fade Özgürlüü Avrupa nsan Hakları Sözlemesi nin 10. Maddesi nin uygulanmasına ilikin kılavuz Monica Macovei nsan hakları el kitapları, No.

fade Özgürlüü Avrupa nsan Hakları Sözlemesi nin 10. Maddesi nin uygulanmasına ilikin kılavuz Monica Macovei nsan hakları el kitapları, No. 2

çindekiler Giri... 4 10. Madde konusunda genel düünceler... 7 fade özgürlüünün korunması birinci fıkra... 10 1. fıkra çerçevesinde korunan nedir?... 25 Kanaat sahibi olma özgürlüü... 11 Bilgi ve kanaat açıklama özgürlüü... 12 Bilgi ve kanaatlere ulama özgürlüü... 16 Basın özgürlüü... 16 Radyo ve televizyon yayıncılıı özgürlüü... 22 fade özgürlüünün kullanılması üzerindeki kısıtlama sistemi ikinci fıkra... 35 Uygulamada ifade özgürlüü... 68 fade özgürlüü ve ulusal güvenlik... 68 fade özgürlüü ve kamu düzeninin korunması/suç ilenmesinin önlenmesi... 84 2

fade özgürlüü ve ahlâk... 91 fade özgürlüü ve bakalarının öhreti ve hakları... 96 fade özgürlüü ve yargı gücünün otoritesi ve tarafsızlıı... 112 Gazetecilerin kaynaklarının korunması ve meru amaçlar... 117 3

Giri Avrupa nsan Hakları Sözlemesi, Avrupa Konseyi ne üye ülkelerin, demokrasi, barı ve adalet fikirlerine ve, bunlar temelinde, toplumumuzda yaayan insanların haklarına ve temel özgürlüklerine saygıya olan derin inancının en somut ifadesidir. 1 Avrupa nsan Hakları Sözlemesi (AHS) 4 Kasım 1950 tarihinde Roma da imzalanmıtır. Son elli yıl boyunca AHS, hem Avrupa nsan Hakları Mahkemesi ve Avrupa nsan Hakları Komisyonu 2 1 European Convention on Human Rights Collected Texts e Giri, Council of Europe, 1994. 2 11 no.lu Protokol uyarınca, Avrupa Komisyonu ile Avrupa nsan Hakları Mahkemesi tek bir organ olarak Avrupa nsan Hakları Mahkemesi bünyesinde birlemilerdir. tarafından yapılan yorumlar, hem de Avrupa Konseyi nin çalımaları temelinde bir evrim geçirmitir. Konsey, AHS in kapsamını genileten bir dizi ek protokolün yanı sıra, üye ülkeler için davranı standartları gelitiren ve öneren karar ve tavsiye kararları kabul etmi ve AHS in hükümlerine uymayan devletlere yaptırımlar uygulamıtır. Avrupa nsan Hakları Sözlemesi ne Taraf olan hemen hemen bütün Devletler, AHS i ulusal mevzuatlarıyla bütünletirmilerdir. Bu ekilde, AHS iç hukuk sisteminin bir parçası niteliini kazanmı ve ulusal mahkemeler ve bütün kamu otoriteleri için balayıcı hale gelmitir. Buradan çıkan bir baka sonuç da udur: söz konusu bütün ülkelerde, bireylerin AHS den türeyen hak ve 4

ödevleri vardır. Dolayısıyla, iç hukuk usulü açısından AHS in metnine ve içtihat hukukuna bavurulabilir; Mahkemeler de bunları uygulamak zorundadır. Ayrıca, Mahkemeler de dahil olmak üzere, ülkenin yetkili mercileri, AHS ve içtihat hukukuyla çelien herhangi bir ulusal yasa karısında AHS e öncelik tanımak zorundadır. AHS in metni içtihat hukuku dıında okunamaz. AHS örf ve adet hukuku sistemine göre iler. Avrupa nsan Hakları Mahkemesi nin (AHM) kararları AHS in metnini açıklıa kavuturur ve yorumlar. Bu kararlar, balayıcı emsal kararlardır; hukuki statüleri emredici hukuki norm kategorisine girer. Dolayısıyla, AHS bir kez onaylandıında, medeni hukuk (yani kıta Avrupası hukuku) sistemi uygulayan ülkeler de dahil, bütün imzacı devletlerin ulusal yetkili mercileri, AHM in kararlarını balayıcı hukuk hükümleri olarak görmekle yükümlüdürler. Bu el kitabında AHM içtihadına yaygın biçimde bavurulmasının nedeni budur. Bu bakımdan, u nokta iyi anlaılmalıdır: günümüzde, medeni hukuk geleneinden gelen hukuk sistemleri dahi, içtihadın Parlamento tarafından kabul edilmi olan yasalar ile eit deer taıdıı bir medeni hukuk-örf ve adet hukuku melezi sistem uygulamaktadırlar. AHS in metni dinamik ve evrime açık biçimde yorumlanmaktadır. Bu, AHS i, güncel koulların ııında yorumlanması gereken, yaayan bir araç haline getirir. Bu yüzden, AHM, Avrupa Konseyi ne üye ülkelerdeki gelimelerin ve yaygın kabul gören standartların etkisine açıktır ve öyle de olmalıdır. 5

