İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜNÜN KOŞULLARI *

Transkript

1 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1305 İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE YÜKLENİCİNİN TEMERRÜDÜNÜN KOŞULLARI * Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN ** Öz İnşaat sözleşmelerinde bir taşınmaz yapının inşaası borcu altına giren yüklenici bu taşınmaz yapıyı tamamladıktan sonra zamanında teslim etme borcu altına da girmektedir. Eğer ifa zamanında yüklenici bu borcunu yerine getirmezse belirli koşulların da gerçekleşmesi ile temerrüde düşer. Bunun sonucunda da iş sahibi temerrütten doğan haklarını kullanma imkanına sahip olur. Bu makalede, yüklenicinin söz konusu borcu ifa zamanında yerine getirmemesi durumunda temerrüde düşmesinin koşulları Türk Borçlar Kanunu nun borçlunun temerrüdüne ilişkin 117 ve devamı maddeleri çerçevesinde madde başlıkları halinde sistematik olarak incelenmiştir. Anahtar Kelimeler İnşaat sözleşmesi, yüklenici, temerrüt * ** Bu çalışma, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Yüksek Lisans Programı, İnşaat Hukuku dersinde sunulan seminer ödevinin Doç. Dr. Serkan Ayan ve bu dersi alan yüksek lisans öğrencilerinin değerleri görüşleri çerçevesinde düzenlenmiş halidir. Katkılarından dolayı Sayın Doç. Dr. Serkan Ayan a ve dönem arkadaşlarıma teşekkür ederim. İzmir Barosu na Kayıtlı Avukat D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Şeref ERTAŞ a Armağan, C. 19, Özel Sayı-2017, s

2 1306 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN THE DEFAULT CONDITIONS OF CONTRACTOR IN CONSTRUCTION AGREEMENT Abstract In construction agreements, a contractor who incurs a debt of a construction of a real property after completing it also incurs a debt of delivering the construction in due time. If the contractor is not able to honor the conditions of the contract until due date, with the realization of certain circumstances the real property lapses being in default. Hereat, the business owner has the right to exercise his rights arising from the default. In this article, the conditions of default in the case of that the contractor fails to fulfill the debt at the time of performance are systematically analyzed within the framework of the Article 117 and following items on the default of debtor of Turkish Code of Obligations. Keywords Construction agreement, contractor, default

3 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1307 GİRİŞ Borçlar hukuku sözleşmelerinin bir türü olan eser sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu (TBK) 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir madde gereğince eser sözleşmesinde yüklenici bir eser meydana getirmeyi, iş sahibi de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlenir. İnşaat sözleşmeleri açısından da müteahhit bir bina yapma borcu altına girmektedir. Yüklenicinin edimi burada bir taşınmaz yapının inşasına yöneliktir 1. Eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmeleri açısından da TBK madde 470 ve devamındaki hükümler uygulama alanı bulur 2. Bu sebeple tarafların hak ve borçlarına ilişkin olan düzenlemeler de inşaat sözleşmesi açısından uygulama alanı bulacaktır. Her ne kadar Türk Borçlar Kanunu nda açıkça düzenlenmemiş olsa da yüklenicinin borçlarından biri eseri meydana getirerek teslim etme borcudur 3. Yüklenici için eseri meydana getirmenin yanında eseri eksiksiz olarak teslim etme borcu da eser sözleşmesinin esaslı unsurlarındandır 4. Teslim borcunun zamanını taraflar sözleşmede serbestçe kararlaştırabilirler. Şayet aralarında kararlaştırmamışlarsa TBK nın 90. maddesi uygulama alanı bulur. Söz konusu madde gereğince İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur. Ancak burada sözleşmenin kurulması ile birlikte yüklenicinin teslim borcunun muaccel hale gelmesi sözleşmenin niteliğine uygun düşmeyeceğinden yükleniciye eseri meydana getirmesi ve teslim etmesi için makul süre tanınmalıdır 5. Yüklenici eğer eseri teslim borcunu zamanında ifa etmezse belirli şartların gerçekleşmesi ile temerrüde Ayan, Serkan: İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, (Seçkin), Ankara, 2008, s. 23. Ayan, s. 24. Zevkliler, Aydın/Gökyayla, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 14. Bası, (Turhan Kitabevi), Ankara, 2014, s Güleç, Şafak: Eser Sözleşmesinin Beklenilmeyen Haller Nedeniyle Feshi, (Yetkin), Ankara, 2009, s. 38. Zevkliler/Gökyayla, s. 502.

4 1308 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN düşer 6. Bu durum yüklenicinin inşaatı tamamlamaması veya tamamlamış olmasına rağmen henüz ifa etmemiş olması hallerinde karşımıza çıkar 7. TBK nın eser sözleşmesine ilişkin olan kısmında temerrüde ilişkin koşullar özel olarak düzenlenmemiş olduğundan bu hususta TBK arasında düzenlenmiş olan genel hükümler uygulama alanı bulur 8. Biz de bu çalışmamızda inşaat sözleşmesinde yüklenicinin temerrüdünün gerçekleşmesi için gerekli olan koşulların neler olduğunu Türk Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde açıklayacağız. I. YÜKLENİCİNİN BORCUNUN MUACCEL OLMASI A. Genel Olarak Türk Borçlar Kanunu nun 117. maddesi gereğince Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Maddeden de açıkça anlaşıldığı üzere temerrütten bahsedebilmek için öncelikle borcun muaccel Şahin, Turan: Eser Sözleşmesinde Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunu İfada Temerrüdü, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, Konya, 2012, s Ayan, s. 92. Seliçi, Özer: İnşaat Sözleşmelerinde Müteahhidin Sorumluluğu, (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları), İstanbul, 1978, s. 69; Uçar, Ayhan: İstisna Sözleşmesinde Teslim Kavramı, Teslimin Usulü ve Hukuki Sonuçları, AÜEHFD, Cilt: 5, Sayı: 1-4, 2001 s. 533, dn. 60; Yakuppur, Sendi: Borçlar Kanunu na Göre Eser Sözleşmesinde Müteahhidin Eseri Teslim Borcu ve Teslim Borcuna Aykırılıkları, 1.Baskı, (12 Levha Yayıncılık), İstanbul, 2009, s. 73; Şahin, s Ayrıca Yargıtay İBGK nın vermiş olduğu bir kararda da bu husus kabul edilmiş ve şu ifadelere yer verilmiştir: Tam karşılıklı sözleşmelerden olan istisna sözleşmelerinde borçlunun (müteahhidin) kendi kusuruyla işi teslim gününde bitirmeyerek temerrüde düşmesinin hukuki sonuçları hakkında Borçlar Kanunu nda özel bir hüküm yer almamaktadır. Genel hükümlerde (madde ) tam karşılıklı sözleşmelerde borçlunun temerrüdü düzenlenmiştir. O halde, ortada kanun boşluğu yoktur ve Hukuk Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere, içtihadı birleştirmeye konu olaylarda uygulanacak kanun hükümleri Borçlar Kanununun maddeleridir. Çünkü, bir konu hakkında kanunda hiç hüküm bulunmadığı hallerde kanun boşluğundan söz edilebilir. Olaya uygulanabilecek kanun hükümleri bulunduğuna göre, hakimin görevi, her şeyden önce bu hükümleri uygulamaktır. Az önce belirtildiği üzere, kıyas yoluyla kanun boşluğunun doldurulması, ancak konu hakkında uygulanacak bir hükmün bulunmaması halinde mümkündür. İBK, T , E.1983/3, K.1984/1. (

