JJmi Dergi Cilt: 37 Sayı: 3 Temmuz-Ağustos-Eylül 2001

Transkript

1 JJmi Dergi Cilt: 37 Sayı: 3 Temmuz-Ağustos-Eylül 2001 DiY ANET işleri BAŞKANLI GI Dini Yayınlar Dairesi Başkanlığı * Üç Ayda Bir Yayımlanır ISSN Diyanet ilmi Dergi, Ankara: Diyanet işleri Başkanlığı 1971-

2 . İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PİŞMANLIGIN (TE VBE) CEZALARA ETKİSİ Dr. Yaşar Y1G1P GİRİŞ Suç ya da günah işlemek, daha sonra işlenen suç veya günahtan pişman olarak suçun işlendiği merciiden af isteminde bulunmak, tarihsel süreç içinde insanın adeta genel karakteri olagelmiştir. Söz konusu durum dün olduğu gibi bugün de böyle devam etmektedir ve bu gerçek insanlık var olduğu sürece de değişmeyecektil Dolayısıyla af ve pişmanlık, insanlık tarihi kadar eski iki olgudur. Her iki kavram da, suç ve cezanın ortaya çıkması ile gündeme gelmiştir. Tarihi süreç içinde de af ve pişmanlık değişik boyutlarıyla en çok tartışılan ve de konuşulan kavramlar olmuştur. Suç ve cezanın kökeni insanlık tarihi kadar eskidir. İnsanın var olduğu yerde suç da vardır. Suçun olduğu yerde de nitelik ve niceliği değişse de ceza söz konusu olmuştur. Nitekim ilk peygamber ve ilk insan Hz. Adem ve eşinin kendilerine yasaklanmış bir davranışta bulunmaları ve bu davranış sonucunda cezalandırılmaları, söz konusu davranıştan pişman olarak af dilemeleri, suç-ceza, pişmanlık-af kavramlarının insanlık tarihi ile temeliendirilmesi noktasında bize bir fikir vermektedir. Kur'an-ı Kerim'de, "Biz: Ey Adem! Sen ve eşin beraberce cennette yerleşin; orada kolaylıkla istediğiniz zaman her yerde cennet nimetlerinden yiyin; sadece şu ağaca yaklaşmayın. Eğer bu ağaçtan yerseniz her ikiniz de kendine kötülük eden zalimlerden olursunuz, dedik. 111 ayeti ile dile getirildiği üzere Allah T eala, Hz. Adem ve eşine kaçınmaları gereken bir Din lşl. Y. Krl. Uzmanı el-bakara, 2/35.

3 DIYANET ILMI DERGİ >CİLT: 37.,SAYI: 3 >TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ yasak koymuştur. 2 Hz. Adem ve eşinin bu yasağı çiğnemeleri ve cennetten çıkarılışları, bir suçun işlenmesi ve karşılığında bir cezanın verilmesinin örneğini teşkil etmektedir. Hz. Adem ve eşi daha sonra pişman olmuşlar ve "Her ikisi, "Rabbimiz! Kendimize yazık ettik; bizi bağışlamaz ve bize merhamet etmezsen biz kaybedenlerden oluruz" dediler. " 3 ayetinde de belirtildiği üzere sergiledikleri bu davranıştan dolayı Allah'tan af talep etmişlerdir. İlk insanla başlayan bu suç-ceza, pişmanlık-af istemi, tarihin hemen hemen her döneminde idari sistemi ya da yaşam biçimi ne olursa bütün toplumlarda tartışılmıştır. Bu tartışmalar zaman zaman din, zaman zaman da hukuk ekseninde şekillenmiştir. Ama şu bir gerçek ki, suç ve ceza hukukun konusu olduklarından, bu tartışmalar daha çok hukuki boyutta seyretmiştir. Biz de af ve pişmanlık kavramlarına, İsL1m ceza hukuku perspektifinden bakarak, cezalara etkilerini ele alacağız. I) AF KA VRAMI VE CEZALARA ETKİSİ: 1) Tanıını ve Kapsamı: Arapça da "Afa = " fiilinden masdar olan ve Türk diline de bu şekliyle geçen af (afv), türevleri ile birlikte Kur'an-ı Kerim'de birçok ayette yer almaktadır: Sözlükte, yok etmek, silip süpürmek, fazlalık, artık 5 gibi anlamlara gelen af, hukuk terimi olarak; bir şahsın kendisine karşı suç işleyen kimseyi, dava ve cezadan bağışlaması manasma gelmektedil. İslam hukukunda af, sanık hakkındaki hukuki takibartan vazgeçme veya malıkurnun cezasının bir kısmını yahut tamamını bağışlama şeklinde de tanımlanmaktadır. 7 Kur'an-ı Kerim'de Allah'ın affedici ve bağışlayıcı olduğu çeşitli vesilelerle ifade edilerek affın ya da affediciliğin ilahi bir nitelik olduğu vurgulanmıştır. Yine Kur'an'a göre bir kötülüğün karşılığı ona denk bir cezadır ve bu adaletin gereğidir. 8 Hiçbir suçlu, birine vermiş olduğu zarardan veya suçunun karşılığı olarak kanunda gösterilen cezadan fazla bir ceza ile cezalandırılamaz. Çünkü bu zulümdür. Nitekim İslam'da, kişinin ne zulüm etmesi ne de zulüm görmesi 2 Ayetin tefsiri için bkz. Ra.z1, et-tefsiru'i-kebir, Beyrut 1990, rrı, 3; Elmalılı, Hak Dini Kur'an Dili, İstanbul, ty., I, 321;Ateş, Süleyman, Yüce Kur'an'ın Çağdaş Tefsiri, İstanbul 1990, I, el-a'riif, 7/23. 4 Bkz. Abdülbiiki, M. Fuiid, el-mu 'cemu'i-müfehres li Elfazı '1-Kur'dni'I-Kerim, "Afii = mad". 5 İbn Manzur, Lis!inu'I-Arab, Beyrut 1968, XV, 72; Zebidi, Tdcu'I-Arus, Kuveyt 1965, X, 247;A.Rıza, Mı<' cem, Beyrut 1958, IV, 152; ez-zavi, Tertibu'I-Kdmus, Kahire 1971, lll, 267; ei-mu'cemu'l-vesit, Istanbul, ty.,il, İbn Zeyd, el-afv ani'l-ukube, Riyiid 1410, s.29; Gamid!, Esbabu Sükuti'I-Ukiibe, Mekke s.73; Çağıncı, M., "Af", DlA. 7 Atar, Fahrettin, "Af", DİA. 8 Bkz. Şfıra, 42/40.

