Avrupa Birliği Maddi Hukuku Sermayenin Serbest Dolaşımı (Kural ve İstisna) -14. Ders-

Transkript

1 Avrupa Birliği Maddi Hukuku Sermayenin Serbest Dolaşımı (Kural ve İstisna) -14. Ders- Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Lisans Programı Güz Dönemi Yrd. Doç. Dr. İlke GÖÇMEN

2 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (1)Sermayenin serbest dolaşımı, Maastricht Antlaşması (MA) (1993) öncesi ve sonrası farklılık taşır. MA öncesi İlgili hüküm, doğrudan etkili bulunmamıştır. MA sonrası (Şu anki) ABİHA md. 63, -yeniden kaleme alınarak- doğrudan etkili sayılmıştır. İlke GÖÇMEN 2

3 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (2) Sermayenin serbest dolaşımına dair hukuk, Kurucu antlaşma hükümleri AB tasarrufları ABAD içtihat hukuku arasındaki karşılıklı etkileşim ile oluşmaktadır. İlke GÖÇMEN 3

4 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (3) Sermayenin serbest dolaşımı uyarınca tanınan haklar yönünden hakkın kötüye kullanılması yasağı söz konusudur. Üye devletler, Birlik hukukunun uygunsuz veya hileli biçimde kullanılmamasını temin etmek için önlem alabilir. Söz konusu hakkı tanıyan Birlik hükmünün amaçları ve hedefleri çarpıtılıyor mu? İlke GÖÇMEN 4

5 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (4) İç pazar serbestîleri, birbiri ile iç içe geçmiş durumda bulunabilir. Peki, hangisi uygulanacaktır? esas etkinlik dikkate alınır. İlke GÖÇMEN 5

6 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Ana Konular (5) Sermayenin serbest dolaşımı --- esaslı hukuki sorunlar: ABİHA md. 63 ün kapsamı Ayrımcılık yasağından, pazara erişimin güçleştirilmesi (serbestînin kısıtlanması) yasağına Bu serbest dolaşıma yönelik, haklı gösterilebilir kısıtlamalar İlke GÖÇMEN 6

7 Serbestî Hükümlerinin Uygulanma Düzeni Bir durum, kişi ve konu bakımından bir serbest dolaşım hükmünün uygulama alanı içinde kalıyor mu? Somut uyuşmazlıktaki önlem, ilgili serbestî yönünden bir tahdit oluşturuyor mu? (Önlem, vatandaşlık temelinde doğrudan ya da dolaylı ayrımcılık yapıyor ya da serbestîyi kısıtlıyor mu?) Hayır ABĐHA, o duruma uygulanamaz Evet Önlem, doğrudan ayrımcı ise Önlem, dolaylı ayrımcı ise Önlem, serbestîyi kısıtlıyor ise Önlem, serbestîyi tahdit etmiyorsa Kurucu antlaşmadaki istisnalar (+temel haklar) + orantılılık ile haklı gösterilebilir. Kurucu antlaşmadaki istisnalar + kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler (+temel haklar) + orantılılık ile haklı gösterilebilir. ABĐHA, ihlâli yoktur. İlke GÖÇMEN 7 Önlem, temel haklar ile uyumlu olmalıdır.

8 Sermayenin Serbest Dolaşımı ABİHA md. 63: Uygulama Alanı Bu hüküm, ne zaman uygulanabilir? Kişi bakımından kapsam Bu hüküm, kim tarafından ileri sürülebilir? Herkes (tabiiyeti dikkate alınmaksızın) Konu bakımından kapsam Bu hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? (a) Yatırım pazarına erişim (b) Sınır aşırı unsur İlke GÖÇMEN 8

9 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam Olay (2006) X Şirketi, İsviçre de yerleşik olup; Almanya daki müşterilere ticari amaçlı kredi açmaktadır. Alman hukukuna göre, AB üyesi dışındaki şirketler, Almanya da mukimlere ticari amaçlı kredi vermek için önceden izin alınmalıdır. X. Şirketi, Birlik hukuku uyarınca nasıl nitelendirilecektir? İlke GÖÇMEN 9

10 ABİHA md Kişi Bakımından Kapsam Hangi serbest dolaşım uygulanacak? Sermayenin serbest dolaşımı Hizmetlerin serbest dolaşımı Divana göre: Hizmetlerin serbest dolaşımı Dolayısıyla Bir üye devlet dışındaki bir şirket, bu serbestîye dayanamayacaktır. Sermayenin serbest dolaşımı olsa idi; cevap değişir miydi? İlke GÖÇMEN 10

11 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Sermaye Kavramı Sermaye dolaşımı bir mal ya da hizmet için bir ücrete dönük olmayıp (ödeme); belirli bir meblağ elde etmek için esasen yatırım ve kâr amaçlı etkinlikleri hedefleyen finansal işlemleri ifade eder. İlke GÖÇMEN 11

