I DOĞAN KÜTÜKÇÜ SERMAYE PİYASASI HUKUKU İKİNCİ CİLT
II Yayın No : 1587 Hukuk Dizisi : 708 1. Bası - Temmuz 2005 - İSTANBUL ISBN 975-295 - 393 - X (Takım No) ISBN 975-295 - 474 - X (Cilt No) Copyright Bu kitabın bu basısının Türkiye deki yayın hakları BETA Basım Yayım Dağıtım A.Ş. ye aittir. Her hakkı saklıdır. Hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya başka herhangi bir şekilde çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi Baskı -Cilt Kapak Tasarım : Beta Basım A.Ş. : Beta Basım A.Ş. Vize/KIRKLARELİ : Berrin Doğrul Beta BASIM YAYIM DAĞITIM A.Ş. Himaye-i Etfal Sokak Talas Han No. 13-15 Cağaloğlu - İSTANBUL Tel : (0-212) 511 54 32-519 01 77 Fax: (0-212) 513 87 05-511 36 50 e-mail: betakitap@betakitap.com www.betakitap.com
III ÖNSÖZ İkinci cilt ile eserimiz tamamlanıyor; birinci ciltte olduğu gibi bu ciltte de, SPKan., yatırımcıların korunması amacı çerçevesinde değerlendirilmiş ve kanunun, dünyada genel kabul görmüş sermaye piyasası hukuku çerçevesinde yeri olmayan hükümleri gerekli yerlerde sadece eleştirilmiş ve ele alınmamıştır. Bu bakımdan bu kitap, sermaye piyasası hukukunun sınırlarını çizmek ve şirketler hukuku ile arasındaki ayrımları göstermek çabası içerisinde yazılmıştır. Bu yapılırken sadece daha önce hiç karşılaşılmamış hukuksal sorunları çözmekte uzman bir kurum olması gereken SPK nin, sermaye piyasası hukukunun genel kabul görmüş çerçevesi içerisine düşen düzenlemelerinin neler olduğu değil, dünyadaki yerleşik anlayış ve gelişmelerin neler olduğu ve bu nedenle, Türkiye deki düzenlemelerin de nasıl olması gerektiği ve çözülmesi gereken sorunlar da tartışılmıştır. Doğan Kütükçü Mayıs 2005
IV
V İÇİNDEKİLERİN ÖZETİ Önsöz...III İçindekiler...VII Kısaltmalar...XV 13. Bölüm Vekâlet Talebi...1 14. Bölüm Kontrolün İktisabı...19 15. Bölüm Analizcilerle İlgili Konular...41 16. Bölüm Aracı Kuruluşların Müşterileri İle Olan İlişkilerine Ait Düzenlemeler...83 17. Bölüm İçerden Öğrenenlerin Ticareti...429 18. Bölüm Muvazaa (Manipülasyon)...463 19. Bölüm Sermaye Piyasası Hukukunun İdarî Ve Cezai Yönü...473 Kaynakça...481
VI
VII İÇİNDEKİLER Önsöz...III Kısaltmalar...XV 13. BÖLÜM VEKÂLET TALEBİ I. TALEP/ÇAĞRI...2 A. Tanım...2 B. ABD de Talep Tanımı İçerisine Giren Örnekler...4 C. ABD de Gayriresmi Açıklamalar...5 II. HİLE HÜKÜMLERİ...6 A. Genel Olarak...6 B. Örnekler...7 III. İLLİYET BAĞI...10 IV. BİLGİ AÇIKLAMALARI/HİSSEDARLARIN AYDINLATILMASI...12 V. BİLGİ ALMA HAKKI...15 A. Genel Olarak...15 B. İlliyet Bağı...17 VI. GENEL KURUL KARARLARININ İPTALİNİN SPK TARAFINDAN TALEP EDİLEBİLMESİ SORUNU...18 14. BÖLÜM KONTROLÜN İKTİSABI I. GENEL OLARAK...19 II. HİSSE SENETLERİNİ SATIN ALMAK İÇİN HALKA FİYAT TEKLİF ETMEK...20