4 ~ İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PlŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKlSl tasvip edilmemiştir. Bu durum "Zarar ve mukabele bi'z-zarar yoktur. " 9 ifadesiyle kurallaştırılmıştır. Buna göre toplum bireyleri arasında adaletin sağlanması temel amaçtır. Buna karşılık haksızlığa uğrayan başka bir deyimle mağdur taraf da zulme uğratılmaz. Kendisine yöneltilen haksız saldırılara karşı devletin koruması altındadır. Bu haksız saldırının sujesi kim olursa olsun, mağduriyetin giderilmesi ya da adaletin yerine getirilmesi noktasında ayıncı bir etken değildir. İslam'da suçlunun mağdur tarafından bağışlanması güzel kabul edilmiş ve Kur'an'ın ifadesiyle bu bağışlamanın mükafaatı, Allah'a özgü kılınmıştır.10 Burada dikkat çeken husus, affın mağdfır tarafa ait oluşudur. Mağdfırun rızası olmadan suçlunun affı mümkün değildir. Suçlunun af edilmesinin hakkı ihlal edilene özgü oluşu, afta temel prensiptir. Burada hakkı ihlal edilen, işlenen suçun niteliğine göre ya ferttir, ya kamudur, ya da hem fert hem de kamudur. 2) Dayandığı Deliller: Değişik vesilelerle birçok ayee 1 ve hadis 1 \ mü'minleri affa teşvik etmiştir. Konu ile ilgili olarak Kur'an-ı Kerim' de, "Kötülüğün cezası, ona denk bir kötülüktür. Kim kendine yapılan kötülüğü affedip barışırsa, onun mükafaatı Allah'a aittir.şüphesiz ki Allah, zalimleri sevmez. " 13 buyurulmaktadır. Hz. Peygamber de, mü'minlere kendilerine karşı suç işleyen ya da hatalı davrananları affetmeyi tavsiye ederek şöyle buyurmuştur: "Allah affeden bir kulun ancak izzetini (şerefini), artırır. " 14 Yine Peygamber (s.a.s),"sana zulmedeni affet. " 15 "Elinizden geldiği kadar Müslümanların cezalarını kaldırmaya çalışsın. Onun için bir çıkış varsa, bırakın gitsin. Devlet başkanının (yetkili merciin) afta hata etmesi, cezalandırmada hata etmesinden hayırlıdır. " 16 ifadeleriyle affı tavsiye etmiştir. Bu ve benzeri nasslar, İslam hukukunda affın meşru olduğuna yeterli delil teşkil etmektedir. Ayrıca aşağıda da belirteceğimiz üzere, ceza hukukunda af kişisel hakların hakim olduğu cezalarda bütün İslam hukukçuları tarafından dikkate alınmış ve kendisine sonuç bağlanmıştır. 3) Affın Cezalara Etkisi İslam'da, işlenen suçlara karşı cezaların konmasındaki asıl amaç, suçların 9 Mecelle, 19. ma d. 10 es-şfırii, 42/40. ll Bkz.el-Bakara, 2/109, 237; AI-i lmriin, 3/133, 134; en-nisa, 4/149; el-maide, 5/45; eş-şfıra,42/ Müslim, Bin, 19; Ebfı DavGd, Dıyaı, 3; lbn Mace, Diyat, 35; Müsned, II, 386, IV, eş-şura. 42/ Müslim, Birr, 19; Müsned, II, Müsned, IV, Tirmizi, Hudud, 2; Müsned, V, 160. Açıklama için bkz. Mubarekffıri, Tuh(etu'l-Ahvezi, Kahire 1991, IV, 688.

5 DIYANET ILMI DE~ 37>SAYI: 3.>TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ önlenmesi ve dolayısıyla toplum düzeninin korunarak insan hak ve hürriyetlerinin teminat altına alınmasıdır. Bu nedenle insanların huzurunu ciddi şekilde bozan suçlar için, suçun mahiyetine göre, Kur'an ve Sünnet'te çeşitli cezalar takdir edilmiş, suçların işlenmesi ve yaygınlık kazanmasına müsamaha gösterilmemiştir. Buna karşılık İslam ceza hukukunda suçların oluşum ve ispatı hususunda konan şartlar cezanın uygulanma alanını daraltmış, suçun meydana gelişinde ve ispatlanmasında kesinliği gölgeleyen her şüphe suçlu lehine kullanılmıştır. Bunun yanısıra, bazı durumlarda suçlunun affı mümkün kılınmış ve genel bir ilke olarak, afta hata etmenin cezalandırmacia hata etmekten daha hayırlı olduğu kabul edilmiştir. İslam ceza hukukunda cezalar had, cinayet (öldürme ve yaralamalar) ve ta'zir olmak üzere üçlü bir ayınma tabi tutulmaktadır. Bu ayınmda yer alan suç ve cezaların herbirinin kendine özgü şartları vardır. 17 Bu sıralamayı esas alarak affın cezalara etkisini inceleyeceğiz. a) Had cezalarında af: Allah (kamu) hakkı olarak uygulanması gereken miktarı belli cezalara had cezaları denilmektedir. ıs İslam ceza hukukunda, zina, hırsızlık, kazf, yol kesme (eşkıyalık), içki içme, irtidad ve yasal düzene isyan (bağy) suçları karşılığında uygulanan cezalar genelde had cezaları olarak ele alınmıştır. 19 Uygulanacak ceza miktarının belirli oluşu, hakimin takdir yetkisinin bulunmaması, affın geçersiz oluşu ve kamusal hak (Allah hakkı) gereği uygulanışları bu tür suç ve cezaların en belirgin özellikleridir. 20 Mahkeme kararıyla kesinleşmiş had cezalarında ilke olarak devletin hiçbir af yetkisi yoktur. Ancak suç unsurları ve ispat vasıtalarında eksiklik bulunması durumunda, cezanın düşmesi söz konusu olduğu gibi, bazı durumlarda suçlunun bağışlanması da kabul edilmiştir. Mağdur tarafından dava açılmasına bağlı olmayan yani kamu hakkı gereği uygulanan had cezalarmda af hiçbir şekilde mümkün değildir Bkz. Kasan!, Bed!iiu's-San!ii', Beyrut 1986, VII, 33; Üdeh, A.Kadir, et-teşrfu'l-cin!iiyyü'l-lsl!imi, Beyrut, ty., I, 88; Behnes!, A.Feth!, Hudiid fı'l-lsl!im, yy., ty., s. ll; Ebu Zehra, el-cerime fi'l-fıkhı'l-lslami, s. 61; a.mlf., el-ukube fi'l-fıkhı'l-lsl!imi, Kahire, ty., s.105; Bardakaği u, "Ceza", DlA; Yiğit, Yaşar, islam Ceza Hukukunda Cezaların Yürürlüğü (Basılmamış Doktora Tezi, Bursa 1998), s Kasan!, VII, 33; Mevsıl!, el-ihtiyar, Istanbul 1951, N, 79; lbnu'i-hümam. Şerhu Fethı'l-Kadir, Beyrut, ty., V, Bkz. Kasan!, VII, 33; lbn Abidin, Reddü 1-Muhtar, Beyrut 1994, VI, 3; Üdeh, age., I, 81; Cezirl, Kitabu'l Fıkh ala'l-mezahibi'l- Erbaa, Beyri'ıt 1986, V, 9; Gamidl, Esbiibu Sukiiti'l-Ukübe, Mekke 1994, s. 25; Ebu Zehra, el-ukübe, s.l05; Karaman, Hayreddin, islam Hukuku, Istanbul 1987, I, 125; Bardakoğlu, "Ceza", "Had", DlA. 20 lbn Abidln, Reddü'l-Muhtar, VI, 3; Üdeh, age., 1, 81; Karaman, ls/am Hukuku, 1, 144; Bardakoğlu, "Ceza", "Had", DlA. 21 Kasan!, Bedaiu's-Sanai', VII, 55; lbn Nüceym, el-bahru'r-raık, Beyrut, ty., V, 49; Maverdl, el-ahkamu's Sultaniyye, Beyrut 1990, s.387; lbn Kudame, el-muğni, Beynıt, ty., X, 295; lbn Abidln, Reddü'l-Muhtfir, X, 196; Zuhayll, el-fıkhu'l-lslfimi, Dımeşk 1989, VI, 19; Fuzeylat, C. Mahmud, Sukütu'l-Ukiibiit, Arnman 1987, I, 91; Akşit, M.Cevat, islam Ceza Hukuku ve insani Esasları, Istanbul 1976, s.60.