AHS in genel mantıı öyle kurulmutur ki, burada sayılan hakların korunmasının ilk ve esas sorumluluu âkit devletlere düer. AHM in varlık nedeni devletlerin uygulamalarını izlemek, yargı denetimi gücünü kullanmaktır. Yani iç hukuk sisteminin takdir payı ile Avrupa çapında denetim el ele gider. Takdir payı doktrini balama göre farklı tarzda uygulanır ve devletlere tanınan takdir hakkı buna göre deiir. 15. maddede öngörülen olaanüstü hallerde ya da âkit devletler arasında pek az ortak zemin bulunan durumlarda bir devlete hatırı sayılır ölçüde takdir hakkı tanınır; buna karılık, ifade özgürlüünün korunması türünden bazı alanlarda, takdir hakkı marjı hemen hemen sıfırdır. Bu el kitabı, ifade özgürlüünü içeren bütün davaların, devletlerin AHS in 10. maddesi hükümlerinin AHM tarafından yorumlanıından doan yükümlülüklerine uygun biçimde görülmesini salama konusunda yargıçlara yardımcı olacak tarzda tasarlanmıtır. 6

10. Madde konusunda genel düünceler AHS in Dibacesinde sözü edilen gerçek siyasi demokrasi ve insan haklarına saygı koullarında, ifade özgürlüü sadece kendi içinde önem taımakla kalmaz; ayrıca, AHS den kaynaklanan baka hakların da korunması açısından merkezi bir rol oynar. Baımsız ve tarafsız Mahkemelerin koruması altında olan geni kapsamlı bir ifade özgürlüü hakkı garanti altına alınmaksızın, ne özgür bir ülkeden, ne de 7

demokrasiden söz edilebilir. Bu, yadsınamayacak bir genel yaklaımdır. 3 fade özgürlüü hem kendi baına bir haktır, hem de AHS tarafından korunan, toplantı özgürlüü türünden baka hakların bir unsurudur. Öte yandan ifade özgürlüü, AHS in koruduu baka haklarla, örnein adil yargılanma hakkı, özel hayatın korunması hakkı, vicdan ve din özgürlüü ile çeliebilir. Böyle bir çeliki doduunda, AHM, bir hakkın öteki karısındaki üstünlüünü salamak için bir denge arar. Çelien çıkarlardan biri ifade özgürlüü ise, kurulacak denge bu özgürlüün önemini göz önüne alır. AHM tekrar tekrar u fikri ileri sürmütür: 3 Jochen Abr. Frowein, Freedom of Expression under the European Convention of Human Rights, in Monitor/Inf (97) 3, Council of Europe. Ya da, ifade özgürlüü demokratik bir toplumun asli temellerindendir, bu toplumun ilerlemesinin ve her bireyin kendini gerçekletirmesinin temel koullarından birini oluturur. 4 hukukun üstünlüü ilkesine göre yönetilen bir Devlette basın ayrıcalıklı bir role sahiptir. 5 Eer demokratik bir siyasi süreç ve her bireyin gelimesi isteniyorsa, ifade 4 Lingens-Avusturya, 1986; ener-türkiye, 2000; Thoma-Lüksemburg, 2001; Maronek-Slovakya, 2001; Dichand ve dierleri-avusturya, 2002 vb. 5 Castells-spanya, 1992; Prager ve Oberschlick- Avusturya, 1995. 8

özgürlüünün korunması hayati önem taır. Bir ilkesel yaklaım olarak, 10. Madde, içerii ne olursa olsun, herhangi bir birey, grup ya da medya türü tarafından yayılan her tür düünceyi koruma altına alır. Komisyon un içerie yönelik olarak uyguladıı tek kısıtlama, ırkçılık ve Nazi ideolojisinin savunulmasına ve dümanlık ve ırksal ayırımcılıa tevike yönelik fikirlerin yayılmasıyla ilgili olmutur. Komisyon AHS in 17. maddesine yaslanarak, ifade özgürlüünün, AHS tarafından tanınan hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılması ile sonuçlanacak tarzda kullanılamayacaını ifade etmitir. 6 Bu tür kararlar, hogörü paradoksu 6 Kuhnen-Almanya, Komisyon Raporu, 12 Mayıs 1988; D.I.-Almanya, Komisyon Raporu, 26 Haziran 1996. teorisini uygulamaktadır: mutlak bir hogörü, hogörüsüzlüü güçlendirecek fikirlere hogörü ile yaklaılması halinde, bunların hogörüyü ortadan kaldırmasıyla sonuçlanabilir. Devletler, herhangi bir ifade türüne müdahale ettiklerinde bunu gerekçelendirmekle yükümlüdürler. Özgül bir ifade tarzının ne ölçüde korunması gerektiine karar vermek için, AHM ifade türünü (siyasi, ticari, sanatsal vb.), ifadenin yayılması için kullanılan aracı (kiisel, yazılı medya, televizyon vb.) ve hitap edilen topluluu (yetikinler, çocuklar, bütün toplum, belirli bir grup) göz önüne alır. fadenin doruluu bile, bu kriterlere balı olarak deiik bir anlama sahip olabilir. 9

