İŞ HUKUKUNDA ALT İŞVEREN

Transkript

1 I Dr. Hande Bahar Aykaç Gazi Üniversitesi İŞ HUKUKUNDA ALT İŞVEREN İstanbul 2011

2 II Ya yın No : 2444 Hukuk Dizisi : Bas kı Mayıs 2011 İS TAN BUL ISBN Cop yright Bu ki ta bın bu ba sı sının Tür ki ye de ki ya yın hak la rı BE TA Ba sım Ya yım Da ğı tım A.Ş. ye ait tir. Her hak kı sak lı dır. Hiç bir bö lü mü ve pa rag ra fı kıs men ve ya ta ma men ya da özet ha lin de, fo to ko pi, fak si mi le ve ya baş ka her han gi bir şe kil de ço ğal tı la maz, da ğı tı la maz. Nor mal öl çü yü aşan ik ti bas lar ya pı la maz. Nor mal ve ka nu nî ik ti bas lar da kay nak gös te ril me si zo run lu dur. Diz gi : Be ta Ba sım A.Ş. Bas kı - Cilt : Net Kırtasiye Tan. ve Matbaa San. Tic. Ltd. Şti. Taksim Cad. Yoğutçu Faik Sok. No: 3 Taksim Beyoğlu/İST. (Sertifika No ) (0-212) Ka pak Ta sa rım : Müge Günbaş Beta BASIM YAYIM DAĞITIM A.Ş. Narlıbahçe Sokak Damga Binasi No: 11 Cağaloğlu - İSTANBUL Tel : (0-212) Fax: (0-212)

3 III Gökhan a...

4 IV

5 V SUNUfi Alt iflveren kurumu Türk ifl hukukunun üzerinde en çok tart fl lan sorunlar ndan birini oluflturmaktad r. Bunun nedeni kimi iflverenlerce bu konuda ne yaz k ki hukuka uygun olmayan uygulamalar içine girilmifl olmas d r. Gerçekten, ülkemizde uzun y llardan beri alt iflveren uygulamalar çok yayg nl k kazanm fl ve bunlar n önemli bir k sm, iflçilerin ücretlerini düflürmek, sosyal sigortalara iliflkin yükümlülüklerden kaç nmak, sendika ve toplu ifl sözleflmesi haklar n n kullan lmas n engellemek, ifl sa l ve güvenli i önlemlerini almaktan kurtulmak, ifl mevzuat n n baz hükümlerinin uygulanmas n önlemek gibi amaçlara yönelik muvazaal ifllemler biçiminde ortaya ç kmaktad r. Bu durumu önlemek amac yla 4857 say l fl Kanununda, 1475 say l eski fl Kanununda yer almayan yeni düzenlemeler öngörülmüfl, alt iflveren iliflkisinin kurulmas na s n rlamalar getirilmifl ve muvazaal alt iflveren uygulamalar n önleyici hükümlere yer verilmifltir. Bu husus ve yasal düzenleme gere i 4857 say l yasan n gerekçesinde flu ifadelerle dile getirilmifltir: 1980 li y llardan sonra ekonomik flartlar n etkisiyle de olsa alt iflverenlere ifllerin verilmesinde say sal art fllar olmufl ve bunun sonucu iflçilerin bireysel ve kollektif haklar n n s n rland r lmas, kullan lamaz hale getirilmesinin yayg n örneklerinin bulundu u yarg ya intikal eden uyuflmazl klarla da do rulanm flt r Yüksek mahkemenin görüflleri de dikkate al narak as l iflveren-alt iflveren iliflkisinin kötüye kullan lmas na f rsat yaratmamak üzere kanunun madde hükümleri aras na al narak düzenlenmesi uygun görülmüfltür. Sorunun çözümünün 1475 say l yasa döneminde oldu u gibi muvazaaya iliflkin genel hükümlere b rak lmay p 4857 say l fl Kanununun 2. maddesinde ayr ca özel olarak düzenlenmesinin nedeni, sadece bu uygulamalar sonucunda ma dur olan iflçilerin korunmas de il, ayn zamanda muvazaal tafleron kullanan iflverenlerin, iyi niyetli ve yasalara sayg l iflverenlere karfl yaratt klar haks z rekabetin önüne geçilmesidir. Ne var ki, yeni ifl yasas yla getirilen düzenlemelerle de sorunun çözüme kavuflturuldu u söylenemez. Bu düzenlemelerle ilgili olarak ifl hukuku ö retisinde pek çok görüfl farkl l klar ortaya ç km flt r. Özellikle alt iflveren iliflkisinin kurulmas n n koflullar, iflletmenin ve iflin gere i ile teknolojik nedenlerle uzmanl k gerektiren ifl ölçütü, bu koflullar n yoklu unda uygulanacak yapt r m, yasada yer alan muvazaal alt iflveren uygulamalar n n niteli i, Anayasaya uygunlu u, muvazaal alt iflveren iliflkisinin yapt r m, yasaya sonradan eklenen kamu kurulufllar lehine getirilen ayr cal k ile muvazaan n idare taraf ndan tespiti gibi hükümler ö retide önemli görüfl ayr l klar na ve tart flmalara yol açm fl, yasal düzenlemeler elefltirilere konu olmufltur. Alt iflverene iliflkin yüksek mahkeme kararlar adeta izlenmesi güç say lara ve boyutlara ulaflm flt r. Ö retide ortaya