6 ffiw:twmi::t: j~ İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PlŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKİSİ Kişisel hakları kapsar nitelikte olmaları sebebiyle yetkili merciin harekete geçmesi için mağdur tarafından dava açılmasına bağlı olan had cezalarında-ki bunlar kazf ve hırsızlık suçlarının karşılığında uygulanan hadlerdir- af söz konusu olabilir. Bu her iki suçun, yargıya intikal etmeden önce ınağdunın suçluyu affetınesiyle düşeceği konusunda İslam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Nitekim Hz.Peygaınber bir hadisinde, "Aranızda haddi gerektiren bir suç işlendiğinde, onu affedin. Bana ulaşan her had (suçunun) cezasını, uygulamak vacip olur. " 22 buyurmak suretiyle, yargıya intikal etmeden önce had ciavalarında affın mümkün olabileceğini, ancak mahkemede dava açıldıktan sonra affın söz konusu edileıneyeceğini belirtmiştir. Bu tür suçlarda yargıya intikalden önce affın geçerli olabileceği konusunda şu olay da bize bir fikir vermektedir. Hz. Peygamber, Saffan b. Ümeyye'nin ridasını (omuza alınan örtü) çalan hırsızın elinin kesilmesini eınrettiğinde Saffan, "Ben böyle olmasını istemedim. Benim ridaın ona sadaka olsun." demiş ve bunun üzerine Resuluilah (s.a.s), "Bunu bana gelmeden önce yapsaydın ya " 23 buyurmuştur. Kazf ve hırsızlık gibi kişisel hakları da ihtiva eden had suçlarında hüküm kesinleştikten veya suç delille ispatlandıktan sonra, ınağdurun suçluyu affının cezayı düşürüp düşürıneyeceği İslam hukukunda tartışılmıştır. Bu tartışma, suçun kişisel ya da kamu hakkı gereği uygulanıp uygulanınadığını tespitten kaynaklanınaktadır. Hırsızlık suçunda hüküm kesinlik kazandıktan sonra cezanın affı hiçbir şekilde mümkün değildir. Kazf haddinde ise, bu cezanın tamamen kamu (Allah) hakkı ile ilgili olduğu, kul hakkının sadece dava açmaktan ibaret bulunduğunu kabul eden Ebu Hanife, kendisinden nakledilen bir görüşe göre İmam Malik ve diğer bir çok hukukçu, hüküm kesinleştikten veya yargıya intikalden sonra affın caiz olmayacağını ifade etmişlerdir. Bu görüş sahiplerine göre, mağdurun suçluyu affının, cezaya hiçbir etkisi yoktur. 24 Buna karşılık İmam Şafii, Ahmed b. I Ianbel ve Hanefilerden Ebu Yusuf'a göre ise, kazf suçunda hüküm kesinleştikten sonra mağdurun affı cezayı düşürür. Çünkü bu hukukçulara göre, kazf haddi tamamen kul başka bir ifadeyle kişisel hakla ilgilidir veya bunda kul hakkı yoğunluk arzetmektedir Ebu D:i.vud, Hudıld, Ebu D:i.vud, Hudıld, 15; İbn Miice, Hudıid, K:i.s:i.n1, VII, 57; lbnü'l-hümam, Şerhu Fethi'l-Kadir, V, 98; K:i.dıh:i.n, Fetava (el-fet:i.v:i.'l-hindiyye ile), III, 475; lbn Abid!n, X, ı96; lbn Rüşd, II, 370; el-fetiivfi'l-hindiyye', II, 166; Bilmen, Ö. Nasuhi, Hukukı fsla ıniyye ve Istıl!ihiitı Fıkhıyye Kamusu, İstanbul 1985, lll, 239;Üdeh, II, 487; Gamıdi, age., s.122; Fuzeylat, age., II, 183; Atar, "Af", DİA. 25 Kasan1, VII, 56; İbn Rüşd, Bidayetü'l-Müctehid, Istanbul 1985, ll. 370; İbn Kudiime, el-muğni, X, 205; el Ensar!, Esne'l-Metalib, yy., ty., IV, 136; Üdeh, II, 480; Ebu Zehra, el-ukılbe fı'l-fıkhı'l-lsliiıni, s.319; Bilmen, III, 239; Fuzeylat, age., II, 183; Atar, "Af", DİA.