Karar verme sürecinde, AHM, Amerika Birleik Devletleri de dahil olmak üzere, ifade özgürlüüne güçlü bir korumanın salanmı olduu ulusal anayasal uygulamalara özel bir dikkatle eilmitir. Ne var ki, hukuki balayıcılıı olsa dahi, ulusal kararların, AHM gibi, bir uluslararası sözlemeyi uygulayan ve yorumlayan uluslararası bir organ açısından yararlılıı sınırlıdır. Bazı durumlarda Komisyon ya da AHM, Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözlemesi ne veya ifade özgürlüünü koruyan baka uluslararası belgelere gönderme yapmıtır. 10. Madde, iki fıkra temelinde oluturulmutur. lk fıkra korunacak özgürlükleri tanımlar. kincisi ise, bir devletin, ifade özgürlüünün kullanılmasına müdahalesinin meru olacaı durumları sayar. fade özgürlüünün korunması birinci fıkra 10. Madde, 1. fıkra Herkes görülerini açıklama ve anlatım özgürlüüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema iletmelerini bir izin rejimine balı tutmalarına engel deildir. 10

1. 1. fıkra, ifade özgürlüünün üç unsurunu teminat altına alır: Kanaat sahibi olma özgürlüü; Bilgi ve kanaatlere ulama özgürlüü; Bilgi ve kanaat açıklama özgürlüü. Bu özgürlükler serbestçe, kamu otoritelerinin müdahalesi olmaksızın 7 ve ulusal sınırlardan baımsız olarak kullanılabilmelidir. Kanaat sahibi olma özgürlüü 2. Kanaat sahibi olma özgürlüü, 10. Madde de teminat altına alınan öteki özgürlüklerin bir ön kouludur ve 2. fıkrada sayılan kısıtlamalardan muaf olmak 7 2. fıkranın gerekleri dıında. anlamında neredeyse mutlak bir anlamda koruma altındadır. Bakanlar Komitesi nin belirttii gibi, bu hakka getirilecek herhangi bir kısıtlama demokratik bir toplumun doası ile tutarsız olacaktır. 8 Devletler vatandalarını endoktrinasyona maruz tutmamalı ve belirli fikirlere sahip bireyleri ötekilere karı kayırmamalıdır. Ayrıca, Devletin tek yanlı bilgi yayması, kanaat sahibi olma özgürlüü önünde ciddi ve kabul edilemez bir engel oluturabilir. 3. Kanaat sahibi olma özgürlüü çerçevesinde bireyler, aynı zamanda, daha önce kamuya yapmı oldukları açıklamalara dayanılarak belirli fikirlerin 8 Bakanlar Komitesi Raporu, in Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Van Dijk ve Van Hoof, Kluwer, 1990, s. 413. 11

kendilerine atfedildii durumlarda muhtemel olumsuz sonuçlara karı da koruma altındadır. Kanaat sahibi olma özgürlüü, kanaatlerini açıklamaya zorlanmama negatif özgürlüünü de içerir. 9 Bilgi ve kanaat açıklama özgürlüü 4. Bilgi ve kanaatlerin açıklanması özgürlüü bir ülkenin siyasi hayatı ve demokratik yapılanması açısından çok büyük önem taır. Bu özgürlüün yokluunda, anlamlı serbest seçimlerin düzenlenmesi mümkün deildir. Ayrıca, bilgi ve kanaat açıklama özgürlüünün tam olarak kullanımı, özgür ve demokratik bir devlet sisteminin temel göstergesi olan hükümetin serbestçe eletirilmesini de mümkün kılar. AHM in 1976 yılı gibi çok erken bir tarihte belirttii gibi, denetim ilevleri AHM e, demokratik bir toplum u ayırt eden özelliklere çok büyük dikkat sarf etme yükümlülüünü vermektedir. fade özgürlüü, bu tür bir toplumun asli temellerinden, bu toplumun ilerlemesinin ve her bireyin gelimesinin temel koullarından birini oluturur. 10 Hükümeti eletirme özgürlüü 1986 yılında AHM tarafından belirtik bir biçimde onaylanmıtır: basının görevi kamu yararını ilgilendiren baka alanlarda olduu gibi, siyasi konularda da bilgi ve fikirleri açıklamaktır. Sadece basının bu 9 Vogt-Almanya, 1995. 10 Handyside-Birleik Krallık, 1976. 12

