ÖN SÖZ 5 TEŞEKKÜR 7 İÇİNDEKİLER 9 KISALTMALAR LİSTESİ 17

Transkript

1 ÖN SÖZ 5 TEŞEKKÜR 7 İÇİNDEKİLER 9 KISALTMALAR LİSTESİ 17 GİRİŞ 23 BİRİNCİ BÖLÜM TÜRK VE ABD HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNUN YAPTIRIMI OLARAK TAZMİNAT VE TAZMİNATIN İŞLEVLERİ I- HAKSIZ FİİLLERE İLİŞKİN TÜRK VE ABD HUKUKUNUN KARŞILAŞTIRILMASI 27 A- TÜRK HUKUKUNDA HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU 27 B- ABD HUKUKUNDA HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU ABD Hukukuna Genel Bakış ABD Haksız Fiil Hukuku 45 a- ABD Hukukunda Haksız Fiillerin İşlevleri 46 b- ABD Hukukunda Haksız Fiil Tipleri 51 c- İhmali Haksız Fiiller (Negligence) 59 aa- Tanımı 59 bb- Savunma Nedenleri 62 d- İlliyet Bağı (Causation) 63 C- ARA SONUÇ 65 II- HAKSIZ FİİLLERİN YAPTIRIMI OLARAK TÜRK VE ABD HUKUKUNDA TAZMİNATIN KARŞILAŞTIRILMASI 67 A- TÜRK HUKUKUNDA TAZMİNAT Genel Olarak Zarar Kavramı 69 a- Maddi Zarar 70 b- Manevi Zarar Tazminatın Belirlenmesi ve Zarar Verenin Kusur Derecesinin Tazminatın Belirlenmesindeki Rolü 81 a- Tazminatın Belirlenmesi 81 b- Zarar Verenin Kusur Derecesinin Tazminatın Belirlenmesindeki Rolü Tazminatın İşlevleri 86 a- Tazminatın Önde Giden İşlevi: Telafi İşlevi 87 aa- Zararın Mağdurun Malvarlığı Gözetilerek Belirlenmesi 88 bb- Tazminatın Zarar Miktarını Aşamaması 89 cc- Zarar Belirlenirken Yararların Denkleştirmeye Tabi Tutulması 90 b- Önleme İşlevi 94 c- Cezalandırma İşlevi 97 B- ABD HUKUKUNDA TAZMİNAT (DAMAGES) Genel Olarak 98

2 2- Haksız Fiillere Yönelik Yaptırım Çeşitleri Telafi veya Önleme Emri (Injunctions) 103 a- Önleme Emri (Preventive Injunctions) 103 b- Telafi Emri (Restorative Injunctions) 106 c- İhtiyati Tedbir (Provisional Injunctions) 107 d- Yapısal Önleme Emri (Structural Injunctions) 108 e- Koruma Emri (Prophylactic Injunctions) Tespit Kararı (Declaratory Judgments) Kazancın Alınması (Restitution) Tazminat (Damages) 118 a- Telafi Tazminatı (Compensatory Damages) 124 b- İzleyen Zarar Tazminatı (Consequentail Damages) 127 c- Sembolik Tazminat (Nominal Damages) ve Varsayılan Tazminat (Presumed Damages) 130 d- Kişiye Gelen Zarar (Personal Injury), Destekten Yoksun Kalma (Wrongful Death) ve Vefat Öncesi Zarar (Survival Actions) 133 e- Manevi Tazminat Olarak Parasal Olmayan Zarar Tazminatı (Nonpecuniary Damages) ve Ekonomik Olarak Ölçülemeyen Zarar Tazminatı (Noneconomic Damages) 139 f- Zararı Azaltma (Mitigation), Yararların Denkleştirilmesi (Offsetting Benefits) ve Diğer Tazmin Kaynağının Etkisizliği Kuralı (Collateral Sources Rule) 146 g- Tazminatın (Damages) Bir Çeşidi Olarak Misli Tazminat (Multiple Damages) 154 h- Tazminatın (Damages) Bir Çeşidi Olarak Medeni Ceza (Punitive Damages) Tazminat Hukukunun İşlevleri 160 a- Tazminatın (Damages) Telafi İşlevi 160 b- Tazminatın (Damages) Önleme İşlevi 162 c- Tazminatın (Damages) Cezalandırma İşlevi 164 C- ARA SONUÇ 165 İKİNCİ BÖLÜM ABD HUKUKUNDA MEDENİ CEZA (PUNITIVE DAMAGES) III- MEDENİ CEZAYA TARİHSEL BAKIŞ 170 A- İNGİLİZ HUKUK TARİHİNDEKİ GELİŞMELER 170 B- İNGİLİZ HUKUKUNDA MEDENİ CEZANIN GÜNÜMÜZDEKİ DURUMU 174 C- ABD HUKUK TARİHİNDEKİ GELİŞMELER Yüzyıla Kadar Medeni Ceza Alanında Yaşanan Gelişmeler Yüzyılın Başlarından Günümüze Kadar Medeni Ceza Alanında Yaşanan Gelişmeler 190 a- Şirketlerin Çalışanların Eylemlerinden Dolayı Medeni Ceza Sorumluluğunun Kabul Edilmesi 191 b- Sözleşme İhlalinde Medeni Ceza Sorumluluğunun Genişlemesi 193 c- 20.Yüzyılın İkinci Yarısında Önleme İşlevinin Ön Planına Çıkması: Kusursuz Sorumluluk İlkelerine Göre Yükletilen Ürün Sorumluluğunda ve Ticari Haksız Fiillerde Medeni Ceza Sorumluluğunun Kabulü 196

