrumdur. Oysa, anayasa içi hiyerarşide kendilerine üst bir değer atfedilen prensipler, maddî varlığa sahiptir. Diğer bir ifadeyle, anayasa normları arasında hiyerarşi teorisi, anayasal metinlerde temelini bulan normlar arasında bir derecelendirmeyi öngörmektedir 15. Böy- 9. Ibid., s.82. 10. Ibid., s.86. 11. Ibid., s.84. 12. Ibid. 13. Ibid., s.82. 14. Ibid. 15. Ibid., s.83.

116 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU lece, biri diğerine göre, derecelendirilen anayasal normların hepsi pozitif bir varlığa sahiptirler. Anayasaüstülük ve anayasa normları arasında hiyerarşi kavramları doktrinde sıkça kullanılan iki kavramdır. Bununla birlikte, bu iki kavram arasında açık bir ayrım ihdas edilmemiştir. Anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu genellikle, anayasaüstülük konusu içinde incelenmiştir. Anayasallık bloğu içinde üst derecede yer alan normların harfiyyen (à la lettre) 16 anayasaüstü nitelikte olmadıklarını gözlemleyen Georges Vedel bile, bu tür normları yine anayasaüstülük başlığı altında incelemektedir 17. Louis Favoreu 18 de, anayasa normları arasında hiyerarşi konusuna girmesi gereken sorunları, anayasaüstülük başlığı altında incelemektedir. Örneğin, iç anayasaüstülük başlığı altında anayasayı değiştirme iktidarı tarafından kabul edilen anayasal kanunların ulusal anayasaüstü normlara, yani bizatihi anayasadan çıkan normlara uymak zorunda olup olmadığı 19 sorununu incelemektedir. Oysa, yukarıda verdiğimiz bizim ayrımımıza göre, bir anayasal kaynağı olan normlar, anayasaüstülük başlığı altında değil, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmelidir. Özetle bizim için, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler ve kendilerine anayasa normları arasındaki hiyerarşide üst bir değer atfedilen anayasal normlar maddî varlıkları bakımından farklılaşırlar. Birinciler, bütünüyle pozitif varlıktan mahrumdur. Oysa ikinciler, anayasal metinler içinde maddî varlıklarını bulur. Dolayısıyla gerçek anlamda anayasaüstü prensipler, sadece anayasal metinler tarafından değil, herhangi bir pozitif metin tarafından formüle edilmemişlerdir. Diğer bir ifadeyle, anayasaüstü prensipler, sadece anayasal temelden mahrum değil, aynı zamanda bütün pozitif değerden de mahrumdur. Ancak, anayasaüstü prensipler ile kendilerine anayasa normları arasındaki hiyerarşide üst bir değer atfedilen anayasal normlar arasındaki fark burada kalır. Aslında, bu ikinci grup normun pozitif bir varlığı vardır; ama onların diğer anayasa normları karşısındaki üstlük 16. Ibid., s.84. 17. Ibid., s.83-86. 18. Favoreu, Souveraineté et supraconstitutionnalité, op. cit., s.71-77. 19. Ibid., s.74-75.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 117 durumunun bir pozitif temeli yoktur. Zira, anayasa normları arasında hiyerarşi pozitif hukuk açısından geçerli değildir. Anayasaüstü prensiplerin hukukî geçerliliği sorununu incelemeye başlamadan önce, şunu belirtmek yararlı olacaktır: Anayasaüstü prensiplerin varlığı sorunu, tabiî hukuk ve hukukî pozitivizm gibi değişik hukuk anlayışları arasındaki çatışmaya ilişkindir; zira, bu prensipler pozitif temele sahip değildir. Dolayısıyla, anayasaüstü prensiplerin varlığı muhtemelen tabiî hukukçular tarafından savunulacak; pozitivistler tarafından ise eleştirilecektir. Gerçekten de bu sonuncular için, hukuk normu, beşerî iradenin ürünüdür. Diğer bir ifadeyle, insan iradesi tarafından konulmamış bir şey, bir hukuk normu olamaz 20. Diğer yandan, anayasa normları arasında hiyerarşi sorunu maddî ve şeklî anayasa anlayışları arasındaki çatışmayla ilgilidir. Dolayısıyla, anayasa normları arasında bir hiyerarşinin olduğu tezinin, maddî anayasa anlayışı taraftarlarınca savunulacağı; buna karşılık, şeklî anayasa anlayışı taraftarlarınca eleştirileceği tahmin edilebilir. Kısacası, anayasaüstü prensiplerin varlığı üzerine tartışma, tabiî hukukçular ile pozitivistler; buna karşılık, anayasa normları arasında hiyerarşi tartışması ise maddî ve şeklî anayasa anlayışları taraftarları arasında olacaktır. Dolayısıyla, bu sorunların çözümü, bu çarpışan taraflar arasındaki tercihe bağlıdır. * * * Şimdi anayasaüstü prensipler varlığı yolundaki tezleri inceleyelim. Yukarıda anayasaüstü prensiplerin tanımını yapmıştık. Burada sadece, bu prensiplerin şu iki unsur ile tanımlandığını hatırlatalım: Anayasaüstü bir değer ve pozitif olmayan bir kaynak. Acaba köken olarak pozitif bir temele sahip bulunmayan; ama anayasaüstü bir değere sahip prensipler var mıdır? 20. François Ost ve Michel Van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, s.272; François Ost, Validité, in André-Jean Arnaud (sous la direction de-), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 2e édition, 1993, s.433.