tür bilgi ve fikirleri açıklama görevi yoktur: halkın da bunlara ulama hakkı vardır. 11 Açıktır ki, bilgi ve fikirleri açıklama özgürlüü, bilgi ve fikirlere ulama özgürlüü ile birbirini bütünler. Bu, basılı medyanın yanı sıra radyo televizyon türü medya için de geçerlidir. Bunlar açısından bakıldıında AHM, yayıncı ile izleyenin, kendi iradelerine balı olarak birbirleriyle dorudan temas içine girebilecekleri gerekçesiyle, devletlerin bunların arasına giremeyeceini belirtmitir. 12 11 Lingens-Avusturya, 1986, ener-türkiye, 2000; Thoma-Lüksemburg, 2001; Dichand ve dierleri- Avusturya, 2002 vb.. 12 Groppera Radio-sviçre, 1990 ve Casado Coca- spanya, 1994. 5. Ekonomik konularda bilgi ve fikir açıklama özgürlüü (bu ticari ifade olarak anılmaktadır) de 10. Madde çerçevesinde teminat altına alınmıtır. Ancak, AHM ekonomik konularda ülkenin yetkili mercilerinin daha geni bir takdir payına sahip olduklarına karar vermitir. 13 6. Sanatsal yaratıcılık ve performans ile sanat yapıtlarının daıtımı AHM tarafından fikir ve kanaat alıveriine temel bir katkı, demokratik bir toplumun yaamsal bir unsuru olarak görülmektedir. Sanatsal özgürlüün ve sanat yapıtlarının serbest dolaımının yalnızca demokratik olmayan toplumlarda kısıtlandıını belirten Komisyon u fikri ileri sürmütür: 13 Markt intern-almanya, 1989. 13

Sanatçı, yaratıcı eseri aracılııyla dünya üzerine kiisel vizyonunu dile getirmekle kalmaz; aynı zamanda, içinde yaadıı toplumu nasıl gördüünü de ortaya koyar. Bu nedenle, sanat kamuoyunu biçimlendirmekle kalmaz; aynı zamanda kamuoyunun bir ifadesi olur ve halkın günün temel sorunlarıyla yüzlemesini salayabilir. 14 Olgular ve kanaatler arasındaki ayırım 7. Söz konusu özgürlük hem bilginin, hem de fikirlerin açıklanması ile ilgili olduundan, AHM tarafından yapılan ayırım bu erken aamadan itibaren önem kazanır. Bilgi (olgular) ile kanaatler (deer yargıları) arasında açık bir ayırıma giden AHM öyle demitir: 14 Otto-Preminger Institut, 1994. olguların varlıı kanıtlanabilir; oysa deer yargılarının doruluu kanıta bavurularak ortaya konulamaz. (...) Deer yargıları açısından bunu talep etmek, gerçekletirilemeyecek bir ey istemektir; bu, AHS in 10. Maddesi nin teminat altına aldıı hakkın asli bir bölümü olan fikir özgürlüünün kendisini ihlâl eder. 15 Kanaatler, bir olay ya da durum konusunda bir bakı açısını veya kiisel bir deerlendirmeyi dile getirir; bunların doru ya da yanlı olduklarının kanıtlanması olanaksızdır. Ama kanaatin temelini oluturan olguların doru ya da yanlı olduunu kanıtlamak mümkündür. Benzer biçimde, Dalban davasında da AHM unu ileri sürmütür: 15 Lingens, 1986; Jerusalem-Avusturya, 2001; Dichand ve dierleri-avusturya, 2002.. 14

Bir gazetecinin, doruluunu kanıtlayamadıı sürece eletirel deer yargılarını ifade etmesinin engellenmesi, kabul edilemez bir eydir. 16 Dolayısıyla, doruluu denetlenebilir olgu veya verilerin yanı sıra, doruluunun kanıtlanması söz konusu olamayacak fikir, eletiri ve spekülasyonların dile getirilmesi de 10. Madde çerçevesinde koruma altına alınmıtır. Ayrıca, bata siyasi alanda ifade edilmi olanlar olmak üzere, deer yargıları demokratik bir toplum açısından yaamsal önemi haiz olan kanaat çoulculuunun bir gerei olarak özel bir korumadan yararlanır. Olgular ve kanaatler arasındaki ayırım ve ikincisi konusunda kanıt talep etmenin yasaklanması, hakaret suçu ile ilgili olarak hâlâ bu tür koulları gerekli kılan iç hukuk sistemleri açısından büyük önem taır. Ayrıca, olgulara ilikin olarak dahi AHM, medyaya yanlılar konusunda nefes alınacak bir alan tanıma adına iyi niyet savunmasını kabul etmitir. Örnein Dalban davasında 17 AHM öyle demitir: yazılarda sunulan olaylar zincirinin bütünüyle yanlı olduuna ve G.S. hakkında bir iftira kampanyası balatmak üzere tasarlandıına dair hiçbir kanıt yoktur. Esas olarak, iyi niyet savunması, gerçei kanıtlama gereinin ( doruluk kanıtı savunması) yerini almıtır. ayet bir gazeteci veya yayın meru bir amaç güdüyorsa, konu halkı ilgilendiren bir 16 Dalban-Romanya, 1999. 17 Idem. 15