6 VI konulan görüfllere ve yüksek mahkemenin çok say daki kararlar na karfl n alt iflverene iliflkin birçok hukuki sorun doyurucu çözümlere kavuflturulmay beklemekte ve yeni yasal düzenlemeleri zorunlu k lmaktad r. Bu nedenlerle, çok genifl ve çetin hukuki sorunlar içinde bar nd ran alt iflveren konusunun doktora düzeyinde ele al nmas ihtiyaç haline gelmifltir. Gerek doktora derslerinde gerek doktora yeterlik s nav ndaki üstün baflar s n n yaratt güven nedeniyle yapt m öneri üzerine Gazi Üniversitesi araflt rma görevlisi ve Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü doktora ö rencisi Hande Bahar Aykaç fl Hukukunda Alt flveren i tez konusu olarak seçmifltir. Dan flman olarak tezin oluflum sürecinde izledi im flekilde, Dr. Aykaç kendi içinde bir bütünlük tafl d için tümüyle incelenmesi gereken genifl alt iflveren konusuna, bilimsel bir merak ve istekle e ilmifl, karfl s na ç kan tüm sorunlar n üzerine cesaretle gitmifl, karfl laflt hukuki dar bo azlar aflmada baflar l olmufl, üstün bir çal flma azmi göstererek doyurucu ve tutarl çözümlere ulaflm flt r. Dr. Aykaç, karmafl k hukuki sorunlar içeren bu konuyu iyi bir plan içinde sistematik bir biçimde tan tm fl, tüm ö reti görüflleri ve Yarg tay kararlar hakk nda kiflisel görüfllerini ve yaklafl mlar n ortaya koymufltur. Alt iflverene iliflkin yay nlar ve yarg kararlar n eksiksiz denilebilecek bir flekilde sergilemifl ve de erlendirmifl, adeta alt iflveren konusunu tüketmifltir. Yabanc ülkelerde alt iflveren iliflkisi ülkemizden farkl olarak önemli hukuki sorunlara yol açmad ndan literatürde genifl flekilde yer almam flt r. Bu duruma karfl n yazar kitab nda özellikle ngilizce kaynaklara yer vermifl, bu kaynaklardan yararlanarak karfl laflt rmal hukuk çal flmas yapm flt r. Dr. Aykaç n çal flmas n n bir di er baflar l yönü, olmas gereken hukuk (de lege ferenda) aç s ndan tutarl ve dikkate de er öneriler getirmesidir. Yazar n savundu u esasen çok tart flmal konulardaki baz görüflleri ve önerileri ile mutab k olmamak belki mümkündür. Ancak teslim edilmesi gereken bir gerçek yazar n görüfllerini tutarl, sa lam ve hukuki gerekçelerle savundu udur. Önemli olan da budur. Çünkü Türk ifl hukuku literatürü böyle bilimsel tart flmalarla geliflecek ve do rulara ulafl lacakt r. Dr. Hande Bahar Aykaç bu özellikleri tafl yan kitab yla ö retinin ve uygulaman n her zaman yararlanaca objektif, bilimsel ve nitelikli bir kaynak eser meydana getirmifltir. Kendisini bu baflar s nedeni ile kutluyor, ortaya koydu u çal flma azmi, donan m ve birikimi ile ifl hukuku ö retisine yeni ve yetkin eserleri kazand raca konusunda ümit ve beklentimi sakl tutuyorum. fiubat 2011 Prof. Dr. Sarper Süzek