118 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU Bir Ön Saptama.- Anayasaüstü prensiplerin varlığı yolundaki tezleri incelemeden önce şunu saptayalım ki, anayasaüstülük sorunu, bu prensiplere hukuk kuralı niteliğinin atfedilmesiyle başlar 21. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel in isabetle belirttiği gibi, bazı etik prensiplerin veya bir politik credonun parçası olan prensiplerin moral olarak anayasadan daha değerli olduğunu söylemekte hiçbir sakınca yoktur 22. Ancak anayasaüstü prensiplerin anayasaüstü değer taşıdığını savunanlardan bazıları, bu prensiplerin moral değerlerini açıklamakla yetinmemekte, onlara ayrıca hukukî değer de atfetmektedirler. İşte tartışma bu noktada başlamaktadır. Bizim insan haklarının moral değerinin anayasanın üstünde yer aldığı yolundaki düşünceye bir itirazımız yoktur. Bizim itirazımız, insan hakları prensiplerinin hukuken de anayasanın üstünde yer aldığı görüşünedir. Örneğin Serge Arné ye göre, insan onuruna saygı veya ayrımcılık yapılmaması prensibi o derecede önemlidir ki, bu prensiplerin ihlâl edilmesi medenî olan her insanı isyan ettirir 23. Eğer Serge Arné bunu demekle kalsaydı, hiçbir problem çıkmayacaktı. Ama yazar, daha ileri giderek, bu prensiplere bir hukukî statü de atfetmektedir 24. Zira, Arné anayasaüstülüğü bile, anayasaüstülük, norm olarak nitelenen bazı prensip ve kuralların anayasanın içeriğine üstünlüğüdür 25 şeklinde tanımlamaktadır. Yani Serge Arné insan onuruna saygı gibi birtakım prensipleri hukuk normu olarak görmektedir. Aslında Serge Arné de bu konuda hiçbir üstü kapalı yan yoktur. O, bu prensiplere, ilk önce moral, sonra da hukukî değer atfedileceğini açıkça yazmaktadır 26. Serge Arné örneğinde görüldüğü gibi, insan haklarının anayasaüstülüğü kavramı basit bir doktrinal spekülasyon değildir. Georges Vedel'in isabetle gözlemlediği gibi, bu anayasaüstülük kav- 21. Vedel, Souveraineté et supraconstitutionnalité, op. cit., s.80. 22. Ibid. 23. Serge Arné, Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles? Contribution à l'étude des droits fondamentaux et de la constitutionnalité, Revue du droit public, 1993, s.474. 24. Ibid., s.475-480 25. Ibid., s.461. İtalikler bize ait. 26. Ibid., s.477.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 119 ramı bir işlemsel etki (effet opératoire) ye sahiptir 27. Bu işlemsel etki çiftedir ve şu iki önermeyle özetlenebilir: 1. Kurucu iktidar anayasaüstü insan hakları prensiplerini ne değiştirebilir; ne de ilga edebilir. 2. Anayasa yargısı organları anayasaüstü insan hakları prensibi ile bir anayasa normu çatıştığında birincisini uygulamalı; ikincisini ise ihmal etmelidir 28. Bu işlemsel etki, Serge Arné ve Stéphane Rials ın açıklamalarından izlenebilir. Serge Arné anayasaüstü prensiplerin hiçbir aykırılığa ve sınırlandırmaya tahammül edemeyeceklerini iddia etmektedir 29. Ona göre, kurucu iktidar dahi bu anayasaüstü prensipleri kabul etmek zorundadır 30. Stéphane Rials, daha da ileri giderek aslî kurucu iktidar diye bir şeyin olamayacağını, sadece bir anayasaüstü kurulmuş kurucu iktidar (pouvoir constituant supraconstitué ) ın olabileceğini iddia etmektedir 31. Tali kurucu iktidar konusunda ise Serge Arné ve Stéphane Rials, bu iktidarın hiçbir anayasaüstü ilkeyi değiştiremeyeceğini yazmaktadırlar 32. *** Bu ön saptama ve açıklamadan sonra, şimdi anayasaüstü prensiplerin varlığını savunan tezleri incelemeye geçebiliriz. İlk önce bu tezleri, açıklamasını, sonra da eleştirisini yapacağız. I. ANAYASAÜSTÜ PRENSİPLERİN VARLIĞINI SAVUNAN TEZLERİN AÇIKLANMASI Bazı yazarlara göre, anayasaüstü değere sahip bazı yüksek hukukî prensipler olabilir. Dolayısıyla, bu prensipler anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değiştirilemezler. Böylece bu prensipler, anayasayı değiştirme iktidarının maddî sınırlarını oluştururlar. Anayasaüstülük taraftarlarının hepsi bu tür prensiplerin varlığını kabul etmektedirler. Bununla birlikte, bu anayasaüstü prensiplerin listesi üzerinde 27. Vedel, Souveraineté et supraconstitutionnalité, op. cit., s.80. 28. Ibid. 29. Arné, op. cit., s.474. 30. Ibid., s.481. 31. Stéphane Rials, Supraconstitutionnalité et systématicité du droit, Archives de philosophie du droit, 1986, s.65. 32. Arné, op. cit., s.481; Rials, Supraconstitutionnalité..., op. cit., s.65.

120 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU uzlaşmış değillerdir. Herkes kendi anlayışına uygun olarak değişik bir liste oluşturmaktadır. Örneğin Serge Arné ye göre, anayasaüstü prensipler arasında en azından şunlar yer almalıdır: (1) İnsan onuruna saygı 33 ; (2) Ayrımcılık yapılmaması ve dayanışma 34 ; (3) Çoğulculuk 35. Buna karşılık, anayasaüstülüğün bir diğer savunucusu olan Stéphane Rials, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin 16 ncı maddesinden hareketle dört anayasaüstü prensip öneriyor: (1) Anayasa yazılı olmalıdır; (2) en yüksek iktidarın ve sonuçta kurucu iktidarın tek sahibi millettir; (3) kuvvetler ayrılığı prensibi ve (4) temel haklar kurucu iktidarın iradesine üstündür 36. Dolayısıyla anayasaüstü prensiplerin nasıl teşhis edilebileceği sorunu kaçınılmaz olarak ortaya çıkmaktadır. Anayasaüstü prensiplerin varlığı sorunu biryana bırakılsa bile, anayasaüstülük taraftarlarının hepsi tarafından kabul edilmiş bir anayasaüstü prensipler listesi düzenlemek imkânsızdır. Köken olarak bir metne dayanmadıklarından, herkes bu prensipleri istediği gibi algılamak ve değişik bir liste önermekte serbesttir. Burada biz, anayasa hukuku doktrini tarafından anayasaüstü prensip olarak ileri sürülen prensipleri seçerek izleyen listeyi oluşturduk: - Tabiî hukuk prensipleri - Bazı insan hakları prensipleri - Millî egemenlik prensibi - Hukukun genel prensipleri - Teamül Bu ilkelerden, tabiî hukuk prensipleri, hukukun genel prensipleri, teamül gibi bazılarını bir güçlükle karşılaşmaksızın anayasaüstü başlığı altına yerleştirebiliriz. Zira, onlar, tanımları gereği, pozitif kökenden yoksundur; onlar bir metne bağlanmaksızın tasavvur edil- 33. Arné, op. cit., s.474. 34. Ibid., s.475. 35. Ibid. 36. Rials, Supraconstitutionnalité..., op. cit., s.64.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 121 mektedir. Buna karşılık, bazı insan hakları prensiplerinin ve millî egemenlik prensibinin anayasaüstülük başlığı altında değil de, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmesinin gerekip gerekmediği sorulabilir. Zira anayasa içinde insan haklarını düzenleyen hükümler olduğu gibi (1982 Anayasası, m.12 vd.), millî egemenlik ilkesini düzenleyen hüküm de vardır (ör. 1982 Anayasası, m.6: Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir ). Bu nedenle şunu belirtelim ki, burada incelenecek olan insan hakları prensipleri, anayasaya dahil olan ilkeler değildir. Diğer yandan, saf halde anayasaüstülük taraftarlarının tasavvur ettiği şekildeki millî egemenlik prensibinin temelini bir anayasal metinde bulmaya ihtiyacı yoktur. A. BAZI TABİÎ HUKUK PRENSİPLERİNİN ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ TEZİ Şüphesiz, gerçek anlamda anayasaüstü prensipler kategorisine en saf örneği tabiî hukuk prensipleri sağlamaktadır. Bu prensipler, bütün pozitif kökten tamamıyla yoksundur. Herhangi bir yerde kayıtlı değildirler. Yukarıda ikinci bölümde gördüğümüz gibi 37, tabiî hukuk anlayışına göre, bir normun geçerli olabilmesi için, belirli bir finalist unsurun gereklerini yerine getirmesi gerekir. Bu finalist unsur, tabiî hukukçu yazardan yazara değişir. Bazıları için bu unsur, adalettir; diğerleri için ise, ortak yarar, refah veya dayanışmadır. Buna göre, eğer bir anayasa normu adaleti gerçekleştirmeye hizmet etmiyorsa, ortak yararı amaçlamıyorsa, refahı artırmaya çalışmıyorsa, dayanışmaya katkıda bulunmuyorsa, o norm, geçerli bir hukuk normu sıfatına sahip olamaz. Dolayısıyla tabiî hukuk anlayışında, bu finalist unsur, örneğin adalet idesi, anayasal normların geçerliliklerinin ölçütü haline gelmektedir. Eğer bir anayasa hükmü, adaletin gereklerine uygun değilse, geçerli olamamaktadır. Bundan dolayı, bu anlayışta, gerek aslî kurucu iktidar, gerek tali kurucu iktidar bazı finalist unsurlarla bağlıdır. Örneğin, İsviçreli anayasa hukukçusu Jean Darbellay a göre, a- nayasayı değiştirme iktidarı, 37. Bkz. supra, s.63-67.

