HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 28 KASIM 1 ARALIK 2013 NEVŞEHİR

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 28 KASIM 1 ARALIK 2013 NEVŞEHİR Grup Adı : ADLİ YARGI CEZA HUKUKU- 7. GRUP Grup Başkanı : CUMALİ KARAKÜTÜK İSTANBUL CUMHURİYET SAVCISI Grup Sözcüsü : YAKUP MOĞUL İZMİR HÂKİMİ Raporlama Heyeti : 1-TUNCAY DEMİR KARAMAN CUMHURİYET SAVCISI 2-HÜLYA ÖZKAN - ERZURUM HÂKİMİ 3- LEVENT ÜNSAL YARGITAY TETKİK HÂKİMİ Grup Yazıcısı : EREN GÜLEN SUÇ ÖRGÜTLERİ VE 3713 SAYILI KANUNUN UYGULAMASINA YÖNELİK MÜZAKERE EDİLEN KONULAR YASAL DÜZENLEMELER: Suç örgütüne ilişkin mevzuatın geçirdiği tarihi süreç; bu bağlamda 765 Sayılı TCK nın 313. maddesi, 4422 sayılı Kanun ve 5237 sayılı TCK nın 220. maddesine ilişkin genel değerlendirme yapıldıkta sonra, TCK nın 220. maddesi kapsamında suç örgütünün tanımı üzerinde müzakere yapıldı. TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki ve süreklilik içerisinde, elverişli araç ve gereçlerle amaç suçları işlemek üzere bir araya gelmesi gerekmektedir. HİYERARŞİK İLİŞKİ: Hiyerarşik ilişki ve süreklilik kavramlarının içeriğinin nasıl belirlenmesi gerektiği konusunda uygulamada tereddütlerin olduğu belirtilmiş, Yargıtay kararları da dikkate alındığında; hiyerarşik yapılanmanın varlığına ilişkin esas alınan kriterlerin belirlenmesi noktasında yapılan müzakerelerde; 1

2 Belirli bir amacı gerçekleştirmeye yönelmiş ve bu amaca uygun belirli bir büyüklüğe ulaşmış örgütlerin idaresini kolaylaştıran ve bu örgütleri ayakta tutup iş bölümü, süreklilik, disiplin gibi olguların sağlayıcısı olan hiyerarşik ilişkinin; suç örgütlerinin büyüklükleri ile işlemeyi amaçladıkları suçlara ve bu suçların niteliklerine, kurucu ve yöneticileri ile üyelerinin ait oldukları gelir grupları, eğitim düzeyleri ve mesleki durumları gibi hallerinden kaynaklanan niteliklerine ve sayılarına, bunların birbirleriyle olan örgütsel ilişki dışındaki hemşerilik, akrabalık ve mesleki beraberlik gibi diğer ilişkilerinin biçim ve niteliklerine, faaliyetlerinin gizlilik içerisinde ve örtülü bir biçimde yürütülmesindeki zorunluluğa uygun olarak kurulup yürütüleceği ve örgüt adına suç işleyenler ve örgüte yardım edenler ile ilişkilerin de aynı esaslar üzerinde gerçekleştirileceği, bu kapsamda; hiyerarşik ilişkinin merkezi, gevşek veya sıkı, menfaate, güce, korkuya veya başka bir sebebe dayalı, müstakil veya başka bir hiyerarşiye paralel olabileceği, bunun örgütün oluşumunu ve sürekliliği ile gizliliğinin sağlanmasını kolaylaştıracağı gözetilerek, dava konusu her örgüt bakımından açıklanan esaslar üzerinden ayrı ayrı belirlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. SÜREKLİLİK: Yine Yargıtay kararları da nazara alınmak suretiyle süreklilik unsurunun değerlendirilmesinde esas alınan kriterlerin belirlenmesine yönelik yapılan müzakereler sonucunda; Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil iştirak iradesinden söz edilebilecektir. Ancak, amaçlanan suçları işlemede kolaylık sağladığı için işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan örgütün varlığı için, amaç suçları işleme zorunluluğu olmadığı da dikkate alındığında, devamlılığın belirlenmesi noktasında yalnız amaç suçların sürekli bir şekilde işlenmesi değil, öncelikli olarak, amaç suçları sürekli biçimde işleme kararlılığının mevcut olup olmadığının araştırılmasının zorunlu olduğu vurgusu yapılmıştır. KURUCU-YÖNETİCİ VE ÜYELER: Örgüt kurma, yönetme ve üyeliğinin belirlenmesinde esas alınan kriterler, doğrudan ve dolayısıyla örgüt üyeliği ve bu bağlamda örgüt adına suç işleme ve örgüte yardım edenin sorumluluğunun belirlenmesi müzakere edilmiş, buna göre de; 2