5 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1309 hale gelmesi gerekir. Borcun muaccel olmasından anlaşılması gereken alacağın talep edilebilmesi için kanuni ve akti bir engelin kalmamasıdır 9. Edimin muaccel hale gelmesi alacaklıya borçludan edimin ifasını talep ve dava etme yetkisi verir 10. İfa zamanının sözleşme ile kararlaştırılması mümkünken kanun tarafından belirlenmesi de mümkündür. Ayrıca bazı durumlarda ifa zamanı işin niteliğinden de anlaşılmaktadır. Eğer bunların hiçbiri söz konusu değilse derhal ifa kuralı uygulama alanı bulur. Bunların her biri ayrı ayrı ele alınacaktır. 1. İfa Zamanının Sözleşme ile Belirlenmesi Taraflar kendi aralarında yapmış oldukları bir anlaşma ile ifa zamanını belirlemiş olabilirler. Ancak sözleşmede ifa zamanının kararlaştırılması esaslı unsur teşkil etmediğinden ifa zamanına yer verilmemiş olması sözleşmenin geçersizliği sonucu doğurmaz 11. Genellikle ifa zamanına yönelik anlaşma sözleşmeden doğan borçlarda söz konusu olmaktadır. Ancak haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme halinde de söz konusu anlaşma yapılabilir 12. İfa zamanı taraflarca açık olarak kararlaştırılabileceği gibi belirli bir olayın gerçekleşmesi üzerine ilave edilecek bir sürenin geçmesiyle teslim borcunun muaccel olacağı da kararlaştırılabilir 13. Tarafların kendi aralarında kararlaştırmış oldukları vade kesin vade olabileceği gibi kesin olmayan vade de olabilir. Eğer sözleşmenin içeriğinden alacaklının talebi olmadan borçlunun borcunu ne zaman ifa edeceği anlaşılıyorsa belirli vade; söz konusu ifa zamanının gelmesinin ardından alacaklı ek süre vermeye gerek olmaksızın aynen ifadan vazgeçebiliyorsa kesin vade Önen, Turgut: Karşılıklı Borç Doğuran Sözleşmelerde Borçlunun Temerrüdüyle İlgili Genel Mahiyetteki Hükümler, Ankara, 1975, s. 37. Havutçu, Ayşe: Tam İki Tarafa Borç Yükleyen Sözleşmelerde Temerrüt ve Müsbet Zararın Tazmini, (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi Yayınları), İzmir, 1995, s. 24. Kurt, Leyla Müjde: Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, Ankara, 2011, s. 89. Kılıçoğlu, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası, (Turhan Kitabevi), Ankara, 2013, s Büyükay, Yusuf: Eser Sözleşmesi, (Yetkin), Ankara, 2013, s. 185.

6 1310 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN söz konusu olur 14. Kesin vade ile belirli vade arasındaki en önemli fark şudur: Kesin vadede eğer kararlaştırılan zamanda edim ifa edilmezse artık daha sonra bu edimin ifasının kabul edilemeyeceği kararlaştırılmıştır ya da bu durum edimin mahiyetinden anlaşılmaktadır 15. Ancak kesin olmayan vade söz konusu ise ifa zamanı geçmiş olsa bile edimin ifasını talep edebilmek mümkündür. Eğer bu şekilde vade tarihi sözleşmede belirlenmişse salt bu tarihin gelmesi ile yüklenicinin borcu muaccel hale gelir 16 ayrıca bir muacceliyet bildirimine ve ifa talebine gerek yoktur 17. Eserin teslim tarihini belirleme hususu taraflardan birine bırakılmışsa bu hakkın dürüstlük kuralına uygun olarak kullanılması gerekir 18. Eğer bu hak iş sahibine tanınmışsa inşaat sözleşmesinin niteliği gereği bu vadenin iş sahibi tarafından eserin tamamlanması için gereken makul bir süre sonu için belirlenmesi zorunlu kabul edilmelidir 19. Yani iş sahibi somut olayın koşullarına göre basiretli bir yüklenici o işi yüklense idi ne kadar zamana ihtiyaç duyacaktıysa o kadarlık süre beklemelidir 20. Eğer teslim tarihini belirleme hususu yükleniciye bırakılmışsa yüklenici, işin niteliğine göre sözleşmenin kurulmasından sonra makul bir zamanda işe başlamalı ve en uygun zamanda imal faaliyetlerini tamamlayarak inşaatı teslim etmelidir İfa Zamanının İşin Niteliğine Göre Belirlenmesi Eserin teslim zamanı taraflarca açıkça tespit edilmediyse somut olayın özelliği dikkate alınarak işin niteliği, kapsamı ve dürüstlük kuralına göre Ayan, s Keskin, Dilşad: Kesin Vadeli İşlemlerde İfa Etmeme: Temerrüt ve İmkansızlık, GÜHFD, Cilt: 11, Sayı: 1-2, 2007, s. 212, dn. 16. Öz, Turgut: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, (Yamaner Yayınevi), İstanbul, 2006, s. 126, (İnşaat); Büyükay, s. 185; Dirican, Gökhan: Eser Sözleşmesinde Temerrüde Dayalı Cezai Şart ve Yargıtay Uygulaması, (Vedat Kitapçılık), İstanbul, 2007, s. 42. Öz, (İnşaat), s Karahasan, Mustafa Reşit: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler Öğreti Yargıtay Kararları İlgili Mevzuat, Cilt 2, (Beta), İstanbul, 2003, s. 891; Büyükay, s.187. Öz, (İnşaat), s Erdaş, Bayram: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü Halinde Arsa Sahibinin Sözleşmeden Dönme Hakkı, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2011, s. 43. Uçar, s. 541.

7 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1311 teslim zamanı belirlenmelidir 22. Ancak teslim zamanının belirlenmesi için öncelikle yüklenicinin inşaata başlaması için gereken zaman ve daha sonrasında inşaatın tamamlanması için gereken süre belirlenmeli ve teslim borcunun ne zaman muaccel hale geleceği buna göre tespit edilmelidir 23. Eğer sözleşmede teslim tarihi yerine inşaatın tamamlanması için gereken süre kararlaştırılmışsa bu durumda inşaatın tamamlanması borcu bu sürenin bitiminde muaccel hale gelir. Fakat bu durumda teslim borcunun ne zaman muaccel olacağı taraflar arasında belirlenmiş olmadığından TBK nın 90. maddesinde yer alan derhal ifa kuralı uygulama alanı bulmalıdır 24. TBK madde 90 gereğince İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur. Ancak bu kuralın inşaat sözleşmeleri bakımından da doğrudan uygulanması hakkaniyete uygun düşmeyebilir. Bu sebeple kanun hükmünde de açıkça belirtildiği üzere hukuki ilişkinin özelliği gereği söz konusu derhal ifa kuralının inşaat sözleşmelerinin niteliğine göre belirlenmesi gerekir 25. Özellikle inşaa Ayan, s. 101; Büyükay, s Yargıtay da bir kararında teslim zamanının belirlenmesi ile ilgili şu ifadelere yer vermiştir: Taraflar arasında düzenlenen sözleşme içeriğinde yüklenicinin işe başlama ve bağımsız bölümleri davacıya teslim etme sürelerine dair herhangi bir şart kararlaştırılmamıştır. Başka bir anlatımla, sözleşmede eserin teslim süresi kararlaştırılmamış, teslim süresini belirleme yetkisi davalıya tanınmıştır. Ancak; davalı, bu yetkisini kullanırken, objektif iyiniyet kurallarına uygun davranmalı ve haklı nedenlere dayalı gecikmeler hariç, eserin niteliğinin ve büyüklüğünün gerektirdiği imalât süresi içinde eseri tamamlamalıdır. Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu ve gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, Türk Medeni Kanunu`nun 2. maddesi uygulama alanı bulur ve hakime olağanüstü bir imkân sağlar; haksızlığı düzeltici, yasa ve sözleşmedeki kuralları tamamlayıcı işlevini yerine getirir. O halde, sözleşme konusu iş-eser`in teslimi gereken uygun sürenin belirlenmesi, eser bu süreden önce tamamlanmış olarak teslim olunmuş ise o teslim tarihinin saptanması zorunludur. Taraflarca eserin teslim süresinin belirlenmediği durumda, davalı-yükleniciye eserin teslimi için sınırsız bir sürenin tanınmış olduğu gibi bir anlam ortaya çıkar ki bunu da gerek sözleşme hukukunun ana ilkeleri ile ve gerekse de TMK nun 2. maddesindeki hakkaniyet ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir. HGK, T , E. 2012/13-164, K. 2012/219. ( Ayan, s Önen, s. 38; Ayan, s Öz, (İnşaat), s. 126; Ayan, s. 100; Erdaş, s. 42.