12 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Sermaye Kavramı Örnekler: 88/361 sayılı Direktif Bir listeye yer verir. Divan, bu listeyi gösterge olarak kabul etmektedir. Örnek (Başlıklar) doğrudan yatırımlar taşınmaza yapılan yatırımlar sermaye piyasasında genellikle alım satımı yapılan menkul kıymetlerle ilgili işlemler kolektif yatırım teşebbüsleri birimlerindeki işlemler para piyasasında genellikle alım satımı yapılan menkul kıymetler ve diğer araçlarla ilgili işlemler İlke GÖÇMEN 12

13 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Sermaye Kavramı finansal kurumlardaki cari ve tasarruf hesapları hakkındaki işlemler ticari işlemler veya bir mukimin katıldığı hizmet sunumu ile ilgili krediler kısa vadeli krediler ve finansal krediler teminatlar, diğer garantiler ve rehin hakkı teslimli satım ve sigorta sözleşmelerindeki transferler kişisel sermaye hareketleri finansal varlıkların somut ihraç ve ithali diğer sermaye hareketleri İlke GÖÇMEN 13

14 ABİHA md Konu Bakımından Kapsam --- Sınır Aşırı Unsur Olay (2000) Belçika, ülkesinde mukim kişilerin dışarıda çıkarılan menkul kıymetleri edinmesini yasaklamıştır. Örnek: Belçika da mukimler, Frankfurt Menkul Kıymetler Borsasından menkul kıymet edinemeyecektir. Burada, ABİHA md. 63, uygulanabilir mi? (sınır aşırı unsur, var mıdır?) İlke GÖÇMEN 14

15 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Serbestînin Tahdidi Sermayenin serbest dolaşımı (ABİHA md. 63) Vatandaşlık (köken) temelinde ayrımcılık yasağı Doğrudan ayrımcılık yasağı Dolaylı ayrımcılık yasağı Pazara erişimin güçleştirilmesi / serbestînin kısıtlanması yasağı İlke GÖÇMEN 15

16 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık (Köken) Temelinde Doğrudan Ayrımcılık Olay (2000) Alman Bay H., İtalya daki askeri önemi haiz olarak belirlenen bir alandan iki arazi satın almıştır. İtalyan hukukuna göre Yabancılar, askeri önemi haiz bir bölgeden arazi satın almadan önce izin için başvurmalıdır. İtalyan vatandaşları ise, bu tür bir arazi satın alırken, önceden izin başvurusu yapmamaktadır. Bay H., önceden izin almadığı için, araziyi adına tescil ettirememiştir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 16

17 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık (Köken) Temelinde Doğrudan Ayrımcılık ABİHA md. 63: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Herkes Konu bakımından kapsam Yatırım pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 63: Tahdit Vatandaşlık (köken) temelinde doğrudan ayrımcılık ABİHA md. 63: Haklı Gösterme Yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 17

18 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık (Köken) Temelinde Dolaylı Ayrımcılık Tanım: ulusal hukuk hükmü, doğası itibariyle ağırlıklı olarak vatandaşlardan (yerli yatırımlardan) ziyade göçmen yatırımcıları (yabancı yatırımları) daha çok etkilemeye elverişliyse ve göçmen yatırımcıları (yabancı yatırımları) belirli bir dezavantajlı konuma getirme riskini taşıyorsa dolaylı ayrımcı kabul edilebilir. ABAD Henüz, dolaylı ayrımcılık analizine gitmemiştir. İlke GÖÇMEN 18

19 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık (Köken) Temelinde Dolaylı Ayrımcılık Olay (2005) Hollanda hukukuna göre, Hollanda da mukim vergi mükellefleri ile varlıklarının %90 ı Hollanda da bulunan mukim olmayanlar, varlık vergisi yönünden bir indirime tâbi tutulmaktadır. Belçika da yaşayan ve varlıklarının %50 si Hollanda da bulunan Belçikalı Bay H., bu indirimi talep etmektedir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 19

20 Hizmetlerin Serbest Dolaşımı: Vatandaşlık (Köken) Temelinde Dolaylı Ayrımcılık ABİHA md. 63: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Herkes Konu bakımından kapsam Yatırım pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 63: Tahdit Vatandaşlık temelinde dolaylı ayrımcılık ABİHA md. 63: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 20

21 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Tanım: Bir kişiyi sermayenin dolaşım serbestîsinin kullanımından vazgeçirmeye, caydırmaya veya yıldırmaya elverişli önlemler İlke GÖÇMEN 21

22 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması Olay (2002) Portekiz hukukuna göre bazı şirketler yönünden bir hissedar, belirli bir paydan (örnek: %20) daha fazlasına sahip olmak istiyorsa, ilgili ulusal makamdan önceden izin almalıdır. İtalyan Bay İ., bu gruba giren X Şirketindeki payını %20 nin üzerine çıkarmak istemektedir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 22