122 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU egemen bir iktidardır; ama koşulsuz bir iktidar değildir. Bu iktidar ancak siyasal topluluğun bütününün iyiliği için mevcuttur; zira siyasal toplum, insanın iyiliği için vardır. Bu iktidar, insanın temel doğal eğilimlerine karşı yeni anayasa normları ihdas edemez. O, tabiî hukuka tâbidir... 38. Dolayısıyla, kurucu iktidarın böyle temeller üzerine oturtacağı hukuk düzeni, adaletin gereklerini bilmezden gelemez; zira, adalet dışında başka bir temel üzerinde insanlar arasında medenî ilişkilerin kurulması mümkün değildir... O halde, kurucu iktidar, keyfi bir iktidar ile karıştırılamaz. O, bizatihi eşyanın tabiatıyla sınırlıdır 39. Jean Darbellay, eklemektedir ki, akıl dışı, gayri âdil, tabiata karşı bir kural, siyasal toplumun kendisi için mevcut olduğu mutluluğu artıramaz. O halde, tüm adaletsizlik, siyasal yaşamın kuruyup yok olmasının kökeninde bulunur 40. Böylece ona göre, siyasal iyinin araştırılması dokunulmaz bir şeydir 41. Dolayısıyla, Darbellay, aşikâr bir adaletsizliği (injustice flagrante) kabul eden, tabiî hukuku apaçık ihlâl eden bir anayasa hükmü, hukuken geçerli bir anayasa normu olamaz. Kanımızca, bazı tabiî hukuk prensiplerinin anayasaüstülüğü tezi kabul edilemez. Biz yukarıda tabiî hukuk anlayışının yanlışlığını gösterdiğimiz için 42, burada tekrar, genelde tabiî hukuk ve özelde Darbellay ın eleştirisine girmiyoruz. B. BAZI İNSAN HAKLARI PRENSİPLERİNİN ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ TEZİ 43 Serge Arné temel hakların mantık gereği anayasanın üstüne yerleştirilmesi gerektiğini ileri sürmektedir 44. Ona göre, insan onuruna 38. İtalikler bize ait. 39. Jean Darbellay, L'initiative populaire et les limites de la révision constitutionnelle, Revue du droit public, 1963, s.735-736. 40. Ibid., s.737. 41. Ibid. 42. Bkz. supra, s.67-72. 43. Biz bu tezleri daha önce, 6-7 Aralık 1998 tarihinde Ankara da TODAİE tarafından düzenlenen Türkiye de İnsan Hakları Konferansı nda sunduğumuz İnsan Hakları Normlarının Anayasaüstülüğü Sorunu başlıklı tebliğimizde incelemiştik. Tebliğ metni, muhtemelen 1999 yılı içinde TODAİE tarafından yayınlanacak olan konferans kitabında yer alacaktır. 44. Arné, op. cit., s.469.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 123 saygı prensibi tamamen anayasaüstü değerdedir 45. Bu ilkeden yola çıkarak yazar, insanın fizikî varlığına dokunulmaması, insanın manevi varlığına yönelik aşağılayıcı muamele yapılmaması, insan yaşamına ve keza özel hayatın gizliliğine saygı gösterilmesi prensiplerinin anayasaüstü değerde olduğunu düşünmektedir 46. Yine yazar, kişi güvenliği ile bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkını da aynı nitelikte görmektedir 47. Stéphane Rials da temel hakların anayasa koyucu iktidarın iradesinin üstünde olduğunu iddia etmektedir 48. İnsan hakları prensiplerinin anayasanın üstünde bulunduğu düşüncesi çok açık bir şekilde René Château tarafından savunulmuştur. Yazara göre, her demokrasi, anayasa yapma iktidarını sınırlandırma eğilimindedir. Bireysel özgürlükler, yurttaşların medenî eşitliği gibi temel ilkelere hiçbir anayasa değişikliği dokunamaz. Yazar, anayasanın dokunamayacağı bu temel prensiplerin başında insan haklarının geldiğini düşünmektedir. Ona göre, gerçek bir demokraside, insan hakları her şeyin, her iktidarın, hatta kurucu iktidarın bile üzerindedir 49. Maryse Baudrez anayasanın değiştirilmesi konusunda, halkın kendi kendisiyle sınırlı olduğunu veya en azından bireyin, yani halkı oluşturan üyelerin hakları ile sınırlı olduğunu yazmaktadır 50. İnsan haklarının anayasaüstülüğü ve dolayısıyla, kurucu iktidar insan hakları ile sınırlı olduğu düşüncesi, kurucu iktidar kavramının ortaya atıcısı Emmanuel Sieyès te de bulunmaktadır. Sieyès, Anayasa Komitesi önünde, 1789 Temmuzunda, her sosyal birliğin ve dolayısıyla her siyasal teşkilâtın (constitution politique), insan ve yurttaş haklarına ulaşmak, onları ifade etmek ve sağlamaktan başka bir 45. Ibid., s.474. 46. Ibid., s.474. 47. Ibid., s.475. 48. Rials, Supraconstitutionnalité..., op. cit., s.64. 49. René Château, Introduction à la politique: cours d'initiation sociale, civique et humaine, Paris, Publications Chateaubriand, Tarihsiz, s.484. 50. Maryse Baudrez ve Jean-Claude Escarras, La révision de la Constitution italienne: doctrine et complexité des faits, in La révision de la constitution, (Journées d'études des 20 mars et 16 décembre 1992, Travaux de l'association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'aix-marseille, 1993, s.141.