8 1312 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN tın yapısı ve boyutları bu hususta belirleyici rol oynar 26. Yüklenicinin inşaatı tamamlayıp teslim edebilmesi için belirli bir sürenin geçmesi gerektiği için sözleşmenin kurulduğu anda teslim borcunun muaccel hale gelmesinden bahsedilemez. Bu sebeple ancak sözleşmenin kurulmasından sonra objektif makul bir sürenin geçmesinden sonra iş sahibinin muacceliyet bildirimi ile birlikte teslim borcu muaccel hale gelir 27. Ancak burada bahsedilen muacceliyet bildirimi ile temerrüdün gerçekleşmesi için yapılması gereken temerrüt ihtarı birbirinden farklıdır 28. Temerrüt ihtarı ileride açıklanacağı üzere borcun muaccel olmasından sonra söz konusu olur. İnşaatın ortalama ne kadar sürede tamamlanacağı somut olayın koşullarına göre, ortalama araç gereç ve iş gücü ile ne kadar sürede tamamlanması gerekiyorsa ona göre belirlenir 29. Ancak bu süre hesaplanırken olağanüstü durumların dikkate alınmaması gerekir. Dolayısıyla inşaatın hangi sürede tamamlanacağı belirlenirken sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan ve inşaatın gereken zamanda tamamlanmasına engel olan sebepler dikkate alınmamalıdır 30. B. İnşaatı Teslim Süresinin Uzaması Kural olarak sözleşme ile belirlenmiş olan yahut işin niteliğine göre tespit edilen vadenin gelmesi ile eğer yüklenici borcunu ifa etmemişse belirli şartların da gerçekleşmesi ile temerrüde düşer. Ancak inşaat sözleşmelerinde uzun bir süreç söz konusu olduğundan gecikmeyi haklı kılan bazı haller meydana gelebilir. Bu hallerde doktrinde inşaat süresinin ve borcun muacceliyetinin uzayacağı kabul edilmektedir 31. Burada bahsedilen haklı sebepler edimin ifasındaki gecikmeyi borca aykırı olmaktan çıkardığından yüklenici bu durumlarda temerrüde düşmez 32. Eğer gecikmeye sebep olan haller aynı Ayan, s Öz, (İnşaat), s. 126; Dirican, s. 42; Erdaş, s. 42. Öz, (İnşaat), s Uçar, s. 540; Ayan, s Ayan, s Ayan, s Kurt, s. 107.

9 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1313 zamanda borca aykırılık teşkil ediyorsa temerrüt gerçekleşir 33. Söz konusu haklı sebeplerin meydana gelmesi ile birlikte yüklenicinin herhangi bir talebine gerek olmaksızın teslim süresinin uzayacağı kabul edilmektedir 34. Ancak taraflar inşaat sözleşmesi ile sürenin uzatılabilmesi için yüklenicinin bu yöndeki bir talebini yazılı olarak ve belirli bir süre içinde iş sahibine ya da temsilcisine bildirmesi koşuluna yer vermiş olabilirler 35. Muacceliyetin uzaması için bazı koşulların oluşması gerekir. Öncelikle belirtmek gerekir ki ancak iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle sürenin uzaması söz konusu olur 36. Eğer yüklenicinin bazı davranışları sebebiyle ifada gecikme meydana geliyorsa artık temerrüt gerçekleşir. Süre uzatımına neden olan koşulları şu şekilde sıralamak mümkündür: İnşaat süresi işlemeye başlamış olmalıdır, İnşaat olağan sürede tamamlanarak teslim edilmemiş olmalıdır, Teslimin zamanında gerçekleşmemesi iş sahibinden veya mücbir sebeplerden kaynaklanmalıdır, Yüklenicinin çalışma temposunu artırarak inşaatı zamanında teslim etme yükümlülüğü bulunmamalıdır, Yüklenici işi zamanında bitirememe tehlikesi olduğunu gecikmeksizin iş sahibine bildirmelidir, Yüklenici bazı davranışlarıyla gecikme tehlikesini yüklenmemiş olmalıdır 37. İnşaat alanındaki altyapıların kaldırılması, elektriğin kesilmesi, trafik vb. durumlar eğer inşaatın teslimini geciktirecekse buna iş sahibi katlanmalı Bu husus aşağıda ayrı bir başlık altında ele alınacaktır. Bkz. IV. İfa Etmemenin Borca Aykırı Olması başlığı altında yapılan açıklamalar. Ayan, s Ancak Kaplan müteahhidin bu yönde iş sahibinden bir talepte bulunması gerektiğini kabul etmektedir. Bkz. Kaplan, İbrahim: İnşaatın Teslim Süresinde Gecikmeler ve Müteahhide Süre Uzatımı Verilmesini Gerektiren Durumlar, Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, (Türkiye Barolar Birliği Yayını), Ankara, 1999, s Kurt, s Ayan, s Ayan, s

10 1314 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN ve süre uzatımı söz konusu olmalıdır 38. Yine inşaat projeleri mühendisler tarafından hazırlandığından eğer bu projelerin hazırlanması aşamasında gecikme meydana gelirse süre uzatımı meydana gelir 39. İnşaatın yapılacağı arsanın iş sahibi tarafından teslim edilmesi gerektiği hallerde eğer iş sahibi bunun tesliminde gecikirse bu halde de süre uzatımı söz konusu olmaktadır 40. C. Teslim Borcu Muaccel Olmadan Yüklenicinin Temerrüdüne İlişkin Hükümlerin Uygulanması 1. Genel Olarak Türk Borçlar Kanunu nun borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümleri gereğince kural olarak temerrütten bahsedebilmek için öncelikle borcun muaccel hale gelmesi gerekir. Temerrüde ilişkin diğer koşulların da oluşması ile iş sahibi temerrütten doğan haklarını kullanma hakkında sahiptir. Ancak TBK nın 473. maddesinde ayrık bir düzenlemeye yer verilmiştir. Söz konusu madde ile henüz edimin ifası muaccel hale gelmemiş olmasına rağmen iş sahibine sözleşmeden dönme hakkı tanınmıştır. Doktrinde bu imkan erken dönme olarak adlandırılmaktadır 41. Dolayısıyla maddede belirtilen koşulların gerçekleşmesi halinde iş sahibi borcun muaccel hale gelmesini beklemeksizin temerrütten doğan haklarını kullanabilir 42. Ancak bu hususta iki farklı görüşün olduğunu belirtmek gerekir. Bir görüşe göre 473. maddede belirtilen koşulların TBK nın temerrüde ilişkin 117 vd. maddeleri ile birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bunun sonucu olarak da iş sahibi yalnızca sözleşmeden dönme hakkına değil temerrütten doğan diğer haklarını da kullanma imkanına sahiptir 43. Diğer bir görüşe göre ise TBK madde 473 te belirtilen koşul Kaplan, s Kaplan, s Kaplan, s Aydoğdu, Murat/Kahveci, Nalan: Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 3. Baskı, (Adalet Yayınevi), Ankara, 2017, s Ayan, s Bu yönde bkz. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, (Yetkin), Ankara, 2017, s. 631, (Özel Hükümler); Tunçomağ, Kenan: Borçlar Hukuku, Cilt: 2, Özel Borç İlişkileri, 2. Bası, İstanbul, 1974, s. 519; Seliçi, s. 80; Kurt, s. 58.

