ABD ve Avrupa Birliği Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi

ABD ve Avrupa Birliği Hukuku Işığında Dikey Anlaşmaların İktisadi Analizi Ali Ilıcak * Yüksek Mahkeme, 1628 de yayımlanmış bir risaleyi Dr.Miles kararına dayanak yaptı, fakat 1911 de yaşayan bir sanayiciyi yeniden satış fiyatı belirlemeye yönelten gerekçeleri detaylı olarak tartışmama hatasına düştü. ABD Yüksek Mahkemesi, Leegin kararı (2007) Giriş: Dikey Anlaşmalar Tebliği ne pazar payı eşiği getirilmesi Dikey anlaşma kavramı, Rekabet Hukukuna, Rekabet Kurulu nun faaliyete geçer geçmez, 1997/3 ve 1997/4 sayılı Tebliğleri yayımlamasıyla girmiş ve Rekabet Politikasının üzerinde çok konuşulan bir ayağını oluşturmuştur. Taraflar üzerine dikey anlaşmalarla konan sınırlamalara ilişkin kurallar Rekabet Kurulu nun piyasanın işleyişine müdahelesinde ve şirketler arasındaki ihtilaflarda birçok kez argüman olarak kullanılmasına rağmen, bunların dayandığı iktisadi temeller ancak son yıllarda tartışılmaya başlanmıştır. Bunda, rekabet hukukumuzun model olarak aldığı Avrupa Birliği (AB) uygulamasının, dikey anlaşmaların düzenlenmesinden ve genel olarak da rekabet politikasından muradının zaman içinde değişmesi en büyük rolü oynamaktadır. Bir başka neden de, rekabet politikasının genel kabul gören amaçlarındaki son yirmi yıl içindeki değişimdir. Bu önermeyi açacak olursak, rekabetin korunmasına ilişkin hükümler, 1957 de Avrupa Birliği ni kuran Roma Antlaşması nda esas olarak Tek Pazar hedefine ulaşmak amacıyla yer alıyordu. Üye ülkelerin ekonomileri arasındaki sınırlar kaldırılırken, şirketlerin gerek rakipleriyle gerekse de üye ülkelerdeki yerel dağıtıcılarıyla yaptıkları pazar paylaşım anlaşmalarıyla bu sınırları daha güçlü şekilde inşa etmelerine göz yumulamazdı. 1985 yılında Tek Pazar hedefine ulaşıldığını ilan eden Avrupa, sonraki süreçte tedricen, refahı toplumun farklı kesimleri arasında yeniden dağıtmak yerine iktisadi etkinliği artırmayı, piyasa aksaklıklarını gidermeyi, serbest ve yarışmacı pazarların kurulmasını, rekabet politikasının amaçları arasında ilk sıraya koymuştur. 1 Bununla birlikte, Amerika Birleşik Devletleri nden (ABD) başlayarak, mahkemelerin sanayi iktisadı ile hukuk ve ekonomi disiplinlerinde yapılan çalışmalara paralel olarak ve küresel kapitalizmin gereksinimlerini de gözeterek, kararlarını özellikle rekabet davalarında iktisadi temellere dayandırmaya başlaması, son yirmi yılda tüm rekabet otoritelerini ve akademisyenleri etkisi altına almıştır. Günümüzün iyi yönetilen ekonomilerinde, sonuçlarının sadece tarafların değil tüm toplumun refahı üzerinde doğuracağı etkiler hesaplanıp net etki bulunmadan kamunun düzenleyici bir kural koyması ya da mahkemenin bir hükme varması, bu mutabakat nedeniyle artık mümkün değildir. Bu anlayıştan rekabet hukuku da payını almış ve per se olarak adlandırılan, toplumsal refah üzerindeki etkisi ne olursa olsun bazı edimleri yasaklama yaklaşımı yerine, haklı sebep (rule of reason) yani sadece net etkisi olumsuz olan edimlerin yasaklanması yaklaşımı benimsenmeye başlanmıştır. Bu eğilimin bir sonucu olarak, 1999 da dikey sınırlamalara ilişkin olarak AB nin benimsediği grup muafiyeti sistemi, 2790/1999 sayılı Tüzük ile yeniden yapılandırılmıştır. Yeni tüzükle, kesin olarak bazı edimlerin yasaklanması (kara liste) ilkesinden vazgeçilmektedir. Bunun yerine, yeniden satış fiyatının dayatılması ve pasif satışların engellenmesi gibi iki istisna baki kalmak üzere, %30 luk pazar payı eşiğinin altında kalan firmaların taraf olduğu tüm anlaşmalar herhangi bir incelemeye tabi * İktisatçı, ACTECON Danışmalık. 1 Bu önermeye ilişkin tartışmalar için bkz. Tsoukalis, L. (1997) ve Wallace, H. ve W. Wallace (2000). 1