7 VII ÖNSÖZ Alt iflveren iliflkisi, ifl hukuku uygulamas n n en problemli ve ö retide en çok tart fl lan konular n n bafl nda gelmektedir. Nitekim alt iflverenlik, kimi zaman ifl hayat nda uzmanlaflma gere i gibi baz sebeplerle hakl olarak ihtiyaç duyulan bir uygulama olarak, kimi zaman da iflçilerin ücretlerini düflürmek, bireysel ve toplu ifl hukuku kaynakl çeflitli haklar n ortadan kald rmak amac tafl yan bir nitelikte ortaya ç kmaktad r. Gerçekten de bu uygulamayla as l iflveren, bir yandan alt iflveren iflçilerinin iflgücünden yararlan rken, di er yandan yasal yükümlülükler konusunda bu iflçilerle aras na bir mesafe koymufl olmaktad r say l fl Kanununda konuya iliflkin hüküm sadece as l iflverenin alt iflveren iflçilerine karfl birlikte sorumlulu unun düzenlenmesi noktas nda iken, 4857 say l fl Kanununda söz konusu iliflkinin kötüye kullan lmas na f rsat yaratmamak amac yla çok daha ayr nt l bir düzenleme yap lmas tercih edilmifltir. Bu ba lamda alt iflveren iliflkisinin kurulmas na s n rlamalar getirilmifl ve muvazaal alt iflveren iliflkisinin önlenmesi amac yla hükümler öngörülmüfltür. Konunun kamu kurulufllar yla ilgili olarak yaratt problemler nedeniyle 2006 y l nda yasan n ilgili hükmüne eklenen iki yeni f kra ve muvazaal alt iflveren iliflkisinin idare taraf ndan tespitine iliflkin 2008 y l nda öngörülen düzenleme, ö retide önemli elefltirilere ve görüfl ayr l klar na yol açm flt r. Say n hocam Prof. Dr. Sarper Süzek in önerisiyle bu tart flmal ve önemli konuyu, doktora tez konusu olarak seçtim. fl Hukukunda Alt flveren konusunun genifl kapsam ve ifl hukukunun (ve borçlar hukukunun) di er pek çok kurumuyla olan ba lant s, çal flmay benim için keyifli hale getirdi i gibi, çal flman n biraz da karmafl k ve güç yönünü oluflturdu. Bu ba lamda amac m z ve iddiam z, çok kapsaml bir konu olan alt iflverenli e iliflkin her türlü tart flmaya girmek de il, konuyu farkl yönleriyle bir bütünlük içinde ele almak olmufltur. Bu amaç do rultusunda çal flmada, bireysel ve toplu ifl hukuku boyutlar yla Türk hukukunda alt iflveren iliflkisi incelenmifl, ayr ca gerekli yerlerde k yaslama aç s ndan karfl laflt rmal hukuktan da faydalan lm flt r. Ancak karfl laflt rmal hukukta alt iflveren konusunun Türk hukukuna göre farkl l k arz eden yönleri nedeniyle, bir bütünlük içinde ayr bir bafll k alt nda ele al nmas da uygun görülmüfltür. Çal flmada konuyla ilgili ö reti görüfllerine ve yarg kararlar na yer verilmesinin yan s ra, önemli konulara iliflkin kendi görüfllerimiz de ortaya konulmaya çal fl lm flt r. Bu çal flma, pek çok kiflinin de erli katk lar sonucu ortaya ç km flt r. Öncelikle, bana güvenerek bu önemli konuyu doktora tez çal flmas olarak öneren, meselelere sadece belirli bir yönden de il, objektif ve bilimsel olarak yaklaflmay, çal flma disiplinini, bilimsel bir eserde kullan lacak üslup ve dili ö reten say n hocam Prof. Dr. Sarper Süzek e minnettarl m belirtmek isterim. Ayr ca bu kapsaml konuyla bafl edebilme olana n ancak, say n hocam n bana ö retti i sistematik çal flma yöntemi sayesinde bu-

