TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİN TESCİLSİZ İKTİSABI AVUKAT ESRA ERENER

Transkript

1 TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİN TESCİLSİZ İKTİSABI AVUKAT ESRA ERENER 1

2 A.GENEL OLARAK TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİN TESCİLSİZ İKTİSABI 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu 1 nun 705. maddesine göre taşınmaz mülkiyetinin kazanılması için tapu kütüğüne tescil şarttır. Tescil taşınmaz mülkiyetinin intikali için aranılan bir tapu sicil işlemidir. Kanuni istisnalar dışında tescil yapılmadıkça taşınmaz kazanılamaz 2. Ancak bu kural mutlak suretle uygulanan bir kural değildir, bu kuralın istisnalarının bir kısmı TMK tarafından, bir kısmı ise diğer kanunlar tarafından düzenlenmiştir. Söz konusu istisnaların kanunla düzenlenmesi şart olmasına rağmen, kanunlarda düzenlenmiş olan bu istisnalar tahdidi olarak sayılmamıştır. Kanunda sayılan bu istisnai hallerde taşınmaz mülkiyeti tescilden önce kazanılmıştır ancak tescil işlemi yapılmaksızın temliki tasarrufta bulunulamaz, örneğin; mülkiyeti başkasına devredemez, taşınmaz üzerinde irtifak ve rehin kuramaz 3. Taşınmaz mülkiyetinin tescilden önce kazanıldığı hallerde önem arz eden husus, bu hallerde tapu kütüğüne yapılan tescilin kurucu nitelikte değil, bildirici nitelikte olmasıdır. Bildirici tescilde ayni hak önceden kazanılmıştır; tescilin görevi ayni hakkın kazanılmasını sağlamak değil, ayni hakkın yeni sahibinin kim olduğunu bildirmektir 4. B. TÜRK MEDENİ KANUNU NUN 705. MADDESİNDE DÜZENLENEN HALLER TMK nın 705. maddesinin ikinci fıkrasında hangi hallerin tescilden önce taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasını sağlayacağı belirtilmiştir. Buna göre; Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır. Burada sayılan tescilden önce kazanma halleri sınırlı sayıda olmayıp örnekleme olarak sayılmıştır. Buna göre her bir tescilden önce taşınmaz mülkiyetinin kazanılma haline aşağıda tek tek değinilecektir. 1. Miras TMK nın 599. maddesine göre Mirasçılar, miras bırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanırlar. Bu hüküm, kanuni mirasçılar 5 kadar atanmış mirasçılar 6 için de geçerlidir Sayılı Türk Medeni Kanunu 8 Aralık 2001 tarih ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 2 Prof.Dr.Turhan Esener/Prof.Dr.Kudret Güven, Eşya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2008, s A.e. 4 Aydın Aybay/ Hüseyin Hatemi, Eşya Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2010, s Kanuni mirasçı; miras bırakanın iradesine bağlı olmaksızın, kanunen mirasçı sayılan kişilerdir. Hukukumuzda kanuni mirasçılar üç zümreye ayrılmıştır; birinci zümrede miras bırakanın alt soyu, ikinci zümrede miras bırakanın ana babası ve eğer onlar miras bırakandan önce ölümüşlerse kardeşleri ve yeğenleri, üçüncü zümrede de miras bırakanın büyükanne ve büyükbabası ile onlar miras bırakandan önce ölmüşlerse amcaları, halaları bulunur. Ayrıntılı bilgi için bknz. Prof.Dr. Mustafa Dural/Prof. Dr. Turgut Öz, Türk Özel Hukuku Cilt 4 Miras Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2009, s.30 vd. 6 Atanmış mirasçı;bir vasiyetname veya miras sözleşmesiyle, miras bırakanın bir ya da birden fazla kişiyi terekesinin tamamı veya kesirli bir bölümü için hak sahibi yapmasıdır. Ayrıntılı bilgi için bknz. A.e., s. 137 vd. 2