tutulmadan, grup olarak rekabet kurallarının getirdiği yasaklamalardan muaf kılınmıştır. %30 luk eşiğin üzerinde kalan firmaların yaptığı anlaşmalar ise bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulmakta ve Roma Antlaşması nın 81(3). maddesinde belirtilen şartları sağlaması halinde yasaklamadan muaf tutulmaktadır. 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Tebliği ile Rekabet Kurulu da kara liste yaklaşımını terk etmiş olmakla birlikte, muafiyetten yararlanmak için pazar payına dayalı bir koşul getirilmediği için, aşağıda açıklanacak olan iktisadi varsayımlara dayanmayan, tartışmaya açık bir politikayı benimsemiştir. Bazı endüstrilerden ve firmalardan grup muafiyetinin geri alınması dışında, 2 pazar gücüne sahip firmaların da bu muafiyetten yararlanmasının pazardaki rekabet üstündeki olumsuz etkilerine müdahale edilmemiştir. Ancak, 2002/2 sayılı Tebliğde yapılan, 1 Temmuz 2007 tarihinde yürürlüğe giren ve mevcut anlaşmalar için de bir yıllık bir geçiş süresi öngören değişiklik ile %40 lık bir pazar payı eşiği getirilerek, bu aksaklık giderilmiştir. Değişikliğin yürürlüğe girmesinden hemen önce başlayan yaklaşık bir yıllık bir süreçte Rekabet Kurulu nun dikey anlaşmalara müdahale eden kararlarında bir artış olduğu göze çarpmaktadır. 3 Bu çalışma ile, dikey anlaşmalara ilişkin kurallar tartışılırken arka planda sürekli hatırda tutulması gereken iktisadi varsayımları ve bu varsayımlara getirilen ve dikkate değer olduğunu düşündüğümüz eleştirileri gündeme getirmek istedik. Bir yandan da hukuk kurallarının iktisadi temellere dayanması gerektiği önermesinden etkilenen ABD ve AB hukuk sistemlerinde dikey anlaşmalara ilişkin kuralların geldiği son noktayı Türk okuyucusu ile paylaşmayı amaçladık. 1.Dikey sınırlamalara iktisatçı bakışı Dikey sınırlamaların iktisatçılar tarafından algılanışı, geleneksel hukukçularınkinden ve kamuoyunda geçerli olandan oldukça farklıdır. İktisatçılar dikey sınırlamaların etkileri ve bunlara ilişkin politika önerileri konusunda kendi aralarında hemfikir olmadığı için de birkaç farklı ekolün görüşlerine aşağıda yer vereceğiz. Bu argümanlardan bazılarının ülkemizde hiç tartışılmıyor olduğu fark edilecektir. 4 1.1 Dikey anlaşmalara neden sınırlayıcı hükümler konur? Ronald Coase, bir firmanın büyüklüğünün ve kapsamının, işleri kendi kendine yapmaya kalkması ile bunları piyasadan temin etmeyi tercih etmesi arasında yapacağı ekonomik tercihle belirlendiğini göstermiştir. Bir firmanın faaliyetleri için gereksindiği mal ve hizmetlerin bir kısmını kendisi üretirken, bir kısmını da dışarıdan tedarik etmeyi tercih etmesi mümkündür. İşlem maliyetleri kavramı üzerinde çalışan iktisatçılar, dikey bütünleşmiş, yani girdilerini 5 dışarıdan almak yerine kendi üreten bir firmanın, büyük olmanın getirdiği bürokratik etkinsizliklerin giderilmesi amacıyla üretim ve dağıtım işlevlerinin iki ayrı firmaya bölünmesinin daha akılcı olduğu sonucuna ulaşmaktadır. 6 Konuya pazarlama ve satış perspektifiyle bakanlar da, ileriye yönelik dikey bütünleşmenin, 7 perakendecilerin üreticiye kıyasla sahip olduğu önemli ölçek ve kapsam ekonomileri nedeniyle üretici için avantajlı olmayacağını öne sürmektedir. 8 Öncelikle, bir ürünü tasarlamak ve üretmek için gerekli olan yetenekler, onu pazarlamak, dağıtmak ve satmak için gerekli olanlardan farklıdır. İkincisi, perakendeci tarafından tüketiciye sunulan önemli hizmetlerden birisi, ikame ya da tamamlayıcı ürünlerin birlikte satışa sunulmasıdır. Böyle bir kapsam ekonomisinden yararlanmak isteyen üreticinin, rakip ürünleri de satması ve oluşacak çıkar çatışmalarına katlanması gerekmektedir. 2 05-27/317-80 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 3 Örnekler için bkz. Sonuç bölümü ve Kerem Cem Sanlı nın bu kitapta yer alan makalesi. 4 Türkçe rekabet yazınında, dikey anlaşmaların iktisadi temellerine ilişkin olarak bkz. Kararkurt (2005). Bu eserde tartışılan birçok konuya, tekrara düşmemek için çalışmamızda yer vermedik. 5 Ürünün dağıtımı ve satışa sunulması hizmetlerinin de, üretici için birer girdi olduğu unutulmamalıdır. 6 İşlem maliyetleri kavramının, dikey bütünleşme: kendin yap ya da satın al kararının verilmesinde kullanımı için bkz. Williamson, O.E. (1985), John, G. ve B. Weitz (1998). 7 Bir firmanın, hammaddeden son kullanıcıya doğru ilerleyen üretim ve dağıtım sürecinde, faaliyet gösterdiği aşamadan sonraki aşamaları da bünyesine katması. 8 Weitz, B ve Q. Wang (1999), s.863. 2

