Derya Ateş ** ÖZET. Sözleşme özgürlüşü, karar özgürlüşü, kişilik hakları, butlan, aşırı taahhütler

Transkript

1 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar Đrade Özerkliği Kapsamında Mk. M. 23/II Hükmü ve Karar Özgürlüğü * Derya Ateş ** ÖZET şrade özerklişi ilkesinin bir türü olan sözleşme özgürlüşü, bireylerin hukuki ilişkilerini diledikleri şekilde düzenleyebilme imkânını ortaya koyar. Buna göre, BK. m.19 ve m.20 hükümleri çerçevesinde bir sözleşmenin içerişi yasal sınırlar içinde özgürce belirlenebilir ve aynı düzenlemeler bu yasal sınırları ortaya koyarlar. şşte kişilişi korumaya yönelik hakların bütününü ifade eden kişilik hakları da bu sınırlardan biridir. Bu noktada şsviçre doktrininde kimi yazarlar şsviçre Medeni Kanunu m.27/ii hükmünün (Türk Medeni Kanunu m.23/ii) sadece karar özgürlüklerini, yani her bireyin tabi olacaşı taahhütlere kendi istedişi gibi karar verebilme yetkisini sınırladışı görüşündedirler. Söz konusu tartışmalara paralel olarak bu araştırmanın konusu öncelikle irade özerklişi ve sözleşme özgürlüşü kavramları ve BK. m.19 hükmü ile MK.m.23/II hükümleri arasındaki başlantıların sistematik olarak incelenmesi; ardından MK.m.23/II de yer alan düzenlemenin içerik olarak karar özgürlükleri karşısındaki deşerlendirmesinin yapılmasıdır. Anahtar Sözcükler: Sözleşme özgürlüşü, karar özgürlüşü, kişilik hakları, butlan, aşırı taahhütler L ARTICLE 23 ALINEA II DU CODE CIVILE, A L INCLUSION DE L AUTONOMIE DE LA VOLONTE ET LA LIBERTE DE LA DECISION RESUME La liberté contractuelle qui est l un des aspects de l autonomie de la volonté, signifie que chaque individu a la possibilité d organiser ses relations juridique comme bon lui semble. Alors, d après les arts 19 et 20 du Code des obligations, l objet d un contrat peut être librement détermine dans les limites de la loi et les mêmes dispositions énoncent aussi, ces limites. Les droits de la personnalité qu ils désignent l ensemble des droits consacres pour protéger la personnalité, sont aussi l une des ces limites. Une partie de la doctrine suisse, affirme que l article 27 alinéa 2 CC Suisse (l article 23 alinéa 2 du CC Turque) protège «que la liberté de décision» c'est-à-dire «la faculté pour chaque sujet de droit de décider comme bon lui semble des engagements auxquels il entend se soumettre.» D après ces discussions, cette étude a pour objet d abord, l analyse systématique des notions : «la liberté contractuelle et la liberté de la décision» et «la relation entre les arts 19 CO et 23 alinéa II CC»; et puis l analyse de la liberté de la décision à l égard de l article 23 alinéa II CC. liberté contractuelle, liberté de la décision, les droits de la personnalité, la nullité, engagement excessif * ** Bu yazı hakem incelemesinden geçmiştir. Dr., Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk Anabilim Dalı ÖŞretim Görevlisi Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

2 1. GşRş Haklara ve borçlara sahip olabilen varlıkların yani kişi kavramının üstünde bir anlamı olan kişilik, aslında ehliyetler, kişisel durumlar, maddimanevi ve ekonomik deşerlerden oluşan bir bütünlüşün ifadesidir. Bu sebeple gerek gerçek kişiler, gerekse tüzel kişiler bakımından söz konusu bütünlüşü koruyan hukuki menfaatler kişilik hakları ile anlam bulur. Anayasanın 12 inci maddesinde de açıkça ifade edildişi üzere bu de- Şerler, dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez niteliktedirler 1. Dolayısıyla, kişilik hakkı, sadece üçüncü kişilerin tehditlerine karşı deşil, aynı zamanda kişinin kendi tasarrufları yönünden de sınırlanmak zorunda olan bir kavramdır. Nitekim Medeni Kanun un 23 üncü maddesi ilk iki fıkrası ile bu durumu açıkça düzenler: Kimse hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz şsviçre Hukukunda son dönemde maddenin ikinci fıkrasında, özgürlükler bakımından anlam bulan bu sınırların, aslında yalnızca kişilerin karar özgürlüklerini koruduşu fikrinden hareket eden kimi yazarlar, hükmün sadece kişilerin tâbi olacakları taahhütlere kendi istedikleri gibi karar verebilme yetkilerini ifade ettişi görüşündedirler. Bu tartışmalara paralel olarak, kişilik haklarını sözleşme özgürlüşünün sınırlarından biri şeklinde düzenleyen BK. m.19/ii hükmü ile maddenin karşılaştırmaları yapılmakta; hatta Borçlar Kanunu ile kişilik haklarına yapılan gönderme ve bu yasal düzenleme karşısında MK.m.23/II hükmüne gerçekten ihtiyaç olup olmadışı da aynı tartışılmalar içinde yer bulmaktadır. Bu soruların yanıtını doşru tespit edebilmek, görüşleri deşerlendirebilmek adına bize göre, öncelikle irade ö- zerklişi ve sözleşme özgürlüşü kavramları ile bu özgürlüklerin sınırlarının ardından, BK.m.19 düzenlemesi ile MK.m.23/II hükmünün başlantılarının ve nihayet MK.m.23/II de yer alan düzen- 1 TC. Anayasasının Temel Hak ve Özgürlüklerin Niteli- Şi başlıklı 12 inci maddesinin ilk fıkrası şu şekildedir: Herkes, kişilişine başlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. lemenin içerik olarak karar özgürlükleri karşısındaki deşerlendirmesinin yapılması gerekir. 2. şrade ÖZERKLşİş, SÖZLE ME ÖZGÜR- LÜİÜ şlkesş VE BK.m.19 şle MK.m.23 HÜ- H KÜMLERş ARASINDAKş şlş Kş I- şrade ÖZERKLşİş VE SÖZLE ME ÖZGÜR- LÜİÜ şlkesş Temelini tabî hukuk doktrininden alan; felsefi, toplumsal, siyasal ve hukuksal olarak anlamı günümüzde dahi tartışılan özgürlük kavramı genel olarak iki anlamda kullanılmaktadır. Bunlardan olumlu anlamda özgürlükler, belirli bir emrin, baskının, engelin ya da kuralın yokluşunu yani başımsızlışı ; olumsuz anlamda özgürlükler ise bireyin davranışlarını kendi kişisel iradesiyle belirleyebilmesini yani seçebilme iktidarını ifade eder 2. Bu başlamda özgür olan her bireyin hukuki ve bilhassa borç ilişkilerini, diledişi gibi düzenleyebilmesi ise irade özerklişi 3 kavramı ile ifade bulur. Buna göre bireyler kuracakları hukuki işlemlerde kendi özgür iradelerini ortaya koyarlar. Dolayısıyla taraf iradesine uygun kurulan her sözleşme aynı zamanda o bireyin menfaatlerine de uygundur. Çünkü toplum hayatı içinde hiç kimse menfaatlerine uygun olmayan bir durumu yaratmak istemeyecektir. Kaldı ki kurulan bir sözleşme i- lişkisi ise, her iki tarafın da irade özerklişine sahip olması, kural olarak bu anlamda eşit konumda bulunduklarını da ifade eder ki, zaten taraflar arasında adil menfaat dengesini saşlayan da budur. Böylece kişi, özel hukuk ilişkilerinde, kendi kendinin kanun koyucusu (son propre législa- 2 3 Bu konularda ayrıntılı bilgi için bkz. Hirş, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Dersleri, Ankara, 2001, sh.129 vd. şrade özgürlüşü (özerklişi) kelimesi Fransızcada autonomie de la volonté sözcüşü ile ifade edilmektedir. Terimin Latince kökeni ise, autos (kendisi tarafından, kendisinden) ve nomos (kanun) kelimelerinin birleşiminden oluşmaktadır. Buna göre Kendi kanunları ile yönetilen kişi özgür (özerk yani autonom) kabul edilir. Ca- brillac/frison-roche/revet, Libertés et droits fondamentaux, Paris, 2003, eserin içinde; Mathieu-Izorche Izorche; La liberté Contractuelle, sh.605, dipn.3. Engel ise irade ö- zerklişini şu şekilde tanımlamaktadır : «Kavram, bireyin kendi davranışlarının sınırlarını yine kendi kendine bulmasını ifade eder.» Engel, Traité Des Obligations En Droit Suisse, Berne, 1997, sh Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