VIII A. Yasal Koşullar...20 B. Hile Hükümleri...21 III. SAİKLER...22 A. Genel Olarak...22 B. ABD de Santa Fe Kararı...23 C. Santa Fe Kararının Uygulaması...24 D. ABD de Virginia Bankshares Kararı...26 E. İstisnalar...29 IV. İTFA KURALI...35 15. BÖLÜM ANALİZCİLERLE İLGİLİ KONULAR I. ANALİZCİLERİN SERMAYE PİYASALARINDAKİ ROLÜ...42 II. ANALİZCİLER VE ÇIKAR ÇATIŞMALARI...46 III. DOĞRU BİLGİNİN SEÇİLMİŞ KİŞİLERE AÇIKLANMASI...48 A. Genel Olarak...48 B. ABD de Emsal Bir Karar: Dirks...51 C. Kişisel Menfaat...52 D. Dirks Kararının İma Ettikleri...55 E. ABD de Emsal Bir Karar: SEC v. Stevens...56 IV. MÜDAHALE, KABUL VE YÖNLENDİRME...57 A. Genel Olarak...57 B. Müdahale...60 C. Kabul Veya İcazet...62 1. Dağıtım...63 2. Uygunluk (Tatminkârlık) Açıklamaları...65 D. Yönlendirme...67 E. Düzeltme Veya Güncelleme Yükümlülüğü...70 F. Sınırlamalar...70 G. Sonuç...73 V. ANALİZCİLERİN SORUMLULUĞU...74 A. SEC v. Rosenberg...75 B. In re Cook...77 C. In re Fox Pitt...78 VI. TEDBİRLER VE USULLER...79
IX 16. BÖLÜM ARACI KURULUŞLARIN MÜŞTERİLERİ İLE OLAN İLİŞKİLERİNE AİT DÜZENLEMELER I. KOMİSYONCU VE TELLÂL IN TANIMI...83 A. Meslek Edinmiş Olmak...85 B. Tellâl İle Alıcı Satıcı Arasındaki Ayrım...85 II. BORÇLAR HUKUKU NA GÖRE KOMİSYONCU TELLÂLLARIN SORUMLULUĞU...86 A. Sadakat Yükümlüsü Olarak Komisyoncu: Genel Olarak...86 1. Sadakat Yükümlülüğünün İhlâli Ve Sermaye Piyasası Hukuku Hilesi...89 2. Sadakat İlkesi Üzerindeki Sınırlamalar...91 B. Komisyoncu Tellâl Müşterisine Karşı Ne Zaman Sadakat Yükümlüsü Olur?...96 1. Komisyoncu Tellâlın Hesap Üzerindeki Takdir Yetkisi...97 2. Komisyoncu Tellâlın Hesap Üzerinde Kontrol Sahibi Olması...103 3. Komisyoncu Tellâlın Danışman (Tavsiye Veren) Olarak Rolü...106 4. Müvekkilin Tecrübe si...111 5. Müvekkilin Komisyoncu Tellâla Güven Duyması...116 6. Alınıp Satılan Sermaye Piyasası Araçlarının Karmaşıklığı Ve Taşıdığı Riskler...119 7. Müvekkilin Üçüncü Kişi Bir Tavsiye Verene Güvenmesi...119 8. Komisyoncu Tellâlın Asil Olarak Hareket Ettiği Durumlar...124 9. Sadakat Yükümlüsü Olarak Yatırım Bankacısı...127 C. Komisyoncu Tellâlın Müşterisine Borçlu Olduğu Yükümlülükler...135 1. Genel Olarak: Özen Ve Bağlılık Yükümlülükleri...136 a. Özen Yükümlülüğü...137 b. Bağlılık Yükümlülüğü: Kendisiyle İşlem Yapma Yasağı...139 2. Emirleri Mümkün Olan En İyi Fiyattan Derhal İfa Etmek...144 3. Aydınlatma Yükümlülükleri...152
X a. Yanıltıcı Bilgi Vermemek...152 b. Hukuksal Açıdan Önemli Vakıaları Açıklamak...154 c. Belirli İşlemlerin, Sermaye Piyasası Araçlarının Veya Stratejilerin Risklerini Açıklamak...156 4. Uygunsuz Sermaye Piyasası Araçları Tavsiye Etmemek...161 5. Hesabın Performansını İzlemek...161 6. Sadece Müvekkilden Önceden Yetki Aldıktan Sonra İşlem Yapmak...165 D. Komisyoncu Tellâlların Sahip Olduğu Özel Roller...166 1. ABD de ERISA ya Göre Sadakat Yükümlüsü Olarak Komisyoncu Tellâllar...167 a. ERISA nın Kapsamı...167 b. ERISA ya Göre Sadakat Yükümlüsü nün Tanımı...169 c. ERISA ya Göre Sadakat Yükümlülerinin Yükümlülükleri...171 2. Karşılıklı Yükümlülüklerin Kaydını Yapan Vekil (Takas Vekili) Olarak Komisyoncu Tellâllar...174 E. Medeni Hukuk Ve Borçlar Hukukundan Doğan Sorumluluk İçin Diğer Sebepler...184 1. İnşaî Hile...185 2. İhmal...187 3. Sözleşmenin İhlâli...192 4. İstihkak Davası...194 5. Kusursuz Olarak Yanıltıcı Bilgi Vermek...197 F. Yasadan Doğmayan Kuralların Komisyoncu Tellâllar Üzerindeki Etkisi...197 1. Öz Düzenleyici Örgütlerin Kurallarının İhlâline Dayanan Sorumluluk...199 a. ABD deki Durum...199 b. Türkiye deki Durum...201 2. Davranış Standartları Olarak Öz Düzenleyici Örgüt Kuralları...201 3. Davranış Standartları Olarak Komisyoncu Tellâlların İç Kuralları...204 4. Bir Davranış Standardı Olarak Endüstriye Ait Örf Adet Ve Uygulamalar...207 III. SERMAYE PİYASASI HUKUKUNDA KOMİSYONCU TELLÂL HİLESİ...210