İktisatçılar, üretici ile dağıtıcı arasındaki farklı güdülere sahip olma sorunu asil - vekil (principal agent) sorunu olarak adlandırır. Üretici, dışarıdan tedarik etmeyi tercih ettiği her mal ve hizmet için, karşı tarafın (çözüm ortağının) hareketlerini sınırlayacak karmaşık sözleşmeler imzalar. Bu şekilde girdilerinin kendisi tarafından üretilmemesinin doğuracağı sorunları ortadan kaldırmaya çalışır. 9 Dağıtıcının satış çabalarının ürüne olan talebi doğrudan etkiliyor olması bunun en önemli nedenidir. Bu süreçte sağlayıcının gidermek istediği belirsizlikler, dağıtıcının 10 sunduğu hizmetin kalitesi ve ortaya çıkan dışsallıkların 11 giderilmesidir. 12 Dağıtıcı ise, ürünü alacağı fiyat ve satabileceği piyasa fiyatını, yani bu işten elde edeceği karı tespit etmek isteyecektir. Her bir taraf, öteki tarafın davranışını kendi lehine etkilemek için yükümlülükler getirmeye çalışacaktır. Örnek vermek gerekirse, bir üretici, bayisinin pazarlama ve satış faaliyetlerine yönelmesini, bunlar için yatırım yapmasını, mağazasında ürünlerini sergilemesini, stok tutmasını, satış sonrası hizmeti vermesini, çabalarını belirli bir bölge ile sınırlamasını ve bu bölge içinde yoğunlaştırmasını isteyebilir. Ancak bayinin bunları yapmak için sahip olduğu güdü, üreticininki kadar fazla olmayabilir. Çünkü katlandığı maliyetin yalnızca ve tamamen kendisine geri dönmeyeceğini bilmektedir. Başka bir deyişle, her bir tarafın işin yapılışına ilişkin tercihleri diğeri üzerinde bir dışsallık yaratır ve dikey sınırlamalar esas olarak bu dışsallıkların sonuçlarını kontrol etmek için konulmaktadır. 13 Üretici, ortaya çıkan bu sorunları, bayilerinin sunmasını istediği hizmetleri ayrıntılı bir biçimde sıraladığı sözleşmeler akdederek de çözmeye çalışabilir. Fakat, bayilik faaliyetlerinin sağlayıcı tarafından gözlenmesi ve ölçülmesi zor ve maliyetlidir. Üreticinin bayilerin faaliyetlerini gözleyebilmesi için büyük miktarda ve detaylı bilgi akışına ihtiyacı vardır ve yapılmasını istediği faaliyetleri zorlamak için imzalatacağı sözleşmeler karmaşık ve uzun olmak zorundadır. Bu yüzden de, bu tip sözleşmelerin mahkemede icraya konulabilirlikleri sınırlı olacağından, bayi-üretici arasındaki koordinasyonsuzluğun eksik nitelikli sözleşmelerle çözülmesi pratikte mümkün değildir. 14 Teorideki tam rekabetçi piyasaya ilişkin varsayımların aksine, satış ve dağıtım hizmetinin bir maliyeti vardır. Üretici, ürününü dağıttırmak için birilerine para vermek ve dağıtımın nasıl yapıldığını kontrol etmek durumundadır. 15 Bu nedenle, çifte tekel, dağıtıcılar arası bedavacılık sorunu, üreticiler arası bedavacılık sorunu, dışsallığa yol açacak şekilde dağıtıcılar arası koordinasyon 16 eksikliği vb. aksaklıkların, üreticinin hedeflediğinden daha az miktarda ürün satılmasına neden olmasına tam rekabet gibi dağıtım maliyetini yok sayan modellerin gözünden bakmak doğru fikir vermez. 17 9 Coase, R. (1937). 10 Dikey anlaşma, 2002/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği nde Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımın içine ürün dağıtımına yönelik olarak yapılan anlaşmalar girdiği gibi, örneğin bir taşeron ile iş yerinin temizliği için yapılan hizmet sözleşmesi de, ürünün ambalajlarının üretimi için yapılan sözleşme de girmektedir. Bu çalışmanın devamında, örnekleri basitleştirmek ve en çok gözlenen tip olduğu için yalnızca dağıtım anlaşmaları üzerinde durulacaktır. 11 Dışsallık, iktisadi bir işlemin; bir alış verişin ya da bir anlaşmanın, taraf olmayan kişiler üzerinde doğurduğu fayda ya da maliyetlere verilen addır. Sokağın karşısına halı saha açılmasından fayda sağlayan bakkal örneğinde olduğu gibi olumlu sonuçları olabildiği gibi, yakın bir diskonun gürültüsünden etkilenen özel huzur evinin müşterilerinin azalması gibi olumsuz örnekleri de olabilir. A.C. Pigou tarafından iktisat yazınına kazandırılan kavram, R. Coase tarafından geliştirilmiştir. Dışsallıklar, işlemlerin fayda ve maliyetlerinin ölçülmesini ve taraflarca içselleştirilmesini zorlaştırdığı için bir piyasa aksaklığı türü olarak nitelendirilmektedir. 