11 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1315 ların meydana gelmesi halinde iş sahibi ancak sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Zira maddede sözleşmeden dönme dışındaki bir haktan söz edilmemiştir 44. Eğer iş sahibi temerrütten doğan haklarını kullanmak istiyorsa yüklenicinin borcu muaccel olana kadar beklemelidir Koşulları TBK nın 473. maddesine göre eseri teslim borcu henüz muaccel hale gelmeden dönme hakkının kullanılabilmesi için üç adet seçimlik koşulun 46 meydana gelmesi gerekir. Bu koşulları şu şekilde sıralamak mümkündür: Yüklenici işe zamanında başlamamalıdır, Yüklenici sözleşme koşullarına aykırı olarak işi geciktirmelidir, İş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılmalıdır. Söz konusu maddede yer alan imkândan yararlanabilmek için kararlaştırılan zamanda inşaatın tamamlanmasının olanaksız olması muhakkak gerekli değildir. Zira ilk iki halde olanaksızlaşmasının gerekmediği açıkça belirtilmiştir 47. İşe başlama tarihi sözleşme ile kararlaştırılmış buna rağmen yüklenici işe başlamakta gecikmişse iş sahibi madde 473 ten doğan haklarını kullanabilir 48. Eğer inşaat sözleşmesinde sadece inşaatın ne zaman teslim edileceği kararlaştırılmış fakat inşaata ne zaman başlanacağı kararlaştırılmamışsa işin niteliğinden veya sözleşmeden aksi anlaşılmadıkça yüklenici işe derhal başlamalıdır 49. Eğer belirlenen teslim tarihine kadar inşaatın tamamlanamayacağının anlaşılırsa 473. madde uygulama alanı bulacaktır Bu yönde bkz. Öz, (İnşaat), s. 114; Öz, Turgut: İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, (Kazancı), İstanbul, 1989 (Dönme), s. 48. Öz, (Dönme), s. 50. Ayan, s Ayan, s Öz, (İnşaat), s. 117; Altaş, Hüseyin: İstisna Sözleşmesinde İş Sahibinin İfadan Önce Sözleşmeden Dönme Hakkı (BK. mad. 358), Prof. Dr. Fikret Eren e Armağan, Ankara, 2006, s Aydoğdu/Kahveci, s Ayan, s. 332; Altaş, s. 101.

12 1316 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN Ancak Yargıtay yalnızca işe geç başlamayı söz konusu imkândan faydalanabilmek için yeterli görmemekte yüklenici işe geç başlasa dahi işin zamanında tamamlanma olanağı bulunduğu sürece sözleşmeden dönme hakkının kullanılamayacağına hükmetmektedir 51. Her ne kadar yalnızca inşaatın vadesinde tamamlanamayacağı durumlar için belirtilmiş olsa da işe geç başlama veya işi geciktirme hallerinde de dönme hakkının kullanılabilmesi için iş sahibine yüklenemeyecek sebeplerle bu durumların meydana gelmesi gerekir 52. Yüklenicinin işe zamanında başlamaması inşaat sözleşmesi çerçevesinde meydana getireceği taşınmaz yapıyı sözleşmede kararlaştırılan zamanda teslim edemeyeceği anlamını taşıdığından vadeyi beklemeksizin iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanması mümkündür. Böyle bir durumda temerrüt hükümlerine başvurabilmek için iş sahibinden teslim tarihini beklemesini istemek TMK madde 2 de düzenlenen dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder 53. Yüklenicinin inşaat ruhsatı veya temel üst ruhsatı alması gerekirken bunları almada gecikmesi durumunda da 473. maddeye başvurabilmek mümkündür 54. Yine inşaat ruhsatının alınması üzerine yüklenicinin derhal inşaata başlamasının zorunlu olduğu sözleşmede kararlaştırılmış ancak ruhsat alınmasına rağmen yüklenici henüz inşaata başlamamışsa iş sahibi herhangi bir ihtar gerekmeksizin 473/1 hükmüne başvurabilir 55. Maddede her ne kadar iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikmeden bahsedilse Bu yöndeki bir kararında Yargıtay şu ifadelere yer vermiştir: İşe başlama ve bitirme tarihlerinin açıkça tespit edilmiş olduğu bir sözleşmede müteahhidin işe geç başlamış olması tayin edilen tarihte işi bitirmek imkânı olduğu sürece, iş sahibine sözleşmeyi fesih hakkını vermez; borçluya taahhüdünü ifa etmek hususunda iyiniyet kurallarına göre muhtaç olduğu zamanı bırakmak gerekir. 15. HD. T , 15/54. (Erman, Hasan: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, 2. Bası, (Der Yayınları), İstanbul, 2007, s. 70, dn.41) Yine Öz e göre ifa için vade kararlaştırılmışsa işe başlanmaması veya işin yavaşlatılması iş sahibine sözleşmeden dönme hakkı vermez. İş sahibinin bu hakkını kullanabilmesi için söz konusu vade tarihine kadar yüklenicinin inşaatı tamamlamasının imkânsız hale gelmesi gerekir. Bkz. Öz, (İnşaat), s Seliçi, s. 81; Öz, (Dönme), s. 53. Şahin, s Ayan, s. 333; Kurt, s. 92. Ayan, s. 341.