3 Miras bırakanın tek mirasçısı varsa, terekedeki taşınmazların mülkiyeti de tescilden önce ona ait olur. Ancak miras bırakanın birden çok mirasçısı varsa tescilsiz mülkiyet kazanılması miras ortaklığı için söz konusu olur 7. Bu halde mirasçılar terekedeki taşınmazlara elbirliği halinde malik olurlar. Terekedeki taşınmaza elbirliği ile malik olan mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır ( TMK m. 701/2 ). Mirasçıların gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir ( TMK m.702 ). Mirasçılar, bildirici (açıklayıcı) nitelikteki tescili, mahkemeden veya noterden alacakları veraset senedinin tapu memuruna ibrazıyla sağlarlar 8. Bunu yapmadan taşınmaz üzerinde tasarrufta bulunmaları mümkün değildir ( TMK m. 705/2). Mirasta tescilsiz kazanma külli halefiyetin bir sonucu olduğu için, bu, ancak külli halefler yani kanuni veya atanmış mirasçılar için söz konusu olur. Buna karşılık kendilerine taşınmaz vasiyet edilmiş olan vasiyet alacaklıları, miras bırakanın ölümü ile söz konusu taşınmaz üzerinde mülkiyeti kazanamazlar; sadece vasiyeti ifa borçlusuna karşı bir alacak hakkı kazanırlar ( TMK m.600 ). Taşınmaz vasiyetine yer veren ölüme bağlı tasarruf, mülkiyeti devir borcu doğuran bir kazanma sebebi olarak tescil prensibinin hükümlerine tabi olur Mahkeme Kararı Mülkiyetin tescilden önce kazanılmasını sağlayan bir diğer hal de mahkeme kararıdır. Burada mahkeme kararının ne anlama geldiği açıklanmalıdır; bir kimse, bir hukuki işlem dolayısı ile bir taşınmazın mülkiyetini talep etme hakkı kazanmış ise, tasarruf yetkisine sahip olan malik kendi rızası ile tescil bildirimi vererek mülkiyeti alacak hakkı sahibi olan kişiye geçirmiyorsa, bir ifa davası açılarak hakimin vereceği yenilik doğuran bir karar ile mülkiyet tescilsiz kazanılmış olur 10. Ancak malikin tescili talepten kaçınmasını haklı kılan sebeplerin varlığı halinde dava reddedilir. Örnek olarak; alıcının kendi edimini yerine getirmediği hallerde satıcı ödemezlik def ini kullanarak davanın reddini sağlayabilir 11. Şahsi hak sahiplerinin söz konusu dava hakkı TMK m.716/1 de Mülkiyetin kazanılmasına esas olacak bir hukukî sebebe dayanarak malikten mülkiyetin kendi adına tescilini istemek hususunda kişisel hakka sahip olan kimse, malikin kaçınması hâlinde hâkimden, mülkiyetin hükmen geçirilmesini isteyebilir. Şeklinde belirtilmiştir. Uygulamada taşınmaz mülkiyetinin bu şekilde alıcıya intikalini sağlamak amacıyla açılan davalara cebri tescil davası denmektedir 12. Bu dava her ne kadar bir eda davası niteliğindeyse de verilen hüküm bir eda kararı olmayıp yenilik doğuran bir karar niteliğindedir. Verilen yenilik doğuran bu kararda mülkiyetin açıkca davacıya geçtiği belirtilmelidir Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman/Prof.Dr. Özer Seliçi/Prof. Dr. Saibe Oktay-Özdemir, Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2006, s Prof. Dr. Şeref Ertaş, Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2005, s Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s Hüseyin Hatemi/Rona Serozan/Abdülkadir Arpacı, Taşınmaz Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 1991, s Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s Ertaş, a.g.e., s Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s

4 Hakimin kararı inşai bir hüküm 14 niteliği taşıdığından davacı bu hükmün kesinleşmesiyle mülkiyeti kazanır. TMK m. 726/2 e göre Bir taşınmazın mülkiyetini işgal, miras, kamulaştırma, cebrî icra veya mahkeme kararına dayanarak kazanan kişi tescili doğrudan doğruya yaptırabilir.. açıklayıcı nitelikte olan tescil talebinde bulunabilmek için kararın tapu memuruna ibrazı gerekli ve yeterlidir. Bu husus Tapu Sicil Tüzüğü 15 m. 21/f de Resmi senet düzenlenmesini gerektirmeyen hallerde ayni hakların tescili için;... f) Mahkeme kararına dayalı