konuysa ve olayları dorulamak için makul bir çaba gösterildiyse, söz konusu olgular yanlı çıksa dahi, basın sorumlu tutulmayacaktır. Ancak, deer yargıları, yeterli bir olgusal zemine yaslanmalıdır. AHM in iaret ettii üzere, bir iddianın bir deer yargısından ibaret olduu durumda dahi, yapılan müdahalenin orantısallıı suçlanan iddia konusunda yeterli bir olgusal temel olup olmadıına balı olabilecektir. Zira kendisini destekleyecek hiçbir olgusal temeli olmayan bir deer yargısı dahi aırıya kaçmı olabilir. 18 8. Bilgi alma özgürlüü bilgi toplama ve mümkün olan bütün kanuni kaynaklardan bilgi aratırma hakkını içerir. Bilgi alma özgürlüü uluslararası televizyon yayınlarını da içerir. 19 Bilgi ve kanaatlere ulama özgürlüü, medya ile ilgilidir; medyanın halka bu tür bilgiyi ve fikirleri aktarmasının olanaklı olmasını gerektirir. Ama AHM bu özgürlüün içinde, halkın özellikle kamu çıkarını ilgilendiren konularda yeterli biçimde bilgilendirilmesi hakkının da olduu kanısındadır. Basın özgürlüü Bilgi ve kanaatlere ulama özgürlüü 18 Jerusalem-Avusturya, 2001; Dichand ve dierleri-avusturya, 2002. 19 Autronic-sviçre, 1990. 16

9. Her ne kadar 10. Madde basın özgürlüünün açıkça sözünü etmiyorsa da, AHM, bu maddede ele alınan özgürlüklerin kullanılması bakımından basına özel statü tanıyan bir dizi ilke ve kuralı ortaya çıkaran kapsamlı bir içtihat hukuku gelitirmitir. Biz de bu yüzden basın özgürlüünün 10. Madde kapsamında ek bir takım açıklamaları hak ettii kanısındayız. Basın özgürlüünün özel olarak ele alınmasının bir baka gerekçesi ise ulusal uygulamalarda bulunabilir: kamu otoritelerinin ifade özgürlüünü ihlâl ettii durumların madurları baka türden bireylerden çok daha büyük ölçekte gazetecilerdir. 10. Basının siyasi hayatın bekçisi olarak rolünü AHM ilk kez Lingens davasında (1986) vurgulamıtı. Bu davadaki gazeteci, birkaç yazısında, o zamanki Avusturya Federal ansölyesi ni, geçmiinde Nazi faaliyetleri olan birinin yönettii bir parti ile koalisyon kuracaını açıklamak türünden spesifik bir politik adımı dolayısıyla eletirmiti. Gazeteci Lingens ansölye nin davranıını ahlâksızca, yüz kızartıcı ve en adi türden oportünizm in kanıtı olarak nitelemiti. ansölye nin açtıı özel hukuk davasında Avusturya mahkemeleri bu ifadelerin hakaret kabilinden olduuna karar vererek gazeteciyi para cezasına çarptırmıtı. Mahkûmiyetin gerekçesinde mahkemeler aynı zamanda gazetecinin iddialarının doruluunu kanıtlayamamasını da ileri sürüyordu. Bu son konuyla ilgili olarak, AHM ulusal mahkemelerin yaklaımını yanlı bulacaktı, çünkü kanaatler (deer yargıları) kanıtlanamaz ve kanıtlanmaları 17

ilke olarak mümkün deildir. 20 Gazetecinin mahkûmiyetinin gerekçeleri açısından, AHM siyasi tartımada basın özgürlüünün önemini vurguluyordu: Basın söz konusu olduunda bu ilkeler özel bir önem taır. Her ne kadar basın, baka eylerin yanı sıra, kiinin öhretinin korunması bakımından da konulmu sınırları amamakla yükümlü olsa da, kamu çıkarı ile ilgili olan baka alanlarda olduu gibi, siyasi konularda da bilgi ve fikirleri açıklamak basının görevidir. Sadece basının bu tür bilgi ve fikirleri açıklama görevi yoktur: halkın da bunlara ulama hakkı vardır.(...) Bu balamda, AHM in, Viyana stinaf Mahkemesi nin kararında dile getirilen u kanaati kabul etmesi mümkün deildir: basının görevi 20 Bkz. Paragraf 12. bilgi vermektir, bunun yorumu ise esas olarak okuyucuya bırakılmalıdır... AHM aynı kararında, basın özgürlüünün halka siyasi liderlerin fikir ve tavırlarını kefetme ve bu konularda bir fikir oluturma açısından en iyi araçlardan birini sunduunu ve dolayısıyla siyasi tartıma özgürlüünün demokratik bir toplum fikrinin tam merkezinde yer aldıını ileri sürmektedir. AHM in basın yoluyla siyasi tartımaya 10. Madde çerçevesinde böylesine güçlü bir koruma salamasının nedeni de budur. 11. Basın özgürlüü kamuyu ilgilendiren baka konuların tartııldıı noktalarda da özel bir statü içinde ele alınır. Thorgeirson davasında, davacı Thorgeirson zlanda da polis gaddarlıının yaygın olduu yolunda iddialarda bulunmu, polisleri üniformalı 18