13 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1317 de işin görülmesine engel olan veya yavaşlatan sebepler iş sahibinin faaliyet alanından kaynaklansa da eğer yüklenici bunlar hakkında uygun zamanda iş sahibine uyarıda bulunsaydı söz konusu gecikme meydana gelmeyecekti ise yine iş sahibi sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir 56. Bu durum genellikle tacir konumunda olan yüklenicinin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün bir sonucudur. Taraflar arasında ifa zamanı kararlaştırılmışsa inşaatın bu tarihte bitirilemeyeceğinin anlaşılması iş sahibine sözleşmeden dönme hakkı verir. 818 sayılı Borçlar Kanunu nun 358. maddesinin 1. fıkrasında iş sahibinin kusuru dışında gecikme meydana gelmesi aranıyordu. Yeni borçlar kanunu ile bu ifade iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme olarak değiştirilmiştir. Eski metinde kusurdan bahsedilmesine rağmen doktrinde bu ifadenin iş sahibine yüklenemeyecek gecikme olarak anlaşılması gerektiği ifade ediliyordu. Dolayısıyla gecikmede iş sahibi kusurlu olmasa da plan ve projeleri zamanında hazırlamaması, yükleniciye yapılması gereken ödemeleri zamanında yapmaması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa paylarını devretmemesi hallerinde dönme hakkını kullanamaz 57. Öz e göre yalnızca inşaatın ifa zamanına yetişmeyeceğinin anlaşılması dönme hakkının kullanılması için yeterli değildir. Eğer faaliyetlerini hızlandırması halinde inşaatın tamamlanması mümkünse iş sahibi dönme hakkını kullanamaz. Yine inşaatın vade tarihinde tamamlanamayacağı anlaşılıyor ancak çok az bir gecikme ile tamamlanması mümkünse ve bu gecikme iş sahibi için önemli bir sakınca doğurmuyorsa bu durumda iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanması dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz 58. Her ne kadar maddede açıkça ifade edilmiş olmasa da temerrüde ilişkin genel hükümlerdeki koşullar burada da aranmalı ve 473. maddede yer alan imkandan yararlanılabilmesi için işe devam etmesi ve tamamlanması hususunda yükleniciye ihtar çekilmeli ve süre verilmelidir 59. Ancak tıpkı seçimlik hakların kullanılmasında olduğu gibi süre verilmesi faydasızsa, kesin vade varsa, yüklenici edimini ifa etmeyeceğini açık olarak ifade etmişse bu Öz, (İnşaat), s Erman, s. 72. Öz, (İnşaat), s Bu yönde bkz. Altaş, s Seliçi, s. 80; Erman, s. 73.

14 1318 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN hallerde artık süre verilmesine gerek yoktur 60. İnşaatın teslim zamanının kararlaştırılmış olduğu sözleşmelerde inşaatın söz konusu tarihte bitirilmesine kesin olarak imkân yoksa bu durumda da süre verilmesine gerek yoktur 61. II. İFANIN MÜMKÜN OLMASI Borcun ifasındaki her gecikme temerrüt oluşturmaz 62. İfada gecikme meydana gelmesine rağmen ifanın da mümkün olması gerekir. Kanunda temerrüt için gereken şartlarda açıkça buna yer verilmemiş olmasına rağmen işin niteliği gereği bu şart aranmalıdır. Çünkü eğer ifa zamanından önce edimin ifası imkansızlaşırsa temerrüde ilişkin hükümler uygulama alanı bulmayacak ifa imkansızlığına ilişkin düzenlemeler uygulanacaktır 63. İfa imkansızlığında yüklenicinin kusuru olsa da olmasa da temerrüt hükümleri uygulanmayacaktır 64. Kusurun bulunup bulunmaması temerrüdün sonuçları açısından önem arz eder. Ancak bu noktada belirtilmelidir ki yalnızca objektif ifa imkansızlığı halinde söz konusu durum meydana gelir. Subjektif ifa imkansızlığının varlığı temerrüdün gerçekleşmesini engellemez 65. Örneğin yüklenicinin içinde bulunduğu ekonomik durum sebebiyle inşaatı tamamlayamaması halinde subjektif imkânsızlık söz konusudur. Dolayısıyla böyle bir durumun meydana gelmesi temerrüdü engellemez. Temerrüde engel olan imkânsızlığın sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelmiş olması Şahin, s Öz e göre TBK m. 473 te tanınan hak temerrüt ile ilgili olmadığından kural olarak dönme hakkının kullanılabilmesi için ihtara gerek yoktur. Ancak işe başlamada gecikme sebebiyle dönme hakkı kullanılacaksa hazırlama faaliyetlerine girişilmesi için yükleniciye süre verilmesi gerekir. Öz, (İnşaat), s Erman, s. 74. Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 1, 13. Bası, (Vedat Kitapçılık), İstanbul, 2015, s Akkanat, Halil: İfada Gecikme ve Borçlu Temerrüdü, Prof. Dr. Kemal Oğuzman ın Anısına Armağan, İstanbul, 2000, s. 16. Tandoğan a göre ifanın kusurlu olarak imkansız hale gelmiş olması ve dar anlamda gereği gibi ifada bulunulmaması hallerinde temerrüdün uygulanması mümkün değildir. Bkz. Tandoğan, Haluk: Türk Mesuliyet Hukuku, (Ankara Hukuk Fakültesi Yayınları), Ankara, 1961, s Öz, (İnşaat), s. 127; Dirican, s. 46. Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, (Yetkin), Ankara, 2017, s. 1115, (Genel Hükümler); Havutçu, s. 24.

15 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1319 gerekir. Eğer sözleşmenin kurulması sırasında objektif imkânsızlık mevcutsa sözleşme geçersizdir 66. Şayet sözleşmenin kurulması sırasında edimin ifası subjektif olarak imkansızsa bu halde sözleşme geçersiz değildir. Yüklenici kendisinin bu işi yapamayacağını bildiği halde sözleşmeyi imzalamışsa kusurlu sayılır. Bu sebeple iş sahibi TBK nın 112. maddesine dayanarak zararının tazminini talep edebilir. Aynı şekilde sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen subjektif imkansızlık halinde de iş sahibi tazminat talep edebilir 67. Dolayısıyla temerrüde engel olan imkansızlık hali sözleşmenin kurulmasından sonra meydana gelen objektif imkansızlıktır. Ayrıca temerrüde engel olan ifa imkansızlığının sürekli nitelikte olmasının gerekli olup olmadığı da belirlenmelidir. Kural olarak geçici ifa imkansızlığı sadece ifanın gecikmesine sebep olur, imkansızlık hükümlerinin uygulanmasına sebep olmaz. Örneğin inşaat planındaki veya inşaat iznindeki bir hata nedeniyle ya da imar planındaki değişiklik nedeniyle inşaat geçici olarak idare tarafından durdurulmuşsa bu halde sözleşme ilişkisi sona ermez 68. Dolayısıyla geçici ifa imkansızlığı söz konusu ise imkansızlık hükümleri değil temerrüt hükümleri uygulama alanı bulur 69. Ancak ifanın belirli bir zaman diliminde gerçekleştirilmesi gerekiyorsa veya ifa zamanı alacaklı bakımından önem arz ediyorsa geçici ifa imkansızlığı söz konusu olsa da bu durum kesin ifa imkansızlığı olarak kabul edilir ve borcun sona ermesine neden olur 70. Aynı şekilde geçici durumun ne zaman sona ereceği öngörülemiyor ve bu durum hukuki ilişkinin amacını tehlikeye sokuyorsa bu durumda da sürekli ifa imkansızlığına ilişkin hükümler uygulama alanı bulmalıdır 71. Dolayısıyla bu hallerde temerrüt hükümleri uygulama alanı bulmaz. Temerrüt gerçekleştikten sonra ifa imkansızlığı meydana gelirse yine temerrüt sona erer ancak geçmişe etkili olarak temerrüdün sonuçları ortadan Önen, s. 36; Selimoğlu, Yaşar Engin: İstısnâ (Eser) Sözleşmesi, (Adalet Yayınevi), Ankara, 2010, s. 224; Ayan, s Selimoğlu, s Ayan, s. 156, dn Ayrıca bu yönde bkz. Keskin, s Keskin, s. 225; Kurt, s. 138, dn.486. Akkanat, s. 18. Ayan, s. 156, dn. 255.