tescillerde, kesinleşmiş mahkeme kararı, Aranır. şeklinde belirtilmiştir. Yani tapu sicili taşınmazlarda kurucu ilam + bildirici tescil sistemine imkân vermektedir 16. Ayrıca belirtmek gerekir ki yazılı tescil talebinde bulunulması herhangi bir zamanaşımı süresine bağlı değildir 17. Taşınmaz hakkında mahkeme kararının yerini tutan mahkeme önünde sulh, kabul ve hakem kararlarının da mülkiyeti tescilden önce kazandırıcı bir etkiye sahip oldukları kabul edilmektedir 18. Toplu mülkiyetin kazai taksimine (paylı halin giderilmesine) ilişkin mahkeme kararının tescilsiz kazanmaya yol açıp açmayacağı ise tartışmalıdır Cebri İcra TMK m. 705/2 de belirtilen taşınmazın tescilden önce kazanılma hallerinden bir diğeri de cebri icradır. Rehnedilmiş olan, haczedilen veya iflas masasına dahil olan taşınmazın paraya çevrilmesi halinde alıcı, mülkiyeti tescilden önce kazanır 20. Haczedilen veya rehnedilen bir mal ancak açık artırma ile satılarak paraya çevrilebilir ( İİK 21 m /g ). Söz konusu bu açık arttırmalar İİK hükümlerine tabidir ve alıcı taşınmazın mülkiyetini ihalenin gerçekleştiği anda kazanır. Bu husus İİK m.134 de İcra dairesi tarafından taşınmaz kendisine ihale edilen alıcı o taşınmazın mülkiyetini iktisap etmiş olur. şeklinde belirtilmiştir. İflas masasına dahil olan taşınmazların satışı ise hem açık artırma yolu ile hem de pazarlık yoluyla yapılabilir ( İİK m. 241 ). Bu halde de artırmaya yukarıda belirttiğimiz hükümler uygulanır. Pazarlık yoluyla yapılan satışın niteliği ve hükümleri tartışmalı olmakla birlikte bu halde mülkiyetin tescilsiz intikal edeceği kabul edilmemektedir 22. Taşınmaz mülkiyetinin cebri icra yoluyla kazanıldığı hallerde bildirici (açıklayıcı) nitelikte olan tescilin yapılabilmesi için gereken belgeleri TST m. 21/e düzenlemiştir. Buna göre; Resmi senet düzenlenmesini gerektirmeyen hallerde ayni hakların tescili için; e) Cebri icra veya ortaklığın giderilmesi yoluyla yapılan satışlarda, taşınmaz malın kime ihale edildiğini belirten ve tescili içeren ilgili merciin yazısı, Aranır.. söz konusu bu yazı tapu 14 İnşai hükümler yeni bir hukuki durum yaratılmasını, değiştirilmesini ya da ortadan kaldırılmasını sağlar. Kanunda aksş belirtilmedikçe geçmişe etkili değillerdir. Ayrıntılı bilgi için bknz. Prof.Dr. H. Yavuz Alangoya/Prof. Dr. M. Kamil Yıldırım/Prof. Dr. Nevhis Deren-Yıldırım, Medeni Usul Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2009, s.207 vd. 15 Tapu Sicil Tüzüğü Bakanlar Kurulu nun 94/5623 Sayılı Kararı ile kabul edilmiş ve 7 Haziran 1994 ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve yayımlandığı gün yürürlüğe girmiştir. 16 Aybay/Hatemi, a.g.e., s YİBK, E.10 K.12 ( 18 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s.323; Esener/Güven, a.g.e., s Esener/Güven, a.g.e., s.200; Tartışma için bknz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s.381 ve Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s Sayılı İcra ve İflas Kanunu 09 Haziran 1932 tarih ve 2128 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve yayımlandığı gün yürürlüğe girmiştir. 22 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s