7 DlYANET ILMI DERGL CİLT: 37*SAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜI ~ b) Cinayet ( Kısas-diyet) cezalarında af: Sözlükte; günah işlemek, işlenen günah ve suç, ağaçtan meyveyi düşürmek 26 anlamlarına gelen cinayet kelimesi, bir Islam hukuku terimi olarak; insanın canına ve vücut bütünlüğüne karşı işlenmesi yasak olan fiilieri ifade etmektedir. 27 Klasik İslam hukuku kaynaklarında, cirfih (yaralamalar), cinfiyat (cinayetler) ve diyfit (diyetler) başlıkları altında, genel olarak insanların can ve vücut bütünlüğüne karşı işlenen suç ve cezalar ele alınmaktadır. 28 Bu suçlara, genel olarak cinayet suçları, karşılığında uygulanan cezalara da, cinayet cezaları kavramlarının kullanılmasını uygun bulduk. 29 Tanımından da anlaşıldığı gibi cinayet, insanın can ve vücut bütünlüğüne yönelik fiiller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Cinayet başka bir ifadeyle öldürme ve yaralama suçları karşılığında, kısas cezası veya diyet, keffaret, miras ve vasiyetten mahrumiyet gibi müeyyideler uygulanmaktadır. Bu müeyyidelerin bir kısmı ıısli, diğer bir kısmı da duruma göre ya bedel ya da tabi olarak söz konusu olmaktadır. İnsanın can ve vücut bütünlüğüne karşı işlenen suçlar; kasten öldürme (amden kati), kasıt benzeri öldürme (şibh-i amd), hataen öldürme (hataen katı), kasten İcra edilen müessir fiiller (yaralama ve sakatlamalar), hataen İcra edilen müessir fiiller ve tesebbüben (dolaylı) öldürme ve yaralama şeklinde bir ayırıma tabi tutulmaktadır. 30 Bu ayırımın temeli, suçlunun eylemini gerçekleştirdiği esnada taşıdığı kasta dayanmaktadır. Yukarıda belirtilen suçları işleyen şahıs, kasıtlı suçlarda kısas cezasına çarptırılır veya mağdurun velilerinin kabulü durumunda diyet ödemekle yükümlü tutulur. Kasıtsız suçlarda ise, mağdur tarafa tazminat olarak diyet ödenir, Islam hukukçularının çoğunluğuna göre, keffaret cezaları, kasten öldürme suçu dışındaki öldürmelerde asli ceza, miras ve vasiyetten mahrumiyet ise bütün öldürme suçlarında duruma göre ek ceza olarak verilmektedir. Islam ceza hukukunda af, kişi haklarının hakim olduğu kısas cezasını düşüren sebeplerden biri olarak kabul edilmiştir. 31 Suçlunun, mağdurun bizzat ken- 26 lbn ManzCır, Lisilnü'/-Lisiin, Beyrut 1993, I, 211; İbn Fiiris, Mucınelu'l-Luga, 1, 199; A. Rıza, Mu'ceın,!, 586; ez-zavi, Tertibu'l-K!iıniis,!, 544; Gönenç, Halil, el-mevsiiatü'/-fıkhııyyetü'l-müyessere. Istanbul 1992, I, 160; eş-şazeli, "Cinayet", OlA; Bilmen, III, Mevsıli, V, 22; lbn Nüceym, el-bahru'r-r!iik, Vlll, 326; lbn Kudame, IX,318; Bilmen, III, 27; eş-şiizeli, ag. ınad., DİA; Zuhayli, Vehbe, el-fıkhu'l-lsl!iıni, VI, Bkz. Kiisanl, VII, 233; lbn Kudame, IX, 318; lbn Rüşd, II,.BO; Remll, Nih!iyetü'l-Muht!ic, Mısır 1967, VII, Benzeri kullanım için bkz. Fuzeylat, Sukiitu'l-Ukubdt, 1, 43; Akşit, age., s Bkz. Kiisiinl, VII, 233; İbn Kudame, IX, 319; lbn Abidin, X, 162; Kadızade, Netdicu'l Efk!ir, IX, 137; Husari, Ahmed, el-kısas, ed-diydt ve'l-lsydnu'l-müsellah fi'-fıkhı'l-lsldıni, Kahire 1988, s.53;behnes1, el-cer!iiın fi'/-fıkhı'l-lsldmi, Kahire 1988, s.215; Zuhayli, VI, Kasiinl, VII, 246;lbn Kudame, IX, 463; lbn Abidln, X, 196; Üdeh, I, 775; Gamidi, age., s.107; Fuzeyh!t, age., I, 89; Atar, "Af", DlA.

8 I!W%tiii N$mııı;mmm İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PİŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKİSİ disi ya da hak sahipleri tarafından af edilmesi, ayet ve hadislerde teşvik edilmiştir.32 Ayrıca bu konuda İslam hukukçuları arasında da, icma' (görüş birliği) vardır. 33 Öldürme ve müessir fiillerde uygulanan kısas cezalarında af, kul hakkı olarak nitelendirilen kısası düşürmekle birlikte yetkili merci, gerekli görürse suçluya ta'zir cezası verebilir. 34 Nitekim Maliki hukukçular görüşlerini bu doğrultuda belirtmişlerdir. Onlara göre maktulün velileri kısas hakkından vazgeçse bile yetkili merci' katile ta'ziren 100 sopa ve bir yıl hapis cezası verir. 35 Imam Şafii ve Ahmed b. Hanbel'e göre, kasten öldürme ve yaralama suçlarında, af hem karşılıksız hem de diyet karşılığında olabilir. Zira bu hukukçulara göre söz konusu suçlarda, mağdur suçlunun rızasını gözetmeden, kısas ve diyet cezalarından herhangi birisini seçme hakkına sahiptir. Her iki durumda da -diyet karşılığı ya da karşılıksız kısas hakkından vazgeçme- mağdur, suçluyu affetmiş olarak değerlendirilir. 36 Bu suçlarda kısasın asli ceza olduğunu, diyete hükmedilebilmesini suçlunun rızasına bağlı kabul eden Ebu Hanife ve İmam Malik'e göre ise, af ancak karşılıksız olabilir. Diyet karşılığında kısastan vazgeçilmesi, suçlunun rızasına bağlı olduğundan buna af değil, sulh denir. 37 Kısas cezasında af geçerli olduğu gibi, kasıtlı ve kasıtsız suçlar karşılığında ödenen diyetlerde de af caiz ve geçerli kabul edilmiştir. 38 c) Ta'zir cezalarında af: Sözlükte ta'zir; engellemek, reddetmek, zorlamak, azarlamak, kınamak ve terbiye etmek 39 anlamlarına gelmektedir. İslam hukuku terimi olarak ise ta'zir; 32 Bkz. el-bakara, 2/1 78; el-miiide, 5/45 ;eş-şura, 42/40. Hadisler için bkz.müslim, Birr, 19; Ebu Diivud, Diyar, 3; Müsned, II, 386, III, 213, Serahsi, el-mebsiit, Beyrut 1978, XXVI, 60; Kiisiini, VII, 246; İbn Kudiime, IX, 463; Makdisi, eş-şerhu'i Kebir (el-muğni ile), IX, 414; Şiriizi, el-mühezzeb, yy., ty., II, 188; Buhuti, Keşşafu'l-Kınd', Beyrut 1982, V, 542; İbn Zeyd, age., s.288;giimıdi, age, s.81; Dağcı, Şamil, islam Ceza Hukukunda Şahıslara Karşı Müessir Fiiller, Ankara 1996, s Zuhayli, age., VI, 291; Atar, "Af", DİA. 35 İbn Ferhfın, Tebsıratü'l-Hükkô.m, II, Şlriizi, II, 188; Remli, VII, 309; Şirbini, Muğni'l-Muhtdc, Mısır 1958, IV, 48; Merdavi, el-lns!if, Beyrut 1957, X, 5; İbn Rüşd, II, 336; Buhuti, V, 633; Makdisi, eş-şerhu'l-kebir, IX, 414; Giimidi, s.108; Üdeh, I, 776; Atar, "Af", DİA; Dağcı, s Serahsi, XXVI, 62; Kiisiini, VII, 247;Zeylai, Tebyinu'l-Hakdik, Beyrut, ty., VI, 107; İbn Nüceym, VIII, 300; İbn Rüşd, Il, 336; Kişnii.vi, Eshelü'l-Medarik, Beyrut 1995, II, 236; Hattii.b, Mev!ihibü'l-Celil, Beyrut 1992, IV, 346; Zuhayli, age., VI, 288;Giimidi, age., s.107; Şafak, Ali, Mezheplerarası Mukayeseli lsl!iın Ceza Hukuku, s.82; Fuzeylat, age., 1,196; Atar, "Af", DlA. 38 Kiisiini, VII, 252; Üdeh, I, 776; Fuzeyliit, Sükiitu'l-Ukiibe, l, 89; İbn Zeyd, el-afv, s İbn Manzur, Lisanu'l-Arah, Beyrut 1968, IV, 562;Cürciini, et-ta'ri(at, s.62; Ergüney, Hilmi, Türk Hukukunda Lügat ve Istılahlar, İstanbul 1973, s. 446; Gönenç, age., Il, 135; İbn Abidin, VI, 103; İbnü'l-Hümam, V, 112.