3 teur- der Selbst-Gesetzgeber) haline dönüşür 4. Borçlar hukuku alanında irade özerklişinden do- Şan üç temel hukuk ilkesi vardır. Bunlar sözleşme özgürlüşü (liberté contractuelle), sözleşmenin başlayıcı etkisi (la force obligatoire du contrat) ve sözleşmenin nisbilişi ilkeleridir (effet relatif du contrat) 5. Sözleşme özgürlüşünün irade özerklişi ile zaman zaman eş anlamlı gibi kullanılmasının sebebi kendisini sözleşmenin tanımında ortaya koyar. Çünkü sözleşmeler karşılıklı ve birbirine uygun olan ve bu uyumdan hukuki sonucu yaratan irade beyanlarının deşişimidir 6. O halde özgürlük olmadan, ne irade, ne irade beyanı ne de sözleşme olamayacaktır. Zaten, şahsiyet olarak, kişilişinden ayrı iradesi, hakları ve borçları bulunan insanın; hakları doşurmak, devretmek ve sona erdirmek için hukuki işlem yapabilmesi aslında; ona tanınan hürriyetin ve serbestlişin bir sonucudur ve bu durum kişinin en doşal hakkı kabul edilmelidir 7. Bu nedenle her ne kadar sözleşme kavramı kişilerin iradeleri ile yarattıkları borçlara başlanma özgürlüşünü ifade etse ve özgürlük ile kişinin başlanması ifadelerinin birlikte kullanımı bir çelişki gibi görünse de; aslında başlanmayı seçmek ya da seçmemek ile kişi hem özgürlüşünü kullanmakta da hem de şrade özgürlüşü prensibi, taraflara kişisel ilişkilerinde kendi kanunlarını yapabilme imkânı vermektedir. FMK.m.1134 te açıkça düzenlenen bu özellik ile bizzat sözleşmenin kurucu unsuru olan birey iradeleri hukukun kaynaşı halini alır. (FMK.m.1134; yasal olarak kurulan sözleşmelerin taraflar için kanun yerine geçeceşi şeklinde düzenlenmektedir. (Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites) Başka bir deşişle, şüphe halinde sözleşme, lex contractus, kanun rolünü üstlenir. Bu konuda bkz. Schönle, Les fondements constitutionnels de la liberté Contractuelle, Présence et Actualité De La Constitution Dans L ordre Juridique, Mélanges Offerts a la Société suisse des Juristes pour son Congre, 1991 à Genève, Genève, 1991, sh.64 vd. Ayrıca, Mathieu-Izorche Izorche, sh Schönle, Les fondements constitutionnels de la liberté Contractuelle, Presence et Actualité De La Constitution Dans L ordre Juridique, Mélanges Offerts a la Société suisse des Juristes pour son Congre, 1991 à Genève, Genève 1991, sh.64 vd; Ripert, La règle morale dans les obligations civiles Paris, 1949, sh.37; Mathieu-Izorche Izorche, sh.607 vd. Zufferey-Werro Werro, Le Contrat Contraire aux Bonnes Mœurs, Fribourg, 1988, sh.7. Zufferey rey-werro Werro, sh.7. her zaman taahhüdünün ölçüsünü belirtme imkânını elinde tutmaktadır 8. Kaldı ki zaten, tarafların bir sözleşmeyle başlı olmalarının temel nedeni, öncesinde sözleşmeyi istemiş olmaları ve iradelerini de bu yönde kullanmalarıdır. Çünkü hukuki ilişkilerini tamamlarken sahip oldukları özgürlük derecelerini ve sınırlarını belirleyen bizzat hukuk düzenin kendisidir 9. Bu anlamda aslında sözleşme özgürlüşü, kişilerin hak ve fiil ehliyetlerinin sonucu olarak, kişisel özgürlük ifadelerinden biridir (MK.m.23) 10. Tıpkı irade özgürlüşü gibi, XIX uncu yüzyılda artan liberal ve bireysel anlayışlarla beraber sözleşme özgürlüşü kavramı da deşişime uşramış ve kavram daha önemli sınırlamalara tabî olarak, hukuki olduşu kadar modern bazı ekonomik teoriler içinde de işlevini sürdürmeye devam etmiştir 11. Borçlar hukukunun konusu olarak, kişiler arasındaki ilişkiler de temelde bireysel özgürlüklerle yönetilir. Bir başka deşişle, hukuk düzeninin bıraktışı yetki ile aslında her hukuk süjesi kendi varlık şartlarını kendisi belirler 12. Bu yönüyle bizim hukuk sistemimizde de, irade özgürlüşünün doşal sonuçlarından biri olan sözleşme özgürlü- Şü ilkesi, hem Anayasa ile (m.48/i) 13 hem de Mathieu-Izorche Izorche, sh.605 Guggenheim, Le droit suisse des Contrats, (La Conclusion Des Contrats), Genève, 1991, sh.25. ÖrneŞin bir kimsenin sözleşme özgürlüşü kapsamında açıkladışı i- rade beyanı ile başlı kalması da artık bireysel özgürlükle deşil, kişinin dışından kaynaklanan bir hukuk kuralından doşmaktadır. Morin, La Mise En Œuvre Des Droits Dans La Perspective Du Droit Des Obligations, JDT 2002 III, sh.82 Engel, Cent ans de Contrat Sous l empire des dispositions Générales du code Federal des obligations, Basel, 1983, sh.35. Bu konuda bkz. Besson, L égalité horizontale: L égalité de traitement entre particuliers, Fribourg, 1999, sh Merz, Traite de droit Prive suisse, (Traduction française, Pierre Giovannoni) VI, Tome I, Fribourg, 1993, sh.19. Ayrıca bkz. Morin, sh Ancak bu noktada belirtmek gerekir ki, 2001 yılında yapılan Anayasa düzenlemelerine paralel olarak, 13 üncü maddede yapılan deşişiklik; her ne kadar sınırlama rejimi bakımından Avrupa şnsan Hakları Sözleşmesi ne uygun hale gelmişse de, sözleşme özgürlüşüyle ilgili 48 inci madde düzenlemesinde özel sınırlama sebeplerinin belirtilmemesi meseleyi tartışmalı hale getirmiştir. Zira deşişiklik öncesi, temel hak ve özgürlüklerin kanunla Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

4 Borçlar Kanunumuzun ve Medeni Kanunumuzun ilgili hükümleri ile (BK. m.19-m.20, MK.m.23 gibi) teminat altına alınmaktadır. Kanun koyucunun taraflara sözleşmenin içerişini belirlerken getirdişi bu kuralların ve dolayısıyla irade özerklişi ile sözleşme özgürlüşüne getirilen sınırlamaların en eski dayanaşı bireyin iradesini özgürce ortaya koymasından doşan tüm haklarının, aslında devlet ve hukuk düzeninden önce (apriori) var olduşu fikridir. Bu sebeple kanunlar yalnızca özgürlükleri doşrulamaya ve teyit etmeye yarar, onları yaratmaz 14. Ancak, bu görüş modern hukuk düzenlerinde kabul edilmemekte ve irade özgürlüşü ile sözleşme özgürlüşü kurallarına tıpkı dişer tüm özgürlüklerde olduşu gibi bazı sınırlar getirilmektedir. Zira toplum içinde yaşayan insanlar için, hiçbir alanda sınırsız ve 14 sınırlanma koşullarını belirten bu madde özel sınırlama nedeni içermeyen sözleşme özgürlüşünün (m.48) Anayasal sınırlarını ortaya koymakta idi. Ancak 2001 yılında yapılan deşişiklikle maddede yer alan genel sınırlama nedenleri kaldırılmış ve temel hak ve özgürlüklerin yalnızca Anayasa nın ilgili maddelerinde belirtilen nedenlere başlı olarak sınırlanabileceşi ifade edilmiştir. O halde Anayasa nın 48 inci maddesinde özel sınırlama nedeni içermeyen sözleşme özgürlüşü bakımından acaba kanunla getirilen sınırlar artık Anayasaya aykırı mıdır? Ya da bir başka ifadeyle, deşişiklik öncesi sözleşme özgürlüşü için de genel sınırlama hallerinden kabul edilen, ancak yeni metinde yer almayan milli güvenlişe, kamu düzenine, genel asayişe, kamu yararına, genel ahlâka ve genel saşlışa aykırı sözleşmeler artık geçerli olarak yapılabilir mi? Bu tartışmalar hakkında bkz. YüzbaşıoŞlu, N; Türk Anayasasının Avrupa Anayasasına Uyum Sorunu Üzerine Bir DeŞerlendirme, AYD, C.22, 2005, sh ; SaŞlam, M; Ekim 2001 Tarihinde Yapılan Anayasa DeŞişiklikleri Sonrasında Düzenlendikleri Maddede Hiçbir Sınırlama Nedenine Yer Verilmemiş O- lan Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırı Sorunu, AYD, C.19, 2002, sh ; SaŞlam, F; 2001 Yılı Anayasa DeŞişikliŞinin YaratabileceŞi Bazı Sorunlar ve Bunların Çözüm Olanakları, AYD, C.19, 2002, sh ; Girit- li, ş; 2001 Anayasa DeŞişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlüklere Yansıması, AYD, C.19, 2002, sh ; Yet- kin, Ç; Anayasa DeŞişikliklerinin Hak ve Özgürlüklere Olumsuz Etkileri, AYD, C.19, 2002, sh ; AliefendioŞlu iefendioşlu, Y; 2001 Yılı Anayasa DeŞişikliklerinin Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılmasında GetirdiŞi Yeni Boyut, AYD, C.19, 2002, sh , 3 Ekim 2001 Tarihli Anayasa DeŞişikliŞi: Bir Abesle şştigal ÖrneŞi, AYD, C. 19, 2002, sh Opréa préa, Sur la notion de bonnes mœurs dans les obligations en droit civil Allemand, Paris, sh. 49. mutlak bir özgürlüşün var olduşu düşünülemez 15. Toplumda var olan her hukuk süjesinin özgürlüşü, bir yandan dişer kişilerin özgürlükleri ile bir yandan da toplumsal yaşamı saşlayan kurallarla sınırlanır. Söz konusu sınırları oluşturan deşerler ise, tabî hukuk doktrinine göre, hem di- Şer bireylere saygılı olmak, hem de ortak menfaatlerin devamı için gerekli fedakârlıklarda bulunmaktan geçer. Kaldı ki kişilerin toplum içinde bir arada yaşamalarına imkân veren ve ortak yaşamın süreklilişini saşlayan da zaten budur. Yine insan tabiatını tehlikeye sokan davranışlar karşısında, bazı özgürlük ihlallerinin kabul edilemez olduşunu da ilk kez tabî hukuk akımı hükme başlamıştır. Bu nedenle, MK.m.23/II düzenlemesi ile getirilen sınırların, XVII inci ve XVIII inci yüzyıllardaki tabî hukuk doktrini kaynaklı oldu- Şunu söylemek kanaatimizce de yanlış olmayacaktır 16. Bu başlamda birey iradesinin hür ifadesi 17 olarak görülen sözleşme özgürlüşü ilkesi, kendinden doşan farklı alt özgürlükleri yani kısmi özgürlükleri 18 bünyesinde barındıran genel ve kapsamlı bir çerçeve hukuk kuralı nitelişindedir ki bunlar; sözleşme yapma özgürlüşü ; sözleşmeyi düzenleme özgürlüşü ve şekil özgürlüşün Zufferey-Werro sh Kaldı ki, irade özgürlüşü aslında, bireyin kendi kendini sınırlama ilkesi (autodetermination) üzerine kurulduşuna göre, bu sonuç özgürlükler için zaten kaçınılmazdır. Bu konuda bkz. Alman Anayasa Mahkemesinin 7 ubat 1990 tarihli kararı: BverfGE, C 81, sh.242; NJW, 1990, sh.1470, Juristenzeitung, 1990, sh.691; Fromont, L autonomie De La Volonté et Les Droits Fondamentaux en Droit Prive allemand, Le rôle de la volonté dans les actes juridique», Etude á la Mémoire de Prof. Alfred Rieg, Bruxelles, 2000, sh.341. Bunun göstergelerinden biri olarak 26 AŞustos 1789 tarihli Fransız şnsan Hakları Bildirgesi nin 4 üncü maddesindeki şu ifade örnek olarak verilebilir: Özgürlük, başkasına zarar vermeyen her şeyi yapabilmeye dayanır. Onun için, her insanın tabî haklarının sınırı, toplumun başka üyelerine aynı hakları saşlayan sınırlardır. Bu sınırlar ancak kanunla belirlenebilir. Thé Thévenaz venaz, La protection contre soi même, Etude de l article 27 alinéa 2 CC, Berne, 1997, sh.46. Rieg, Le rôle de la volonté dans l acte juridique en droit civil Français et allemand, Strasbourg, 1959, sh.217. Engel, Le point sur la partie generale du droit des obligations, SJ, 100, 2004, sh Ayrıca ATF 129/2003 III, sh. 35, 42 = JdT 2003 I sh. 127, Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