23 Sermayenin Serbest Dolaşımı: Pazara Erişim & Serbestînin Kısıtlanması ABİHA md. 63: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Herkes Konu bakımından kapsam Yatırım pazarına erişmek Sınır aşırı unsur ABİHA md. 63: Tahdit Serbestînin kısıtlanması: Bir kişiyi sermayenin dolaşım serbestîsinin kullanımından vazgeçirmeye, caydırmaya veya yıldırmaya elverişli önlemler ABİHA md. 63: Haklı Gösterme Kurucu antlaşmadaki istisnalar + Kamu yararına ilişkin ağır basan gereklilikler + Orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 23

24 Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- - Genel Tespitler Sermayenin serbest dolaşımına yönelik tahditler, kural olarak, yasaktır. Yine de, bu tür bir ulusal önlem, kimi şartlar altında haklı gösterilebilecektir. Bu şartlar: meşru sebep + orantılılık ilkesine uyum İlke GÖÇMEN 24

25 Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- - Genel Tespitler Meşru sebepler, serbestînin tahdidine göre farklılık gösterir. Ulusal önlem, (uyrukluk / köken temelinde) doğrudan ayrımcı ise Yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar (ABİHA md. 65) Ulusal önlem, (uyrukluk / köken temelinde) dolaylı ayrımcı veya serbestîyi kısıtlıyor (pazara erişim güçleştiriyor) ise Hem kurucu antlaşma istisnaları hem kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler İlke GÖÇMEN 25

26 Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- - Genel Tespitler Kurucu antlaşma istisnaları & kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler --- kimi tespitler Kurucu antlaşma istisnaları Sınırlı sayıda Kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler Sınırsız sayıda Bu sebeplerle ilgili olarak, dar yorum yapılır. Bu sebepler, ekonomik amaçlarla kullanılamaz. İlke GÖÇMEN 26

27 Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- - Genel Tespitler İspat yükü Serbest dolaşım hakkını reddeden tarafa düşer. Çoğunlukla: ilgili üye devlet Orantılılık ilkesi Çoğu kez, uyuşmazlık çözülürken, merkezi bir konum tutar. İlke GÖÇMEN 27

28 Sermayenin Serbest Dolaşımı --- İstisnalar -- - Genel Tespitler AB uyumlaştırma tasarrufu var ise -öngörülmüş ise- yalnızca, o tasarrufta belirtilen istisnalara dayanmak mümkün hâle gelir. Temel haklar / İnsan hakları Serbest dolaşımı kısıtlamayı haklı gösteren meşru bir sebep olabilir. Serbest dolaşımı kısıtlayan ulusal önlem, temel haklar / insan hakları ile uyumlu olmalıdır. İlke GÖÇMEN 28

29 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme Doğrudan ayrımcı önlemler, yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar ile haklı gösterilebilir: ABİHA md. 65 İlke GÖÇMEN 29

30 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme Üye devletler, şu haklara sahiptir: (65(1)) (1) Kimi vergi mükellefleri arasında ayrım yapmak Muameledeki ayrım Ya nesnel olarak kıyaslanamayan durumlar ile ilgili olmalı» Örnek: ikâmetgâh ya da sermayenin yatırıldığı yer bakımından Ya da vergi sisteminin bütünlüğünün korunmasıgibi kamu yararına ilişkin ağır basan bir sebep ile haklı gösterilmeli. İlke GÖÇMEN 30

31 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme (2) Ulusal hukuk ve düzenlemelerin ihlâlini önlemek Örnek: mali denetimin etkililiğini sağlamak vergiden kaçma gibi kimi hukuk dışı etkinliklerle mücadele etmek (3) idari veya istatistikî bilgi amacıyla sermaye dolaşımlarının bildirimi hakkında prosedürler oluşturmak İlke GÖÇMEN 31

32 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme (4) Kamu düzeni ve kamu güvenliği Takdir yetkisi Üye devletler ulusal ihtiyaçlar ışığında neyin kamu düzeni oluşturduğunun belirlenmesi konusunda belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Vasıflandırma Toplumun temel çıkarlarından birisine yönelik hakiki ve yeterince ciddi bir tehlike mevcut mu? İlke GÖÇMEN 32

33 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme Olay (2000) Alman Bay H., İtalya daki askeri önemi haiz olarak belirlenen bir alandan iki arazi satın almıştır. İtalyan hukukuna göre Yabancılar, askeri önemi haiz bir bölgeden arazi satın almadan önce izin için başvurmalıdır. İtalyan vatandaşları ise, bu tür bir arazi satın alırken, önceden izin başvurusu yapmamaktadır. Bay H., önceden izin almadığı için, araziyi adına tescil ettirememiştir. İtalya ya göre, bu kural, kamu düzeni ve güvenliği nedeniyle getirilmiştir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 33