8 VIII labildim. Yine kendisi, k ymetli vaktini ay rarak tezimi okuyup de erlendirme zahmetine katlanm fl ve bana duydu u güveni her f rsatta ifade ederek beni cesaretlendirmifltir. Bu vesileyle kendisine flükranlar m sunarken, ö rencisi olmaktan dolay duydu um gurur ve onuru bir kez daha ifade etmek isterim. Say n hocam Prof. Dr. Can Tuncay, tez savunmam için Ankara ya gelme zahmetine katlanarak beni onurland rmas n n yan s ra, tezimi de erlendirerek çok k ymetli elefltiri ve katk larda bulunmufltur. Kendisine sayg ile teflekkürlerimi sunuyorum. Tez jürimde yer alan say n hocam Prof. Dr. Kadir Ar c ya, akademik hayata bafllad m ilk günden beri bana verdi i destek, gösterdi i yak nl k ve ayr ca tezimi de erlendirerek yapt k ymetli katk lar için teflekkürü bir borç biliyorum. Yine, tez jürimde yer alan say n hocalar m Doç. Dr. Levent Ak n a ve Doç. Dr. Süleyman Baflterzi ye, tezimi de erlendirmelerinin yan s ra yetiflmem için verdikleri emek ve destekleri için içtenlikle teflekkür ederim. Akademik hayata bafllad m ilk günden beri, benden anlay fl ve desteklerini esirgemeyen sayın hocalarım Prof. Dr. Nizamettin Aktay a, Prof. Dr. E. Tuncay Kaplan a, Doç. Dr. Ayd n Baflbu a ve Doç. Dr. brahim Ayd nl ya teflekkürlerimi sunuyorum. Ayr ca, hep yan mda oldu unu bildi im sevgili dostum Arfl. Gör. Banu Metin e, tezimin tashihinde yard mc olan ve bölüme iliflkin görevlerimi paylaflmak suretiyle çal flma zaman m art ran k ymetli meslektafllar m Arfl. Gör. Pamir Bafler e ve Arfl. Gör. Mehtap Yücel e teflekkür ediyorum. Hayat m n her döneminde bana her türlü deste i veren ve hep arkamda olduklar n hissettiren sevgili babam Nezih Kerimo lu na, sevgili annem Dilek Kerimo lu na, can m kardeflim Kerem Kerimo lu na ve ayr ca e itim hayat m boyunca benden hiçbir deste i esirgemeyen de erli hukukçu, sevgili dedem Necati Kerimo lu na sonsuz teflekkürlerimi sunuyorum. Ayr ca, beni öz k zlar ndan ay rmayan ve çal flma sürecinin zorluklar n hafifletmek için her türlü çabay gösteren sevgili babam Saim Aykaç a ve sevgili annem Mualla Aykaç a teflekkürü bir borç biliyorum. Nihayet, en önemli flans m, konunun iktisadi boyutuna iliflkin sorular m sab rla yan tlayan, tez yazma sürecini benim için keyifli hale getiren, zekas, iyili i ve sevgisiyle beni hep daha iyiye yönlendiren, çal flmalar m yürütmem konusunda bana her zaman destek olan ve benim için her fleyi anlaml k lan sevgili eflim Dr. Gökhan Aykaç a en içten teflekkürlerimi sunuyorum. Son olarak, tezin bas m n üstlenen Beta Yay nevi nin de erli yöneticisi Seyhan Satar a ve yay nevinin de erli çal flanlar na içtenlikle teflekkür ederim. Ankara, fiubat 2011 Hande Bahar Aykaç