5 den oluşur. Dolayısıyla dar anlamı ile kavram, tarafların sözleşmenin içerişini diledikleri gibi belirleyebilmelerini 19 ; geniş anlamı ile ise, fertlerin özel hukuk ilişkilerini hukuk sisteminin sınırları çerçevesinde yapacakları sözleşmelerle bizzat düzenleyebilme yetkilerin ifade eder 20. Bu kısmi özgürlükler içinden düzenleme özgürlüşü sözleşme özgürlüşü ile taraflara saşlanan ve iradelerinin konusunu belirleyebilme imkânını ortaya koyar ve tarafların, sözleşme içinde bulunması doşal kabul edilen her şeyi, sözleşmeye dâhil edebilmelerine imkân tanır. Ancak bu özgürlük de mutlak ve sınırsız bir özgürlüşü ifade etmez ve özgürlüşün sınırlarını Medeni Kanun un 23 üncü ve Borçlar Kanunu nun 19 ile 20 nci maddeleri ortaya koyar. Böylece taraflar arasında kurulan sözleşmenin içerişi hukuka, kamu düzenine, genel ahlâk kurallarına ve kişilik haklarına aykırı ya da imkânsız olmamalıdır. II- BK.m.19 HÜKMÜ şle MK.m.23/II HÜK- MÜNÜN BAİLANTISI A) GENEL OLARAK Öncelikle, sözleşme hukuku alanında kişilik hakları kavramı incelendişinde, sözleşme özgürlü- Şünün sınırlarını ortaya koyan BK.m.19/II hükmünün, Kanunun kat'i surette emreyledişi hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir. ifadesiyle aslında kişilişe başlı hakları ve özgürlükleri düzenleyen MK.m.23/II hükmüne göndermede bulunduşu görülür. Bu anlamda kişilik hakları kavramı, hem genel bir çerçeve hü Türk Borçlar Kanunu nda da esas alınan dar anlamıyla sözleşme özgürlüşü kavramıdır. Başpınar, Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara, 1998, sh.16; Tercier, Le droits des obligations, Genève/ Zurich/ Bale, 2004, sh. 104 vd; Engel, sh. 97 vd; Thevenoz/Werro, Commentaire Romand, Code des Obligations I, art 1-159, Loi sur le crédit a la consommation, Loi sur les voyages a forfait, Genève/Bale/Munich 2003, içinde Guillod/ Steffen, sh.122 vd. Rieg, sh.216; Engel, sh.98; Zufferey-Werro Werro, sh.8; Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Ankara, 2006, sh. 19; KılıçoŞlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Ankara, 2007, sh. 53. küm 21 hem de hukuki olan ve olmayan deşerlere göndermede bulunan bir atıf hükmüdür 22 ki zaten kavram bu özelliklerini her iki yasal düzenlemeden alır. Bugün sözleşme özgürlüşünün sınırlarını ortaya koyan BK.m.19/II hükmü ile MK.m.23/II düzenlemesi arasındaki gerçek organik baş aslında temelini mehaz şsviçre Borçlar Kanunundan önce yürürlükte olan 1881 tarihli Federal Borçlar Kanun undan alır. Zira her iki hükmün de tarihi kökeni aynıdır. Buna göre şsviçre de Eski Federal Kanunun 17 nci maddesi kişilik haklarına ayrıca deşinmeden şu şekilde metne alınmakta idi: Bir sözleşme imkânsız, hukuka ya da ahlâk kurallarına aykırı konuya sahip olamaz. Aynı dönemde taraf özgürlüklerine aşırı aykırılık taşıyan ve kişilik haklarını ihlal eden taahhütler yönünden çözüm, Federal Mahkeme tarafından genel ahlâk kurallarının ihlali ile çözümlenmekte idi 23. Daha sonra kanunlaştırma çalışmalarına gelindişinde ise, şsviçre Borçlar Kanunun 19 uncu maddesi Bu özellişiyle hüküm hâkime özel bir durumda, bulunulan şartları dikkate alarak, kanunun saşladışı korumanın içerişini belirleme görevi verir. Grossen, La Protection de la personnalité en droit prive, RDS, 1960, 79 II, sh.76; Deschenaux/Steinauer, Personnes Physiques et tutelle, Berne, 2001, sh.93. Buna karşılık günümüzde artık içtihatlardaki gelişmelere ve uygulamalara paralel o- larak kavramın içerişini oluşturan deşerler üzerinde bir çok ortak deşer belirlenmiş ve sayılmaktadır. Zufferey-Werro, sh Reichard, Etudes sur les contrats immoraux, thèse, Lausanne 1914, sh.11 vd. Zira bugün içtihatlar inceledi- Şinde hala, en önemli genel ahlâka aykırılık hallerinin özgürlüklerin aşırı ihlallerinden doşduşu görülür. Buna karşılık unutmamak gerekir ki genel ahlâk kuralları sadece kişilik haklarına başlı deşerleri deşil aynı zamanda aile, cinsellik gibi toplumsal başka deşerleri de korur. Zaten kişilik hakları ile genel ahlâk kuralları arasındaki ayırım noktasını yaratan da bu deşerlerdir. O halde toplumun düzgün işleyişi için gerekli olan ve toplumsal güven çerçevesinde ortaya konulan bu deşerlere aykırı tüm sözleşmeler kamusal vicdanda kabul edilemez; dolayısıyla genel ahlâk kurallarına da aykırıdır. Bir başka ifadeyle MK.m.23 anlamında kişilik haklarına aykırılık yaratan bir durum, açık bir yasal hükmü ihlal etmedikçe genel ahlâk kurallarının da koruması altındadır. Ayrıca genel ahlâk kurallarının kişilik hakları kavramını kapsaması yönünde bkz. Ateş, Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ahlâka Aykırılık, Ankara, Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