canavarlar olarak nitelemi, polislerin ve bar fedailerinin zalim bir doallıkla örendii ve kullandıı kurt kapanı uygulaması sonucunda zihinsel yaı yeni domu bir bebeinkine kadar geri giden kiiler den söz etmi ve polisin davranıı için kabadayılık etmek, sahtekârlık, kanun dıı tutumlar, bo inançlar, cüretkârlık ve beceriksizlik gibi kelimeler kullanmıtı. ç hukuk düzeyinde Thorgeirson, hakkında açılan davada polis gücünün adı belirtilmemi mensuplarına hakaret etmekten para cezasına çarptırılmıtı. AHM davacının kendi ülkesinde polis gaddarlıı sorununu gündeme getirdiini saptıyor ve u sonuca ulaıyordu:...kamu yararını ilgilendiren konularda bilgi ve fikirleri açıklamak basının görevidir. AHM ayrıca unu da belirtiyordu: AHM in içtihat hukukunda... siyasi tartıma ile kamuyu ilgilendiren baka konular arasında bir ayırım yapmak için herhangi bir temel bulunmamaktadır. Nihayet, AHM mahkûmiyet kararını kamuyu ilgilendiren konularda açık tartımayı engelleyecek nitelikte bulduunu açıklıyordu. Öte yandan, Maronek davasında AHM, eskiden devlete ait olan apartman dairelerinin kamu mülkiyetinden çıkarılması gündemde iken Slovakya nın konut politikasını kamu yararına ilikin bir konu olarak görüyor ve davacının ifade özgürlüünü daha güçlü bir koruma altına 19

alıyordu. 21 Bu konuya ilikin baka örnekler Türkiye aleyhinde sonuçlanan birçok davada bulunabilir: ülkenin güney dousundaki çatıma ve bununla ilgili bütün konular, hatta bölücü propaganda ve federal bir sistem konusunda yapılan tartımalar, ister yazılı ister sözlü olarak ifade edilsin, kamuyu ilgilendiren konular olarak nitelendirilmitir. 22 Hiç kukusuz, AHM, siyasi konular dıında kamu yararıyla ilgili konuların halkın önünde açıkça tartıılmasına ilikin olarak basın özgürlüüne güçlü bir koruma salamaktadır. 12. Basın özgürlüü balamında bir baka önemli konu, gazetecilerin 21 Maronek-Slovakya, 2001 22 Sürek ve Özdemir-Türkiye, 1999; ener-türkiye, 2000; Özgür Gündem-Türkiye, 2000. kanıtlayamayacaı söylenti ve iddiaların yayınlanmasıdır. Yukarıda belirtildii gibi, 23 AHM deer yargılarının hiçbir biçimde kanıtlanma kouluna tâbi tutulmaması gerektiini açıklamıtır. Thorgeirson davasında, 24 polise yöneltilen suçlamalar deiik kaynaklardan derlenmiti: yazı, esas olarak, halktan kaynaklanan söylentilerden söz ediyordu. Davalı devlet, davacı iddiaların doruluunu kanıtlayamadıına göre yazıların nesnel ve olgusal bir temeli olmadıını ileri sürerken, AHM bu doruluk koulunu makul olmayan, hatta olanaksız bir talep olarak deerlendiriyor ve basının sadece bütünüyle kanıtlanmı olguları yayınlama zorunluluu ile karı karıya bırakılması halinde hemen hemen hiçbir ey yayınlayamayacaını 23 Bkz. Paragraf 7 ve 10. 24 Bkz. Paragraf 11. 20

belirtiyordu. Açıktır ki, AHM in bu düünceleri halkı ilgilendiren konularda kamusal tartıma balamında ele alınmalıdır. 13. AHM, baka insanlar tarafından ileri sürülen iddiaların medya tarafından yayılması konusunu ele almıtır. Jersild ve Thoma davalarında AHM öyle demitir: bir gazetecinin, bir bakasının ileri sürdüü bir iddianın yayılmasına yardım ettii için cezalandırılması...basının kamu yararına ilikin konuların tartıılmasına katkısını ciddi biçimde engeller; özel olarak güçlü nedenler olmadıı sürece, bu tür bir cezalandırma düünülmemelidir. 25 25 Jersild-Danimarka, 1994; Thoma-Lüksemburg, 2001. Ayrıca, hükümetin davacı gazetecinin alıntı olarak aktardıı iddia ile arasına mesafe koymamasından müteki olduu Thoma davasında, AHM unu belirtiyordu: Gazetecilerin, bakalarına karı hakaret veya provokasyon gibi görülebilecek ya da bakalarının öhretlerine halel getirebilecek bir alıntıyı yaparken söylenenle aralarına sistematik ve formel biçimde mesafe koyması gerektii yolunda genel bir talep, basının güncel olay, fikir ve kanaatler konusunda bilgi vermeye ilikin rolü ile badatırılamaz. 14. Gazetecilerin kaynakları da 10. Madde çerçevesinde koruma altındadır. AHM, gazetecilerin kaynaklarının korunmasının basın özgürlüünün temel koullarından 21