9 IX Ç NDEK LER SUNUŞ...V ÖNSÖZ...VII İÇİNDEKİLER...IX KISALTMALAR...XVII GİRİŞ...1 B R NC BÖLÜM ALT fiveren L fik S 1. Alt iflveren As l İflveren Kavramlar...3 I. Türk Hukukunda Alt İflveren-As l İflveren Kavramlar Kavram Kavram n Ortaya Ç k fl Terminoloji...12 a) Müteahhit (Yüklenici) Terimi...13 b) Alt Müteahhit (Alt Yüklenici)-Alt Ismarlanan Terimleri...16 c) Tafleron Terimi...18 d) Arac Terimi...19 II. Karfl laflt rmal Hukukta Alt İflveren Kavram...20 III. Alt İflveren İliflkisinin Kurulma Amaçlar...22 IV. Türkiye de Alt İflverenli e İliflkin Hukuki Düzenlemelerin Tarihi Geliflimi...24 V. Alt İflveren ve As l İflveren Kavramlar n n Tan mlar Türk Hukukunda Alt İflveren İliflkisi...31 I. Alt İflveren İliflkisinin Tan m ve Dayand Sözleflmeler...31 II. Alt İflveren İliflkisinin Hukuki Niteli i...42 III. Alt İflverenlik Sözleflmesi Türk Hukukunda Alt İflveren İliflkisinin Unsurlar...50 I. Bir İflverenin (Alt İflveren) Di er Bir İflverene (As l İflveren) Ait Bir İflin Bir Bölümünü Üstlenmesi As l İflveren...50 a) As l iflverenin fl Kanununa Göre İflveren Olmas...57 b) As l İflverenin İflveren S fat n Sürdürmesi...60 c) Yarg tay Uygulamas...62

10 X 2. Alt İflveren Di er İflverene Ait İflin Bir Bölümünün Üstlenilmesi...72 II. flin As l İflverenin İflyerinde Yap lmas As l İflverenin İflyeri Terimine İliflkin Görüfller Görüflümüz...78 III. Alt İflverene Verilen İflin Belirli Nitelikte Olmas flletmenin ve İflin Gere i İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanl k Gerektiren As l İfl...86 a) S n rlaman n Kapsam...87 aa) As l ifl Kavram...90 bb) Yard mc İfl Kavram...94 cc) Birden Fazla Mal veya Hizmet Üretiminde As l İfl-Yard mc İfl Ayr m...99 b) Koflulun Niteli i Hakk ndaki Görüfller aa) Koflulu Bütün Olarak Ele Alan Görüfl bb) Koflulu Bölünebilir Olarak Ele Alan Görüfl aaa) flletmenin ve İflin Gere i veya Teknolojik Nedenlerle Uzmanl k Gerektiren İfl bbb) flletmenin ve İflin Gere i Uzmanl k Gerektiren İfl veya Teknolojik Nedenlerle Uzmanl k Gerektiren İfl ccc) Yarg tay Uygulamas ve İspat Yükü cc) Alt flverenlik Yönetmeli i nin Getirdi i Düzenleme c) flletme ve İflin Gere i Kavram aa) flletme ve İflin Gere i Kavram n Dar Yorumlayan Görüfl bb) flletme ve İflin Gere i Kavram n Genifl Yorumlayan Görüfl cc) flletme ve İflin Gere i Kavram n n İfl Güvencesinde Yer Alan İflletme ve İflin Gere i Kavram yla Örtüflüp Örtüflmedi i Sorunu d) Teknolojik Nedenlerle Uzmanl k Gerektiren İfl e) S n rlaman n Yerindeli i f) Görüflümüz flyerinde Yürütülen Mal veya Hizmet Üretimine İliflkin Yard mc İfl a) 1475 Say l Kanun Dönemi b) 4857 Say l Kanun Dönemi aa) Mal veya Hizmet Üretimi İle Maddi İliflkide Olma bb) Mal veya Hizmet Üretimi ile İlgili Olma c) S n rlaman n Yerindeli i d) Görüflümüz flin Geçici veya Sürekli Nitelikte Olmas IV. flçilerin Sadece As l İflverenin İflyerinde Çal flmas Koflulun Gerekçesi Koflulun Uygulanmas na İliflkin Sorunlar...159