6 kanun koyucu tarafından sistematik bir şekilde deşil, fakat hâkime emredici hukuku belirleyici bütün kriterleri saşlamak 24 ve özellikle kişilik haklarına dikkatini çekmek amacıyla günümüz şekli ile kaleme alınmıştır. Bugün sözleşme özgürlüşünün sınırları yönünden kişilik haklarına aykırılık kavramını ayrıca metne almayan Alman hukukunda da meseleler BGB 138 de ifade bulan genel ahlâk kurallarına aykırılık ile çözülmekte ve her iki kavramın da ayni hukuki varlıkları korudukları, aynı anayasal deşerlerle somutlaştırılmaları gerektişi ifade edilmektedir. B) SÖZLE MEYE KONU TAAHHÜTLERşN Kş ş ÖZGÜRLÜKLERşNş şhlal ETMESş 1) Taahhüt Kavramı ve Sözleşme ÖzgürlüŞünün Sınırı olarak MK.m.23/II Hükmü Sözleşmenin içerişi kavramı iki farklı anlamda kullanılmaktadır. Buna göre; dar anlamıyla sözleşmenin içerişi; taraflarca kararlaştırılan edimlerin tamamını, yani tarafların karşılıklı hak ve borçları ile ulaşmak istedikleri amacı ifade eder. Bir başka deşişle, sözleşme ilişkisi içinde, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını gösteren geçerli normlar bütünüdür. Geniş anlamıyla sözleşmenin içerişi ise; tarafların sözleşme ilişkisi içinde kararlaştırdıkları her şeyi kapsar ki, BK.m.19 hükmü kapsamında ifade bulan bu anlamı ile tarafların dolaylı ortak amaçları da sözleşmenin i- çerişine böylece dâhil edilir 25. Dolayısıyla bazı durumlarda, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine konu edim ya da tarafların doşrudan veya dolaylı amaçlarını incelemeye gerek olmaksızın, bizzat sözleşme ilişkisinin kurulması konu oldukları taahhütler bakımından sözleşme özgürlüşünü ihlal edebilir. Nitekim özel olarak MK.m. 23/II hükmüne aykırı içerikli taahhütler ile kurulan sözleşmelerde durum böyledir Zufferey rey-werro, sh.13; Thévenaz, sh Dolaylı ortak amaç, sözleşmenin dar anlamda içerişinde yer almayan ancak tarafların sözleşme ile ulaşmaları mümkün olan, taraflarca ortak olarak istenen ve takip edilen amaçtır. Ortak amacın geniş anlamda sözleşmenin içerişine dâhil olabilmesi için her iki tarafça bilinmesi ve istenmesi gerekir. Başpınar, sh.59. Nitekim şsviçre Federal Mahkemesinin de belirttişi üzere MK.m.23/II hükmünün genel ahlâk kurallarına aykırı ihlalleri, kişi özgürlüklerinin taahhütlerle aşırı sınırlanmaları durumunda ortaya çıkar tarihli bu şs- Bu sebeple, ister hareket özgürlüşünde olduşu gibi kişinin maddi bütünlüşüne; ister karar özgürlüşünde olduşu gibi kişinin manevi bütünlü- Şüne; isterse de ekonomik özgürlükte olduşu gibi kişinin sosyal bütünlüşüne dâhil olsun, bir kimseye ait özgürlüklerin ihlalleri, kanun koyucu tarafından kesin olarak engellenmektedir. Bu konuda doktrin ve içtihatlarda temel alınan ilke özgürlüklerin aşırı derecede ihlali ile kişilik haklarına ve BK.m19/II hükmüne aykırılık yaratılmasıdır 27. Bu doşrultuda, somut bir meselede özgürlüklerin aşırı ihlal edilip edilmediklerini araştırmak; her şeyden önce, özgürlüklerin bir sözleşme taahhüdüne (engagement) konu olmalarına başlıdır. şşte sözleşme ilişkisi kurulurken, taraflardan her birinin dişerine karşı verdişi sözleri ifade eden bu taahhütler, doktrinde de kabul edildişi üzere; sözleşmenin içerişini deşil, bir şey üzerinde anlaşmayı ifade ederler 28. Dolayısıyla önce kişi, kendi rızasıyla ve iradesiyle böyle bir taahhütte bulunmalıdır 29. Bu noktada belirtmek gerekir ki, tasarruf işlemleri, kişilik üzerinde deşil, malvarlışı üzerinde etkili olduklarından bizzat MK.m. 23/II e aykırılık yaratmazlar; dolayısıyla tasarruf işlemeleri ancak kişilik haklarına aykırı borçlandırıcı işlemin ifası ile dolaylı bir denetime tâbidirler. O halde özgürlükleri ihlal eden taahhütler, sözleşme ilişkisi içinde borçlandırıcı işlemlere konu olabilirler viçre Federal Mahkeme kararı için bkz. SJ 2003 I, N.23, sh.374. Ayrıca bkz. Engel, Le point sur la partie generale du droit des obligations, SJ, 100, 2004, sh. 186 vd; ATF 129/2003 III, sh. 209= JdT 2003 I sh Örnek olarak bkz. Yarg.1.HD, T, E.2001/10578, K.2002/2892 Ayrıca Deschenaux/Steinauer, sh.95. Engel, sh. 116; Tercier, sh KişiliŞin koruması yönünden, MK.m.23 hükmüyle MK.m.24 vd. arasındaki ayırımı saşlayan da aslında budur. Bu anlamda kişilik hakları zarar gören taraf, gerçekte kendi iradesiyle bu sonucun doşmasına sebep olmaktadır. Oysa MK.m.24 vd hükümlerinden dışardan üçüncü kişilerin hareketleriyle doşan aykırılıklar deşerlendirilir. Bu durum elden başış gibi borçlandırıcı işlem ve tasarruf işleminin çakıştışı durumlarda dahi geçerlidir. Bu konuda bkz. Thévenaz, sh.83. Ayrıca A.Bucher Bucher, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Berne 1993, Art, Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

7 2) Özgürlüklerin Aşırı şhlalinde Belirleyici Ola- bilecek Temel ve Yardımcı Kriterler Taahhütler sözleşme ilişkisi içinde tarafların kendilerine ait iradelerini yansıtırken; aslında bu taahhütlerle özgürlüklerin aşırı ihlalinin ne ifade ettişinin ya da özgürlüklere yönelik taahhütler için kabul edilebilir makul sınırın ne olduşunun tespiti oldukça güç bir hukuki meseledir. Bu konuda her ne kadar bazı temel ve yardımcı kriterler ortaya konabilse de her somut olaya uygulanabilecek, genel bir ölçü bulmak mümkün deşildir. Kaldı ki, zaten hakimlere bu sınırı belirlemekte çoşunlukla tek bir kriter deşil, farklı kriterlerin bir araya gelmesi yol gösterebilmektedir. Bunun için de hâkim deşerlendirmesini yaparken, her iki tarafa ait taahhütleri bir arada ve bütün olarak deşerlendirmeli; taahhütlerin doşdu- Şu anda tarafların içinde bulundukları şartları ve ilişkileri de göz önünde bulundurmalıdır. Böylece taraflar arasında, somut ilişkiden ayrı; başka borç ilişkileri de mevcutsa, hâkim bunları da özgürlüklerin aşırı ihlalinde deşerlendirebilecektir 31. Bu konuda yararlanılabilecek temel kriterlerin ilki taahhüdün yoşunluşu veya şiddeti (intensité de l engagement) yani borç altına giren kişinin özgürlüşüne verilen zararın ne kadar fazla oldu- Şudur 32. Bu anlamda yoşunluşu belirlenirken; özgürlüşüyle ilgili borç altına giren kişinin, bu taahhüt neticesinde elinde kalan tercihleri ve seçimleri de önemlidir. Dolayısıyla genel olarak benimsenen görüş, taahhüdün yoşunluşunun, yapma edimlerinde, yapmama edimlerine göre daha fazla olduşu; çünkü belirli bir davranışın yerine getirilmesinin dişer davranışları engelleyebileceşi; buna karşılık yapmama yani kaçınma taahhütlerinde bu durumun kişinin başka davranışlarına engel oluşturmayacaşı yönündedir Grossen, 23a; Thévenaz, sh.102 vd. Descheneaux/Steinauer, sh.96; A. Bucher, sh.121; Thé- venaz, sh.93; Zufferey-Werro Werro, sh.236; Tercier, sh Bu yoşunluk, özgürlükten bütün olarak feragat etme noktasına geldişinde ise, zaten artık kişi ehliyetlerden vazgeçme sınırı aşılacaşından, taahhüt her zaman hukuka aykırı ve batıl olacaktır. (MK.m.23/I) Aksi bir görüş için bkz. Serozan, şfa, şfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, şstanbul, 2006, sh.13. Yazar yapmama edimleri yani olumsuz edimler yönünden borçlunun Özgürlükleri yönünden taahhütlerdeki kabul edilebilir sınırı belirleyebilecek bir dişer kriter ise taahhüdün süresidir. Elbette ki bir taahhüdün, sadece süresinin çok uzun ya da belirsiz olması sebebiyle kişi özgürlüklerini ihlal etmesi beklenemez. Kaldı ki kanaatimizce, süre incelemesi sözleşmeye konu özgürlüşün nitelişine göre yapılmalıdır. Buna göre kişinin ekonomik özgürlüşü bakımından yapılacak olan deşerlendirme ile hareket özgürlüşü bakımından yapılacak deşerlendirme aynı olmayabilir. Dolayısıyla sınırsız, sonsuz süreli sözleşme yapma yasaşı 34 bir yana bırakıldışında; herhangi bir özgürlükle ilgili taahhütte kabul edilebilir süreyi belirleyecek bir ölçüt bulmak pek mümkün deşildir. Kaldı ki zaten, gerek BK.m.19/II, gerekse MK.m.23/II hükümlerinin amacı, sözleşmenin süresini özgürce belirleme imkânını yasaklamak ya da sınırlamak deşil; sadece bu yöndeki bir taahhüdün aşırılışına engel olmaktır Öte yandan karar özgürlüşü gibi sahip olunan de- Şerler bakımından özel olarak aşırılıkları incelenmesi gereken taahhütler yönünden de dişer taahhütlere oranla daha dikkatli araştırmalar yapılmalıdır. Bu tür özgürlükler, hiçbir zaman için, varlıklarının üçüncü kişilere başlanmasına elverişli de- Şillerdir; dolayısıyla kişilerin bu yöndeki taahhütmaddi, manevi ve ekonomik bütünlüşünden vereceşi ödünlerin, genel ahlâk kurallarına uygunluk bakımından daha dikkatli incelenmesi gerektişi görüşündedir. Grossen, sh.14. Taahhüdün süresinden kaynaklanabilecek aşırılık ihtimallerini Thévenaz üçlü bir ayırım ile deşerlendirmektedir. Buna göre, 1) DoŞumlarından uzun süre sonra yerine getirilecek olan ama ifanın bu kadar uzun süre gerektirmedişi borçlar yönünden, eşer doşdukları anda ifa edilselerdi hukuka ya da genel ahlâk kurallarına bir aykırılık içermiyorlarsa, süre ve taahhüt kabul edilebilirdir. Kurulmasından 30 yıl sonra ifa edilecek bir satım sözleşmesinde olduşu gibi. 2) Belirli süreli borçlar, hukuka ve genel ahlâk kurallarına aykırılık yaratmaya oldukça elverişlidirler çünkü bu süre içinde taahhütte bulunan kişinin karar özgürlüklerini sınırlarlar. Tıpkı belirli bir süre çalışma borcu ya da iş makinelerinin periyodik olarak bakımlarını yapma borcunda olduşu gibi. 3) Amaçlarının gerçekleşmesi için belli bir zamana ihtiyaç olan borçlar bakımından da yine bu süreler karar özgürlüklerinin sınırlanması yönünden aşırı ihlale her zaman elverişlidirler. 20 yıl sürecek bir nükleer santral yapımı taahhüdünde olduşu gibi. Thévenaz, sh Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