5 işlemlerinin yapılabilmesi için gerekli ve yeterlidir ayrıca tescil için resmi senet düzenlenmesine ve malikin rızasının alınmasına gerek yoktur. Ayrıca önemle belirtmemiz gerekir ki, ihale kesinleştikten sonra tescilin yapılması her zaman mümkün olup, zamanaşımı söz konusu değildir. 4. İşgal İşgal, bir kimsenin, maliki bulunmayan bir taşınmazda malik olma arzusu ile zilyetliğini kurmasıdır. Bunun sonucunda o kişi, söz konusu taşınmazın mülkiyetini tescilden önce iktisap eder 23. Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere işgal yolu ile mülkiyetin kazanılabilmesi için TMK nın taşınmaz olarak kabul ettiği arazi ve kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm söz konusu olmalıdır. Yoksa taşınmaz sayılan bağımsız ve sürekli nitelikteki hakların işgale konu olması mümkün değildir. Kanunlarımız bazı istisnai hallerde, sahipsiz taşınmazlar üzerinde işgal suretiyle mülkiyet hakkının kazanılabileceğini kabul etmektedir. Bu kazanımın kazandırıcı zamanaşımı ile taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasından farkı, işgalle birlikte mülkiyetin, belli bir süre zilyet olma şartı aranmaksızın, kazanılmasıdır 24. İşgal eden kimse bu fiili ile taşınmazın mülkiyetini tescilden önce kazanır. Mülkiyet zilyetliğin kurulması ile kazanılır. Bildirici nitelikte olan tapuya tescil işgal edenin ( malikin ) yazılı talebi ile yapılır. Tescil talebi kazanmaya yol açan işgal fiilinin delillerini içermelidir. İşgal neticesinde taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak sahipleri varsa, bu kişilerin hakları etkilenmez; bu haklar eskisi gibi devam eder 25 a.tapulu Taşınmazlarda İşgal TMK m.707 e göre tapulu taşınmazlar ancak kayıt malikinin terkin istemi ile sahipsiz hale geldikleri takdirde, işgal suretiyle edinilebilirler. Bu husus madde metninde Tapu kütüğüne kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetinin işgal yoluyla kazanılması, ancak kaydının malikin istemiyle terkin edilmiş olmasına bağlıdır. şeklinde belirtilmiştir. Buna göre malikin mülkiyet hakkının terk sebebiyle terkinini talep etmesi ve bu talebe dayanarak terkinin yapılmış yani malikin adının çizilmiş olması gerekir 26. Önemle belirtmemiz gerekir ki, eğer sicilde malikin adı çizilmiş ancak terkinin ne sebeple yapıldığı gözükmüyorsa veya malikin adı çizilmemiş ve bu addaki kişinin kim olduğu bilinmiyorsa bu hallerde o taşınmazın mülkiyeti işgal yoluyla değil ancak olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı ile kazanılabilir 27. b.tapuya Kayıtlı Olmayan Taşınmazlarda İşgal 23 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s Ertaş, a.g.e., s Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s A.e. 5

6 Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlarda işgal yoluyla mülkiyetin kazanılamayacağı TMK m.707/2 de şu şekilde belirtilmiştir; Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde işgal yoluyla mülkiyet kazanılamaz.. Bu hükümle birlikte sahipli veya sahipsiz olup olmadıklarına bakılmaksızın tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar TMK çerçevesinde işgal yolu ile üzerlerinde mülkiyet hakkı kazanılmasına elverişli olmaktan çıkarılmıştır. Burada belirtmek gerekir ki TMK dan önceki Medeni Kanunu 28 muz tapusuz taşınmazların işgal suretiyle mülkiyetinin kazanılmasının sahipsiz şeylere dair hükümlere tabi olacağını belirtmişti. Sahipsiz taşınmazdan kasıt ise; özel mülkiyete tabi olmayan, devletin hüküm ve tasarrufunda bulunan, ziraata elverişsiz dağlar, tepeler, kayalar vs. dir 29. Ancak bahsi geçen bu düzenleme TMK ile ortadan kaldırılmış ve tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların mülkiyetinin işgal yoluyla kazanılamayacağına ilişkin açık bir yasak getirilmiştir. 