XI A. Komisyoncu Tellâllar Ve Sermaye Piyasası Hukuku Hilesi...210 1. Genişletilmiş Komisyoncu Tellâl Hilesi Kavramı...210 2. SPKan. m. 43, b. A, altb. 3 ve BK m. 28...214 3. Sermaye Piyasası Hukuku Hilesi nin Unsurları...216 a. Yanıltıcı Bir Açıklama (Beyan) Veya Eksiklik...216 b. Bir Sermaye Piyasası Aracının Alım Veya Satımı İle Bağlantılı Veya Sermaye Piyasası Araçlarının Değerini Etkileyebilecek Olma Unsuru...221 c. Kasıt...232 d. Hukuksal Açıdan Önemli Vakıalar (Önemlilik)...236 e. İlliyet Bağı Ve Sözleşmenin Kurulmasına Sevk Etme (Güven)...243 B. Çalkama...253 1. Genel Olarak...253 2. Aşırı Alım Satım...259 a. Bir Sermaye Piyasası Aracı Hesabında Aşırı Alım Satım Yapılması...259 b. Bir Opsiyon Hesabında Aşırı Alım Satım Yapılması...266 c. Bir Emtia Hesabında Aşırı Alım Satım Yapılması...269 3. Komisyoncunun Kontrolü...272 4. Çalkama Davasında Kasıt...280 C. Uygunluk Doktrini...281 1. Öz Düzenleyici Örgütlerin Uygunluk Kuralları...283 a. NASD Uygunluk Kuralları...283 b. ABD de Diğer Öz Düzenleyici Örgüt Kuralları Ve SPK Tarafından Çıkarılmış Olan Kurallar...294 2. Sermaye Piyasası Hukuku Hilesine Göre Uygunluk...297 3. Borçlar Hukukuna Göre Uygunluk Yükümlülüğü...305 4. Uygunluk Ve İnternet...316 D. Yetkisiz Alım Satımlar...320 E. Piyasa Muvazaası (Piyasa Manipülasyonu)...326 1. Sermaye Piyasası Hukukundan Önce Muvazaa...327 a. Muvazaalı Eylemler...327 b. Borçlar Hukukuna Göre Muvazaa...332 2. SPKan. ın Muvazaa Hükümleri...334 a. SPKan. m. 47, b. A, altb. 2...335
XII b. SPKan. m. 47 b. A, altb. 3 e (Sermaye Piyasası Hukuku Hilesi Hükümleri) Göre Muvazaa...340 IV. ZARAR...355 A. Genel Olarak...355 B. Çalkama Ve Uygunluk Davaları...359 1. İade: Komisyonların Geri Verilmesi...359 2. Menfi Zarar Ölçütü: Portföy Zararının Tazmini...361 3. Hesap Kârlı Olmasına Rağmen İade...363 4. Yoksun Kalınan Kârların Tazmini...365 C. Yanıltıcı Açıklamalar Ve Eksiklikler...369 1. Menfi Zararlar...369 2. Müspet Zararlar...370 V. İCAZET, BİR HAKKIN DOĞUMUNA MÂNİ OLAN VAKIALAR VE FERAGAT...372 A. Savunma Sebeplerinin Unsurları...374 1. İcazet...374 2. Bir Hakkın Doğumuna Mâni Olan Vakıalar...376 3. Feragat... 377 B. Savunma Sebeplerinin Kullanılabileceği İddia Türleri...379 1. Uygunluk Ve Çalkama...379 2. Yetkisiz Alım Satım...382 C. Üçüncü Bir Kişi Tarafından İcazet Verilmesi...386 VI. SEBEP SORUMLULUĞU...386 A. Adam Çalıştıranın Sorumluluğu...386 1. İşin Kapsamı...386 2. Müşterinin Vekili Olarak Kayıtlı Temsilciler...388 3. Adam Çalıştıranın Sorumluluğu Ve Açık Yetki...389 B. Yataklık Edenlerin Sorumluluğu...395 VII. SERMAYE PİYASASI HUKUKUNDA TAHKİM...396 A. HUMK m. 516 536 ya Genel Bakış...396 1. Arka Plân...396 2. HUMK m. 516 536 nın Kapsamı...398 a. Tahkim Sözleşmesi...398 b. Geçerli Tahkim Sözleşmesinin Sonuçları...399 c. Hakemlerin Atanması...399 d. Hakem Yargılaması...400