8 leri her zaman taahhüdünden geri dönme imkânını içerebilmelidir 36, aksi halde ihlalleri kaçınılmazdır. Bu anlamda örneşin, taşıyıcı annelik sözleşmeleri 37 ; sperm ve yumurta başışlamaları 38 Türk toplumu yönünden kişilik haklarına aykırı sözleşmelerdir. Üstelik bu menfaatler, varlıklarında ekonomik deşerleri içermediklerinden, taahhütlerin karşılıklı ya da karşılıksız olmalarının da hiçbir önemi yoktur. Bir başka ifadeyle bu deşerler yönünden taahhütlerin şarta başlanması veya bir karşı edimin varlışı ihlalleri ortadan kaldırmayacaktır 39. Bu temel kriterlerin dışında ayrıca edimkarşı edim dengesi ; borçlunun kişisel durumu taahhütlerin içerişindeki belirsizlik ; sözleşme i- lişkisi içinde öngörülen yaptırımın hafiflişi gibi başka ek kriterler de hâkime taahhütteki aşırılışı belirlerken yol gösterici olabilir 40. C) YAPTIRIM MESELESş BK.m.20/I hükmü, içerişi imkânsız, hukuka ya da genel ahlâka aykırı olan sözleşmelerin yaptırımını butlan olarak belirlemekte; buna karşılık kişi özgürlüklerinin hukuka ve genel ahlâk kurallarına aykırı sınırlanamayacaşını hükme başlayan MK.m.23/II nin yaptırımını ise açıkça düzenlememektedir. Bu durum, bilhassa şsviçre de tartışılmış ve özellikle 1979 yılında, Eugen Bucher in doktrindeki baskın görüşün aksine ürettişi teori ile tartışmalar farklı bir boyuta taşınmıştır. Doktrinde bugün hala en fazla taraftar bulan görüş, MK.m.23/II hükmüne aykırı olan, yani kişi özgürlüklerini hukuka ve genel ahlâka aykırı sınırlayan tüm taahhütlerin, Borçlar Kanunu nun 20 nci maddesi gereşince batıl oldukları yönün A.Bucher ucher, sh.226; Grossen, sh.21a; Reichard, sh.56. Pédamon, Le contrat en droit allemand, Paris, 2004, sh. 86; Ferrand, sh Taşıyıcı annelik sözleşmeleri aynı zamanda Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri YönetmeliŞi nin 2005 yılında deşişiklişe uşrayan 17 nci maddesi gereşince hukuka da aykırılık yaratmaktadır. Grossen, sh. 52a. Kaldı ki zaten bu deşerler yönünden, maddi bir menfaat karşılışı belirli bir davranışı yapmaya zorlanmak, başlı başına genel ahlâk kurallarını ihlal için yeterlidir. Örne- Şin, bir kişinin dinini deşiştirmek ya da deşiştirmemek veya belli bir kişiyle evlenmek taahhütlerinde bulunması gibi. Zufferey-Werro Werro, sh.236. Ateş, sh. 247 vd. dedir 41. Bu görüş taraftarı yazarlar öncelikle emredici bir hukuk kuralına aykırı olan bütün sözleşmelerin (BK.m.19/2) hukuka aykırı olduşu ve hukuka aykırılışın yaptırımının ise butlan (BK. m.20/1) olduşu fikrinden hareket ile emredici o- lan MK.m.23/II e aykırı taahhütlerin de batıl olduklarını ileri sürmektedirler 42. Öte yandan, kişilik haklarına aykırı rıza ya da taahhüt bir sözleşmeye konu olduşunda artık bu sözleşmenin geçerli olup olmadışı Borçlar Kanunun da sözleşmenin geçerlilik koşullarıyla ilgili olacaşından kanun koyucu bu durumu zaten, BK.m.19 da düzenlemektedir 43. şşte bu noktada, BK.m.20/I in göndermede bulunduşu sözleşme içerişi kavramı, geniş yorumlanmalı ve taraflara ait taahhütleri de kapsamalıdır 44. Dolayısıyla, MK.m.23/II hükmüne aykırı taahhütler de somut meseleye göre tam butlan ya da kısmi butlan yaptırımına tâbi olacaklardır. Bilhassa tam butlan konusunda, özgürlükleri sınırlanan tarafın iradesine aykırı olarak, MK.m.23/II ve BK.m.20/I in amacı, karşı tarafın genel ahlâka aykırılık nedeniyle butlanı ileri sürmesini ve hâkimin de bu butlanı re sen göz önünde tutmasını gerektirmiyorsa sözleşme geçerlilişini korumalıdır. Dolayısıyla her somut o- layda, MK.m.23/II hükmü ile BK.m.20/I düzenlemesi bir arada göz önünde tutulmalı ve bunların koruma amaçları tespit edilmelidir. Bu inceleme sonucunda özgürlüşü kısıtlanan kişinin korunduşu sonucu çıkıyorsa, bu taraf istemedikçe sözleşmenin karşı tarafına ait butlan iddiası kabul edilmemelidir. Klasik doktrinin bu görüşünün aksine, Eugen Bucher, MK.m.23/II hükmü ile BK.m.20/I hükmünde yer alan genel ahlâk kuralı kavramlarının aynı anlamda kullanılmadışını; BK.m.20 nin genel menfaatleri ve kamu yararını ; buna karşılık, MK.m.23/II hükmünün ise kişi özgürlüklerini teminat altına almaya yönelik olduşu görüşün Engel, sh. 285 vd; Tercier, sh. 107; A.Bucher, sh. 124; Deschenaux/Steinauer, sh. 100; Zufferey-Werro, sh. 60; Thévenaz, sh. 105; Guggenheim, sh.93 ve 114; Eren, sh.302; KılıçoŞlu, sh. 67 vd; Hatemi, Hukuka ve Ahlâka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları (Özellikle BK.65 Kuralı), şstanbul, 1976, sh.217 vd; Başpınar, sh.141. A.Bucher, sh KılıçoŞlu, sh. 68. Zufferey-Werro, sh. 60 vd. 142 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