5. Kamulaştırma Kamu hizmetlerini yürütebilmek amacıyla kamu kuruluşları, özel mülkiyet içerisinde bulunan bazı taşınmaz mallara gereksinim duyabilmektedir. İdarenin gereksinimlerini karşılamak için, satın alma yolu olmakla birlikte, uygulamada daha çok kamulaştırma yoluna gidilir. Kamulaştırma mal sahibinin rızasının olup olmamasına bakılmaksızın özel mülkiyet içerisinde bulunan bir taşınmazın kamu malları arasında yer almasını sağlayan yoldur 30. Kamulaştırma 1982 Anayasası nın 46. maddesinde Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır. şeklinde düzenlenmiştir. Kamulaştırmaya ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ise 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu nda 31 yer almaktadır Sayılı Türk Kanunu Medenisi 04 Nisan 1926 tarih ve 339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve yayımlandığı gün yürürlüğe girmiş; 4721 Sayılı "Türk Medeni Kanunu"nun 08/12/2001 tarih ve Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 29 Ertaş, a.g.e., s Prof.Dr. A. Şeref Gözübüyük/Prof. Dr. Turgut Tan, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara 2007, s Sayılı Kamulaştırma Kanunu 08 Kasım 1983 tarih ve sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve yayımlandığı gün yürürlüğe girmiştir. 6

7 Kamulaştırma halinde idare, taşınmaz mülkiyetini tescilden önce kazanmakta ve yapılacak tescil yalnızca bildirici nitelik taşımaktadır. Burada önem arz eden husus, kamulaştırmada mülkiyetin ne zaman idareye geçeceğidir. Kamulaştırma Kanunu m. 25; Mülkiyetin idareye geçmesi, mahkemece verilen tescil kararı ile olur. Mahkemece verilen tescil kararı tarihinden itibaren taşınmaz mal sahibinin, kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmaz malda yeni inşaat veya ekim yapmak veya mevcut inşaatta esaslı değişiklikler meydana getirmek gibi kullanma hakları kalkar. Bundan sonra yapılanların değeri dikkate alınmaz. şeklinde düzenlemiştir. C.TÜRK MEDENİ KANUNU NUN 705. MADDESİNDE DÜZENLENMEYEN HALLER 1. Kişiliği Sona Eren Bir Tüzel Kişinin Mallarının Kamu Kurum Veya Kuruluşuna Geçmesi TMK m. 54 de bu husus; Tüzel kişinin malvarlığı, kanunda veya kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça ya da yetkili organı başka türlü karar vermedikçe, en yakın amacı güden kamu kurum veya kuruluşuna geçer. şeklinde düzenlenmiştir. Amacı hukuka veya ahlaka aykırı olduğu için hakişm tarafından feshedilen tüzel kişilerin malları ise tüzük vs.de aksine düzenleme olsa dahi ilgili kamu kuruluşuna geçer 32. Bu konuda önem arz eden husus, tüzel kişinin amacının baştan beri hukuka veya ahlaka aykırı olduğu için kapatılmış ve tüzel kişilik kazanamadığı tespit edilmiş ise malvarlığının ne olacağıdır. Bu durumda hukuka veya ahlaka aykırı amaç güttüğü, baştan beri amacının hukuka veya ahlaka aykırı olduğu tespit edilen tüzel kişinin kişiliği mahkeme kararıyla sona ermez; kişilik kazanamadığı tespit edilmiş olur. Böyle bir tüzel kişinin de malvarlığı TMK m.54 gereğince ilgili kamu kuruluşuna geçer 33. Taşınmazlarda kamu kurum ve kuruluşunun TMK m. 54 uyarınca mülkiyet kazanmasının tescilden önce gerçekleştiği kabul edilmektedir Vakfa Özgülenen Taşınmazın Mülkiyetinin Vakfa Geçmesi Bir tüzel kişilik kurma işlemi, kuruluş belgesi hazırlanmış olasını gerektirir. Bu belgede kişilik kazanacak olan tüzel kişiye malvarlığı hakları da kazandırılır. Vakıf kurma işleminin hüküm doğurması ile birlikte vakıf tüzel kişiliği doğmuş ve tahsis edilen malvarlığı unsurlarının mülkiyeti de vakfa geçmiş olur 35. TMK m. 102 e göre vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tüzel kişilik kazanır. TMK m. 105 e Özgülenen malların mülkiyeti ile haklar, tüzel kişiliğin kazanılmasıyla vakfa geçer. Tescile karar veren mahkeme, vakfedilen taşınmazın vakıf tüzel kişiliği adına tescil edilmesini tapu idaresine bildirir. Ölüme bağlı tasarrufla kurulan vakfın miras bırakanın borçlarından sorumluluğu, özgülenen mal ve haklarla sınırlıdır. Bu durumda da yapılacak tescil kurucu değil bildirici (açıklayıcı ) niteliktedir. 32 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s Aybay/Hatemi, a.g.e., s Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s Hatemi/Serozan/Arpacı, a.g.e., s