11 XI 4. Türk Hukukunda Alt İflveren İliflkisinin Benzer İliflkilerden Ay rt Edilmesi I. Alt İflverenlik- İflyerinin Bir Bölümünün Devredilmesi ki Normun Birbirini D fllad Görüflü ki Normun Birbirini D fllamad Görüflü Görüflümüz II. Alt İflverenlik-Geçici İfl İliflkisi III. Alt İflverenlik-Meslek Edinilmifl Geçici İfl İliflkisi IV. Alt İflverenlik-İfl Arac l V. Alt İflverenlik- İflveren Vekilli i VI. Alt İflverenlik-Tak m Sözleflmesi Karfl laflt rmal hukukta alt iflveren iliflkisi I. Genel Olarak II. ngiltere III. Fransa IV. talya V. spanya VI. sviçre VII. Amerika K NC BÖLÜM ALT fiveren L fik S NDEN DO AN HUKUK SONUÇLAR 1. Alt İflveren İliflkisinin Bireysel İfl Hukuku Aç s ndan Hüküm ve Sonuçlar I. Genel Olarak Edim Yükümlülü ünden Ba ms z Borç İliflkisi Görüflü Üçüncü Kifliyi Koruma Etkili Sözleflme Görüflü Görüflümüz II. flçinin İfl Görme ve Di er Borçlar III. Yönetim Hakk Genel Olarak fl Sa l ve Güvenli i a) Doktrinde İleri Sürülen Görüfller b) fl Sa l ve Güvenli i Örgütlenmesinde İflçi Say s n n Hesaplanmas c) Mevzuatta Durum Disiplin Cezas Uygulama Yetkisi Görüflümüz IV. Eflit Davranma Borcu V. fle Alma ve Fesih Hakk fl Güvencesi Hükümleri Hakl Nedenle Fesih VI. Alt İflverenin İflyerini Bildirimi VII. Alt İflveren İflçilerinin Belirli Süreli İfl Sözleflmesi İle Çal flmalar...256

12 XII 2. Alt İflveren iliflkisinin Toplu İfl Hukuku Aç s ndan Hüküm ve Sonuçlar I. Genel Olarak Bütün/Tek İflyeri Görüflü Ba ms z İflyeri Görüflü II. Sendika Hukuku Bak m ndan III. Toplu İfl Sözleflmesi Bak m ndan Yetki Tespiti Toplu İfl Sözleflmesinden Yararlanma Toplu ifl Uyuflmazl klar Alt İflveren İliflkisinden Do an Sorumluluk I. As l İflverenin Alt iflveren İflçilerine Karfl Sorumlulu u ve Gerekçesi Sorumlulu un Niteli i a) Genel Olarak b) Müteselsil Sorumluluk c) Taraflar n İleri Sürebilecekleri Def i ve İtirazlar d) As l İflveren ve Alt iflverenin Dava Arkadafll Sorunu aa) Genel Olarak bb) fle İade Davalar nda aaa) Geçerli Alt iflveren İliflkisinde bbb) Muvazaal Alt İflveren İliflkilerinde e) Görevli ve Yetkili Mahkeme Sorumlulu un Kapsam a) Sorumlulu un Kapsad Alacaklar b) Sorumlulu un Kapsad Süre c) Müteahhit (As l İflveren) ve Alt İflverenin Hak Edifllerinden Ücretlerin Ödenmesi II. As l İflverenin Alt İflverene Rücu Hukuka Uygun Alt iflveren İliflkisinde Rücu Hukuka Ayk r Alt İflveren İliflkisinde Rücu Alt İflverenlik İliflkisinde As l İflverenin De iflmesinin Hüküm ve Sonuçlar I. As l İflverenin İflyerini Devri As l İflverenin İflyerini Tamamen Devri As l İflverenin İflyerinin Bir Bölümünü Devri As l İflverenin İflyeri Devrinin Sorumlulu a Etkileri As l İflverenin İflyeri Devrinin Di er Hüküm ve Sonuçlar II. Alt İflveren İflçisinin Baflka Bir As l İflverenden Al nan İfl Kapsam nda Çal flt r lmaya Bafllanmas III. Alt İflveren İflçilerinin As l İflveren Yan nda Çal flmaya Devam Etmeleri Alt İflverenlik İliflkisinde Alt İflverenin De iflmesinin Hüküm ve Sonuçlar I. flçilerin De iflen Alt İflverenler Yan nda Çal flmaya (Muvazaa Olmaks z n) Devam Etmeleri Alt İflverenler Aras ndaki İliflkinin Hukuki İflleme Dayanmas...339