9 DIYANET ILMI DERGLC!LT: 37 SAYI: J,TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 WWI! had ve cinayet cezaları dışında kalan, yasaklığı naslarla ifade edilmekle beraber ceza miktarı belirtilmemiş olup takdir ve tayini yetkili mercie bırakılmış olan, kişi ya da kamu yararı adına uygulanması gereken cezalara denilmektedir.4o Ta'zir cezaları had ve cinayet cezaları dışında kalan miktarı naslarla belirlenmemiş cezalardır. Bu tür cezalar, genelde yasaklığı naslarla sabit olan fakat cezası konusunda belirli bir miktar olmayan suçlar karşılığında uygulanmaktadır. Ancak ta'zir suçlarının hepsini nasların (ayet ve hadislerin) yasakladığı suçlar karşılığında uygulanan cezalar şeklinde algılamak, bu cezaların kapsamını daraltır. Yetkili merciin kamu düzenini sağlamak amacıyla, fert veya toplum adına yaptığı hukuki düzenlernelerin de bu bağlamda nass olarak düşünülmesi gereği ortaya çıkmaktadır. Nitekim Islam ceza hukukunun tarihsel süreci içinde, ta'zir cezalarının bu doğrultuda geliştiğini görmekteyiz. Ta'zir cezalarının sınırlarının naslar tarafından belirli olmayışı ve yetkili merciin takdirine terkedilişi, bu cezalarda kanunilik ilkesinin ihlali anlamına gelmez. Çünkü yetkili merci, bu takdir hakkını kullanırken Islam'ın genel ilke ve amaçlarını göz önünde bulundurmak zorundadır. Yetkili merciin takdir yetkisi kuralsızlık ve keyfilikten uzak olmak durumundadır. Bu suçlar karşılığında uygulanan ceza, ya kamu menfaati ya da kişilerin maslahatı 41 gereği olmalıdır. 42 Nitekim önde gelen Islam hukukçularından Serahsl (ö.483/1090)'den nakledilen, "Taz'ir cezaları sınırları belirli cezalardır. Fakat bu sınırları belirleme yetkisi, Müslümanları idare eden otoriteye devredilmiştir. 't4 3 sözü bu cezalarda kanunilik ilkesine uygun hareket edildiğini, keyfiliğin olmadığını güzel bir şekilde dile getirmektedir. Miktarlarının yetkili merci tarafından takdir edilmesi, affın geçerli olması, bu tür suç ve cezaların en belirgin özellikleridir. 44 İslam hukukçuları, devletin (yetkili merciin), kişi (kul) haklarının söz konusu olmadığı ta'zir cezalarında kamu maslahatı gerektirdiği takdirde, af yetkisinin olduğu konusunda görüş birliği içindedirler. 45 Kişi hakkının ihlal edildiği 40 Kasani, VII, 62; Ibn Kudiime, X, 347; Şurunbüliili, Gunyetu zevi '1-Ahkam ( Dureru'l-Hukkam ile), II, 74; İbn Kayyım, I'/!imu'l-Muvakkıin, Beyrut, ty., II, 118; Merdiivl, el-lııs!if, X, 239;Nevevl, Kitabu'l-Mecmu Cidde, ty., XXII, 304;Amir, Abdülazlz, et-ta 'zir fi'ş-şeriati'l-fslamiyye, Kahire 1969, s.52; Bardakoğlu, Ali: "Ceza", DIA. 41 Masiahat ve menfaatin kriterleri ve tahlili konusunda geniş bilgi için bkz. Büti, S. Ramazan, Davdbilu'/ Maslaha fi'ş-şeriati'l-lsldmiyye, Dımeşk 1992, s Bilgi için bkz. Avva, Fi Usuli'ıı-Niziimi'l-Cin!iiyyi'l-lsli!ıni, s.286; Amir, Abdülaziz, Şerhu'l-Ahkami'l-Ammeli'l-Cerime, Bingazi 1987, s. 110; Üdeh, I, ı26; Behnes1, el-ceraiın, s.45; Ebü Zehra, el-cerime, s.179, Ibn Nüceyın, el-bahru'r-raik, V, Maverdi, el-ahki!mu's-sultdniyye, Beyrut 1990, s. 387; Üdeh, I, 80; Behnesl, et-ta'zir fi'l-lslam, Kalıire 1988, s. 96; Karaman, age., I, 141; Yiğit, age., s Maverdi, e/-ahkdm, s. 387; Kiisanl, VII, 65; Haskefl, ed-durru'/-muhtdr, VI, 123; İbn Abidin, VI, 173; Molla Hüsrev, Dureru'l-Hukkarn, II, 77; el-fetdva'l-hdniyye, III, 479; Üdelı, I, 777; Gamidl, s. 149; ;Fuzeyliit, N, 146; Atar, "Af", DIA.

10 rmmıw::,, İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PİŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKİ~~ durumlarda ise, devletin af yetkisi olmayıp mağdur şahıs dilerse suçluyu affedebilir. Ancak kişisel ve kamusal hakların birleştiği ta' zir cezaların da, taraflardan birisinin affı diğer mağdurun hakkını düşürmez. 46 II) PiŞMANLIK (TEVBE) KA VRAMI VE CEZALARA ETKİSİ: 1) T amın ve Kapsamı: Tevbe sözlükte, günahtan dönmek anlamına gelmektedir. 47 Terim olarak ise tevbe; kişinin, çirkinliği sebebiyle birşeyi terketmesi ve işlemiş olduğu fiilden pişmanlık duyması anlamına gelmektedir! 8 Tevbeyi, hukukun mükellef olarak nitelendirdiği kişinin, Şari' (kanun koyucu) tarafından yasaklanmış ve karşılığında ceza konulmuş bir fiili işlemeye teşebbüsü ya da fiili işledikten sonra, pişman olması şeklinde de tanımlayabiliriz. Ancak şunu belirtelim ki, kişinin işiernekte olduğu suçtan, suça teşebbüsten önce veya suçu işleme esnasında vazgeçmesi ve fiilin ortaya çıkaracağı zararları önlemeye çalışması, "faal nedamet" terimi ile ifade edilmektedir. Örneğin, herhangi bir yere saatli bomba koyan şahsın, bombanın patlama saatinden önce, yetkili mercilere, bombanın yerini bildirmesi, faal (aktif) nedamettir! 9 İslam ceza hukuk literatüründe yer alan "tevbe" terimi, günümüz hukuk literatüründeki "pişmanlık" terimiyle eş anlamda kullanılmaktadır. Dolayısıyle konumuzu incelerken yer yer her iki terimi de kullanacağız. Fakat tevbe terimiyle ceza hukukunda kastedilen mananın, kişinin işlemiş olduğu suçtan pişmanlık duyması olduğunu belirtelim. 2) Dayandığı Deliller : Tevbenin hukuki temellerini, ayet ve hadisler oluşturmaktadır. Tevbe ile ilgili Kur'an-ı Kerim ve hadislerde oldukça fazla örnek vardır. 50 Nitekim Kur'anı Kerim'de tevbe, seçkin kul olmanın nitelikleri arasında beyan edilerek, "... Onlar, bir hayasızlık yaptıkları veya nefislerine zulmettikleri zaman, Allah 'ı hatırlarlar. Ve hemen günahlarının bağışlanmasını isterler... " 51 buyurulmaktadır. Ayrıca, "Ey lman edenler! Allah 'a samimiyetle tevbe edin. Belki Rabbiniz kötülüklerinizi siler... " 52 ifadeleriyle, mü'minler tevbe etmeye davet edilmiştir. Tevbe ile ilgili olarak Peygamber (s.a.s)'den de, birçok hadis rivayet edil- 46 Miiverdi, age., s.388; İbnü'l-Hümam, age., V, 346; Zeylai, Tebyin, III, 211; İbn Abidin, age., VI, 123; Şirbini, IV, 193; Hattab, age., VI, 320;Gamid1, age., s.149; Fuzeylat, age., IV, İbn Manzfır, Lisanu,l-Lisan, l, 136; İbn Faris, Mucmelu'l-Luga, Beyrut 1984, I, 151; A.Rıza, Mu'cem, I, Gamidi, Sükuıu '1-Ukube, s Üdeh, age. I, Ayetler için bkz.al-i İmriln, 3/135;en-Nisa, 4/17;en-Nfır, 24/31;et-Tahrim, 66/S;Gafir, 40/3. 51 Al-i İmran, 3/ et-tahrim, 66/8.