biri olduunu açıklamıtır. Goodwin davasında 26 AHM öyle demektedir: bu tür koruma olmadıı takdirde kaynaklar kamuyu ilgilendiren konularda halka bilgi salama konusunda basına yardım etmekten cayabilirler. Bunun sonucunda, basının kamunun gözü kulaı olma konusundaki yaamsal rolü darbe yiyebilir, basının doru ve güvenilir bilgi verme kapasitesi olumsuz yönde etkilenebilir. Radyo ve televizyon yayıncılıı özgürlüü 15. 1. fıkranın son cümlesine göre, bilgi ve fikirleri açıklama ve alma hakkı devletlerin radyo, televizyon ve sinema iletmelerini bir izin rejimine balı 26 Goodwin-Birleik Krallık, 1996. tutmalarına engel deildir. Bu hükmün AHS üzerinde yapılan hazırlık çalımasının ileri bir aamasında metne dahil edilmesi, frekans sayısının sınırlılıı ve o dönemde çou Avrupa devletinin yayıncılık ve televizyon üzerinde bir tekel hakkına sahip olduu gerçei türünden teknik nedenlerden kaynaklanıyordu. Ne var ki, yayıncılık tekniindeki gelimeler bu nedenlerin ortadan kalkmasına yol açmıtır. Informationsverein Lentia davasında 27 AHM son onyıllar boyunca ortaya çıkan teknik gelimeler [dolayısıyla] bu kısıtlamalar frekans ve kanal sayısına referansla gerekçelendirilemez diyordu. Uydu iletimi ve kablolu televizyon, frekansların sayısının sınırsız hale gelmesini salamıtır. Bu balamda, devletin medya irketlerini ruhsata tâbi 27 Informationsverein Lentia ve Dierleri- Avusturya, 1993. 22

tutması farklı bir anlam ve amaç kazanıyordu: kamunun ihtiyaçlarına cevap verme amacıyla bilgi özgürlüünün ve çoulculuunun teminat altına alınması. 28 16. AHM, ülkelerin kamu otoritelerinin ruhsat sistemini düzenleme yetkisinin sadece teknik amaçlarla kullanılabileceini, 10. Madde nin ikinci fıkrasındaki koullara aykırı biçimde ifade özgürlüüne müdahale edecek tarzda uygulanamayacaını belirtmitir. Groppera davasında 29 AHM öyle diyordu:...ahs in 10/1 maddesinin üçüncü cümlesinin amacı, devletlerin kendi topraklarında yayıncılıın düzenleniini 28 Observer ve Guardian-Birleik Krallık, 1995; Lentia ve Dierleri-Avusturya, 1993. 29 Groppera Radio AG-sviçre, 1990. bir ruhsat sistemi ile, özellikle teknik yönleri açısından, kontrol altında tutmalarına olanak tanındıını açıkça ortaya koymaktır. Ancak bu cümle, ruhsat sistemine ilikin önlemlerin bunun dıında Madde 10/2 nin koullarına tâbi olmaması anlamına gelmez; çünkü böyle bir yaklaım bir bütün olarak alındıında 10. maddenin amaç ve hedefine aykırı bir sonucun ortaya çıkmasına yol açardı. Autronic AG davasında 30 AHM, yayınlanan bilgilere ulamak için kullanılan uydu antenleri gibi gereçlerin birinci fıkranın son cümlesinde getirilen kısıtlamanın kapsamı içine girmediine karar vermitir. Tele 1 Privatfernsehgesellschaft MBH davasında, AHM Avusturya nın, Avusturya Yayın 30 Autronic AG-sviçre, 1990. 23