13 a) Alt İflverenin İfli/İflyerini Tamamen Devri b) Alt İflverenin İflyerinin Bir Bölümünü Devri c) Alt İflveren İflçisinin İfl Sözleflmesinin Devri Alt İflverenler Aras nda Hukuki Bir İfllem Bulunmamas a) Örtülü Hukuki İfllem Görüflü b) Amaçsal Yorum Görüflü c) Hukuki İfllemin Taraf n n As l İflveren Oldu u Görüflü d) K yasen Uygulama Görüflü e) Yarg tay Uygulamas f) Avrupa Birli i Adalet Divan kararlar g) Görüflümüz II. Alt İflveren De iflikli inin İfle İadeye İliflkin Hüküm ve Sonuçlar Alt İflveren İliflkisinin Sona Ermesi ÜÇÜNCÜ BÖLÜM HUKUKA AYKIRI ALT fiveren L fik S 1. As l İflveren Alt İflveren İliflkisinin Muvazaaya Dayanmas I. fl Hukukunda Konunun Düzenlenme Nedenleri II. Muvazaa Kavram Genel Olarak Alt İflveren İliflkisinde Muvazaa Alt flverenlik Yönetmeli inde Muvazaa III. fl Kanununda Getirilen Özel S n rlamalar flyerinde Daha Önce Çal flt r lan Kiflilerle Alt İflveren İliflkisinin Kurulmas a) Hükmün Niteli i Sorunu aa) Yasal Karine Görüflü bb) Hükmün Mutlak ve İsabetsiz Oldu u Yönündeki Görüfl cc) Hükmün Mutlak ve İsabetli Oldu u Yönündeki Görüfl dd) Görüflümüz b) Hükmün İçeri ine İliflkin Di er Sorunlar As l İflveren İflçilerinin Alt İflveren Taraf ndan Devral narak Haklar n n K s tlanamamas a) Hükmün Niteli ine İliflkin Görüfller aa) Yasal Karine Görüflü aaa) K s tlanamayacak Haklar bbb) Hükmü Esneklefltiren Yaklafl mlar aaaa) Çal flmaya Devam Ettirilme Kavram na Verilen Anlam bbbb) Az Say da İflçinin Çal flmaya Devam Ettirilmesi bb) Mutlak Yasak Görüflü XIII