11 DİYANET İLMl DERGLCILT: 37*SAYI: 3* TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ii Wiiliiiltiiiii!i\ miştir. 53 Resulullah bir hadisinde, "(İş/ediği herhangi bir günahtan) tevbe eden, hiç günaha bulaşmamış kimse gibidir. " 54 buyurmaktadır..3) Pişmanlığın Cezalara Etkisi: a) Pişmanlığın had cezalarına etkisi:!sl1m hukukçuları, pişmanlığın (tevbe) bazı had cezalarına olan etkisi konusunda görüş birliği içindedir. Diğer bir kısım cezalara pişmanlığın etkisi konusunda ise, farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Bu noktada yol kesme ve silahlı soygun suçunda, suçlunun yetkili merci tarafından yakalanmadan önce pişman olmasının, had cezasını düşüreceği konusunda, Islam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. 55 Yol kesme suçunun cezasına delil kabul edilen ayet, hukukçuların bu görüşlerinin temel dayanağını teşkil etmektedir. Sözü edilen ayette, yol kesme suçu işleyeniere uygulanacak cezalar sıralandıktan sonra, "... Ancak, kendilerini yakalamanızdan evvel tevbe edenler olursa; bilin ki Allah, çok bağışlayan ve çok merhamet edendir." 56 buyurulmaktadır. Buna göre yol kesme suçuna teşebbüs edenler, yetkili merci tarafından yakalanmadan önce eylemlerinden vazgeçerlerse, kendilerine ceza uygulanmaz. Suçluların yetkili merci tarafından yakalandıktan sonra, tevbe etmelerinin cezayı düşürmeyeceği konusunda da Islam hukukçuları, aynı görüşü paylaşmışlardır. 57 Ancak şunu belirtelim ki, yol kesme ve silahlı soygun suçunda yakalanmadan önce yapılan tevbe, Allah (kamu) hakkı olarak nitelendirilen, had cezasını düşürür. Kişisel haklara karşı işlenen herhangi bir suç varsa, pişmanlık bu suçun cezasını düşürmez. Suçlular yol kesme eylemi esnasında, öldürme, yaralama veya kişilerin mailarına herhangi bir zarar vermişlerse, bu suçlar ve verdikleri zararlardan sorumlu tutulurlar. Islam hukukçularının büyük çoğunluğu bu görüştedir. 58 Yol kesme suçu esnasında işlenen kamusal hakkın hakim olduğu diğer had suçlarının cezalarının, bu tevbe ile düşeceği konusunda da Islam hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Hatta Şafii mezhebinin hakim görüşü ile Hanbe- 53 Buhiiri, Deavdt, 3, Libas, 24; Müslim, Hudud, 22, Zikr, 42;EbCı Diivlıd, Cihad, 2;Tirmiz1, Deavat, 98, Tefsir, 83; lbn Miice, Zühd, 30; Nesa!, Kas!ime, 49; Muvatta, Hudud, lbn Miice, Zühd, Kiisan1, VII, 96; lbnü'i-hümam, V, 181; İbn Kudame, X, 314; Makdis1, eş-şerhu'i-kebfr, X, 313;Merdav1, el-lnsdf, X, 301;lbn Hazm, el-muhalifi, XI, 313;lbn Rüşd (Ebu'I-Velid), Mukaddimat, Beyrut 1988, III, 236; İbn Rüşd (ei-hafid), Bidaye, li, 381; Büceyram1, Haşiyetü'l-Minhdc, Kahire 1369/1950, IV, 183;ŞemrCıh, H.Muhammed, "et-tevbeve Eseruha fi Sukuti'I-Ukube", M.K.Ş.D., c.ii, sy.il, Mekke 1977, s.145;üdeh, I, 773; Ebü Zehra, el Ukube, s.241; Dalgın, Nihat, Islam'da Tevbe, Trabzon 1997, s ei-miiide,.5/ Kasan1, VII, 96; İbnu'I-Hümam, V, 181; Nevev1, Ravzatu't-Tdlibfn, Beyrut 1992, VII, 369; Merdav1, age., X, 299; lbn Rüşd, Mukaddimdt, III, 236; lbn Rüşd, ei-bidaye, II, 381; ŞemrCıh, agm., s.145; Ebu Zehra, age., s.241; Fuzeylaı, age, III, 217; Ceffal, A.DavCıd, et-tevbe ve Eseruha fi lskdti'i-hudud, Beyruı 1989, s Kiisan1, VII, 96; Zeyla1, Tebyin, III, 238;lbnü'I-Hümam, V, 182; Nevev1, Ravza VII, 368; İbn Kudame, X, 315;Şirazi, II, 286; Haııab, Mevahib, VI, 386;İbn Hazm, Xl, 311;Merdav1, age., X, 299; Fuzeylat, age., III, 224.