XIII e. Mahkemenin Yetkileri...400 f. Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolları...401 B. 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu na Göre Uluslararası Tahkim...403 C. Uluslararası Tahkim Kararlarının Türkiye de Tenfizi...407 D. Borsa Ve İhtiyarî Tahkim...410 1. Kurumsal Tahkim Ve Borsanın Hukuksal Statüsü...410 2. İMKB Yönetmeliği m. 42 49...412 a. Genel Olarak...412 b. Tahkimin İşleyişi...412 3. ABD de Sermaye Piyasası Araçları Tahkimi...416 a. Genel Olarak...416 b. Tahkim Usulü...416 (1) Tahkimin Başlaması...416 (2) Duruşmaların Yeri ve Zamanı...417 (3) Hakem Heyetlerinin Oluşumu Ve Hakemlerin Seçilmesi...418 (4) Duruşmaların Yapılması...419 VIII. MADDİ DÜZENLEMELER: KREDİ VE FİNANSAL SAĞLAMLIK...420 A. Ödünç Para (Kredi) İle Sermaye Piyasası Aracı Alınması...420 1. Müşterinin Korunması...420 2. Spekülasyon Üzerindeki Sınırlamalar...421 B. Açığa Satış...422 C. Komisyoncu Tellâlların Finansal Sağlamlığı...423 17. BÖLÜM İÇERDEN ÖĞRENENLERİN TİCARETİ I. HUKUKSAL AÇIDAN ÖNEMLİ, HALKA AÇIK OLMAYAN BİLGİ SAHİBİ İKEN ALIM SATIM YAPMAK ÜZERİNDEKİ YASAK...429 A. Düzenleme Lehindeki Görüşler...429 1. Hakkaniyet...429 2. Tahsis Etkinliği...430 3. Mülkiyet Hakları...432 B. Düzenleme Karşıtı Görüşler...432
XIV 1. İçerdekilerin Ücretlendirilmesi...432 2. Hisse Senedi Fiyatının Yumuşatılması...434 3. Tarafların Düzenlemesi...435 II. SERMAYE PİYASASI KANUNUNDAN ÖNCE İÇERDEN ÖĞRENENLERİN TİCARETİ...436 III. HİLE OLARAK İÇERDEN ÖĞRENENLERİN TİCARETİ...439 A. İçerden Öğrenenlerin Ticaretinin Gelişimi...439 1. Genel Olarak...440 2. Güveni Kötüye Kullanma Ve Uzak Tüyo Alan Olayları...444 B. Yükümlülük Unsuru...447 1. İçerdekiler...447 2. Tüyo Verenler Ve Tüyo Alanlar...449 3. Dışarıdakiler: Güveni Kötüye Kullanma Teorisi...451 a. Genel Olarak...451 b. Güveni Kötüye Kullanma Teorisinin Eleştirisi...453 IV. SPKAN. M. 47, B. A, ALTB. 1...459 18. BÖLÜM MUVAZAA (MANİPÜLASYON) MUVAZAA (MANİPÜLASYON)...463 19. BÖLÜM SERMAYE PİYASASI HUKUKUNUN İDARİ VE CEZAİ YÖNÜ I. TEDBİRLER VE YAPTIRIMLAR...473 II. CEZA USULÜ...477 Kaynakça...481
XV KISALTMALAR ABD AMEX ASPK ASX AT BDDK BK HUMK IASC IOSCO İİK MK NASD NASDAQ NYSE NZSE SPK SPKan. SEC TCK TMSF TTK İMKB : Amerika Birleşik Devletleri : American Stock Exchange : Amerikan Sermaye Piyasası Kanunu : Australian Stock Exchange : Avrupa Topluluğu : Bankacılık Düzenleme Ve Denetleme Kurumu : Borçlar Kanunu : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : International Accounting Standards Committee : International Organization For Governmental Securities Commission : İcra ve İflas Kanunu : Medeni Kanun : National Association of Securities Dealers : National Association of Securities Dealers Automated Quatations : New York Stock Exchange : New Zealand Stock Exchange : Sermaye Piyasası Kurulu : Sermaye Piyasası Kanunu : Securities and Exchange Commission (ABD de SPK nin işlevini gören komisyon) : Türk Ceza Kanunu : Türkiye Mevduat Sigorta Fonu : Türk Ticaret Kanunu : İstanbul Menkul Kıymetler Borsası