124 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU amacı olamayacağını bildiriyordu 51. Bu hakların tanınması ve açıklanması, her siyasal teşkilâtın ulaşmayı hedeflediği amacı göstermek demektir 52. Kendi hazırladığı Bildirge tasarısının 9 uncu maddesinde, Sieyès, özgürlüğün, mülkiyetin, yurttaşların güvenliğinin bütün el atmaların üstünde bir sosyal garanti üzerine dayanması gerektiğini ifade ediyordu 53. Carré de Malberg in belirttiği gibi, kuşkusuz, Sieyès in doktrininde, insana sağlanması gereken yetiler, her sosyal birlik ten, her sosyal düzenden önce gelen tabiî haklardır. Dolayısıyla, bu yetileri tanıyan ve ilan eden Haklar Bildirgesi, sadece kurulmuş iktidarları değil, kurucu iktidarı da bağlar 54. Anayasaüstülük fikri, 26 Ağustos 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinde de bulunmaktadır. Bildirgenin başlangıcında, insan haklarının bilinmemesinin, unutulmasının veya hor görülmesinin kamunun bedbahtlıklarının ve hükûmetin bozulmasının yegâne sebepleri olduğu 55 ve özellikle 2 nci maddesinde her siyasal topluluğun amacı(nın) insanın tabiî ve zamanaşımına uğramaz haklarının korunması 56 olduğu belirtilmiştir. Diğer yandan 12 nci maddeye göre, insan haklarının güvence altına alınması bir kamu kuvvetinin varlığını gerektirir 57. 16 ncı maddeye göre ise, hakların teminat altına alınması sağlanmamış... her cemiyet asla bir kuruluşa (anayasaya) sahip değildir 58. Özetle, Bildirgenin anlayışına göre, bir anayasa, insan haklarını sağlama amacına yöneliktir. O halde, anayasayı yapan ve değiştirecek olan kurucu iktidar da anayasanın bu amacıyla doğal olarak bağlıdır. 51. Archives parlementaires, c.viii, s.256 dan aktaran Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l'etat, Paris, Sirey, 1922 (réimpression par CNRS, 1962), c.ii, s.518. 52. Archives parlementaires, c.viii, s.256 dan aktaran Carré de Malberg, Contribution..., op. cit., c.ii, s.518. 53. Archives parlementaires, c.viii, s.260 et 243 den aktaran Carré de Malberg, Contribution..., op. cit., c.ii, s.519. 54. Carré de Malberg, Contribution..., op. cit., c.ii, s.519. İtalikler bize ait. 55. Aydoğan Özman, İnsan Hakları ile İlgili Temel Metinler, Birleşmiş Milletler İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Sağlama ve Koruma Türk Grubu Yayını, Ankara, 1967, s.10. 56. Ibid., s.11. 57. Ibid., s.12. 58. Ibid., s.13.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 125 C. MİLLÎ EGEMENLİK İLKESİNİN ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ TEZİ Egemenlik ve anayasaüstülük üzerine Georges Vedel ile Louis Favoreu arasındaki bir tartışmada Vedel egemenlik konusu ile anayasaüstülük konularının birçok noktada çakıştığını belirtmektedir 59. Bu noktalardan birisi, millî egemenlik ilkesini dokunulmaz kılmak için anayasaüstülük kavramının kullanılmasıdır 60. Fransa da millî egemenlik ilkesinin anayasaüstülüğü sorunu, Maastricht Andlaşmasının onaylanması tartışmaları sırasında ortaya atılmıştır. Maastricht Andlaşmasının millî egemenlik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmiştir. Oysa, millî egemenlik ilkesinin anayasaüstülüğü tezi taraftarlarına göre, millî egemenlik ilkesi anayasaüstü değerdedir ve dolayısıyla anayasayı değiştirme iktidarı bu ilkeye saygı göstermelidir. Örneğin Léo Hamon a göre, yazılı anayasa hükümlerinin üstünde, ne meclislerin, ne yurttaşların çoğunluğunun dokunamayacağı bir çeşit süper anayasallık (super constitutionnalité) vardır... Bugün, insanın temel haklarından bahsedilmekte ve bir anayasanın anayasa değişikliğinin ancak, bu haklara saygılıysa meşru olduğu kabul edilmektedir. Ve millî egemenlik ilkesi, insan hakları ilkesinden daha az önemli bir ilke değildir 61. Profesör Hamon, bir işlemin ancak millî egemenlik ilkesine dokunmuyorsa geçerli olabileceğini, eğer bu işlem bu ilkeye dokunuyorsa geçerli olamayacağını düşünmektedir 62. Böylece Hamon a göre, dış politika alanında bir ortak politika nın ihdası, Fransız millî politikasının yok olması anlamına gelir 63. Kısacası, Léo Hamon a göre, millî egemenlik ilkesi, anayasaüstü değerdedir 64. 59. Vedel, Souveraineté et supraconstitutionnalité, op. cit., s.79. 60. Ibid. 61. Léo Hamon, La souveraineté nationale, la Constitution... et les négociations européennes en cours, Recueil Dalloz Sirey, 1991, 43e Cahier, Chronique - LV, s.303. 62. L'intervention orale de Léo Hamon au Colloque du 25 mars 1992 au Sénat, in La Constitution et l'europe, Paris, Montchrestien, 1992, s.221. 63. Ibid. 64. Ibid., s.222. Aynı yönde bkz.: Intervention orale de Nicole Catala au Colloque du 25 mars 1992 au Sénat, in La Constitution et l'europe, Paris, Montchrestien, 1992, s.218, 227-228.