9 dedir. Bu noktadan hareket eden yazar; kişi özgürlüklerini ihlal eden taahhütlerin BK.m.20/I hükmü kapsamında deşerlendirilemeyeceşini savunur ve butlan yaptırımını bazı gerekçelerle e- leştirir 45 : ÖrneŞin yazara göre, butlan yaptırımında kanunun korumak istedişi kişi, sözleşme ilişkisine devam etmek istese dahi, sözleşme hüküm ve sonuç doşurmayacak ve batıl olacaktır. Üstelik butlanı herkes ileri sürebileceşinden, kişilik hakları ihlal edilen dışında, taahhüdü talep hakkı bulunan kişi de sözleşmenin butlanını ileri sürebilecektir. Bu durum her şeyden önce, hükümlerin koruma amacına ters düşer 46. Aslında Bucher in teorisinin hareket noktası, aykırılıkları kesin olarak yasaklanan taahhütler ile aşırılıkları istenmeyen taahhütlerin birbirinden ayrılmaları gerektişi noktasında toplanır. Buna göre, insan onuru bakımından, özel olarak korunmaları gereken menfaatler söz konusu olduşunda; özgürlüklere karşı hiçbir aykırılık, yo- Şunlukları ne olursa olsun, kabul edilemez. Bu menfaatler dışındaki durumlarda ise, özgürlüklerdeki aşırılıklar ile mücadele etmek gerekir 47. Her ne kadar yazar bu noktada, kamu yararı düşüncesiyle korunan ve kesin olarak yasaklanan E.Bucher; Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, Zürich, 1979, sh.265 vd. Yazar daha sonra bu görüşünü iki aşamalı olarak; öncelikle yayınladışı bir makale ile; Für mehr Aktikonendenken, AcP 1986, sh.1 vd (özel olarak sh.24 vd) ardından; yayınladışı Commentaire bernois içinde, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Kommentar zu Art.27 ZGB, Berne, N.523 vd (özel olarak, N , art.27 CC) ile geliştirmiştir. Ayrıca bu konuda bkz. Thévenaz,sh. 108 vd; Deschenaux/Stei Stei- nauer, sh.94; Zufferey-Werro, erro, sh ve sh. 363; E- ren, sh. 302; Başpınar, sh.141. E.Bucher e göre, butlan yaptırımının sakıncalarının kısmi butlan ile düzeltilmeye çalışılması da sakıncalar do- Şurabilir. Yazar bu durumu iki temel gerekçeye dayanır: Öncelikle, sözleşme ilişkisi her iki tarafın da aynı hükümlere tâbi olduşu bir sistemdir; o halde bu ilkeden başımsız olarak sözleşmenin bazı kısımlarının, hükme tâbi tek taraf varmış gibi butlanına karar vermek; böylelikle örneşin bir sözleşmenin süresini azaltmak ya da rekabet yasaşında olduşu gibi coşrafi alanı daraltmak mümkün deşildir. Üstelik kısmi butlan, bir borcun kapsamını azaltarak sözleşmenin kalanını geçerli kabul etti- Şinde sözleşme dengesini de sona erdirmektedir. E.Buc Buc- her, n.553, n.557; Thévenaz, sh.109. E.Bucher, n.114; Thévenaz, sh.110. taahhütler bakımından bunların batıl olduklarını kabul etse de; yaptırımın kaynaşının BK.m.20 hükmü olmadışını; bizzat MK.m.23/II (CC.m. 27/II) den doşduşunu; böylece sadece özgürlüşü ihlal edilen kişinin yararlanabileceşi tek tarafa a- it, nisbi bir butlan hakkının varolduşunu kabul eder 48. Buna karşılık, aşırılıkları sebebiyle kabul edilemez taahhütler bakımındansa, yazar sadece özgürlüşü ihlal edilen kişi lehine sözleşmeyi iptal etme hakkının bulunduşu ve hakkın kullanım süresinin de hâkim tarafından belirlenmesi gerektişi görüşündedir 49. DiŞer yandan, E.Bucher in bu görüşünü birebir desteklememekle birlikte, Zufferey-Werro ve Koller gibi bazı yazarlar, BK.m.20 nin butlanın türünü açıklamamasından yola çıkarak, bir tek durumda, karşı tarafın geçersizlişi ileri sürerek sözleşmeyi ifadan kaçınabilmesinin; hakkaniyete ve MK.m.23/II nin amacına aykırı olacaşı; bu nedenle, butlanı ileri sürme hakkının sadece özgürlüşü ihlal edilen tarafa ait olması gerektişi görüşündedirler 50. Bu yazarlar, farklı genel ahlâka aykırı sözleşme kriterleri içinden, taahhüdün gereşi gibi ifasının genel ahlâk kurallarına aykırı olması durumunda tam (mutlak) butlanın uygulanamayacaşını ve bu durumda, hakkaniyet gere- Şi nisbi butlanın (iptal kabiliyeti) uygulanması gerektişini savunurlar. Bilhassa vücut bütünlü- Şünü, karar özgürlüşünü ya da cinsel özgürlüşü E.Bucher, n.126; n.523; Thévenaz, sh.110. Bucher e göre, iptal hakkının sadece özgürlüşü ihlal edilen kişiye tanınması, tarafların farazi iradelerine saygıyı daha çok tatmin edecektir. Bu durumda, taraflar söz konusu irade uyumsuzluşunu bilmiyor olsalardı, sözleşmenin tamamen batıl olmasından ziyade, edimlerin kabul edilebilir ölçülere indirilmesini isteyecekleri, kabul edilir. (favor negotii) E.Bucher, n.532 ve n.567. Dolayısıyla iptal hakkı, sözleşme adaletinin saşlanmasında bir istisna gibi uygulanacaktır. Bu durum MK.m.2 ve hakkın kötüye kullanımı üzerine de kurulabilir ancak, bu kabul edilemez. Çünkü şsviçre Medeni Kanunu.m.27/2 hükmü, hakkın kötüye kullanımının, özel bir durum içinde ortaya çıkışı gibi kabul edilmektedir. Bu bakış açısıyla, CC.m.27/2 hükmü kendi kendine yeter ve iptal hakkı da kendisinden doşar. E.Bucher Bucher, n.217, n.534, n.571; Thévenaz, sh.111. Zufferey-Werro Werro, sh. 352 vd; Koller, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil, Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht, Band I, Berne, 1996, sh.230 vd. Ayrıca bkz. Thévenaz, sh Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

10 nü ortaya koyan taahhütler yönünden durum böyledir. Bu durumda borç altına giren kişi taahhüdünü geçersiz kılabilmelidir çünkü taahhüde uygun (gereşi gibi) ifa, çok kişisel bir hukuki menfaati içerir. Öte yandan, her iki yazar da, bütün sözleşmeyi geçersiz kılacak kadar önemli o- lan ve bu sebeple taahhüdün yoşunluşundan ba- Şımsız olarak genel ahlâk kurallarına aykırı kabul edilen durumlarda bu imkânı sınırlamaktadırlar. Buna karşılık Deschenaux/Steinauer ise MK.m. 23/II hükmüne aykırılık taşıyan bütün durumlarda nisbi butlan (iptal) çözümünü önermektedir MK. m.23/ii HÜKMÜNÜN şçerşiş VE ME- SELENşN KARAR ÖZGÜRLÜKLERş KAR ISIN- DAKş DEİERLENDşRMESş Haklar ancak içeriklerinde korudukları deşerler ile somutlaştırılabilen kavramlardır. Bu sebeple kişilik hakları da, kişisel deşerler bütünü ile anlam bulur. Ancak söz konusu deşerleri kişilik haklarını koruyan yasal düzenlemeler ile sınırlı tutmak deşerlerin çeşitlilişi ve toplumsal yaşamın deşişkenlişi göz önünde bulundurulduşunda doşru bir yaklaşım olamaz. Bu sebeple kişilik hakları ile korunmak istenilen maddi, manevi ya da ekonomik deşerlerin belirlenmesi bizzat temel hak ve özgürlüklerin teminatı olarak Anayasal hüküm ve ilkelerle mümkün olabilir 52. Kişilik haklarını ve dolayısıyla teminat altına a- lınmak istenilen bu deşerleri korumak adına Medeni Kanun da iki temel yasal düzenleme bulunur: Bunlar MK.m.23 ve m.24 hükümleridir. Aslında her iki düzenleme de temelinde kişilişe dışarıdan, yani başka kişiler tarafından yapılabilecek saldırılara karşı gerekli korumaları saşlayabilmeyi hedefler 53. Ancak aradaki fark kendini, Deschenaux/Steinauer, sh. 94. Aynı yönde Honsell/ Vogt/Schnyder, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, şnternationales Privatrecht, Bale et Francfortsur-le-Main, 1996, içinde; Huguenin, Nichtigkeit und Unverbindlichkeit als Folgen anfängliches Vertragsmangel, Berne, 1984, sh. 47 vd. Grossen, sh. 5a. Bu başlamda MK.m.23 hükmünün kişilişi içe, m.24 hükmünün ise dışa karşı koruduşu yönündeki görüşlerin artık doktrinde baskın olarak terk edildişini de belirtmek isteriz. Bu konuda bkz. Grossen, sh. 19a-20a, TandoŞan, ahsiyetin Akit Dışı şhlallere Karşı Korunmam.23 hükmünde saldırının kişinin kendi yaptışı hukuksal işlemlere dayanması, buna karşılık m. 24 hükmünde ise bu tür bir hukuksal işleme de- Şil haksız fiile dayalı bir saldırının bulunmasında gösterir. Doktrinde MK.m.23/II hükmüyle ilgili yer bulan tartışmaların temeli de zaten bu noktadan kaynak bulur. Kişinin kendi hukuki işlemleri ile özgürlüklerini hukuka ya da genel ahlâka aykırı olarak sınırlayamaması acaba tüm kişisel de- Şerleri kapsayacak şekilde mi anlaşılmalıdır, yoksa fıkra sadece kişinin başımsız kanaatleri doşrultusunda ifade bulan karar özgürlüşünün bir sınırı mıdır? A.Bucher, Jaggi, Pedrazzini/Oberholzer ve Zufferey/Werro gibi kimi yazarlar MK.m.23/II hükmünün sadece kişilere ait karar özgürlüklerini koruduşu görüşündedirler 54. Bu görüşe göre hüküm kişinin özgürlüklerinden kendi yapacaşı hukuki işlemler ile vazgeçememesini ve bunları hukuka ya da ahlâka aykırı sınırlayamaması kuralını getirirken; aslında kişilerin kendi taahhütleri ile istedikleri gibi karar verebilme yetkilerini sınırlamaktadır 55. Bu sebeple eşer bir sözleşme borçlunun karar özgürlüşünü kanunlara ya da genel ahlâk kurallarına aykırı şekilde sınırlıyorsa, bu ortaya konulan taahhüdün MK.m.23/II hükmü anlamında kişilik haklarına aykırı olduşu sonucunu doşuracaktır 56. Dolayısıyla MK.m.23/II (şsviçre MK.m.27/II) sadece tarafların taahhütlerini gereşi gibi ifa etmeleri noktasında uygulanır, çünkü üzerinde anlaşılan edim kendilişinden ve tamamen kabul edilebilirken; içerdişi hukuki de- Şerler ile ifa zamanı kabul edilemez olması mümkündür. Bu noktada belirleyici olması gereken taahhütlerdeki aşırılıklar olmalıdır. Ancak unutmamak gerekir ki, herhangi bir taahhüdün aşırı olması karar özgürlüşü dışında bir kişilik hakkının ihlali ile de mümkün olabilir. Fakat bu ihlalsının şşleyiş Tarzı ve Basın Yoluyla şhlallere Karşı Özel Hayatın Korunması, AÜHFD, 1963, C.XX, S.1-4, sh A.Bucher, sh.120; Jaggi, Fragen des Privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, Revue de Droit Suisse, 1960 II, sh.199a; Pedrazzini, M/Oberholzer, Grundriss des Personenrechts, Berne, 1993, sh.121; Zufferey/Werro, Les Contrats Contraire aux Bonnes Mœurs, Fribourg, 1988, sh.126 vd. Zufferey/Werro, sh Jaggi, sh. 221a. 144 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