8 Diğer kişilik kurma işlemlerinde; kanunda özel bir bildirici tescil hali düzenlenmedikçe bu istisnai kural genişletilerek uygulanamaz ve kurucu tescile gerek vardır. Ancak genellikle bu kişilik işlemlerinde de kanunun aradığı şekle uyulması yeterli görülür ve Tapu da tekrar bir düzenleme şeklinde özgüleme işlemi yapılmak gerekmez Mal Rejimi Sözleşmesi Sonucu Meydana Gelen Mülkiyet Değişikliği Karı koca mal rejimlerinden mal ortaklığının kabulü halinde, mal rejimi sözleşmesi 37 eşlerin taşınmazlar üzerindeki mülkiyet haklarında değişiklik meydana getirir ( TMK m. 250 ). Eşlerin ortaklığa giren mallar üzerinde elbirliği mülkiyeti mevcut olur. TMK m. 716/son da Bir taşınmazın mülkiyetinde eşler arasındaki mal rejimi dolayısıyla meydana gelen değişiklikler, eşlerden birinin istemiyle tapu kütüğüne doğrudan tescil olunur. denilerek bu halde ki kazanımın da tescilden önce vuku bulduğu belirtilmektedir. Bu halde de tapu kütüğüne yapılacak tescil bildirici ( açıklayıcı ) niteliktedir ve TMK m. 716/son gereğince tescil talebinde eşlerden biri bulunabilecektir. 4. Yeni Arazi Oluşması Özel mülkiyete tabi olmayan sahipsiz yerlerde arazinin kayması veya kamuya ait suların yer değiştirmesi nedeniyle oluşan ve yararlanmaya elverişli olan araziler devlet tarafından tescilsiz kazanılmış olur. Bu yol sadece devlete tanınmıştır, özel ve tüzel kişilerin bundan yararlanması mümkün değildir 38. Bu konu TMK m. 708 de şu şekilde düzenlenmiştir; Birikme, dolma, toprak kayması veya kamuya ait suların yatağında ya da seviyesinde değişme gibi sebeplerle sahipsiz yerlerde yeniden oluşan yararlanmaya elverişli arazi Devlete ait olur. Devlet, bu araziyi kamusal bir sakınca bulunmadığı takdirde öncelikle arazisi kayba uğrayana veya bitişik arazi malikine devredebilir.. Bu madde yalnızca özel kanunlarda düzenlenmemiş hallerde uygulanır ve Devletin mülkiyet kazanabilmesi için gereken şartlar şunlardır 39 ; a. Yeni bir arazi oluşmalıdır; bu arazinin oluşması doğal bir olay sonucu olabileceği gibi bir insan emeği sonucunda da olabilir. b. Yeni oluşan arazi sahipsiz yerlerde oluşmalıdır; eğer yeni arazi özel mülkiyete tabi yerlerde oluşmuşsa TMK nın belirlilik prensibine 40 bütünleyici parçalara ilişkin madde 684 ile arazi kayması hakkındaki madde 709 uygulanır ve yeni arazinin maliki belli olur. c. Yeni oluşan arazinin toprağı da sahipsiz yerlerden gelmiş olmalıdır; eğer yeni oluşan arazinin toprağı başka birine ait yerlerden gelmiş ise bu kişinin durumu öğrenmesinden itibaren bir yıl ve her halde oluşumun gerçekleşmesinden itibaren on yıl içinde, söz konusu durumu ispatlamak şartıyla, geri alma hakkı vardır. 36 Aybay/HAtemi, a.g.e., s Mal ortaklığını düzenleyen mal rejimi sözleşmesinin noter tarafından resmi şekilde yapılması gerekir. Bknz. TMK m Esener/Güven, a.g.e., s Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s Belirlilik prensibi en basit anlamıyla bir ayni hakkın konusunun ancak belirli bir şeyin olabilmesidir. Ayrıntılı bilgi içib bknz. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s