126 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU Diğer yandan, Olivier Beaud da, millî egemenlik ilkesini anayasaüstülük statüsüyle donatmaktadır. Ayrıntılara girmeksizin, belirtelim ki, Olivier Beaud, egemenliğin devredilmezliğinin modern biçimi olarak 65, kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesinden bahsetmektedir 66. O, anayasayı değiştirme iktidarının bu ilke ile bağlı olduğunu düşünmektedir. Ona göre, halkın egemenliğine ilişkin anayasa hükümleri, anayasayı değiştirme iktidarı tarafından değil, aslî kurucu iktidar tarafından değiştirilebilir 67. Zira, eğer bu hükümler, değiştirme iktidarı tarafından değiştirilebilir ise, egemenliğin kurucu ve sistematik niteliği, anayasal yasakoyucu (législateur constitutionnel) 68 tarafından oylanan herhangi bir madde karşısında silinebilir 69. Böylece Olivier Beaud ya göre, anayasayı değiştirme iktidarının maddî olarak sınırlandırılmaması, devletin ve halkın egemenliğinin yazgısını Kongre şeklinde toplanan parlâmenterlerin 70 çoğunluğunun eline verir. Bu şu anlama gelir ki, anayasayı değiştirme görevi için toplanan Parlâmentonun egemen hale gelmesi demektir 71. Oysa, Beaud ya göre, anayasal yasakoyucu (législateur constitutionnel) egemenlik değildir 72. Kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi uyarınca, sadece halk, egemenliğe dokunabilir 73. Olivier Beaud nun teorisinin anayasa normları arasında hiyerarşi konusu altına yerleştirilmesinin gerekip gerekmediği sorulabilir. Kanımızca, Beaud nun teorisinin bir kısmı, anayasaüstülük sorununa ilişkindir. Zira, Beaud, anayasayı değiştirme iktidarını, yukarıda gö- 65. Olivier Beaud, La souveraineté de l'etat, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht: remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision constitutionnelle, Revue française de droit administratif, 1993, s.1048. 66. Olivier Beaud, La puissance de l'etat, Paris, P.U.F., Coll. Léviathan, 1994, s.325. 67. Beaud, La souveraineté de l'etat..., op. cit., s.1059. 68. Olivier Beaud, bu tabir ile, tali kurucu iktidarı, yani anayasayı değiştirme iktidarını kastetmektedir. 69. Beaud, La puissance de l'etat, op. cit., s.476. 70. 1958 Fransız Anayasasının 89 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasına göre, anayasa değişikliğinin bir yolu, Millet Meclisinin ve Senatonun Kongre olarak bir arada toplanmasıdır. 71. Beaud, La souveraineté de l'etat..., op. cit., s.1059. 72. Beaud, La puissance de l'etat, op. cit., s.323-325. 73. Ibid., s.476.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 127 rüldüğü gibi, egemenliğin devredilmezliğinin modern karşılığı olarak aslî kurucu iktidarın devredilmezliği ilkesi ile sınırlandırmaktadır. Ve bu ilke, profesör Beaud tarafından tasavvur edildiği şekliyle, herhangi bir hukukî metinde yer almamaktadır. Diğer bir ifadeyle, bu ilke bütün pozitif varlıktan mahrumdur. Anayasayı değiştirme iktidarının, Anayasanın halkın millî egemenliğine ilişkin hükümleri değiştiremeyeceği iddiası, Fransız 1958 Anayasasının 3 üncü maddesinden değil, metin kaynağı bilinmeyen aslî kurucu iktidarın devredilmezliği diye bir ilkeden çıkmaktadır. Ama diğer yandan, Olivier Beaud anayasa hükümleri arasında, onların halkın egemenliğine ilişkin olup olmamaları fonksiyonu itibarıyla bir hiyerarşileştirme de önermektedir. Beaud, halkın egemenliğine ilişkin anayasa hükümlerini, anayasa normları arasında hiyerarşide üst bir basamağa yerleştirmektedir. Teorisinin bu ikinci kısmı, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmelidir. Belçika da, Pierre Wigny millî egemenlik ilkesinin anayasaüstü değer taşıdığını iddia etmektedir. Ona göre, anayasa, kuruluşunu ve işleyişini düzenlediği iktidarın üstünde yer alır. Ama egemen iradesini açıkladığı ulusun altında yer alır. Hiçbir şey bağımsız bir devletin, siyasal teşkilatını değiştirmesini engelleyemez 74. Profesör Wigny ulus, egemendir. Bu egemenlik bütünü ve her bir parçası itibarıyla devredilemez. Yazılı veya geleneksel hiçbir hukuk hükmü, ulusun iradesine karşı dayanamaz 75. Sonuç olarak, Pierre Wigny ye göre, anayasa değişikliği millî egemenlik ilkesini değiştirmeye yetmez. Bunun için, yazara göre, bir devrimin olması lazımdır 76. Aynı yönde, Pierre Wigny, Belçika nın bağımsızlığının anayasaüstü bir gerçeklik olduğunu düşünmektedir 77. D. ANAYASAÜSTÜ DEĞERDE HUKUKUN GENEL İLKELERİNİN VARLIĞI TEZİ Anayasa hukuku doktrininde ve hatta hukukun genel teorisinde hukukun genel ilkelerinin ne olduğu açıkça tanımlanmamaktadır. Bu 74. Pierre Wigny, Droit constitutionnel: principes et droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1952, c. I, s.214. 75. Ibid. 76. Ibid., s.216. 77. Ibid.

128 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU konuda tam bir belirsizlik hâkimdir 78. Bunlar genelde, içerikleri itibarıyla çok önemli görülen ve bir metne dayanmayan, ancak zaman zaman yargı kararlarında geçen ilkelerdir. Bu ilkelere örnek olarak şunlar verilebilir: Hakkın kötüye kullanılmaması (abus du droit) ilkesi, ihkak-ı haktan imtina (déni de justice) edilemeyeceği ilkesi, ayrımcılık yapılmaması ilkesi (principe de non-discrimination), nesafet (équité) ilkesi, kazanılmış haklara (droits acquis) saygı ilkesi, kesin hükme (res iudicata) saygı ilkesi, söze bağlılık (pacta sunt servanda) ilkesi, kimsenin kendi davasında hâkim olamayacağı (nemo iudex in sua causa) ilkesi vb 79. Fransa da Anayasa Konseyi 1979 yılında verdiği iki kararda hukukun genel ilkesi olarak, kuvvetler ayrılığı 80 ve kamu hizmetinin devamlılığı 81 ilkelerine, bunların kaynaklandıkları metinleri belirtmeden atıfta bulunmuştur. Bu halde, bu ilkelere olağan yasakoyucu uymak zorundadır 82. 78. Jean-Louis Bergel, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2e éd.,1989, s.88. 79. Bu ilkeler konusunda bkz.: Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1985, c.i. s.205-216. 80. C.C., n 79-104 DC du 23 mai 1979, Territoire de Nouvelle Calédonie, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, 1979, s.27. 81. C.C., n 79-105 DC du 25 juillet 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, 1979, s.33. 82. Belirtelim ki, bu kararlar ile Louis Favoreu gibi bazı yorumcular, anayasallık bloğunun yeni bir unsuru olarak, anayasal değerde hukukun genel ilkeleri nin ortaya çıktığını sanmışlardır (Louis Favoreu ve Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Sirey, 4e édition, 1989, s.433). Kanımızca, Fransız Anayasa Konseyinin bu kararlarından bu sonuç çıkarılamaz. Zira, Georges Vedel in isabetle gösterdiği gibi, söz konusu iki genel ilke, anayasal metinlere bağlanabilir. Ancak, Anayasa Konseyi geçmişte bazen bu prensiplerin dayandığı metinleri ayrıca ve açıkça belirtmeyi unutmuş veya ihmal etmiştir (Vedel, La place de la Déclaration dans le bloc de constitutionnalité, op. cit., s.51; Vedel, Souveraineté et supraconstitutionnalité, op. cit., s.82-83). Georges Vedel, Le précédent judiciaire en droit public français, Journées de la Société de législation comparée, 1984, s.287). Nihayet, bizzat Louis Favoreu nün gözlemlediği gibi, Fransa da 1980 lerden itibaren anayasal değerde hukukun genel ilkeleri anayasallık bloğundan kesin olarak dışlanmıştır (Favoreu, Bloc de constitutionnalité, Dictionnaire constitutionnel, s.88. Id., Les normes de référence, op. cit., s.71-73. Bu tartışma için ayrıca bkz. Bruno Genevois, La jurisprudence du Conseil cons-