Kurumu dıında her kanala televizyon verici istasyonu kurma ve iletme konusunda ruhsat verme bakımından herhangi bir hukuki zeminin yokluu dolayısıyla 10. maddeyi ihlâl ettii sonucuna ulamıtır. 31 17. AHM, görsel iitsel medya alanında kamu tekelini 10. Madde ye aykırı bulmaktadır. Bunun ana nedeni, kamu tekelinin bilgi kaynakları bakımından çoulculuk salayamayacaıdır. Bu tür bir tekel demokratik bir toplumda gerekli deildir; ancak acil toplumsal ihtiyaçlar temelinde haklı gösterilebilir. Oysa çada toplumlarda, yayıncılık yöntemlerinin çoalması ve sınır aırı televizyonculuktaki gelimeler, tekellerin varlıını haklı göstermeyi olanaksız hale getirmitir. 31 Tele 1 Privatfernsehgesellschaft-Avusturya, 1993. Aksine, halkın taleplerinin çeitlilii, tek bir yayıncılık irketince karılanamaz. 32 18. Görsel iitsel medyada ticari reklâmcılık da 10. Madde nin koruması altındadır. Ancak bu alanda, reklâmların kontrol altında tutulması açısından ülkelerin kamu otoritelerine geni bir takdir payı tanınmaktadır. 33 lke olarak, reklâmların topluma karı sorumluluk taıyan bir tarzda hazırlanması gerekir. Her demokrasinin temelini oluturan ahlâki deerlere özellikle dikkat etmek gerekir. Çocuklara yönelik her tür reklâm, onların çıkarlarına zarar verecek bilgi içermekten kaçınmalı ve çocukların fiziksel, zihni ve ahlâki gelimesine saygı göstermelidir. 32 Informationsverein Lentia-Avusturya, 1993. 33 Markt intern-almanya, 1989. 24

1. fıkra çerçevesinde korunan nedir? AHM in özgül konulardaki içtihadı 19.10. Madde nin koruduu ifade yazılı ya da sözel kelimelerle sınırlı deildir; bir fikir ifade etmeyi ya da bir bilgi sunmayı amaçlayan resimleri, 34 görüntüleri 35 ya da eylemleri kapsar. Bazı durumlarda, giyim bile 10. Madde nin kapsamına girebilir. 36 20. Üstelik, 10. Madde bilgi veya fikrin sadece içeriini korumakla kalmaz, bunların ifade edildikleri biçimi de korur. 37 34 Muller-sviçre, 1988. 35 Chorherr-Avusturya, 1993. 36 Stevens-Birleik Krallık, 1986. 37 Oberschlick-Avusturya, 1991; Thoma- Lüksemburg, 2001; Dichand ve dierleri- Avusturya, 2002; Nikula-Finlandiya, 2002. Bundan dolayı basılı belgeler, 38 radyo yayınları, 39 tablolar, 40 filmler 41 ve elektronik bilgi sistemleri de bu maddenin koruması altındadır. Bunun anlamı, bilgi ve fikirlerin üretim ve iletimi, aktarılması ve daıtımı için kullanılan araçların da 10. Madde nin kapsamına girdiidir. AHM, bu tür araçların birçok alanda hızla gelitiinin farkında olmak zorundadır. 21. fade özgürlüü, negatif nitelikteki susma özgürlüünü içerir. Komisyon, K- Avusturya davasında, bu hakka referansla, bir ceza davasında davacının kendi aleyhine tanıklıktan çekilme hakkını korumutur. 38 Handyside-Birleik Krallık, 1976. 39 Groppera Radio AG-sviçre, 1990. 40 Muller-sviçre, 1986. 41 Otto-Preminger Institut-Avusturya, 1994. 25

22.10. Madde nin tipik bir özellii, bakalarının çıkarlarına zarar verme tehlikesini taıyan ya da fiilen zarar veren ifadeyi koruma altına almasıdır. Genellikle, çounluk veya büyük gruplar tarafından paylaılan fikirler Devletlerin müdahalesi riski ile karı karıya deildir. te bundan dolayıdır ki, 10. Madde nin saladıı koruma, küçük gruplar veya tek bir kii tarafından dile getirilen bilgi ve kanaatleri de, bunlar çounlua sarsıcı gelecek türden bile olsa, kapsar. Bireylerin bakı açılarına hogörü, demokratik siyasi sistemin önemli bir bileenidir. Çounluun istibdadını kınayan John Stuart Mill öyle yazar: eer tek bir kii insanlıın geri kalanından farklı bir kanaate sahipse, nasıl o kiinin gücü olsa insanlıı susturma hakkı yoksa, insanlıın da o kiiyi susturmaya hakkı yoktur. 42 Bu bakımdan, AHM 10. Madde nin kapsamına giren bilgi ve fikirleri öyle tanımlamıtır: [sadece] olumlu karılanan ya da kimseye saldırgan gelmeyen ya da insanların kayıtsız kalabildii bilgi ve fikirler deil, saldırgan gelen, sarsıcı nitelik taıyan ya da rahatsız eden fikirler de; demokratik toplumun vazgeçilmez özellikleri olan çoulculuun, hogörünün ve açık fikirliliin gerekleri bunlardır. 43 42 On Liberty (1859), Penguin Classics, 1985, s. 76. 43 Handyside-Birleik Krallık, 1976; Sunday Times- Birleik Krallık, 1979; Lingens-Avusturya, 1986; Oberschlick-Avusturya, 199; Thorgeirson-zlanda, 1992; Jersild- Danimarka, 1994; Goodwin-Birleik Krallık, 1996; De Haes ve Gijels-Belçika, 1997; 26