9 d. Yeni oluşan arazi yararlanmaya elverişli olmalıdır; aksi halde sahipsiz yerlerde oluşan bu yeni arazi TMK m. 715 uyarınca sahipsiz arazi olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altına girer. Tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesiyle Devlet, yeni oluşan arazinin maliki olur ve bu kazanım taşınmazın tescilden önce iktisap hallerinden biridir; yapılacak olan tescil bildirici niteliktedir. 5.Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi Taşınmaz mülkiyetinin tescilsiz iktisap hallerinden biri olan ticaret ortaklıklarının birleşmesi Ticaret Kanunu nda 41 düzenlenmiştir. Ortaklıkların birleşmesi halinde külli halefiyet cereyan eder ve eski ortaklıkların hak ve borçları kalan veya yeni kurulan şirkete geçer. Bu intikal külli halefiyet yoluyla olduğundan, eski ortaklıkların taşınmazlarının mülkiyetini, yeni ortaklık, tescilden önce kazanır 42. Tapu siciline yapılacak olan tescil bildirici niteliktedir. Ticaret Kanunu m. 151 de bu husus birleşme muamelesi katileşir ve kalan yahut yeni kurulan şirket, ortadan kalkan şirketlerin yerine geçer. Bunların bütün hak ve borçları, kalan veya yeni kurulan şirkete intikal eder. şeklinde düzenlenmiştir. SONUÇ Taşınmaz mülkiyetinin tescilsiz kazanıldığı hallerin ilk grubunu TMK m. 705 de düzenlenmiş olan miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal ve kamulaştırma oluşturmaktadır. Madde metnindeki tüm bu hallerde kişi ya da kişiler taşınmaz mülkiyetini tapu kütüğüne tescil yapılmadan önce kazanmakta, ileride yapılacak tescil yalnızca bildirici nitelik taşımaktadır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, her ne kadar tescil bildirici nitelikte de olsa bu tescil yapılmaksızın kişilerin bu taşınmazlar üzerinde tasarruf işlemi yapamayacak olmalarıdır. Taşınmaz mülkiyetinin tescilsiz kazanıldığı hallerin ikinci grubunu ise TMK m. 705 de düzenlenmemiş fakat farklı kanun ve maddelerde düzenlenmiş olan kişiliği sona eren bir tüzel kişinin mallarının kamu kurum veya kuruluşuna geçmesi, vakfa özgülenen taşınmazın mülkiyetinin vakfa geçmesi, mal rejimi sözleşmesi sonucu meydana gelen mülkiyet değişikliği, yeni arazi oluşması ve ticaret ortaklıklarının birleşmesidir. Tüm bu hallerin ortak özelliği mülkiyetin tescilden önce kazanılması, tescilin bildirici nitelikte olması ve kanunda öngörülmüş olmalarıdır. Kısaca özetlemek gerekirse, anlatılan tüm tescilsiz kazanma halleri kanunlarda öngörülmüştür ve kanunda öngörülmeksizin bu istisnaların uygulanması mümkün değildir. Belirtilen tüm bu hallerde tescil, genel kuralın aksine, kurucu değil bildirici niteliktedir ve önemle belirtmek gerekir ki bildirici tescil yapılmaksızın kişiler bu taşınmazlar üzerinde tasarruf işlemi yapamazlar Sayılı Türk Ticaret Kanunu 09 Temmuz 1956 tarih ve 9353 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve yayımlandığı gün yürürlüğe girmiştir. 42 Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, a.g.e., s

10 ALANGOYA,H. Yavuz/ YILDIRIM,M. Kamil / KAYNAKÇA DEREN-YILDIRIM,Nevhis DURAL, Mustafa / ÖZ,Turgut : Medeni Usul Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul : Türk Özel Hukuku Cilt 4 Miras Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul ERTAŞ, Şeref : Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, Yayıncılık, Ankara Seçkin ESENER,Turhan/ GÜVEN,Kudret : Eşya Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara GÖZÜBÜYÜK,A. Şeref / TAN,Turgut HATEMİ, Hüseyin / SEROZAN,Rona / ARPACI,Abdülkadir OĞUZMAN,M.Kemal / SELİÇİ,Özer / OKTAY-ÖZDEMİR,Saibe : İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara : Taşınmaz Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul : Eşya Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul ( Çevrimiçi ) 10