16 1320 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN kalkmaz. Bu durumda yüklenici temerrüt tarihinden imkansızlığın meydana geldiği tarihe kadar geçen süre için sorumlu olur 72. İnşaat sözleşmesinde yüklenicinin inşaatı tamamlayamayacağının veya teslimi gerçekleştiremeyeceğini bildirmesi durumunda imkansızlığa ilişkin hükümlerin mi yoksa temerrüde ilişkin hükümlerin mi uygulanacağı tartışmalıdır. Yüklenicinin sözleşme ile bağlı olmadığını veya sözleşmenin geçersiz olduğunu iddia etmesi; hata, hile, tehdit veya gabin sebebiyle sözleşmeyi iptal ettiğini veya iş sahibinin temerrüdü sebebiyle sözleşmeden döndüğünü bildirmesi; ekonomik durumunun bozulması sebebiyle inşaatı tamamlayamayacağını bildirmesi veya inşaatı yarım bırakarak inşaat alanını terk etmesi hallerinde artık inşaatı tamamlamama iradesine sahip olduğu anlaşılabilir 73. Bir görüşe göre yapma borçlarında borçlu kesin olarak borcunu ifa etmeyeceğini bildiriyorsa bu durumda imkansızlık hükümlerinin uygulama alanı bulması gerekir 74. Ancak baskın görüşe göre bu halde imkansızlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Eğer yüklenicinin şahsı dikkate alınarak yapılmış bir inşaat sözleşmesi bulunuyorsa ifa etmeme iradesinin açıkça ortaya konulması durumunda borçlunun temerrüdüne ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. Bu halde iş sahibinin temerrüt hükümlerine başvurabilmesi için borcun muaccel olacağı tarihe kadar beklemesi ve muacceliyet üzerine ihtar ve ek süre gerekmeksizin temerrütten doğan haklarını kullanması gerekir 75. Ayrıca böyle bir durumda TBK nın 473. maddesinin de uygulama alanı bulması mümkündür. Söz konusu maddeye göre Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir. TBK nın eser sözleşmesine Oğuzman/Öz, s. 464; Öz, (İnşaat), s. 128; Akkanat, s. 16 Ayan, s Bu yöndeki görüş için bkz. Oğuzman/Öz, s. 463, dn Ayan, s Ayrıca bu hususta Önen e göre borç muaccel hale gelmeden önce borçlu kesin olarak ifada bulunmayacağını ifade etse de bu durumun muacceliyet ve temerrüt üzerinde etkisi olmaz. Borçlu böyle bir beyanda bulunsa da vadeye kadar borcunu ifa edebilir. Bkz. Önen, s

17 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1321 özgü olarak düzenlemiş olduğu bu açık hüküm sebebiyle yüklenicinin açıkça işi tamamlamayacağını bildirmesi halinde de iş sahibi borcun muaccel olmasını beklemeksizin temerrüt hükümlerine başvurabilir 76. Doktrinde bir görüş kesin vadeyi mutlak kesin vade ve nisbi kesin vade olarak ikiye ayırmakta, mutlak kesin vadenin olduğu durumlarda edimin ifa edilmemesinin sonucunda temerrüt hükümlerinin değil imkansızlığa ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini savunmaktadır 77. Ayrıca ifanın mümkün olup olmadığı hususunda bir tereddüt varsa ifa imkansızlığına ilişkin kuralların uygulama alanı bulması gerekir. Eğer taraflardan biri ifanın hala mümkün olduğunu iddia ediyorsa bunu ispat etmelidir 78. III. EDİMİN ZAMANINDA İFA EDİLMEMESİ Temerrütten bahsedebilmenin bir diğer koşulu eserin teslim edilmemiş olmasıdır. Teslim, yüklenicinin asli edim yükümlülüğünü oluşturur 79. Her ne kadar kanunda açıkça belirtilmemiş olsa da farklı maddelerde teslim borcuna dair düzenlemelere yer verilmiştir 80. TBK madde 473/1, 474/1, 475/1, 478/1, 479/1, 2; 483/1, 2 bu maddeler arasında sayılabilir 81. Eser sözleşmesinde teslim, taraflar arasında eser sözleşmesinin hükümlerine göre yüklenici tarafından meydana getirilmiş olan eserin iş sahibine veya onun yetkilendirdiği Ayan, s. 160; Şahin, s Keskin, s Yine Oğuzman/Öz bu hususta mutlak kesin vade nisbi kesin vade ayrımına gitmemiş ancak bir borç için tayin edilen ifa zamanı borcun ifasının gerçekleştirilebileceği yegâne zaman dilimini ifade ediyorsa bu durumda ifanın gecikmesi halinde ifa imkansızlığına ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini savunmuştur. Bkz. Oğuzman/Öz, s Önen, s. 37. Eren, Özel Hükümler, s Yargıtay da bir kararında yüklenicinin teslim borcuna ilişkin olarak şu ifadelere yer vermiştir: Eser sözleşmelerinde kural olarak yüklenici işinin ehli ve basiretli bir iş adamı olarak yükümlendiği imalâtı fen ve sanat kurallarına, sözleşmeye, amacına uygun tamamlayarak teslim etmek zorundadır. Bu sorumluluğu işin uzmanı sayılan yüklenicinin özen borcunun sonucudur. 15. HD. T ; E. 2015/5200, K. 2016/459. ( Eren, Özel Hükümler, s Eren, Özel Hükümler, s. 621; Aydoğdu/Kahveci, s. 772.

18 1322 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN kişiye usulüne uygun olarak sunulup verilmesi ya da kullanıma hazır olduğunun bildirilmesi halinde gerçekleşir 82. Taşınır eserlere ilişkin sözleşmelerden farklı olarak inşaat sözleşmesinde teslim zilyetliğin devri suretiyle değil, yüklenici tarafından ifa iradesiyle iş sahibine inşaatın tamamlandığının bildirilmesi ile gerçekleşir 83. Söz konusu bildirim açık olabileceği gibi örtülü olarak da gerçekleştirilebilir 84. Bildirim henüz yapılmamış olmasına rağmen inşaat iş sahibi tarafından kullanılmaya başlanırsa yine inşaatın teslim edildiği kabul edilir 85. Eğer inşaat iş sahibin arsasına yapılıyorsa yüklenicinin inşaatı eksiksiz olarak tamamladıktan sonra taşınmazdan çekilerek iş sahibinin her açıdan hazır olarak ondan yararlanmasına terk etmesi halinde ancak ifa söz konusu olur. Fakat bazı durumlarda iş sahibine bu hususta yapılacak bir bildirim de aranır. Şayet yüklenici tamamlanmış olan inşaatı iş sahibinin anlayacağı şekilde onun tasarrufuna bırakmışsa artık bildirime gerek yoktur 86. İnşaatın tamamlanıp yüklenici tarafından terk edilmesi ile birlikte telsimin gerçekleştiği kabul edilmektedir. Ancak Ayan a göre işin tamamlanıp arsanın terk edilmesi her zaman teslimin gerçekleştiği anlamına gelmemelidir. Dürüstlük kuralının gerekleri ve somut olayın koşulları dikkate alındığında yüklenicinin inşaat alanını terk ettiğinin iş sahibi tarafından öğrenilmesi teslim anı olarak kabul edilebilir 87. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin iş sahibi ile aralarındaki anlaşmaya göre arsa sahibine ait bağımsız bölümleri iskân ruhsatı alınmış olarak veya alınmadan anahtar teslimi ile gerçekleşir 88. Ayrıca belirtilmelidir ki iş sahibi, yapı ruhsatının alınmamış olması sebebiyle de yükleniciyi temerrüde düşürebilir 89. Ancak bunun için sözleşme ile yapı Dayınlarlı, Kemal: İstisna Akdinde Müteahhidin ve İş Sahibinin Temerrüdü Hüküm ve Sonuçları, (Dayınlarlı Hukuk Yayınları), Ankara, 1988, s. 26. Ayan, s. 52; Uçar, s Ayan, s. 53; Uçar, s Seliçi, s. 37. Öz, (İnşaat), s Ayan, s. 53, dn Selimoğlu, s Bilge, Koray: İnşaat Sözleşmesinin Sona Ermesinin Sebepleri ve Sonuçları, Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009, s. 36.