12 Bayilerden birisinin, sağlayıcının markasının tanınması ve iyi anılması için yapacağı yatırımın, sadece kendisi tarafından değil, diğer bayiler tarafından da kara dönüştürülecek olması, bayinin bu yatırımı yapması yönündeki güdüsünü olumsuz etkiler. Bu nedenle hem sağlayıcı, hem de yatırımı yapmak isteyen bayi bu problemin çözülmesini isteyecektir. 13 Motta (2004), s.302. 14 ABA (2006), s.116. Bu tip ayrıntılı talimatlara, lokanta ve benzeri franchise sözleşmelerinde rastlamaktayız. Franchise ilişkisinde sağlayıcının, franchise alan işletmeden satış ve pazarlamaya ilişkin fazladan bir çaba beklemediğini hatırlayalım. 15 Carlton, D. ve J.M.Perloff (2004), s.414. 16 Rekabet yazınında, koordinasyon sözcüğü, rakiplerarası faaliyetlerin koordinasyonu gibi olumsuz bir anlama sahip olmakla birlikte, burada tarafların minimum stok düzeyinde faaliyet gösterip ürün devrini hızlandırmak için girdikleri maliyet düşürücü çabaları ifade etmektedir. Weitz ve Wang (2004) a göre hızlı tüketilen ürünler satan perakendeciler, aktif karlılığını (ROA- Return on Assets) artırma amacına odakalnırlar. Kar marjnı yükseltmek ROA yı artırmanın bir yolu olmakla birlikte, stok devir hızını artırmak da ikinci bir yoldur ve yazarlara göre dikey anlaşmaların rekabet yazınındaki değerlendirilmesinde bu nokta hep atlanmaktadır. 17 Carlton ve Perloff (2004), s.415. 3

Tablo 1: Dikey Sınırlamalar neden konur? 18 Muhtemel Sorunlar Çifte tekel karı (double marginalization) Bayiler arası bedavacılık (free riding) Rakip üreticilerin bedavacılık yapması Bayiler arası koordinasyon eksikliğinden doğan dışsallıklar Üreticinin Çözümü Bayiler arasındaki rekabetin teşviki, Marjinal maliyetten satış ve royalty ücreti kesmek, Satış kotası getirmek, Maksimum fiyat getirmek Münhasır bölge vermek, Bayi sayısının sınırlamak, Taban fiyat belirlemek, Pazarlama faaliyetini üstlenmek, Bayilerin pazarlama harcamalarını ödemek Bayilerin rakip ürün satmasını yasaklamak Yukarıdaki politikaların birden fazlasını birlikte uygulamak Arbitraj imkanı, dikey sınırlamaların uygulanma etkinliğini düşürmektedir. Müşterilerin arama ve taşıma maliyetlerinin düşük olduğu durumlarda (örneğin otomobil satışı) bölge sınırlamaları ile fiyat farklılıklarının oluşmasını sağlamak üretici için mümkün olmaz. Benzer bir biçimde bayilerin hareketlerini gözleme maliyeti düşük olan bir üreticinin dikey sınırlamaları daha etkili olacaktır. 19 1.1.1 Çifte tekel sorunu Eğer hem üretici hem de bayi düzeyinde pazar gücü mevcutsa, her iki düzeyde de firmaların tekelci fiyat uygulaması sonucunda, bu iki firmanın birleşmesi durumuna göre daha yüksek bir nihai fiyat ortaya çıkar. Yeniden satış fiyatı tespiti böyle bir durumda nihai fiyatı indirmeye yarayacaktır. Bu nedenle, alıcı tarafının pazar gücünü hesaba katmadan yapılacak analizlerde yanlış bir rekabetçi etki değerlendirmesi yapılma olasılığı yüksektir. 1.1.2 Bayiler arası bedavacılık Telser (1960), bayiler arası bedavacılık sorununu, ürünlerin teşhir edilmesine yönelik bir örnekten yola çıkarak açıklamaktadır. Bir bayinin sağlayıcının ürünleri için teşhir salonu tefriş etmesi, burada ürünü tanıtacak personeli eğitip istihdam etmesi, raflarda ve stoğunda ürün bulundurması, vb. çabalar ürüne olan talebi artırmakla birlikte, bu bayiye bir maliyet doğuracaktır. Rakip bayilerin bu yatırımları yapmaması durumunda, tüketicinin tam hizmet veren bayide ürünü görüp, tanıyıp, karşılaştırıp, maliyete katlanmadığı için fiyatını daha düşük tutabilen bayiden alma olanağı ortaya çıkacaktır. Tabi ki bu olanak da, bayilerin yatırım yapma motivasyonunu azaltacak ve sonuçta, üreticinin malının arzuladığı düzeyde talep görmesini engelleyecektir. Bu nedenle dışsallıkların giderilmesi genelde ürün kalitesini ve üretim miktarını artıracağından rekabetçi bir etkiye sahiptir 20. 