12 ~fdwj&!ww! ISLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE P!ŞMANLIGIN (TEVBE) CEZALARA ETKISI li mezhebinin diğer bir görüşüne göre, yol kesme suçundan önce işlenen bu nitelikteki suçların cezalarının da, suçlunun tevbesi ile düşeceği ifade edilmiştir. 59 Yol kesme suçu dışındaki had suçlarının cezalarının, pişmanlık (tevbe) ile düşüp düşmediği konusunda ise, fakihler farklı görüşler ileri sürmüşlerdir. Ancak yine had suçları kapsamında ele alınan ve niteliği itibariyle kişisel hakkın hakim olduğu kazf (zina iftirası) suçunun, tevbe ile düşmeyeceği konusunda da hukukçular aynı görüşü paylaşmışlardır. 60 Islam hukukçularının, zina, içki ve hırsızlık gibi diğer had cezalarının da, suçlunun yetkili merci tarafından yakalanmadan önce yapacağı tevbe ile düşüp düşmeyeceği konusundaki görüşlerini, iki noktada özetlemek mümkündür: 1-) Suçlunun kendisini yetkili merci yakalamadan önce yapacağı tevbe, kamu hakkı ile ilgili cezaların hepsini düşürür: Hanbeli ve Şafii mezhebinin hakim görüşleri, bu doğrultudadır. 61 Hacllerin pişmanlık (tevbe) ile düşeceği görüşünde olan hukukçular, görüşlerini değişik delillerle ispata çalışmışlardır. 62 Örneğin zina cezasının tevbe ile düşeceğine, "Sizden, zina eden kadın ve erkeğe eziyet edin. Eğer tevbe eder, uslanırlarsa artık onlar (a eziyyet)den vazgeçin. Şüphesiz ki Allah, tevbeleri kabul eden ve çok merhamet edendir. " 63 ayeti delil olarak getirilmiştir. Ancak diğer hukukçular, bu ayetin, zina suçunun cezasını düzenleyen ayetten 64 önce geldiğini ve sözü geçen ayetin, yukarıda delil olarak kabul edilen ayeti nesh ettiğini ifade ederek buna karşı çıkmışlardır. 65 Ayrıca bu görüşte olan hukukçular, yol kesme suçu gibi büyük bir suçun, tevbe ile düştüğünü dile getirerek, kıyasla, diğer suçların cezalarının da. tevbe ile düşeceğini belirtmişlerdir. 66 Ancak bu görüşte olan hukukçular, tevbenin sadece Allah (kamu) hakkı ile ilgili cezaları düşüreceğini, kişilere karşı işlenen suçlarda, revbenin etkisinin söz konusu olmayacağını ifade etmişlerdir. 67 lbn Teymiyye (ö.728/1328) ve öğrencisi Ibn Kayyım el-cevziyye 59 Nevevi, Ravza, X, 158; a.mlf., Mecmu, XIX, 84, 85; Şin\zi, II, 286; Merdavi, age., X, 300; İbn Cüzeyy, el Kavanlnu'l-Fıkhıyye, Beyrut 1968, s.238; İbn Hazm, XI, 127; Fuzeylat, age.!ii, İbn Kudame, el-muğni, X, 315; Şirazi, el-mühezzeb, II, 286; Ebu Zehra, el-ukiibe, s.241; Fuzeylat, Sukutu'l-Ukiibat, s.286; Ceffal, age., s.197; Şemri'ıh, "et-tevbe", s Nevevi, Ravza. X, 97; Şirbini, Muğni'l-Muhtac, IV, 184; Remli, Nihaye, V!II, 3; Merdav1, X, 300; İbn Kudame, X, 316; Makdis1, age., X, 314; lbnü'l-arab1, II, 614; Ceffal, age., s.183; Gamidi, age., s.249; Avva, Fi Usiili'n-Nizami'l-Cin!iiyyi'l-lsl!imi, s. 115; Fuzeylat, II, 142; Şemriih, agm., s Deliller için bkz. İbn Kudame, X, 316; Makdisi, age., X, 314; Ebu Zehra, age., s.244; Gamidi, age., s.249; Fuzeylat, age., II, 145; Ceffal, age., s. 184; Şemruh, agm., s en-nisa, 4/ en-nfır, 24/2. 65 Kasani, VII, 96; lbn Kudame, X, 316, 317; Remli, VIII, 3; Şemri'ıh, agm., s Üdeh, age., I, 353; Ebu Zehra, age., s.245;ceffal, age., s. 184; Şemruh, agın., s İbn Kudame, X, 315; Makdisi, age., X, 313; Remli, VIII, 6; Üdeh, I, 353;Amir, et-ta'zir fi'ş-şeriati'l-lslamiyye, s.436; Ceffal, age., s. 187; Şemruh, agm., s. 144.

13 DlYANET llml DERGL.C!LT: 37*SAYI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ (ö.751/1350) de, suçlunun revbesinin kişi hakları dışında kamusal hak gereği uygulanmakta olan cezaları düşüreceğini ifade etmişlerdir ) Suçlunun tevbe etmesi, had cezalarını düşürmez: Hanefi ve Maliki mezhepleri ile bazı Şafii ve Hanbeli mezhebi hukukçuları bu görüştedir. Islam hukukçularının çoğunluğunun temsil ettiği bu görüşe göre, yol kesme suçu dışındaki had suçlarının cezalarında, suçlunun pişmanlığının cezaya etkisi yoktur. 69 Bu görüşte olan hukukçular, belirttiğimiz görüşlerini destek için çeşitli deliller ileri sürmüşlerdir. 70 Zina, içki içme ve hırsızlık suçlarını düzenleyen nassların (hukuki deliller) genel (amın) kapsamlı olduğu, tevbe eden veya etmeyen şeklinde bir ayırım yapmadıkları, bu görüşte olan hukukçuların en başta gelen delilleridir.71 Ancak şunu ilave edelim ki, Hanefi mezhebine göre, hırsızlık suçunda, eğer hırsız yetkili merci tarafından yakalanmadan önce çaldığı malı sahibine iade etmek suretiyle pişman olduğunu ifade ederse, bu pişmanlık hukuken geçerli kabul edilerek kendisine ceza uygulanmaz. 72!sliim hukukçuları, dinden dönme suçunu da had suçları arasında kabul etmiş ve mürtedin, tevbe etmemesi durumunda kendisine ölüm cezası uygulanacağını ifade etmişlerdir. 73 Ancak dinden dönen şahsın, tevbe etmesinin talep edilmesinin gerekip gerekınediği konusunda, hukukçular görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Bir kısım hukukçu, mürtedin tevbeye davet edilmesinin gerekmediğini, böyle bir suç işleyen şahsın, ölüm cezasıyla cezalandırılmasının gerektiğini belirtmişlerdir. 74 Hanefilerle, Imam Şafii ve Ahmed b. Hanbel'den nakledilen bir görüşe göre, mürtedin tevbeye davet edilmesi vacip değil, müstehaptır. 75 Maliki, Hanbeli ve Şafii mezhebinin hakim görüşüne göre ise, mürtedin ölüm cezası uygulanmadan önce tevbeye davet edilmesi vaciptir. 76 Mürtedin tevbeye davet edilmesini vacip veya müstehap kabul eden hukukçular, tevbeye 68 lbn Kayyım, I'lamu '1-Muvakkıin, ll, 97, III, 8; Üdch, I, 355; Gamıdi, s.254;ceffal, age., s.195; Fuzeylat, age., ll, 165; Karaman, age., 1, Kasani, VII, 96; lbn Kudame, X, 316; Remli, VIII, 6; Merdavi, ei-lnsfı(, X, 300; lbn Rüşd (Ebu'!-Velid), Mukaddimat, III, 225; Üdeh, I, 354; Zuhayli, age., VI, 21; Gamidi, age., s.255; Ceffal, age., s. 191; Avva, age., s. 114; Fuzeylat, age., II, 142; Karaman, Hayreddin, Mukayeseli Islam Hukuku,!stanbul 1987, I, Deliller için bkz. Üdeh, I, I, 354;Ebfı Zehra, age., s.245; Ceffal, age., s.191;gamid1, age, s.255; Avva, age., s. 114; Fuzeylat, age., ll, 142; Şemruh, agm., s lbn Kudame, age., X, 316; Makdısi, age., X, 314; Üdeh, age., 1, 354; Ebu Zehra, age., s.245; Gamidi, age, s.255; Ceffal, age., s.191; Fuzeylat, age., ll, Serahsi, ei-mebsüt, IX, 176;!<asan!, Bedai', VII, Serahsi, X, 108; Kasani, VII, 135; lbn Kudame, X, 74; Nevevi, Ravza, VII, Şirazi, el-mühezzeb, II, 222; lbn Hazm, el-muhalla, XI, 192; lbn Rüşd, Bidiiye, ll, 420; Şevkani, Neylü'l Evtiir, Beyrut, ty., VII, 221; Gamidi, age., s.286; Samerrai, N. Abdürrezzak, Mürtede Ait Hükümler (tre. Osman Zeki Soyyiğit-Ahmet Tekin),!stanbul 1979, s.211." 75 Serahsi, X, 98;Kasani, VII, 135; Zeylai, Tebyin, III, 384; lbn Kudame, X, 76; Nevevi, age., VII, 296; Merdavi, el-lnsaf, X, 329; Büccyrami, Haşiye, IV, 204; Gamidi, age., s lbn Rüşd, age., ll, 420; lbn Kudame, X, 76; Nevevi, age., VII, 296; Merdavi, age., X, 329; Haraşi, Şerh, VI II, 65; Büceyrami, age., IV, 204; Gamidi, age., s.279.