14 XIV cc) Görüflümüz b) Hükme İliflkin Di er Sorunlar As l İşin Bölünmesine İliflkin S n rlama a) Genel Olarak b) As l İflveren İflçileri ve Alt İflveren İflçilerinin Ayn Bölümde Çal flmalar aa) As l İflveren İflçileri ve Alt İflveren İflçilerinin Ayn Bölümde Çal flamayacaklar Görüflü bb) As l İflveren İflçileri ve Alt İflveren İflçilerinin Ayn Bölümde Çal flabilecekleri Görüflü cc) Görüflümüz IV. Genel Olarak As l İflveren-Alt İflveren İliflkisinin Muvazaal Olmas Yarg tay n Belirledi i Muvazaa Ölçütleri a) Alt İflverenler De iflmesine Ra men İflçilerin Ayn İfli Yapmay Sürdürmeleri b) As l İflverenin İflçiyi İfle Alma ve İflten Ç karmada Yetkili Olmas -Çal flma Şartlar n Belirlemesi c) Alt İflveren İflçileri Üzerindeki Yönetim Hakk n As l İflverenin Kullanmas d) Alt İflveren İflçilerinin As l İflverenle Yap lan Sözleflme Kapsam D fl ndaki İfllerde Çal flt r lmas e) Araç ve Gerecin As l İflverence Sa lanmas -Alt İflverenin Sermayesinin Düflük Olmas f) Toplu İfl Sözleflmesi Yap lma Sürecinde Alt İflverene Devir g) Di er Muvazaa Ölçütleri Muvazaa D fl Olgular a) Kanuna Karfl Hile Görüflü b) Dolayl Temsil İliflkisi Görüflü Muvazaal Alt İflveren İliflkisinin Tespiti I. Muvazaan n İdare Taraf ndan Tespiti Genel Olarak Tespit Süreci a) Müfettiflin Muvazaa İncelemesinde Göz Önünde Bulunduraca Hususlar b) Müfettiflin Muvazaa İncelemesini Yapaca Zaman c) Müfettiflin Muvazaay İnceleme Yöntemi fl Müfettifli Raporunun İflverenlere Tebli i Muvazaan n İdari Tespitine İtiraz a) tiraz Konusunda Görevli ve Yetkili Mahkeme b) tiraz n Reddi c) tiraz n Kabulü d) fl Müfettifli Raporuna İtiraz Edilmemesi Hükmün Anayasa ya Ayk r l k Sorunu...449

15 II. 6. Görüflümüz Muvazaan n Yarg Taraf ndan Tespiti Kamu Kurulufllar nda Hukuka Ayk r Alt İflveren İliflkisi I. Kamu Kurulufllar na İliflkin Yap lan Düzenleme Düzenlemenin Kamu İflverenlerine Ayr cal k Getirdi i Görüflü Düzenlemenin Kamu İflverenlerine Ayr cal k Getirmedi i Görüflü Yarg tay Uygulamas Görüflümüz Yükleniciler D fl nda Kalan İflverenler Taraf ndan Çal flt r lanlar n ve Ortakl k İflyerinde Çal flan İflçilerin Durumu Hizmet Al m Sözleflme ve Şartnamelerine Konulamayacak Hükümler II. Belediyelerde Alt İflveren İliflkisi Hukuka Ayk r Alt İflveren İliflkisinin Yapt r m I. Muvazaal Alt İflveren İliflkisinin Yapt r m Alt İflveren İliflkisinin Geçersizli i a) Geçersizli in Türü aa) Nispi Butlan Görüflü bb) Mutlak Butlan Görüflü b) Geçersizli in Kapsam c) Geçersizli in Sonuçlar dari Para Cezas II. flletmenin ve İflin Gere i İle Teknolojik Nedenlerle Uzmanl k Gerektirme Koflulunun Yoklu una Uygulanacak Yapt r m Yapt r m Bulunmad Görüflü Muvazaa Yapt r m n n K yasen Uygulanmas Görüflü III Say l fl Kanunu Öncesinde Kurulan İliflkilere Uygulanacak Yapt r m IV. Alt İflveren İliflkisinin Unsurlar n n Yoklu u Alt İflverenli e İliflkin Hükümlerin Niteli i SONUÇ KAYNAKÇA XV

16 XVI

17 XVII KISALTMALAR A Y : Alt flverenlik Yönetmeli i Afla : Afla da BK : Borçlar Kanunu bkz. : Bak n z C : Cilt ÇT : Çal flma ve Toplum Dergisi D : Dergisi dn : Dipnot HD : Hukuk Dairesi HGK : Hukuk Genel Kurulu HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ILO : International Labour Organisation HD : fl Hukuku Dergisi K : fl Kanunu Krfl : Karfl laflt r n z m : Madde MK : Medeni Kanun NLRA : National Labor Relations Act RG : Resmi Gazete S : Say TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi T SK : Türkiye flveren Sendikalar Konfederasyonu TTK : Türk Ticaret Kanunu TSGLK : Toplu fl Sözleflmesi Grev ve Lokavt Kanunu vd : Ve Devam Vol : Volume Y : Yarg tay YKD : Yarg tay Kararlar Dergisi Yuk : Yukar da

18 XVIII