1.1.3 Üreticiler arası bedavacılık Bedavacılık sadece bayiler arasında değil üreticiler/sağlayıcılar arasında da olabilir 21. Rekabet Kurulu nun Porsche kararı 22, bu durumun rekabet otoritesi tarafından göz ardı edildiği durumlara bir örnek olarak gösterilebilir. Bayilik ve servis ağını resmi ithalatçı firmanın kurup yönetmesine, ürünlerin pazarlama faaliyetlerini üstlenmesine rağmen, bu karar sonucunda paralel ithalatçılar, bu 18 Carlton ve Perloff (2004), s.428. 19 Motta (2004), s.304. 20 ABA (2006), s.122. 21 Motta, s.335. 22 5.4.2007 tarih ve 07-30/297-113 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 4

maliyetlere katlanmadıkları için daha ucuza getirdikleri araçları yetkili satıcıların showroomlarında sergileyebilme hakkını elde etmiştir. 1.2 Dikey sınırlama ne zaman toplumsal refaha zararlı hale gelir? Konuyla ilgilenen birçok iktisatçı, markalar arası rekabetin olduğu pazarlarda, dikey sınırlamalarla marka içi rekabetin sınırlanmasının, çifte tekel ve bedavacılık sorunlarını çözmesi nedeniyle sağladığı daha ucuz fiyat ve daha yüksek satış faaliyetleri sayesinde toplam refahı artırıcı etkileri olduğunu ileri sürmektedir. Bununla birlikte, özellikle anlaşmanın taraflarının pazar gücüne sahip olması halinde, içerdiği dikey sınırlamaların, pazardaki rekabeti sınırlaması ve sonuçta toplumsal refahı azaltıcı etkiler doğurması da mümkündür. Piyasaya yeni girişleri engellemek veya rakiplerin maliyetini artırmak vb. kamuya zararlı amaçlar için kullanılabilecek olan dikey sınırlamalar, yalnızca üretici düzeyinde değil, bayi düzeyinde de kartellerin kurulmasına yardımcı olabilmektedir. Bu durum dağıtım düzeyinde endüstriye girişin zor olduğu hallerde ortaya çıkabilir ve tüketici fiyatlarının artmasıyla sonuçlanır. 23 Mathewson ve Winter 24, sağlayıcının bayiin Yeniden Satış Fiyatı Tespitinin, perakende düzeyindeki fiyatların sürekli değiştiği durumlarda etkisinin daha yüksek olduğunu tartışmaktadır. Kartel üyelerinin birbirlerinin toptan fiyatlarını kolayca gözleyemediği durumlarda, perakende fiyatlardaki değişikliğin, maliyetteki değişiklikten mi, yoksa karteli bozmaktan mı kaynaklandığı kolayca ayırt edilemeyeceğinden, kartel istikrarının bozulacağını öne sürmektedirler. Sağlayıcının bayiin Yeniden Satış Fiyatı Tespitinin, fiyatlardaki bu oynaklığı ortadan kaldırarak, kartel için hayati bir meseleyi de izale edecektir. Jullien ve Rey benzer bir biçimde, perakende fiyatlarını yeknesak hale getirerek, sağlayıcının bayiin Yeniden Satış Fiyatı Tespitinin fiyat indirimlerini daha kolay tespit edilir kıldığı, böylece rekabetin fiyat üzerinden gerçekleştiği pazarlarda kartel kurmayı kolaylaştırdığını öne sürmektedir. Ancak yazarlar, sağlayıcının bayiin Yeniden Satış Fiyatı Tespitinin ancak rekabet eden ürünlerin yeterli düzeyde farklılaşmış olduğu durumlarda toplumsal refahı azaltıcı etki göstereceği sonucuna varmaktadır. 25 Münhasır anlaşmalar yoluyla pazarda oluşacak kapatma etkisi de, pazar gücüne sahip firmaların taraf olacağı dikey sınırlamalar sonucunda toplumsal refahın azalabileceğinin bir örneğini oluşturmaktadır. Bayilerine rakiple çalışma yasağı koyan bir sağlayıcı, potansiyel rakiplerin pazara girmesinin önünü keserek, onların faaliyet gösterebilecekleri pazar sayısını bir eksilterek, faydalanacakları kapsam ekonomilerini azaltmaktadır. Bu şekilde, rakiplerin maliyetleri faaliyet gösterdikleri diğer pazarlarda da yükseldiğinden, sağlayıcı birden fazla pazarda tekelci kar elde edebilecektir. 26 Motta nın aktardığı başka bir örneğe göre, münhasırlığın bozulmasını cezai şarta bağlayan bir sağlayıcı, bu şekilde pazara yeni girecek firmanın elde edeceği karı, bayisine ödemesi gereken bu ceza rakamı ile baştan emerek, giriş motivasyonunu da kırabilir. 27 Bu açıklamaların ışığında, dikey sınırlamalar toplumsal refahı arttırır ya da azaltır şeklindeki genellemelerin doğru olmayacağı görülmektedir. Motta, dikey sınırlamalarla ortaya çıkan kamu refahındaki azalmanın, üreticinin pazar gücü ile doğru orantılı olduğunu, yani küçük firmaların bayilerine uyguladıkları sınırlamaların doğuracağı zararların göz ardı edilebileceğini belirtmektedir. 