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 129 Aynı şekilde, sadece olağan yasakoyucunun değil, aynı zamanda anayasayı değiştirme iktidarının da uymak zorunda olduğu hukukun genel ilkelerinin olup olmadığı sorusu sorulmuştur 83. Georges Vedel in gözlemlediği gibi, Fransa da Cumhurbaşkanlığı süresinin muhtemel kısaltılması tartışmaları vesilesiyle..., az ya da çok açıkça, anayasa değişikliğinin, kökeni ve meşruluk temeli esrarengiz olan, hukukun genel ilkeleri ne uygun olması gerektiğinin savunulduğu işitilmiştir. Öyle ki, eğer devam eden Cumhurbaşkanlığı süresine uygulanmazsa, anayasa değişikliği kanunun geçersizlik ile malûl olacaktır 84. Keza, René David, Alman Anayasa Mahkemesine göndermede bulunarak şunu belirtmektedir: Anayasa hukuku, Anayasa metni ile sınırlı değildir. Anayasa hukuku, yasakoyucunun pozitif bir ilkede somutlaştırmadığı bazı genel ilkeler den de oluşmuştur. Kurucu yasama organını (législateur constituant) bile bağlayan süpra-pozitif bir hukuk mevcuttur. Kurucu iktidarın keyfine göre, her şeyi düzenleyebileceği fikrinin kabulü, modası geçmiş bir pozitivizme geri dönüş anlamına gelir 85. Hollanda da kanunların hukukun genel ilkelerine uygunluğu sorunu Harmonisation Act Case (HR 14 Nisan 1989, NJ 1989, 469) ortaya çıkmış, Hollanda Yüksek Mahkemesi, bu Kanunun bazı kısımlarının hukukun genel prensibi olarak gördüğü, hukukî kesinlik (legal certainty) ilkesine aykırı olduğunu tespit etmiş; ancak, kendisinin bu konuda yasama organını düzeltme yetkisi olmadığına karar vermiştir 86. titutionnel: principes directeurs, Paris, Les Editions sciences et techniques humaines, 1988, s.98-100, 203-204). 83. Örneğin Louis Favoreu ve Loïc Philip, Anayasa Konseyinin bu prensibe [kamu hizmetlerinin devamlılığı] anayasaüstü bir değer atfedip atfetmediğini sormaktadır (Louis Favoreu ve Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Sirey, 7e édition, 1993, s.414). 84. Georges Vedel, Shengen et Maastricht: à propos de la décision n 91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991, Revue française de droit administratif, 1992, s.179. 85. René David ve Camille Jouffret-Spinosi, Les grands systèmes du droit contemporains, Paris, Dalloz, 10e édition, 1992, s.121-122. 86. Henk Lubberdink, Some Observetions on the Role of Constitutional Norms, International Norms and Legal Principles in the Netherlands Legal System in Respect of Inviolability of Statute Law (Report of the Netherlands), Anaya-

130 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU Pierre Vandernoot un belirttiğine göre 87, Belçika da da hukukun genel ilkelerinin hiçbir zaman anayasa veya yazılı bir kanun karşısında üstün gelemeyeceği kabul edilmektedir 88. Türk Anayasa Mahkemesi, 1963 yılında verdiği eski bir kararında şöyle demiştir: kanunlarımızın, Anayasanın açık hükümlerinden önce, hukukun bilinen ve bütün uygar memleketlerde kabul edilen prensiplerine uygun olması şarttır 89. Bu karar konusunda, Erdoğan Teziç, Anayasa Mahkemesinin Hukukun Genel prensiplerinin Anayasadan önce, üstün bir referans norm özelliği taşıdıklarını içtihat yolu ile benimsemiş 90 olduğu yorumunu yapmıştır. E. ANAYASAÜSTÜ DEĞERDE TEAMÜLÜN VARLIĞI TEZİ Georges Vedel in gözlemlediği gibi 91, anayasa hukuku doktrininde, teamülün (coutume) 92, sadece anayasal değil; ama aynı zamanda anayasaüstü değerde olduğunu iddia edenler de vardır 93. Örneğin, Léon Duguit bazı teamülî ilkeleri anayasaüstü değerde olması gerektiğini düşünmüştür. Zira, onlar, 1789 Bildirgesinden kaynaksal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, (VIII inci Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı: Ankara, 7-10 Mayıs 1990), Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.203. 87. Pierre Vandernoot, La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux (Rapport de la Cour d Arbitrage de Belgique présenté à la VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes), Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1990, Cilt 4, s.71. 88. Vandernoot kaynak olarak şu mahkeme kararlarını zikretmektedir: Cass. 4 avril 1984, R.G., nos 2910 ve 3263, Pas., 1984, I, no 448; R.D.P.C., 1984, s.69; C. Arb. Arrêt du 29 janvier 1987. 89. Anayasa Mahkemesi, 22 Aralık 1964 tarih ve E.1963/166 ve K.1964/76 sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Sayı 2, s.237. 90. Erdoğan Teziç, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Esas Açısından Denetimi, Anayasa Yargısı, Sayı 2, s.28. 91. Vedel, Droit constitutionnel, op. cit., s.121. 92. Teamül konusunu aşağıda dokuzuncu bölümde ayrıca işliyoruz. Anayasal teamül konusunda ayrıntılı bilgi için bu bölüme bakınız. 93. Stéphane Rials, Réflexions sur la notion de coutume constitutionnelle, La Revue administrative, juillet 1979, s.266.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 131 lanmaktadırlar 94. Diğer yandan, Francine Batailler e göre, Maurice Hauriou gibi bazı yazarlar, teamüle anayasaüstü bir değer atfetmektedirler. Zira, bu yazarlar teamülü bizzat anayasanın üstüne yerleştirmektedirler 95. Nihayet, Francis Delpérée, kurucu iktidarın bir anayasa-öncesi teamül (coutume préconstitutionnelle) ile sınırlı olduğunu iddia etmektedir 96. F. FRANSA DA ÜÇÜNCÜ CUMHURİYET DÖNEMİNDE 1789 BİLDİRGESİNİN ANAYASAÜSTÜLÜĞÜ TEZİ Fransa da 26 Ağustos 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin hukukî değeri sorunu doktrinde uzun zamandan beri tartışılmaktadır. Bununla birlikte, bu tartışmanın verileri, 1946 dan ve özellikle, 1973 ten beri değişmiştir. Zira, 1946 ve 1958 Anayasalarının başlangıç (préambule) bölümleri, açıkça, 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesine göndermede bulunmaktadır. Keza, Fransız Anayasa Konseyi de 27 Aralık 1973 tarihli kararıyla 97, 1789 Bildirgesinin anayasal değerini açıkça tanımıştır. Dolayısıyla, Fransa da Dördüncü (1946 Anayasası) ve Beşinci Cumhuriyet (1958 Anayasası) dönemlerinde, 1789 Bildirgesi pozitif 94. Rials, Réflexions sur la coutume constitutionnelle..., op. cit., s.268-269. (Cf. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie fontemoing, 3e édition, 1930, Cilt III, s.554 vd. 95. Francine Batailler, Le Conseil d'etat, juge constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 1966, s.143. Stéphane Rials, Francine Batailler bu kanısında haksız olduğunu not etmektedir (Rials, Réflexions sur la coutume constitutionnelle..., op. cit., s.268, n.22). 96. Francis Delpérée, Droit constitutionnel (Tome I: Les données constitutionnelles), Bruxelles, Larcier, 2e édition, 1987, s.83, keza s.61-62. Belirtelim ki, profesör Delpérée ye göre, teamülî anayasa mevcut değildir; sadece anayasal denen teamüller vardır (op. cit., s.58-59). Jacques Velu ya göre ise, anayasal teamüllere verilecek değer bakımından Belçika sistemi, teamülün sadece anayasal değil, aynı zamanda kurucu iktidarı bağlayacak olan anayasaüstü kuralların kaynağı olarak kabul edildiği sistemlerden ayrılır. (Jacques Velu, La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux, VIIIe Conférence des Cours constitutionnelles européennes (Ankara, les 7-10 mai 1990), in Revue universelle des droits de l'homme, 1990, s.235.). 97. Conseil constitutionnel, décision n 73-51 DC du 27 décembre 1973, Taxations d'office, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, 1973, s.25; Louis Favoreu ve Loïc Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Sirey, 7e édition, 1993, n 21, s.275-290.

132 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU anayasal temele sahiptir. O nedenle, bu dönemlerde, 1789 Bildirgesinin pozitif değeri sorunu değil; ancak, bu bildirgenin anayasallık bloğundaki yeri sorunu tartışılabilir. Buna göre, 1789 Bildirgesinin ilkeleri ile 1946 ve 1958 Anayasalarının hükümleri arasındaki üstünlük sorunu, anayasaüstülük başlığı altında değil, anayasa normları arasında hiyerarşi başlığı altında incelenmelidir. Ancak Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1789 Bildirgesinin değeri sorunu anayasa normları arasında hiyerarşi sorununa değil, anayasaüstülük sorununa girer. Çünkü, Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1789 Bildirgesi kaynağını, yürürlükteki anayasal metinlerde bulmuyordu. İşte burada biz, 1789 Bildirgesinin hukukî değeri konusunda Üçüncü Cumhuriyet döneminde yapılan klasik tartışmayı inceleyeceğiz. Üçüncü Cumhuriyet döneminde, 1875 Anayasal Kanunlarında geçmemesine rağmen, Maurice Hauriou ve Léon Duguit 1789 Bildirgesinin hukukî değer taşıdığını savunabilmişlerdir. 1. Maurice Hauriou.- İlk önce, Maurice Hauriou nun siyasal anayasa ile sosyal anayasa arasında ayrım yaptığını hatırlatalım. Ona göre, siyasal anayasa, çok sayıda ve periyodik değişiklikler geçirir. Sosyal anayasa ise kalıcıdır 98. Hauriou, 1875 Anayasasının susmasına rağmen, 1789 Bildirgesinin hukukî hayatta kalışını, açıklamak için, onu sosyal anayasa nın içine yerleştirir. Zira ona göre, Haklar Bildirgesi tam bu sosyal anayasanın anayasal metnidir 99. Dolayısıyla, sosyal anayasanın tamamlayıcı bir parçası olan 1789 Bildirgesi varlığını sürdürür. Bununla birlikte, Maurice Hauriou, 1789 Bildirgesine açıkça bir anayasaüstü değer atfetmez. Onun anayasal nitelikte olduğunu belirtmekle yetinir. Ancak, Maurice Hauriou nun doktrininin anayasaüstülük tezlerine yabancı olmadığını gözlemleyebiliriz. Zira, anayasayı değiştirme iktidarının sadece 14 Ağustos 1884 tarihli anayasal kanun ile öngörülmüş olan hükûmetin cumhuriyet şeklinin değiştirme yasağı ile sınırlandırılmasını değil; aynı zamanda anayasal metinlerde yer almayan maddî sınırlar ile de sınırlandırılmasını savunuyordu. Ona göre, 98. Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Sirey, Paris, 2e édition, 1929 (Réimpression par C.N.R.S., 1965), s.626. 99. Ibid., s.576, dipnot 2.

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 133 yazılı anayasanın üstüne yerleştirilen anayasal meşruluk (légitimité constitutionnelle) oluşturmaya elverişli birçok temel prensip mevcuttur... Kendisi için bir metnin var olduğu, hükûmetin cumhuriyet şeklinden bahsetmeksizin, kendileri için bir metne ihtiyaç olmayan daha birçok başka prensip vardır. Zira, bu prensiplerin ayırıcı özelliği metin olmaksızın mevcut ve geçerli olmalarıdır 100. Aynı yönde, Maurice Hauriou şunu da yazmıştır: Bizzat anayasal kanun, yargıcın denetiminden kurtulmamalıdır. A- nayasal kanun üzerinde bu denetimin icra edilebileceği fırsatlar vardır. Örneğin, bir anayasa değişikliği anayasal meşruluk ile çelişki halinde olabilir... Bu anayasal meşruluk, bizatihi kanun-üstülüğün (superlégalité) üzerinde bulunur. Çünkü, o prensiplerden oluşur ve prensipler daima metinlerin üstünde yer alır 101. 2. Léon Duguit.- Duguit ise, daha da ileri giderek, 1789 Bildirgesinin sadece anayasal değil, aynı zamanda anayasaüstü değere sahip olduğunu savunmuştur. Duguit, 1789 Bildirgesinin hâlâ bir kanunun pozitif bir değerine sahip olup olmadığını ve Bildirgenin ilân ettiği prensipler ile çelişki halinde bulunan bir kanun yapan kurucu yasakoyucu yahut olağan yasakoyucunun hukuka aykırı bir kanun yapmış sayılıp sayılmayacağı sorusunu sormuştur 102. Duguit bu soruya olumlu yanıt vermiştir: Haklar bildirgeleri filozof bir yasakoyucu tarafından yazılan basit dogmatik formüller veya basit teorik önermeler değildiler... Onlar sadece olağan yasakoyucuyu değil; aynı zamanda kurucu yasakoyucuyu (législateur constituant) bağlayan gerçek pozitif kanunlardı... Özellikle, 1789 Haklar Bildirgesi günümüzde hâlâ pozitif teşriî gücünü korumaktadır. İnanıyorum ki, diyor Duguit, eğer bugün yasakoyucu 1789 Haklar Bildirgesinde ifade edilen prensiplerden birini ihlâl eden bir kanun yaparsa, bu kanun anayasaya aykırı olacaktır. Aynı şekilde inanıyorum ki, 1789 Haklar Bildirgesi, sadece olağan yasakoyucuyu değil, aynı zamanda kurucu yasakoyucuyu da bağlar. 25 Şubat 1875 tarihli Anayasal Kanununun 8 inci maddesi 100. Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1er édition, 1923, s.297. İtalikler bize ait. 101. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2e édition, 1929, (Réimp., 1965), op. cit. s.269. 102. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie fontemoing, 3e édition, 1930, Cilt III, s.606.