11 ler sözleşmenin ifası sırasındaki ikinci bir zamanda ortaya çıkacaşından, taahhütlerin geçerlilikleri dikkate alınırken tarafları geleceşe yönelik başlamazlar ve her zaman taahhütte bulunan kişinin aldışı karar üzerinden deşerlendirilmeleri gerekir SONUÇ Kişilik hakları, kişilişi oluşturan deşerlerle doşrudan ilişkili olan; bir başka ifadeyle kişisel de- Şerlerinin bütünü üzerinde geçerli olan hakları ortaya koyar. Bu sebeple Medeni Kanun un 23 üncü maddesi ile korumanın konusu olarak belirtilen hak ve fiil ehliyetleri (f.1) ile özgürlükler (f.2) aslında kişilik haklarına giren tüm deşerleri kapsayacak şekilde anlaşılmalı yani kişilerin maddi, manevi, ekonomik tüm deşerlerini esas almalıdır. Bu anlamda sözleşme özgürlüşünün de her şeyden önce kişisel özgürlük ifadelerinden biri olduşu göz önünde bulundurulduşunda BK.m.19 hükmü ile MK.m.23 düzenlemeleri arasında gerçek anlam daha net olarak ortaya çıkmaktadır. Zira farklı kısmi özgürlüklerden oluşan bu özgürlük de sonuç olarak mutlak ve sınırsız bir özgürlüşün ifadesi deşildir ve sınırlarını öncelikle bu iki yasal düzenlemeden alır. Bu noktada şsviçre hukukunda BK.m.19 hükmü içinde kanun koyucunun ayrıca kişilik haklarına yaptışı göndermenin ve MK.m.23/II hükmünün gerekli olup olmadışı da tartışılmaktadır. Özellikle Zufferey-Werro, BK.m.20 anlamında sözleşmenin içerişinin, taahhütleri de kapsayacak şekilde geniş anlaşılması gerektişi kuralından yola çıkarak MK.m.23/II hükmünün, kişileri aşırı taahhütlerin sonuçlarına karşı korumak için gerekli olmadışı neticesine ulaşır 58. Ancak hüküm, A.Bucher, sh. 122; Zufferey/Werro, sh.126, Descneraux/ Steinauer, sh.93 vd. Ayrıca yazara göre hükmün usule ait olmanın dışında pratik bir kapsamı yoktur; sadece gerçek ve tüzel kişiler için varlıklarını iddia ettikleri hakların tanınması için hâkime başvuru imkânı verir ve bunu teminat altına alır; nihayetinde kanunlar ile genel ahlâk kurallarına atıfta bulunur ki bunlar zaten kanunların farklı yerlerinde kişilişi koruyan özel hükümler ile BK.m.20 içinde önceden ele alınmıştır. Bu sebeple yazar MK.m.23 hükmü i- çin şu düzenlemeyi önermektedir: Kimse kısmen dahi hak ve fiil ehliyetlerinden vazgeçemez. Zufferey-Werro, sh.60-61; ayrıca sh.70 ve 72. herhangi bir taahhüdün geçerlilişini araştırmak için deşil, taahhüdün doşurduşu kişilik hakları ihlallerini araştırmak sebebiyle hukuka ve genel ahlâk kurallarına göndermede bulunur. Buna karşılık BK.m.19 ve m.20 hükümleri ise genel o- larak sözleşmenin içerişini belirleme özgürlüşünü sınırlar. Ayrıca bu tür bir hükmün yokluşu halinde, sözleşme ilişkisi içinde genel ahlâk kurallarının (BK.m.19) boşluşu doldurabilecek olması hükmün gereksiz olduşu sonucunu da yaratamaz. Kaldı ki böyle bir gerekçelendirme pozitif hukukun üstünlüşü üzerine kurulu hukuk sistemlerine de uygun olmayacaktır. Bütün bu gerekçelerle biz, MK.m.23/II hükmünün gereksiz deşil aksine kanun koyucu tarafından muhafaza edilmesi gereken bir hüküm olduşunu düşünmekteyiz. DiŞer yandan BK.m.19 hükmü geniş anlamı ile sözleşmenin içerişini ifade ettişinden bazı durumlarda taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine konu edim ya da tarafların doşrudan veya dolaylı amaçlarını incelemeye gerek olmaksızın, sözleşme ilişkisine konu taahhütler de özgürlüşü ihlal edebilir. Nitekim MK.m.23/II hükmüne aykırı i- çerikli taahhütlerde durum böyledir. Bu noktada özgürlükler bakımından ele alınan temel kriter kişi özgürlüklerinin aşırı ihlali dir ki bunu belirleyebilecek kıstaslar her somut olayın özelliklerine göre temel ve yardımcı ölçütlerle bir arada deşerlendirilmelidir. Bu noktada belirtmek isteriz ki şsviçre hukukunda kimi yazarlar tarafından ortaya atılan ve MK.m.23/II hükmüne ait yaptırımın, butlan deşil kişilik hakları ihlal edilenler lehine iptal hakkı olması gerektişi yönündeki görüş Federal mahkeme tarafından da benimsenmemiştir. Mahkeme içtihatlarının edimin gereşi gibi ifasında kabul edilebilir taahhütler ile aşırı olan taahhütleri ayırmadışı görülür. Kaldı ki yukarıda da ifade ettişimiz üzere aslında her iki hüküm arasında tarihi sebeplerle organik bir baş bulunmaktadır ve bu nedenle gerek BK.m.19 gerek MK.m.23 hükümlerine aynı yaptırımı uygulamak gerekir. Di- Şer yandan, A.Bucher in de haklı olarak belirttişi üzere; BK.m.19/II hükmü emredici hukuk kurallarına aykırı bütün sözleşmelerin hukuka aykırı ve dolayısıyla BK.m.20/I hükmü gereşince batıl Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

12 olduklarını düzenler. Kişilik hakları da emredici hükümler olduşundan, MK.m.23/II düzenlemesine aykırı her türlü taahhüt de batıl kabul edilmelidir. Kaldı ki zaten taraflardan birinin özgürlüşüne kabul edilemez bir aykırılık taşıyan sözleşme, bizzat kendisi genel ahlâk kurallarına aykırı ve dolayısıyla BK.m.20/I hükmü gereşince batıldır 59. Daha öncede açıkladışımız üzere, BK.m.20 hükmünde yer alan sözleşmelerin mevzuu kavramı her ne kadar sözleşmeye ait konuyu açıklasa da, aslında daha kapsamlı olan ve tarafların açık ya da örtülü iradelerinin üzerinde uyuştuşu tüm hükümleri yani sözleşmenin içerişini ifade eder. Bu sebeple BK.m.19 hükmü çerçevesinde yapılan denetim de bu içerik üzerinden; yani sadece sözleşmeye konu edimleri deşil sözleşmenin amacını ve içerişindeki taahhütleri de kapsayacak şekilde geniş anlamı ile yapılır. O halde kişi özgürlüklerini konu alan taahhütlerde, artık içinde bulundukları sözleşme ilişkisi içinde ve BK.m.20 hükmü çerçevesinde deşerlendirileceklerdir 60. Kaldı ki, bazı durumlarda sözleşmedeki zayıf tarafın gerçekten korunabilmesi adına, bu incelemenin hâkim tarafından da re sen yapılabilmesi imkânına ihtiyaç vardır ve bunu saşlayabilecek olan yaptırım da yine butlandır 61. Dolayısıyla bu gibi Bu gerekçelendirmeyi ilk yapan Andreas Bucher olmuştur. A.Bucher Bucher, Personnes physiques et protection de la personnalité, Bale et Francfort-sur-le-main, 1995, sh Buna karşılık E.Bucher, sözleşmenin içerişini taahhütleri kapsamadışını; CC.m.27/II hükmünün sadece kendili- Şinden kabul edilebilir bir davranışa sahip olmak için taahhütte bulunulduşunda uygulanabileceşini kabul etmektedir. Oysa bu durum her şeyden önce şsviçre Borçlar Kanunu nun 20 nci maddesinin, Almanca metninin taşıdışı anlama terstir. Bu metin hangi unsurlarda genel ahlâka aykırılık bulunması gerektişini belirtmemektedir. ATF 38/1912 II 107=JdT 1913 I 34; ATF 53/1927 II 317=JdT 1928 I 6; ATF 97/1971 II 108=JdT 1972 I 648. Bu konuda bkz. Zufferey-Werro, sh.61. Zira böyle bir noktada artık sözleşmeye başlılık ilkesinin uygulanmasını beklemek, her şeyden önce borçlunun temel kişilik haklarının ihlali anlamına gelecektir ki bu da zaten mümkün deşildir. Thévenaz, sh.116. Yazar ö- zellikle, iş akdi gibi, taraflardan birinin dişerine başlı olduşunda durumlarda, özgürlüklerin ihlali riskini kaldırabilmek adına CC.m.27/II denetiminin uygulanması gerektişini belirtmektedir. Kaldı ki, butlan özgürlükler karşısında korunması gereken kamu yararını da böylece saşlamaktadır. durumlarda, genellikle kısmi butlan çözümleriyle hem tarafların farazi iradelerine başlı menfaat dengeleri saşlanabilir hem de bu şekilde özgürlükleri ihlal edilen kişiye ait olan söz konusu talep imkânıyla, tam butlanın doşurabileceşi haksızlıklar engellenebilir 62. Sonuç olarak, kanaatimizce E.Bucher in aksine, gerek MK.m.23, gerek BK.m.19 hükümlerinin yaptırımları birbirlerinden farklı deşildir. Aralarındaki fark, MK.m. 23 ün kişilik haklarını; buna karşılık BK.m.19 un ise genel olarak sözleşme içerişini hukuka ve genel ahlâka aykırılıklara karşı korumasında ortaya çıkar. Dolayısıyla her iki hükme aykırılık da BK.m.20 yaptırımına tâbidir ve bu yaptırım somut meseleye göre kendisini, tam butlan ya da kısmi butlan şeklinde gösterebilir. Kanaatimizce, öncelikle sözleşmeye konu olan edimin, sözleşmenin amacının ya da taahhüdün bütünüyle mi MK.m.23/II hükmüne aykırı oldu- Şu yoksa sadece özgürlüklerde bazı aşırılıkların mı kişilik haklarını ihlal ettişinin doşru tespit e- dilmesi gerekir. Bu anlamda sözleşmenin amacı ya da sözleşmeye konu asli edimler aykırılık taşıyorsa sözleşme tam butlan ile geçersiz olmalı ve hâkim bu durumu her zaman re sen dikkate almalıdır. ÖrneŞin, para karşılışında dinini deşiştirme taahhüdü altına giren, böylece din ve vicdan özgürlüşünü genel ahlâka aykırı sınırlayan kişi yönünden durum böyledir. Buna karşılık, i- lişkiye konu taahhütlerdeki bazı aşırılıklar sebebiyle özgürlükler ihlal edildişinde ise, tarafları sözleşme ilişkisini kurmaya iten menfaatleri, mümkün olduşunca ayakta tutabilmek adına sözleşmenin geçerlilişi korunmaya saşlanmalı ve favor negotii ilkesine paralel olarak kısmi butlan çözümleriyle eşer şartlar varsa sorun giderilebilmelidir. ÖrneŞin, aşırı ekonomik taahhütlerde ve ya genel ahlâka aykırı cezai şart düzenlemelerinde olduşu gibi 63. Dolayısıyla şunu belirtmek gerekir ki, hâkim önüne gelen meselede, zarar gö Kaldı ki zaten özel kısmi butlan durumları da göz önünde bulundurularak, butlanın re sen göz önünde bulundurulması ilkesine bir istisna oluşturmadan, borçlu yönünden hakkaniyetli bir yaptırım ortaya koymak gereklidir. Çünkü borçluya zarar veren aslında genel ahlâk kurallarının ihlali deşil, butlanın sonucudur. Zufferey- Werro, sh.350. Bu konularda bkz. Ateş, sh.251 vd. 146 Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007