28 Bu nedenle, per se yerine rule of reason yaklaşımının benimsenmesi, dikey anlaşmaların değerlendirilmesinde daha doğru sonuçlar doğuracaktır. Çünkü incelenen dikey sınırlamanın getirdiği etkinlik artışının engellediği rekabete değip değmediğini değerlendirmek gerekmektedir. Harbour, dikey sınırlamaların toplumsal refah üzerindeki etkilerini ölçmeye yönelik empirik çalışmaların, 23 Carlton ve Perloff, s.429-430. 24 Mathewson ve Winter (1998), s. 65. 25 Jullien ve Rey (2007). 26 Motta, s.364. 27 Age, s.365. 28 Age, s.335. 5

uygulayıcıları ne tür bir kural konulması gerektiğine yönelik olarak ikna edebilecek açıklayıcılık düzeyine sahip olmadığını da ifade etmektedir. 29 1.3 Pazar gücünün göstergesi olarak pazar payının kullanılması:%40 eşiği neyi gösteriyor? Pazar gücü, bir firmanın fiyatını önemli bir süre için 30 rekabetçi düzeyin üzerinde belirleyebilme gücünü ifade eder. 31 Pazar gücü ile ilgili tanımlamalarda, genellikle pazar gücüne sahip firmanın üretim miktarını kısarak ya da fiyatını artırarak karlı bir biçimde piyasa fiyatını yükseltebilme yeteneği vurgulanır. 32 ABD Yüksek Mahkemesi, bir şirketin pazar gücüne sahip olup olmadığının, pazar payından çıkarılabileceğini belirtmekte 33 ve Amerikan Mahkemeleri 34 ile AB Komisyonu %30 luk bir pazar payına sahip olan firmaları genellikle pazar gücüne sahip olarak değerlendirmektedir. Yine de, ABD mahkemelerinin takip ettiği yapısal analiz, pazar payına bakılmasını yeterli bulmamakta ve Rekabet Kurulu nun son yıllardaki kararlarında sıkça yaptığı gibi, pazara giriş-çıkış engellerini, rakiplerin sayısını ve bunların pazar paylarını, ticaretin olgunluk düzeyini, dağıtım ağlarının kuvvetini, vb. başka olguları da pazar gücünün tespiti için göz önünde bulundurmaktadır. Mamafih, grup muafiyeti tebliği gibi halihazırda otomotiv dışındaki bütün endüstriler için geçerli olan genel bir düzenlemede, gözlenmesi görece kolay, açıklayıcı ve karşılaştırılabilir bir değişkenin yer alması gerektiğinden, pazar payının tek başına bir eşik olarak konulması makul karşılanmalıdır. 35 1.4 Şikago Okulu, Steiner ve Avrupa Ekolü Şikago Okulunun etkisi altında kalan ABD federal antitröst politikası, dikey ilişkiler yoluyla rekabetin sınırlanması vakalarına çok az ilgi göstermektedir. 36 Şikago Okulu temsilcileri, dikey sınırlamaların potansiyel zararları hakkındaki karşıt teorileri, bu tip rekabeti sınırlayıcı etkilerin ancak teorik meseleler olarak gündeme gelebileceğini öne sürerek ve fakat yararlı ile zararlı sınırlamaların birbirinden nasıl ayrılacağına ilişkin işler bir şema vermeyi ihmal ederek yanıtladılar. Dahası, Şikagocular dikey sınırlamaların çoğunlukla etkinlik doğurucu olduğuna inanmaktaydı. Bu nedenle aslında ihlal olmayan durumların da ihlal olarak kabul edilmesi şeklindeki bir yanlışın, ihlal teşkil eden bir dikey sınırlamayı gözden kaçırmaktan çok daha büyük bir hata olacağını öne sürdüler. Şikago Okulu nun önemli temsilcilerinden olan Posner, ekolünün dikey sınırlamaları zararsız saydığı izlenimini bir konuşmasında açıkça reddettmektedir. 37 Posner e göre, [dışlayıcı] dikey sınırlamalara girişen üreticiler, ürünlerinin sahip olduğu tekelci gücün kırılganlığından korktukları için, örneğin satıcılarının başka markaları satmalarını önlemekte ve pazara yeni girişleri bu şekilde geciktirmeye çalışmaktadır. Ancak tam da bu yüzden, bayilerinin hareket özgürlüğünü sınırlamanın bedelini, yüksek kar marjı vererek ödemek zorunda kalmaktadır. Öte yandan tekelin ortadan kalkmasını engellemek için de, yeni girişleri olabildiğince az özendirmek ve fiyatını dikkatlice belirlemek durumundadır. Posner, bu tip bir çekingenliğin, kendini güvende hisseden bir tekelcide bulunmayacağı uyarısında da bulunmaktadır. 38 29 Harbour, P.J. (2004a), s.16. 30 Bir yıldan uzun bir süre. 31 Yatay Birleşme Rehberi, ABD Adalet Bakanlığı ve Federal Ticaret Komisyonu, 1992, paragraf 0.1. 