34 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme ABİHA md. 63: Tahdit Vatandaşlık (köken) temelinde doğrudan ayrımcılık ABİHA md. 63: Haklı Gösterme Kamu düzeni ve güvenliği + Orantılılık ilkesine uyum Toplumun temel çıkarlarından birisine yönelik hakiki ve yeterince ciddi bir tehlike mevcut mu? İlke GÖÇMEN 34

35 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme ABİHA md. 65(3) Bu maddedeki istisna sebeplerine dayanan önlemler, sermayenin serbest dolaşımı yönünden keyfi bir ayrımcılık veya örtülü bir kısıtlama aracı oluşturmamalıdır. Keyfi ayrımcılık ve örtülü kısıtlama Orantılılık ilkesi ile yakından bağlantılıdır. İlke GÖÇMEN 35

36 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme Kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler mali denetimin etkililiği vergiden kaçmanın önlenmesi vergiden kaçınma ile mücadele edilmesi vergi sisteminin bütünlüğünün korunması ipotek (mortgage) sisteminin öngörülebilirliği ve şeffaflığını sağlamak bir üye devletteki sosyal konut politikası ve bu politikanın finansmanı ile ilgili gereklilikler sosyal politikaların finansal dengesinin ciddi biçimde zayıflaması riski bir arazi üzerindeki baskıya karşı direnme kent ve ülke planlaması önlemi olarak kırsal alanlarda kalıcı nüfusun muhafaza edilmesi ya da kent planlaması amacıyla kırsal alanlarda kalıcı nüfusun ve turist sektöründen bağımsız ekonomik etkinliğin muhafaza edilmesi çevrenin korunması umumi posta hizmeti gibi genel çıkara ilişkin bir hizmetin güvence altına alınması İlke GÖÇMEN 36

37 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme Orantılılık ilkesi İki unsur Uygunluk Uygunluk, önlem ile güdülen hedef arasında illiyet bağı olmasını gerektirmektedir. Gereklilik Gereklilik, bir önlemin güdülen amaca erişmek için gerekli olup olmadığı sorusuna ilişkindir.» Bir önlemin istinat ettiği hedefe bu önlemden daha az kısıtlayıcı alternatif araçlarla erişmek mümkün olmamalıdır. İlke GÖÇMEN 37

38 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme Olay (1999) Avusturya hukukuna göre, bir başka üye devlet vatandaşı, bir arazi parçasını ancak gerekli idari izin ile satın alabilmektedir. Alman Bay B., Avusturya dan bir çiftlik almak istemektedir. Birlik hukuku, bu olaya nasıl uygulanacaktır? İlke GÖÇMEN 38

39 Sermayenin Serbest Dolaşımı Haklı Gösterme ABİHA md. 63: Uygulama Alanı Kişi bakımından kapsam Konu bakımından kapsam ABİHA md. 63: Tahdit Vatandaşlık temelinde doğrudan ayrımcılık ABİHA md. 63: Haklı Gösterme Kamu düzeni ve güvenliği + Orantılılık ilkesine uyum Daha az kısıtlayıcı tedbir alınabilir: Burada, bildirimde bulunmaya ilişkin usul getirilerek, ihlal hâli, para cezasına çarptırma gibi bir yaptırıma bağlanabilir. İlke GÖÇMEN 39

40 ABİHA md Bu Bölümde yer alan hükümler çerçevesinde, üye devletler arasındaki ve üye devletlerle üçüncü ülkeler arasındaki sermaye hareketlerine uygulanan tüm kısıtlamalar yasaktır. İlke GÖÇMEN 40

41 ABİHA md madde hükümleri, üye devletlerin aşağıdaki haklarına halel getirmez: a) yerleşik oldukları veya sermaye yatırımı yaptıkları yere göre aynı durumda bulunmayan vergi mükellefleri arasında ayrım yapan ulusal vergi mevzuatının ilgili hükümlerini uygulamak, b) özellikle vergilendirme ve finansal kuruluşların basiret esasına göre denetimi konularında ulusal kanun ve ikincil düzenlemelerin ihlalinin önlenmesi amacıyla gerekli tüm tedbirleri almak, idari ya da istatistiksel bilgi toplanması amacıyla sermaye hareketlerinin beyanına ilişkin usulleri belirlemek, kamu düzeni veya kamu güvenliği gerekçelerinin haklı kıldığı tedbirleri almak. 3. [1. paragrafta] belirtilen tedbirler ve usuller, 63. maddede öngörülen sermayenin ve ödemelerin serbest dolaşımı bakımından keyfi bir ayrımcılık veya örtülü bir kısıtlama aracı oluşturamaz. 41