3 Faillerin örgütteki konumlarına göre, yönetici veya üye olacakları, örgütü sevk ve idare eden failin yönetici, örgütün amaçları doğrultusunda hiyerarşik yapısına dâhil olan failin ise doğrudan örgüt üyesi olarak kabul edileceği somut olaylar üzerinden tartışılmış, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmamakla birlikte, niteliğini bildiği örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden ya da örgüt adına suç işleyen failin sorumluluğunun ise, TCK'nın 220. maddesinin 6 ve 7. fıkraları kapsamında dolayısıyla örgüt üyesi olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. ELVERİŞLİ ARAÇ VE GEREÇ: TCK nın 220/1. maddesinde yer alan elverişli araç ve gereç kavramının kapsamının, örgütün ve amaçlanan suçların niteliği ve özelliği göz önünde bulundurularak dava konusu her örgüt bakımından ayrı ayrı belirlenmesi gerektiği somut olaylar üzerinden müzakere edilmiştir. SUÇ İÇİN ÖNGÖRÜLEN YAPTIRIM KONUSU: TCK nın 220.maddesinde düzenlenen suçun niteliği göz önüne alındığında, madde metninde ön görülen alt sınırı bir ve iki yıl olan yaptırım miktarının düşük olduğu bunun örgütlü suçlarla mücadelede yetersiz kaldığı değerlendirilmiş, alt sınırların erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırlarını aşacak şekilde belirlenmesinin uygun olacağı sonucuna varılmıştır. ÖRGÜTLÜ SUÇLARDA YETKİ: TCK nın 220. Maddesinde düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu araç suç, bu örgütün işlediği suçlar ise amaç suçtur. Bu noktada araç ve amaç suçlar arasında hukuki ve fiili bir bağlantı olduğunda kuşku yoktur. Bu nedenle delillerin birlikte değerlendirilebilmesi, fotoğrafın tamamının görünebilmesinin sağlanması için amaç suçlar noktasında tefrik kararı verilerek mahal mahkemelerine gönderilmemesinin, hem araç hem de amaç suçların kovuşturulmasının örgüt suçuna bakan mahkemede yapılmasının uygun olacağı, bu hususun hem Yargıtay özel daireleri hem de Genel Kurulu kararlarında yer aldığı tespiti yapılmış, buna paralel olarak da örgüt ve örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların soruşturulmasının da tek elden ilgili Cumhuriyet Savcılığınca yürütülmesinin yerinde olacağı değerlendirilmiştir. 3

4 TMK 10. MADDE İLE YETKİLİ AĞIR CEZA MAHKEMELERİNİN İŞ YÜKÜ SORUNU: TMK 10. Madde ile kurulan Ağır Ceza Mahkemeleri ihtisas mahkemesi niteliğinde olup, bu madde kapsamında belirtilen suçlara bakmakla görevli ve yetkilidir. Uygulamada anılan madde kapsamına girmeyen fakat örgütlü işlendiği iddiası olan suçlarla ilgili genel mahkemelerde kovuşturma yapılırken iddianamenin anlatım kısmında TMK 10. Madde ile yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin görev alanına giren bir belirleme yapılmamasına rağmen yorum yoluyla görevsizlik kararı verilerek yargılamanın uzamasına neden olunduğu düşünülmüştür. Ayrıca görev uyuşmazlıklarının davanın esasının görüleceği Yargıtay dairesinde sonuçlandırılmasının görev uyuşmazlığına ilişkin Yargıtay denetiminin daha etkili olmasını sağlayacağına ilişkin tespit yapılmıştır. MAHKEME KARARLARINDA GEREKÇE: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarıyla mahkeme kararlarının gerekçeli olması hususunu 6. maddenin kapsama alanı içinde olduğu belirtilmiştir. Bu çerçevede mahkeme kararlarının gerekçeli olması ilkesi, Hadjianastassiou kararında da Mahkeme tarafından adil yargılanma hakkının bir unsuru olduğu açıkça belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, mahkeme kararının gerekçeli olması hususunu, etkin bir şekilde kanun yoluna başvurabilme hakkının ön koşulu olarak görmektedir. Mahkeme, gerekçenin varlığı yanında ayrıca bunun yeterli açıklıkta olmasını da aramaktadır. Mahkemeler, kararlarında, taraflarca ileri sürülen bir hususa değinmediklerinde buna niçin değinmediklerini, ileri sürülen talebin kabulü halinde kabul nedenlerini, reddi halinde ise red nedenlerini açıklamalıdır. Karardan talebin red yahut kabul nedenleri açıkça anlaşılmıyorsa, bu durumun karardan öğrenilmesi imkansız gözükmekte ise, karar gerekçesiz kabul edilmekte ve 6/1 madde ihlal edilmiş sayılmaktadır. Bu bağlamda Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27/11/2012 tarih ve 2012/2721 esas, 2012/13802 karar sayılı ilamında; 4