32 Rekabet yazınında yıkıcı fiyatlama olarak adlandırılan, hakim durumdaki bir firmanın, pazara yeni girişleri önleme amacıyla fiyatı rekabetçi düzeyin altına indirmesi de pazar gücü kullanımına bir örnektir. 33 Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Svcs., 504 U.S. 451 (1992). 34 Bkz. 73 ve 74.dipnotlar. 35 Bununla birlikte, Werden (2002), pazar payının firmaların karşılaştırılabilmesini sağlayan ortak bir gösterge olarak ele alınmasının sakıncalarını da sıralamaktadır. 36 Marvel, H. (2004), s.975. 37 Posner, R. (2005), s.500. 38 Age, s.507. 6

Dağıtım, piyasa işleyişini açıklamaya çalışan çoğu modelde varsayıldığının aksine, maliyetsiz, homojen veya rekabetçi şartlarda işleyen bir süreç değildir. Robert Steiner, gerçekte bayilerin, üreticilerin pazar gücüne maruz kalacak şekilde eksik rekabet koşullarında faaliyet gösterdiğini ve ürün hakkında tüketiciye bilgi vermek ve kalitesine kefil olmak gibi özellikle tüketici ürünleri için çok önemli işlevler için rekabet ettiklerini ileri sürmektedir. Bu nedenle Steiner a göre, birbirlerinden pazar payı ve kar marjı çalabilecek olan üretici ile bayilerinin dikey rakip olarak tanımlanmaları gerekmektedir. 39 Dikey sınırlamalara ilişkin modellerin iki aşamalı olarak kurulması gerektiğini belirten Steiner, üretim ve dağıtımın birbirlerini sadece tamamlayan işlevler olmadığını öne sürmektedir. Önermesini, üretici ile dağıtıcılarının kar marjları arasında ters yönde bir ilişki olduğuna dair empirik kanıtlar vererek destekleyen yazar, bir oyuncak üreticisinin daha fazla reklam vererek, dağıtıcılarının kar marjının düşmesine neden olduğu örneğini üretim ile dağıtım işlevlerinin rakip olduğu izah etmek için kullanmaktadır. 40 Bunun, Rekabet Kurulu nun metinlerinde de yer alan üretim ve dağıtım zincirinin farklı aşamalarındaki teşebbüsler arası anlaşmalar lafzının tam tersi bir önerme olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Steiner, pazardaki asıl rekabetin markalar (üreticiler) arasında olduğu ve marka içi rekabetin sınırlanmasının, diğer gerekçelerin yanı sıra bu nedenle de hoş görülebilir bir rekabet sınırlaması olduğu, şeklindeki hakim görüşe karşı çıkmaktadır. Steiner, diş macunu markaları üzerinden verdiği örnekte, iki ayrı dükkanda satılan aynı marka iki ürün kadar homojen başka bir şey olamayacağı, bu nedenle dükkanlardan birisinin ısrarla diğerinden daha pahalıya satması sonucunda müşterilerin o dükkana gitmeye devam etmeyeceğini belirtmektedir. Fakat, rakip dükkanlar farklı markada iki diş macununu satmaya başlarlarsa, fiyat farkı nedeniyle müşterilerin dükkan tercihlerini gözden geçirmeyeceklerini, zira müşterilerin farklı kalite ürünlerin farklı fiyatları hak ettiklerini düşünebileceklerini öne sürmektedir. Buradan hareketle Steiner, fiyatlar üzerindeki asıl etkinin marka içi rekabetten doğduğunu ileri sürmektedir. 41 Steiner in başka bir önermesi ise, müşteriye ürün bilgisi sağlamanın önemli bir faaliyet olduğu, üreticinin reklamla ve pazarlama aktiviteleriyle bu işlevi kendisinin üstlenmesi halinde, altına girdiği bu yük karşısında perakendeciye tanıdığı kar marjının düşeceğidir. 42 Steiner a göre iktisatçılar analizlerinde ekonomide dağıtıcılar yokmuş gibi davranmaktadır. Buna örnek olarak da Lerner Endeksi nin pazar gücünün hesaplanmasında kullanılmasını vermektedir. Firmanın fiyatı ile marjinal maliyeti arasındaki farkın, yine fiyata bölünmesi ile hesaplanan bu endeks, bir firmanın sahip olduğu pazar gücü ile fiyatlarını marjinal maliyetin üzerinde yükseltme kabiliyeti arasında doğrusal bir ilişki olduğunu öne sürmektedir. Hakim görüşe karşı çıkan Steiner, üretim ve dağıtım gibi iki ayrı aşama ve çıkarları birbirleriyle çelişen firmalar gündeme geldiğinde, üretici ve dağıtıcıların sahip oldukları pazar gücünün birbirlerine oranının, tüketicinin karşı karşıya kalacağı fiyatın büyüklüğünü belirleyeceğini; dolayısıyla sadece üreticinin pazar gücüne bakılarak tüketicinin gördüğü zararın açıklanamayacağını öne sürmektedir. 