19 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1323 kullanma izni alma yükümlülüğü yükleniciye yüklenmiş olmalıdır 90. Şayet inşaatın teslim edilmiş olması için anahtarların iş sahibine teslim edilmesi gerekiyor ancak iş sahibi haklı bir sebep olmaksızın bunları teslim almaktan kaçınıyorsa bu durumda TBK nın alacaklının temerrüdüne ilişkin hükümlerine başvurulabilir. Dolayısıyla TBK madde 107/1 gereğince yüklenicinin anahtarları tevdi etmesi ile teslim gerçekleşmiş sayılır 91. İnşaat sözleşmelerinde edimin ifa edilmemesi genellikle inşaatın tamamlanmamış olması sebebiyle teslim edilmemesi şeklinde karşımıza çıkar. Ancak istisnaen yapı tamamlanmış olmasına rağmen teslim edilmemiş de olabilir 92. Teslim gerçekleşmemiş olduğu sürece yüklenici borcunu ifa etmiş sayılmayacağından inşaat tamamlanmış olsa da henüz teslim gerçekleşmemişse yüklenicinin temerrüdü söz konusu olur 93. Eserin tamamlanmasından tarafların sözleşmede kararlaştırmış olduğu bütün işlerin bitirilmiş olması anlaşılmaktadır 94. Yapı tamamlanmış olsa da bu iş için taşınmazda kurulan barakalar, şantiyeler, yapının içine ve dışına yayılan malzemeler ve araçlar, kum, tuğla gibi atıklar tamamen kaldırılıp temizlenmemişse ifa yine gerçekleşmiş sayılmaz. Eğer bu işlerin yapılması gecikirse yine yüklenicinin temerrüdü söz konusu olur. Ancak yapıyı kullanmayı engellemeyen önemsiz atıkları varsa bunların temizlenmemiş olması yüklenicinin temerrüdünü gerektirmez 95. Taraflar kendi aralarında yapmış oldukları bir sözleşme ile inşaatın tesliminin hangi şekilde yapılacağını kararlaştırmışlarsa inşaat tamamlanmış Ayan, s. 69. Öz ise yapının bitmesine ve yapı kullanma izninin alınmasına hiçbir engel olmamasına rağmen müteahhidin yapı kullanma izni almaması durumunda hukuki ayıbın olduğunu ifade etmiş ve bu halde iş sahibinin ayıba karşı tekeffül hükümlerine başvurması gerektiğini savunmuş ve iş sahibinin burada yapıyı kullanmasının hukuken yasak olduğunu ileri sürerek müteahhidi temerrüde düşüremeyeceğini ileri sürmüştür. Ancak yazar yapı bitmediği için kullanma izni alınamıyorsa bu halde artık yüklenicinin temerrüdünden bahsedileceğini savunmuştur. Bkz. Öz, (İnşaat), s Eren, Özel Hükümler, s. 622; Ayan, s. 54. Ayan, s Ayan, s. 154; Yakuppur, s. 83. Seliçi, s. 40. Öz, (İnşaat), s. 130.

20 1324 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN olsa da sözleşmede yer alan şart gerçekleşmeden ifa gerçekleşmiş olmayacak dolayısıyla iş sahibi yükleniciyi temerrüde düşürebilecektir 96. Hiç ifa etmeme ile ayıplı ifa arasındaki farkın da bu noktada ortaya konulması gerekir. Kural olarak alacaklının ayıplı ifayı kabul etmeme hakkı olmasına rağmen inşaat sözleşmeleri açısından özel ağırlığa sahip bir ayıp bulunmadıkça iş sahibinin ifayı kabulden kaçınma hakkı yoktur. Eğer iş sahibi ifayı kabul etmişse bu durumda artık temerrütten değil ayıplı ifadan bahsetmek gerekir. Bu halde temerrüde ilişkin değil ayıptan sorumluluğa ilişkin hükümlere gitmek gerekir 97. Ancak bazı durumlarda iş sahibinin ayıplı ifayı kabul etmeme hakkı bulunmaktadır. Bunlardan ilki inşaatta önemli bir ayıbın bulunması, diğeri ise bu ayıptan dolayı yüklenicinin sorumlu olmasıdır. Eğer bu koşullar mevcutsa iş sahibi ayıplı inşaatı teslim almaktan kaçınabilir ve bu halde teslim gerçekleşmemiş olacağından yüklenicinin temerrüdü hükümlerine başvurulabilir 98. Ayrıca yapının tam olarak tamamlanmadığı, bazı eksikliklerin bulunduğu durumlarda iş sahibinin teslimden kaçınıp kaçınamayacağının tespiti de yüklenicinin temerrüdü açısından önem arz etmektedir. Ayan ın da belirtmiş olduğu üzere burada eksikliğin önemine göre bir ayrımın yapılması yerinde olacaktır. Eğer önemsiz ve küçük eksiklikler bulunuyorsa iş sahibinin eseri teslim almama hakkı bulunmamaktadır. Ancak somut olayın özelliklerine ve işin niteliğine göre önemli eksiklikler bulunuyorsa dürüstlük kuralı gereği artık teslimi kabul etmesi iş sahibinden beklenemeyecektir. Şayet orta derecedeki önemde bir eksiklik varsa artık burada iş sahibinin teslim alma iradesine sahip olup olmadığının tespit edilmesi gerekir. Eğer iş sahibi kabul etmeme iradesini ortaya koymamışsa artık teslimin gerçekleştiği kabul edilmelidir 99. Edimin ifa edilip edilmediği hususunda taraflar arasında ihtilaf meydana gelirse yüklenici ifada bulunduğunu ispat etmelidir 100. Ancak inşaatta Öz, (İnşaat), s Öz, (İnşaat), s. 131; Ayan, s Ayan, s. 58. Ayan, s Dayınlarlı, s. 30; Ayan, s. 81.