5 Fuhuş için aracılık yapma suçunu işlemek amacıyla kurdukları iddia ve kabul edilen örgütte tüm sanıkların yönetici olduklarının kabul edilmesi karşısında, hiyerarşik ilişkinin ne şekilde kurulduğu açıklanmadan, ayrıca eylem ve fikir birliği içinde bir araya gelip hiyerarşi içinde yapılanarak örgüt kurdukları ve yönetici olduklarına dair sübut delillerinin nelerden ibaret olduğu denetime olanak verecek bir biçimde her bir sanık açısından ayrı ayrı karar yerinde gösterilmeden sanıkların aşamalardaki savunmaları ve iletişim tespit tutanaklarına yansıyan görüşmelerinden fuhuş amacıyla suç örgütü kurdukları, organize olarak mağdurelere fuhuş yaptırdıkları ve tüm sanıkların örgüt yöneticisi pozisyonunda olduğu denilerek yetersiz gerekçe ile haklarında TCK nin 220/1 maddesi uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması ve fuhuş için aracılık yapma suçunun, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği gerekçesine dayanılarak TCK nın 227/6 maddesinin uygulanması bozma nedeni olarak kabul edilmiştir. TCK NIN 221. MADDESİNİN UYGULANMASI: Suç örgütleri ve terör örgütleri ile daha etkili bir mücadele yürütülebilmesi için etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının daha kapsamlı hale getirilmesi gerektiği tartışılmış, bu kapsamda; Etkin pişmanlık talebinde bulunan suç örgütü üyesinin, örgüt faaliyetleri kapsamında işlediği suçlardan da kademeli indirimin getirilmesinin uygun olacağı değerlendirilmiştir. GİZLİ SORUŞTURMACI Gizli soruşturmacının niteliği tartışılmış; soruşturmalarda daha fazla fayda getireceği düşüncesiyle sadece kamu görevlisi olması şartı kaldırılmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir. İLETİŞİMİN TESPİTİ: Sadece kurucu ve yöneticiler için CMK'nun maddelerinde koruma tedbirleri öngörülmesi suçla mücadeleyi zorlaştırmaktadır. Soruşturmanın başlangıcında kim ya da kimlerin kurucu ve/veya yönetici olduğunu ortaya koymak zor olduğundan bir çok şüpheli ile ilgili yönetici olduğu varsayımı ile soruşturma başlatılmakta ve bu koruma tedbirleri uygulanmaktadır. 5