3 IV- ABD HUKUKUNDA MEDENİ CEZANIN İŞLEVLERİ 198 A- TELAFİ İŞLEVİ 200 B- CEZALANDIRMA İŞLEVİ 202 C- CAYDIRMA İŞLEVİ 206 V- MEDENİ CEZANIN TANIMI, UNSURLARI VE ÖZELLİKLERİ 210 A- TANIMI 210 B- UNSURLARI Eylem (Conduct) 213 a- Haksız Fiil ve Bazı Haksız Fiil Tipleri 213 aa- Kasti Haksız Fiiller Kapsamında Ele Alınan Bedensel Müdahale (Battery) ve Bedensel Müdahale Tehdidi (Assault) 215 bb- Ruhsal Huzuru Kasti Bozma (Intentional Infliction of Emotional Distress) 220 cc- Yanıltma (Misrepresentation) 224 dd- Kusursuz Sorumluluk Esasının Kabul Edildiği Ürün Sorumluluğu (Products Liability) 228 b- Sözleşme İhlali (Breach of Contract) Manevi Unsur (State of Mind- Eylem Niyeti) 243 a- Eylemin Kasti Yapılması (Intentional Conduct) 245 b- Eylemin İsteyerek (Willful), Sorumsuzca (Wanton), Umursamazca (Reckless) veya Ağır İhmalle (Gross Negligence) Yapılması 245 c- Eylemin Garezine (Malicious), Baskıyla (Oppressively), Şeytani Niyetle (Evil Motives), Kötü Niyetle (Ill-will) Yapılması 249 d- Aşikar Aldırmazlık (Reckless Indifference), Bilinçli Aldırmazlık (Concious Indifference) Maddi Zararın (Actual Injury) Bulunması 252 C- ÖZELLİKLERİ Telafi Tazminatını Aşan Parasal Bir Tutarın Mağdura Ödenmesi Medeni Ceza Tutarı Belirlenirken Davalının Servetinin Gözetilmesi Medeni Cezanın Takdiri Olması (Discretionary) ve Nadir Olarak Verilmesi Medeni Ceza Tutarı Belirlenirken Eylemin Suçluluk Derecesinin, Telafi Tazminatı ile Medeni Ceza Arasındaki Orantının ve Karşılaştırılabilir Eylemlere Uygulanan Diğer Yaptırımların Gözetilmesi Medeni Ceza Verilmesi İçin Açık ve İnandırıcı Delilin (Clear and Convincing Evidence) Aranması 261 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MEDENİ CEZA KONUSUNDA KITA AVRUPASI HUKUKUNDA EĞİLİMLER VI- GENEL OLARAK 265 VII- AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU 265 A- İŞ HUKUKU NDA AYRIMCILIK 266 B- AVRUPA BİRLİĞİ REKABET KURALLARININ İHLALİNDE ZARARLARIN TAZMİNİ 268 C- AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU NDA SÖZLEŞMESEL OLMAYAN İLİŞKİLERE UYGULANACAK HUKUK 270 D- AVRUPA HAKSIZ FİİL HUKUKU İLKELERİ 270 VIII- KITA AVRUPASI HUKUKU 271 A- ALMAN HUKUKU 271