13 ren taraf bunu ileri sürmese dahi, MK.m.23/II hükmünü görevinden dolayı dikkate almak durumundadır. Buna göre somut olayın özelliklerine göre ya sözleşmeyi tam butlanla geçersiz sayacak ya da tarafların farazi iradelerine uygun olarak sakat olan sözleşmenin sadece bu bölümünü batıl kabul ederek (basit kısmi butlan); veya bu kısmi ikame bir kural ile deşiştirerek (deşiştirilmiş kısmi butlan) sözleşmeyi ayakta tutabilecektir. O halde şsviçre Federal Mahkemesinin de haklı olarak belirttişi üzere, kısmi butlan talebinin batıl kısımdan zarar gören tarafa tanınması ve zarar gören kişinin sözleşmenin bu haliyle geçerli olmasını istedişi sürece hâkimin tam butlana hükmedememesi 64 hiçbir şekilde yaptırımın E.Bucher in ifade ettişi gibi bir tür iptal hakkına dönüştüşü sonucunu doşurmamalıdır. Bütün bu açıklamalara paralel olarak biz MK.m. 23/2II hükmünün sadece karar özgürlüşünü koruyan bir düzenleme olduşu yönündeki görüşlere katılmadışımızı da belirtmek isteriz. Kanun koyucu bu duruma getirdişi iki yasal istisna olarak açıklanabilecek olan kişinin kendi isteşiyle kısıtlanması ve yine kendi isteşiyle kayyım atanması hallerinde dahi durum deşişmemektedir. (MK.m.408 ve m ) Aslında maddeler dikkatli incelendişinde, bu düzenlemelerin, karar özgürlüklerinin korunmasını sürdürmek için getirildikleri görülür. Çünkü kişi yaşlılışı, sakatlışı ya da aşır hastalışı gibi sebeplerle kendi karar mekanizmasını saşlıklı işletememekte ve dolayısıyla işlerinin gereşi gibi yönetilebilmesi için bir otoritenin yardımına muhtaç kalmaktadır. Üstelik bu yardımı daima kendi isteşiyle almakta ve bu müdahaleye izin verdişi kişi de her zaman üçüncü kişi olarak kalmaya devam etmektedir. Bu sebeple daha önce de ifade ettişimiz üzere, bize göre hüküm sadece kişinin kendi istedişi gibi karar verebilmesini deşil, kişilişe başlı olan bütün maddi, manevi ve sosyal deşerlerini koru ATF 107 II 423; ATF 81 II 622; Başpınar, sh. 99; Engel, sh MK.m.408 hükmü şu şekildedir: YaşlılıŞı, sakatlışı, deneyimsizlişi veya aşır hastalışı sebebiyle işlerini gerekti- Şi gibi yönetemedişini ispat eden her ergin kısıtlanmasını isteyebilir. MK.m.428 hükmü ise şu ifadeyi içerir: şsteşe başlı kısıtlama sebeplerinden biri varsa, ergin bir kişiye kendi isteşi üzerine bir kayyım atanabilir. maktadır. Dolayısıyla MK.m.23/II düzenlemesini sadece kişilerin tâbi olacakları taahhütleri kendi istedikleri gibi belirleyebilme yetkileriyle sınırlamak bize göre geçerli bir yaklaşım deşildir. Kaynakça - Ateş D : Borçlar Hukuku Sözleşmelerinde Genel Ahlâka Aykırılık, Ankara, Başpınar, V : Borç Sözleşmelerinin Kısmi Butlanı, Ankara, Besson, S : L égalité horizontale: L égalité de traitement entre particuliers, Fribourg, Bucher,, A : Personnes physiques et protection de la personnalité, Bale et Francfort-sur-le-main, Bucher,, A : Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Berne Bucher, E : Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, Zürich, Cabrillac, R/Frison-Roche, Roche, M/Revet, T : Libertés et droits fondamentaux, Paris, 2003 (Özel olarak eserin içinde eserin içinde; Mathieu-Izorche Izorche; La liberté Contractuelle). - Deschenaux H/Steinauer, P : Personnes Physiques et tutelle, Berne, Engel, P : Le point sur la partie générale du droit des obligations, SJ, 100, 2004, sh Engel, P : Le point sur la partie générale du droit des obligations, SJ, 100, Engel, P : Traité Des Obligations En Droit Suisse, Berne, Engel, P : Cent ans de Contrat Sous l empire des dispositions Générales du code Federal des obligations, Basel, Eren, F : Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Ankara, Fromont, M : L autonomie De La Volonté et Les Droits Fondamentaux en Droit Prive allemand, Le rôle de la volonté dans les actes juridique», Etude á la Mémoire de Prof. Alfred Rieg, Bruxelles, Grossen, J/M : La Protection de la personnalité en droit prive, RDS, 1960, 79 II. - Guggenheim, D : Le droit suisse des Contrats, (La Conclusion Des Contrats), Genève, Hatemi, H : Hukuka ve Ahlâka Aykırılık Kavramı ve Sonuçları (Özellikle BK.65 Kuralı), şstanbul, Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar

14 - Hirş, E : Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Dersleri, Ankara, KılıçoŞlu, A : Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Ankara, Merz, H : Traite de droit Prive suisse, (Traduction française, Pierre Giovannoni) VI, Tome I, Fribourg, Morin, A : La Mise En Œuvre Des Droits Dans La Perspective Du Droit Des Obligations, JDT Opréa, Z : Sur la notion de bonnes mœurs dans les obligations en droit civil Allemand, Paris, Pédamon, M : Le contrat en droit allemand, Paris, Reichard, C/F : Etudes sur les contrats immoraux, thèse, Lausanne Rieg, A : Le rôle de la volonté dans l acte juridique en droit civil Français et allemand, Strasbourg, Ripert, G : La règle morale dans les obligations civiles Paris, Schönle, H : Les fondements constitutionnels de la liberté Contractuelle, Présence et Actualité De La Constitution Dans L ordre Juridique, Mélanges Offerts a la Société suisse des Juristes pour son Congre, 1991 à Genève, Genève, Serozan, R : şfa, şfa Engelleri, Haksız Zenginleşme, şstanbul, 2006, - TandoŞan, H : ahsiyetin Akit Dışı şhlallere Karşı Korunmasının şşleyiş Tarzı ve Basın Yoluyla şhlallere Karşı Özel Hayatın Korunması, AÜHFD, 1963, C.XX, S Thévenaz, A : La protection contre soi même, Etude de l article 27 alinéa 2 CC, Berne, Thevenoz, L/ Werro, F : Commentaire Romand, Code des Obligations I, art 1-159, Loi sur le crédit a la consommation, Loi sur les voyages a forfait, Genève/Bale/Munich 2003 içinde Guillod/Steffen: sh.122 vd. - Zufferey/Werro, J.B : Le Contrat Contraire aux Bonnes Mœurs, Fribourg, Ankara Barosu Dergisi Yıl: 65 Sayı: 2 Bahar 2007