6 Oysa bu tür yapılanmalarda asıl bilgi ve delil kaynağının eylemleri bizzat gerçekleştiren üye konumundaki kişiler olduğu düşünüldüğünde bu kişilere yönelik koruma tedbirlerine başvurulması suçla mücadeleyi kolaylaştıracaktır. Bu amaca uygun olarak CMK'nun 135, 139 ve 140. maddelerindeki kataloga TCK'nun 220/2. maddesinin de eklenmesi gerektiği düşünülmektedir. ÖRGÜT GELİRLERİNE EL KONULMASI VE ZORALIMI: Örgütlü suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda, örgüt yöneticilerinin veya üyelerinin, örgüt faaliyetleri kapsamında elde ettikleri mal varlığı değerlerinin takibinin yeterince yapılmadığı, el koyma ve müsadere kararı verilemediği tartışılmış, buna göre; örgüt suçlaması ile dava açıldığında, örgütün mali kaynaklarının da gösterilmesi, mal varlığının tespiti, bunların suçtan elde edildiği hususunda C.Savcısı tarafından etkili bir soruşturma ve araştırma yapılması, el konulması ile müsaderesinin talep edilmesinin yararlı olacağı değerlendirilmiştir. C.Savcısı iddiayı ileri sürdükten sonra bu mal varlığının meşru kaynağı gösterilmediği takdirde, örgütün faaliyetinden elde edildiğinin kabulü ile müsadere imkanının getirilmesinin uygun olacağı, gerektiğinde bu konuda yasal değişiklik yapılmasının gerekliliği vurgulanmıştır. Suçtan elde edildiği tespit edilip el konulamayan bu sebeple de müsaderesi mümkün olmayan suç gelirlerinin ilgililerinden tazmin edilmesi için yasal düzenleme gerektiği öngörülmüştür. Suç örgütlerine ilişkin soruşturmalarda, suçta kullanıldığı veya suç gelirleri ile kurulduğu düşünülen ticari şirketlere el konulduğu takdirde, el koyma işlemi ile beraber şirketin faaliyetlerinin devam edebilmesi için kayyım atanmasının uygun olacağı, bu şekilde üçüncü kişilerin haklarının korunacağı, aksi takdirde koruma tedbirleri nedeniyle zarar gören kişilerin tazminat talebiyle karşı karşıya gelinebileceği düşünülmektedir. Aynı zamanda bu soruşturmalarda MASAK (Mali Suçları Araştırma Kurulu) ile irtibata geçilip, onlardan etkili bir şekilde yardım alınmasının soruşturmanın amacına uygun olacağı değerlendirilmektedir. Örgütlü suçların yoğunluğu ve karmaşıklığı gözetildiğinde Maliye Bakanlığı bünyesinde oluşturulan MASAK ın Türkiye çapındaki örgütlü suçlara dönük iş yoğunluğunu karşılayacak çapta, hızda ve yeterlilikte raporlar hazırlayamadığı tespiti 6

7 yapılmış, bu soruna dönük olarak Adli Tıp Kurumu gibi Adalet Bakanlığı nezdinde kurulabilecek MASAK benzeri yapıların oluşturulmasının ve bunlara ilişkin yasal düzenlemelerin yapılmasının uygun olabileceği değerlendirilmiştir SAYILI TMK DA 6459 SAYILI YASA İLE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER: 3713 TMK nın 7/2. maddesinde terör örgütünün propagandası suçu düzenlenmiş olup bu fıkraya 6459 sayılı yasayla gelen değişikle suçun unsuruna terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterme kavramları eklenmiştir. Maddenin 2/a bendinde kimliğin gizlenmesi amacıyla yüzün kapatılması fıkra kapsamında cezalandırılacağı ön görülmüş olup niteliği irtibatıyla eylem propaganda mahiyetinde olmadığından, anılan bendin bu madde içerisinde değil aynı kanunun bir başka maddesinde düzenlenmesinin daha uygun olacağı değerlendirilmektedir. Ayrıca 2/b bendinde yer alan düzenlenmenin şekil ve kapsamı itibariyle 7/2 nin içinde yer alan cebir ve şiddet unsurlarını içermediği sonucuna ulaşılmıştır yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde 2911 sayılı kanunun 28/1 maddesi kapsamında yasa dışı toplantı ve yürüyüşe katılma suçunu işleyenler hakkında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemeden ceza verilemeyeceğine ilişkin açık ve net düzenlenme karşısında, 2911 sayılı kanunun maddelerine, tipiklik ve kanunilik ilkesi çerçevesinde teşmil edilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır. Madde metni ile gerekçesi arasında uyumsuzluğun yargı kararı ile giderilmesinin mümkün olmadığı, 2911 sayılı yasanın maddelerinin de cezaya esas alınmaması düşünülüyor ise bunun ayrıca bir yasal düzenlemeyi gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır. 7