4 1- Alman Tazminat Hukuku nun Temel İlkesi Olarak Telafi İlkesi (Ausgleichsprinzip) Alman Hukukunda Medeni Hukuk-Ceza Hukuku Ayrımı ve Bunun Sonuçları Alman Hukukunda Tartışmalı Medeni Ceza Örnekleri 276 a- Manevi Tazminat (Schmerzensgeld) 277 b- Kişilik Hakkının İhlali Nedeniyle Manevi Tazminat (Immaterieller Schadensersatz bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts) 281 c- Fikri Sınai Haklar İhlalinde Verilen Tazminat 283 d- Avrupa Birliği nin Alman İş Hukuku na Etkisi: Medeni Ceza Olarak Ayrımcılık Tazminatı 286 e- Alman Rekabet Hukuku 290 B- İSVİÇRE HUKUKU Tazminatın Zararın Telafisine Hizmet Etmesi Yabancı Mahkemelerin Verdiği Medeni Ceza Kararlarının Tanınmasının ve Tenfizinin Kamu Düzenine Aykırılığı Konusunda Farklı Kararların Bulunması İsviçre Hukukunda Tartışmalı Medeni Ceza Örnekleri 295 a- Cezai Şart (Konventionalstrafe-OR Art.160) 295 b- Manevi Tazminat (Genugtuung-OR Art.47, OR Art.49) 295 c- İsviçre İş Hukuku nda Medeni Ceza Örnekleri 297 aa- Hizmet Akdinin Haksız veya İhbarsız Feshi Nedeniyle Tazminat (OR Art.336a ve Art.337c) 297 bb- Ayrımcılık Tazminatı (Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann; Gleichstellungsgesetz-GIG) 302 d- Rekabet Hukuku 304 e- Fikri Sınai Haklar 304 f- Kazancın Alınması (OR Art.423) 305 DÖRDÜNCÜ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA MEDENİ CEZA IX- GENEL OLARAK 307 X- MEDENİ CEZANIN TARTIŞMALI ÖRNEKLERİ 309 A- İCRA HUKUKU NDA TELAFİ TAZMİNATINI AŞAN TAZMİNATLAR İcra Tazminatı 309 a- İcra Tazminatının Tarihsel Kabul Nedeni 311 b- İcra Tazminatının Özellikleri 312 aa- İcra Tazminatının Ön Şartı: Eylemin Haksız veya Kötü Niyetli Olması 314 aaa- İtirazın İptalinde 315 bbb- İtirazın Kesin Kaldırılmasında 318 ccc- Borçtan Kurtulma Davasında 320 ddd- Menfi Tespit Davasında 321 eee- Üçüncü Kişilerdeki Mal, Hak ve Alacakların Haczinde 323 fff- İstihkak Davasında 325 ggg- Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yolunda Borca İtirazda 326 hhh- Rehnin Paraya Çevrilmesi Yolu ile İlamsız Takipte ve Kiralanan Gayrimenkullerin İlamsız İcra Yolu ile Tahliyesinde 327