21 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1325 eksiklikler olmasına rağmen iş sahibi teslim almışsa burada artık yüklenicinin eksiksiz olarak inşaatı tamamlayarak teslim ettiği kabul edilir ve bu hususta ihtilaf meydana gelmesi halinde iş sahibi tarafından bunun aksinin ispat edilmesi gerekir 101. IV. İŞ SAHİBİNİN İHTARDA BULUNMASI A. Genel Olarak İhtar ve Hukuki Niteliği TBK madde 117/1 Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer demek suretiyle temerrüt için ihtarın gerektiğini açıkça düzenlemiştir. İhtar, borçlu ifa zamanını bilmiyorsa, ifa zamanı belli değilse veya borçlu tayin edilen zamanı unutmuşsa olumsuz sonuçlarla karşılaşmasını engelleyici niteliğe sahiptir 102. İnşaat sözleşmesinde de eseri teslim borcunu yerine getirmeyen yüklenicinin temerrüde düşürülmesi için alacaklı konumunda olan iş sahibi tarafından ihtarda bulunulması gerekir. İhtar, alacaklının borçludan borcunu ifa isteğini kapsayan tek taraflı, varması gereken bir irade açıklamasıdır 103. İhtarda mutlaka ihtar sözcüğünün kullanılması, borcun sebebinin, borçlunun borcunu ifa etmezse temerrüde düşeceğinin ve bunun hukuksal sonuçlarından sorumlu olacağının belirtilmesi gerekmez 104. Bu ihtar ile iş sahibi yüklenicinin asli edim yükümlülüğü olan eserin teslimi talep etmelidir. Yükleniciden bu edim dışındaki bir edimin istenmesi için ihtar çekilirse söz konusu ihtar geçersizdir 105. İhtar bir hukuki işlem değil hukuki işlem benzeri bir fiildir 106. Dolayısıyla ihtara bağlanan sonuçlar iş sahibi tarafından bilinse de bilinmese Ayan, s. 81. Önen, s. 41. Eren, Genel Hükümler, s. 1116; Önen, s. 41. Yılmaz, Halil: Para Borçlarının İfasında Borçluya Yöneltilen Temerrüt İhtarı, Yargıtay Dergisi, Cilt: 31, Sayı: 1-2, 1975, s. 84. Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla: Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, (Filiz Kitabevi), İstanbul, 1993, s. 916; Akkanat, s ; Yılmaz, s. 87. Eren, Genel Hükümler, s. 1117; Kılıçoğlu, s. 684; Öz, (İnşaat); s. 133; Karahasan, s. 893.

22 1326 Av. Zeynep Sümeyra BAŞARAN veya öngörülmese de uygulama alanı bulur 107. Ayrıca borçluya karşı ifa davası açılması ve ödeme emri gönderilmesi de kanunda açıkça belirtilmiş olmasa da ihtar sayılır 108. Ancak alacaklının alacağının tespiti için tespit davası açması ifa talebinde bulunma söz konusu olmadığından ihtar niteliğinde değildir 109. İhtar kural olarak herhangi bir şekle tabi değildir. Bu sebeple yazılı, sözlü, zımni veya açık olarak yapılabilir 110. Taraflar arasında borç ilişkisi doğuran hukuki işlem şekle tabi olsa da ihtar söz konusu işlemden bağımsız olduğu için herhangi bir şekle tabi değildir 111. Ancak taraflar kendi aralarında temerrüt halinde ihtarın belirli şekilde yapılmasını kararlaştırmış olabilirler. Bu halde söz konusu şekle uygun olmadan yapılan ihtar yükleniciyi temerrüde düşürmez 112. Ayrıca her iki tarafın da tacir olduğu inşaat sözleşmelerinde TTK madde 18/3 gereğince tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılmalıdır. Ayrıca ispat kolaylığı açısından inşaat sözleşmelerinde ihtarın noter aracılığıyla yapılması faydalı olacaktır Tekinay/Burcuoğlu/Akman/Altop, s. 914; Tandoğan, s Tekinay/Burcuoğlu/Akman/Altop, s. 915; Oğuzman/Öz, s. 458; Tandoğan, s. 471; Reisoğlu, Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Bası, (Beta), İstanbul, 2011, s. 364; Havutçu, s. 26; Uygur, s Ayrıca bu hususta bir Yargıtay kararında şu ifadelere yer verilmiştir: Dava dilekçesi temerrüt ihtarı yerine geçtiği gibi davacı davadan önce icra takibi yapıp alacağın tahsilini istediğine göre davalının temerrüdü icra takibi yapıldığı tarihte oluşmuştur. 15.HD. T , E. 4313, K. 1401; Uygur, Turgut: Açıklamalı-İçtihatlı İnşaat Hukuku Eser ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, (Adalet Matbaacılık), İzmir, 1993, s Oğuzman/Öz, s. 458; Uygur, s. 638; Tandoğan, s Eren, Genel Hükümler, s. 1118; Önen, s. 43. Tekinay/Burcuoğlu/Akman/Altop, s Öz, (İnşaat), s Ancak yazara göre taraflar aralarında bir şekil şartı kararlaştırmış olsalar dahi sözleşmede öngörülenden daha güçlü bir şekilde ihtar yapılmışsa bunun da geçerli kabul edilmesi gerekir. Örneğin sözleşmede ihtarın faksla yapılacağı öngörülmüşse noter aracılığıyla yapılan ihtar da geçerli sayılmalıdır. Öz, (İnşaat), s. 133.

23 İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdünün Koşulları 1327 İhtar yükleniciye veya onun temsilcisine ulaşması ile hüküm ve sonuçlarını doğurur 114. İhtar, varması gereken bir irade beyanı olduğu için borçlunun hakimiyet alanına girmesi ile etki doğurur 115. Bu ihtar ile iş sahibi inşaatın kendisine teslim edilmesini talep edecektir 116. İhtarın alacaklı olan iş sahibi veya onun temsilcisi tarafından yapılması gerekir. Temsilcinin bu işlemi yapabilmesi için genel vekalete sahip olması yeterlidir 117. İhtar alacaklının borç altına girmesine veya tasarrufta bulunmasına sebep olmadığından ihtarda bulunanın ayırt etme gücüne sahip olması yeterlidir, ayrıca işlem ehliyetine de sahip olması gerekmez 118. İhtarın yapılması durumunda bunun masraflarına alacaklı katlanmalıdır. Ancak icraya başvurulmuş veya dava açılmışsa bu durumda masraflara borçlu taraf katlanmalıdır 119. İhtarın ne zaman yapılacağı hususunda kanunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu sebeple kural olarak iş sahibi ihtarın zamanını serbestçe tayin edebilir. Ancak örf ve adet, alışılmış iş zamanı ve yerel teammüller 120 ile TMK madde 2 çerçevesinde dürüstlük kuralları çerçevesinde uygun bir yer ve zaman belirlenmelidir. Ancak ihtar uygun olmayan yer ve zamanda yapılmışsa hükümsüz değildir. Bu halde dürüstlük kuralına göre yapılabileceği ilk andan itibaren hüküm ifade eder Öz, (İnşaat), s Eren, Genel Hükümler, s Ayrıca Oğuzman ve Öz e göre ihtarın amacı ve işlevi göz önünde tutulursa öğrenme ile hüküm ifade edeceği söylenebilir. Zira kusuru yüzünden veya kendi hukuki alanını ilgilendiren bir sebeple beyan borçlunun bilgisine sunulamıyorsa alacaklının, borçlunun öğrenebilmesi için gerekli önlemi alması ile de hüküm ifade eder. Bu hususta bkz. Oğuzman/Öz, s Karş. Yılmaz, s. 99. Seliçi, s. 70. Tandoğan, s. 474; Önen, s. 42; Karahasan, s Eren, Genel Hükümler, s. 1117; Oğuzman/Öz, s. 459; Uygur, s. 638; Önen, s. 41; Karahasan, s Ancak Kılıçoğlu na göre ihtar bir hukuksal işlem benzeri olduğu için hukuki işlemlere uygulanan bazı ilkelerin burada da kıyasen uygulanması gerekir. Bu halde hukuksal işlem ehliyeti bulunmayan bir kişinin çekmiş olduğu temerrüt ihtarı hukuksal sonuç doğurmaz. Bu hususta bkz. Kılıçoğlu, s Karahasan, s Yılmaz, s. 91. Oğuzman/Öz, s. 459; Önen, s. 42; Karahasan, s. 894.