14 tf:mlfı!i#~ İSLAM CEZA HUKUKUNDA AF VE PIŞMANLIG IN (TEVBE) CEZALARA ETKISI davetin süresi konusunda ise, görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Bu süreyi üç gün, bir ay hatta sınırsız olarak belirten görüşler vardır. 77 Belirtilen bu süre içinde tevbe eden mürtedden, ceza düşer. 78 lslam hukukçularının, tevbenin had cezalarına etkisi konusundaki görüşleri yukarıda belirttiğimiz şekildedir. Bu görüşleri değerlendirdiğimizde, şu sonuçları elde edebiliriz: Yol kesme suçuna teşebbüs eden şahsın yetkili merci tarafından yakalanmadan önce tevbe etmesi durumunda, bu suç için belirlenmiş ve Allah (kamu) hakkı olarak uygulanan had cezasının düşeceği konusunda fakihler arasında görüş birliği vardır. Tevbe ile kişisel hakların düşmeyeceği konusunda da hukukçular aynı görüşü paylaşmaktadır.yol kesme suçu dışındaki had suçlarının cezalarına tevbenin etkisi konusunda, iki görüş naklettik. Kanaatimizce, bu görüşlerden, had cezalarının tevbe ile düşmeyeceğini belirten çoğunluğun görüşü, deliller açısından daha güçlü ve tercihe uygundur. b) Pişmanlığın (Tevbe) cinayet cezalarına etkisi: Pişmanlığın cinayet suç ve cezalarında herhangi bir etkisinin olmadığı konusunda lsb'im hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Suçlunun pişmanlığının, kısas ve diyet cezalarına etkisi yoktur. Zira bu suçlarda kişi hakları ihlal edilmektedir. Kişi haklarında ise, suçlunun cezalandırılmamasında pişmanlık (tevbe) değil, mağdurun suçluyu affı etkin rol oynamaktadır. 79 c) Pişmanlığın ta'zir cezalarına etkisi: Ta' zir suç ve cezalarında yetkili merciin takdir hakkı vardır. Yetkili merciin af yetkisinin oluşu, ta'zir cezalarını diğer cezalardan ayıran niteliklerin başında gelmektedir. Dolayısıyla yetkili merci uygun görürse suçlunun pişmanlığını dikkate alır ve cezayı af edebilir. Ta'zir cezalarında pişmanlığın kabul veya reddine hukuki herhangi bir engel söz konusu değildir. Cezaların amaçlarından olan suçlunun ıslahı dikkate alındığında, suçlunun pişmanlığının geçerli kabul edilmesi yönü daha ağırlık arzetmektedir. Ancak suç, kişisel haklada ilgili ise, pişmanlığın etkisi yoktur. Bu durumda mağdurun rızası önemlidir. 80 SONUÇ Af ve pişmanlığın cezalara etkisi konusunda yaptığımız inceleme ve araştırmalaranızda ulaştığımız sonuçları şu şekilde özetleyebiliriz: lslam ceza hukukunda cezalar had, cinayet ve ta'zir olmak üzere üçlü bir 77 Serahsi, age., X, 98; Kasani, VII, 135; Mevsıli, el-ihtiyar, İstanbul ı95ı, IV, 145; lbn Abidin, Reddu'l Muhtdı, VI, 359; lbn Rüşd, el-beyan ve't-tahsil, Beyruı ı988, XVI, 379; lbn Kudame, X, 76; Gamidi, Esbabu Sukuti'l-Ukube, s Kiisiini, VJI, 135; lbn Kudiime, X, 76; Üdeh, II, 728; Samerraf, age., s Kasani, VII, 96;lbn Hazm, el-muhalla, XI, 311;lbn Kudame, X, 3ı5; lbn Abidin, VI, 4; Hattab, VI, 3ı6; Mevvak, et-tae ve'l-lklil {Mevahibu'l-Celil'le) VI, 3 ı 7;Şemn1h, agm., s. ı 44; Dalgın, age., s Şemruh, agm. s.25ı; Dalgın, age., s.261.

15 DIYANET ILMI DERGI,,CILT: 37,,5A YI: 3*TEMMUZ-AGUSTOS-EYLÜL 2001 ~ ayınma tabi tutulmuştur. Bu cezalardan had cezalarında istisnalar bir tarafa bırakılırsa ilke olarak af ve pişmanlık geçerli değildir. Mahkeme kararıyla kesinleşmiş had cezalarında prensip olarak devletin hiçbir af yetkisi yoktur. Mağdur tarafından dava açılmasına bağlı olmayan yani kamu hakkı gereği uygulanan had cezalarında af hiçbir şekilde mümkün değildir. Had suçları kapsamında ele alınan kazf ve hırsızlık suçlarında ise, yargıya intikalden önce veya sonra henüz hüküm kesinleşmeden mağdurun suçluyu affı geçerli kabul edilmiştir. Kişisel hak gereği uygulanmakta olan kısas ve diyet cezalarında ise, mağdurun suçluyu affı kabul edilmiştir. Bu tür suçların cezalarında devletin re'sen mağdurların rızası olmaksızın suçluyu affı mümkün değildir. Ta' zir suç ve cezalarında ise, ilke olarak af geçerlidir. Ancak bu tür suçlarda affın geçerliliği, suçun mağduru konumunda olan kişi veya merciye endekslidir, suçlunun pişmanlığı bu cezaları düşürücü bir etken olarak kabul edilmemiştir. Kişinin işlemiş olduğu suçtan tevbe etmesi başka bir ifadeyle pişman olmasının cezalara etkisini de şu şekilde özetlemek mümkündür: Belli şartlada yol kesme suçu dışındaki had suçlarında İslam hukukçularının çoğunluğuna göre pişmanlık cezayı düşürmez. Kişisel hak gereği uygulanan kısas ve diyet cezalarında ise, suçlunun pişman olması bu cezaları düşürmez. Ta'zir suç ve cezalarında ise, yetkili merciin takdir hakkı vardır. Gerekli görüldüğü takdirde suçlunun pişmanlığı dikkate alınarak ceza uygulanmayabilir.