134 ANAYASA NORMLARININ GEÇERLİLİĞİ SORUNU koşullarına göre oluşan Millet Meclisi, Bildirgenin hükümlerine aykırı bir kanunu hukuken yapamaz 103. Böylece Léon Duguit belirtmektedir ki, 1789 sisteminde, kademeleşen üç kategori kanun vardır: Haklar bildirgeleri, anayasal kanunlar ve olağan kanunlar. Kurucu yasakoyucu bildirgelere, olağan yasakoyucu kurucu yasakoyucuya tâbidir 104. İlginçtir ki, Léon Duguit Traité sinin üçüncü cildinin 603 ile 607 nci sayfaları arasında, 1789 Bildirgesinin sadece olağan yasakoyucuyu değil, aynı zamanda kurucu yasakoyucuyu da bağladığı fikrini aşağı yukarı aynı ifadelerle dört defa tekrarlamakta tereddüt etmemektedir: Haklar bildirgeleri sistemi devletin eylemini bağlayan sınırları belirlemeye çalışır. Ve bunun için de, olağan yasakoyucunun olduğu kadar, kurucu yasakoyucunun da saygı göstermesi gereken yüksek ilkeleri dile getirirler 105. [1789 Bildirgesi] olağan yasakoyucunun ve kurucu yasakoyucunun tâbi olduğu temel kanundur 106. [1789 Bildirgesi] devletin yetkilerini, olağan yasakoyucunun ve hatta kurucu yasakoyucunun yetkilerini sınırlar 107. Bu şekilde kavranan Haklar bildirgesi, olağan kanunların üstünde, ve hatta anayasal kanunun üstünde olan ve ondan farklı olan gerçek bir kanundur 108. Aynı fikir, Traité nin ikinci cildinde de ileri sürülmüştür: 1789 Bildirgesi, o dönemin anlayışında, basit bir felsefî bildirge değil; ama tersine, bütün kanunlardan, hatta anayasal kanunlardan bile üstün temel bir kanun idi 109. 103. Ibid., c.iii, s.606-607. İtalikler bize ait. 104. Ibid., c.iii, s.604. İtalikler bize ait. 105. Ibid., c.iii, s.603. İtalikler bize ait. 106. Ibid., c.iii, s.604. İtalikler bize ait. 107. Ibid., c.iii, s.605. İtalikler bize ait. 108. Ibid., c.iii, s.607. İtalikler bize ait. 109. Léon Duguit, Traité de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie fontemoing, 3e édition, 1928, Cilt II, s.184. İtalikler bize ait. Belirtelim ki, Léon Duguit nin bu fikri onun genel hukuk anlayışına uygundur. Ona göre, kanun, değerini, objektif hukuka uygunluğundan alır. Bildirge, gerçek bir kanun idi; çünkü, onun anlayışında, kanun, bizatihi emredici olan bir kuralı ifa-

BÖLÜM 4: ANAYASAÜSTÜLÜK SORUNU 135 G. TÜRKİYE DE ANAYASA MAHKEMESİNİN BAZI KARARLARINDA SAVUNULAN ANAYASAÜSTÜLÜK TEZLERİ Türk Anayasa Mahkemesi 1965 yılında verdiği bir kararında şu görüşü ileri sürmüştür: 155. maddenin 110 Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarmak için, Anayasanın ruhuna uygun değişmelere imkân sağlamak maksadiyle kabul edilmiş olduğu söz götürmez gerçektir. Ancak, Türk toplumunu geriletici, temel hak ve hürriyetleri, hukuk devleti ilkesini yok edeci, bir kelime ile, 1961 Anayasasının özünü ortadan kaldırıcı ve bu niteliği ile değişiklik olarak kabul edilmesi caiz olmayan ve Anayasanın devrilmesini öngören maksatların, sözü geçen 155. maddenin gölgesinde gerçekleştirilebilmelerini düşünmek mümkün değildir 111. Kararda görüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa, ancak Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarmak için değiştirilebilir. Yüksek mahkemeye göre, Türk toplumunu geriletici anayasa değişikliklerinin 155. maddenin gölgesinde gerçekleştirilebilmelerini düşünmek mümkün değildir. Bu akıl yürütmeden, Anayasa Mahkemesinin Türk toplumunu daha ileri uygarlık düzeyine çıkarma ve Türk toplumunu geriletmeme amaçları anayasaüstü değerde amaçlar veya ilkelerdir. Zira, Anayasa Mahkemesine göre, bu amaçlara aykırı anayasa değişikliği mümkün değildir. Türk Anayasa Mahkemesi, 1971 yılında, 17 Nisan 1970 tarih ve 1254 sayılı anayasa değişikliği kanunu üzerine verdiği kararında, anayasaüstü değerde prensiplerin olabileceği yolunda gerekçeler ileri sürmüştür. Bu kararda Mahkeme şöyle diyordu: Anayasalar bir devletin dayandığı hukukî yapının belkemiği niteliğindedir. Devletin temel kuruluşlarının düzeni ile o kuruluşlara düde etmekte ve uygulamaya koymaktadır. Bu kural, emredici niteliğini devletin iradesinden almamakta, tersine, kökeni nedeniyle, nasıl bireylere baskın geliyorsa, devlete de baskın gelir. Bu, diyordu Duguit, tam, bizim Bildirgelerimizin yazarlarının düşüncesiydi. Onlar, devredilmez ve zamanaşımına uğramaz insanın tabiî haklarının varlığını kabul etmekteydiler (Ibid.). 110. 1961 Anayasasının 155 inci maddesi Anayasanın değiştirilme usulünü düzenliyordu. 111. Anayasa Mahkemesi, 26 Eylül 1965 tarih ve E.1963/173, K.1965/40 sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 4, s.269.