5 bb- İcra Tazminatının Mağdura Ödenmesi 328 cc- İcra Tazminatının Telafi Tazminatını Aşması 328 dd- İcra Tazminatına İlişkin Yasa Hükmünde Üst Sınırın Olmaması 333 ee- İcra Tazminatının Kusura Göre Derecelendirmeyi Öngörmesi 333 ff- İcra Tazminatının Haksız veya Kötü Niyetli Eylemi Caydırması İcranın Geri Bırakılması Teminatının Alacaklıya Ödenmesi Yanlış Adrese Bilerek Tebligat Nedeniyle Tazminat Ara Değerlendirme 339 B- TELİF TAZMİNATI (ÜÇ MİSLİ TELİF BEDELİ) Telif Tazminatının Özellikleri Anayasa Mahkemesinin Telif Tazminatına (FSEK m.68/1) İlişkin Kararı Ara Değerlendirme 348 C- REKABET İHLALİNDE ÜÇ MİSLİ TAZMİNAT Üç Misli Tazminatın Özellikleri Ara Değerlendirme 355 D- GERÇEK OLMAYAN VEKÂLETSİZ İŞ GÖRMEDE KAZANCIN DEVRİNİ İSTEME HAKKI Gerçek Olmayan Vekâletsiz İş Görmede Kazancın Devrini İsteme Hakkının Özellikleri Ara Değerlendirme 357 E- ÇEK TAZMİNATI Çek Tazminatının Özellikleri Ara Değerlendirme 362 F- TİCARİ İŞLETME REHİNİNDE MUNZAM TAZMİNAT Munzam Tazminatın Özellikleri Ara Değerlendirme 366 G- MANEVİ TAZMİNAT Manevi Tazminatın Niteliğine İlişkin Görüşler Ara Değerlendirme 371 H- İŞ HUKUKU NDA TELAFİ TAZMİNATINI AŞAN TAZMİNATLAR Ayrımcılık Tazminatı İhbar Tazminatı Kötü Niyetli Fesih Tazminatı Sendikal Tazminat İş Güvencesi Tazminatı Kıdem Tazminatı Tazminatlara Birlikte Hükmedilebilmesi Ara Değerlendirme 393 I- KAT MÜLKİYETİNDE GECİKME TAZMİNATI Gecikme Tazminatın Özellikleri Ara Değerlendirme 399 J- YENİ TÜRK TİCARET KANUNU NUN MEDENİ CEZAYA BAKIŞI Üç Misli Bilet Ücreti Tutarında Tazminat Deniz Ticareti Sözleşmelerinde Medeni Ceza 404

6 3- Hava Yolu ile Yolcu, Bagaj ve Yük Taşımada Medeni Ceza 409 BEŞİNCİ BÖLÜM GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ XI- CEZA HUKUKU NUN YETERSİZ CAYDIRICILIĞI 417 A- SUÇTAN DOĞAN MAĞDURİYETİN GİDERİLMESİNE YÖNELİK CEZA HUKUKUNDAKİ DEĞİŞİM 417 B- CEZALANDIRMA YOLUYLA CAYDIRICILIK SAĞLAMANIN YETERSİZ KALMASI 419 XII- TELAFİ TAZMİNATININ YETERSİZ CAYDIRICILIĞI 422 A- KAZA SONUCU MEYDANA GELEN ZARARA MAĞDURUN KATLANMASI GEREKTİĞİ ANLAYIŞININ ZAYIFLAMASI VE ÖNLEME DÜŞÜNCESİNİN ÖNEM KAZANMASI 422 B- FAİLİN MEYDANA GELEN ZARARI KARŞILAMAYA BAŞTAN HAZIR OLMASI HALİNDE TELAFİ TAZMİNATININ CAYDIRICI ETKİSİNİN OLMAMASI 423 C- İSPAT SORUNLARI NEDENİYLE ZARARIN TAZMİN EDİLEMEMESİNİN CAYDIRICILIĞI AZALTMASI 424 D- TELAFİ TAZMİNATI TUTARI HESAPLANIRKEN FAİLİN ELDE ETTİĞİ KÂRLARIN GÖZETİLMEMESİ 426 E- DEĞİŞİK NEDENLERLE TELAFİ TAZMİNATINDAN İNDİRİM YAPILMASI 426 F- DAVA MASRAFLARININ VE AVUKATLIK ÜCRETİNİN MAĞDURU TAZMİNAT DAVASI AÇMAKTAN CAYDIRMASI 427 G- KÜÇÜK TUTARLI ZARARLARIN TAZMİNİNDEKİ ENGELLER 427 XIII- GENEL SONUÇ 428 XIV- TÜRK BORÇLAR KANUNU NA MEDENİ CEZA KONUSUNDA GENEL BİR HÜKÜM EKLENMESİ 441 KAYNAKLAR 443