43 Steiner, dikey anlamda pazar gücünün üreticide mi yoksa perakendeci de mi olduğunu anlamak için bir de test önermektedir: Belirli bir ürünün müşterileri aynı dükkan içinde başka markaları tercih etmeye mi, yoksa aynı marka için farklı dükkanları tercih etmeye mi yatkındır? İlkinin doğru olması perakendecinin, ikincisininki ise üreticinin pazar gücüne sahip olduğunu göstermektedir. 44 Steiner, dikey sınırlamaların ancak kısmi pazar gücüne sahip üretici ile yine kısmi bir güce sahip perakendecinin karşılıklı bağımlı ilişkisinde ortaya çıkacağını öne sürmektedir. Zira, çok güçlü bir markanın üreticisi, bayiler arasındaki rekabetten olumsuz etkilenmez ve bu nedenle dikey sınırlama 39 Steiner, R.L.(2000), s.722. 40 Steiner, bu önerme için gıda, oyuncak, reçeteli ilaç endüstrilerindeki gözlemlerine dayanmaktadır. Aktaran Harbour (2004a). 41 Steiner (1991). 42 Comanor, W. S. (2004). 43 Age, s.1005. 44 Age, s.1004. 7

getirmeye ihtiyaç duymaz. Aynı biçimde, güçlü bir markaya sahip olmayan ve büyük perakendecilerle iş yapan bir üreticinin de bayileri üzerine bir sınırlama koyması pratikte mümkün olmayacaktır. Steiner ın işaret ettiği ilk durumda, görece güçlü perakendecinin, üreticinin indirim marketlerine satış yapmasını engellemesi durumunda rekabet otoritesi devreye girmelidir. Steiner, güçlü markaların fiyat ve fiyat dışı dikey sınırlamalarını, özellikle de rakip marka satma yasağı ile yeniden satış fiyatını tespitini birlikte uyguladığı durumlarda, tüketici için son derece zararlı durumların ortaya çıkacağını belirtmektedir. Böylece, yeniden satış fiyatı tespitinin fiyat rekabetini ortadan kaldıracağından, rakip satma yasağının da pazara fiyatların yükselmesini fırsat olarak görerek girmek isteyeceklerin önünü keseceğinden endişe etmekle Şikago Okulu ndan keskin bir biçimde ayrılmaktadır. 45 Sonuç olarak Steiner ın, dikey sınırlamaları sadece dikey ilişki değil, aynı zamanda yatay ilişki olarak görülmesi gerektiği şeklindeki önermesinin, rekabet incelemelerinde değerlendirilmesi gereken bir unsur olduğunu düşünüyoruz. 46 Avrupa İktisat Ekolü, Şikago Okulundan ziyade Evrimci İktisat yaklaşımından etkilenmektedir. Evrimci İktisada göre, pazarın yoğunlaşması, yani az sayıda firmanın pazarda hakimiyet kurması birbirine zıt iki mekanizmanın çalışması sonucunda ortaya çıkmaktadır. Bunlar, yenilikçi firmaların pazardaki konumunu güçlendiren seleksiyon mekanizması ile piyasadaki firmalardan potansiyel rakiplere doğru işin yapılmasına ilişkin yeni bilgiyi ve innovasyonları yayan, böylece firma içi yapısal farklılıkları güçlendiren, öğrenme ve taklit mekanizmasıdır. Bu mekanizmalar piyasayı, türlerin evrim sürecine benzeterek açıklayan bu yaklaşım, rekabetin yenilik yaratıcı boyutunun dikey sınırlamalarla piyasadaki diğer firmalara yayılmasının engellenmemesi gerektiğinin altını çizmekte ve markalar arası rekabetin marka içi rekabeti tam olarak ikame edemeyeceğini söylemektedir. Bu durum özellikle ürünler arasındaki farklılaşma derecesinin ve satışta yerel bilginin öneminin artması ile daha da vahimleşecektir. 47 AB nin 1400/2002 sayılı Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğü nde derin etkilerini bulabileceğimiz bu ekolün sonraki mevzuatları şekillendirip şekillendiremeyeceği merak konusudur. 48 2. ABD Hukukunda dikey anlaşmalar Amerika da rekabeti engelleyen dikey sınırlamalar hem eyalet hem de federal düzeyde kamu otoriteleri tarafından yasaklanabilmektedir. Bununla birlikte, bu sınırlamadan zarar gördüğünü ileri süren taraflar ayrıca dava açıp zararlarının tazminini isteyebilmektedir. Son dönemde, federal düzeyde, firmaların büyük çoğunlukla, yeniden satış fiyatı tespit ettikleri gerekçesiyle kovuşturmaya uğradıkları görülmektedir. 49 Eyalet düzeyinde de benzer bir eğilim görülmekle birlikte, Toys R Us adlı oyuncak sağlayıcısının alım gücünü kullanarak indirim dükkanlarının popüler oyuncakları almalarını engellemesi 50, kontak lens üreticilerinin göz doktorları dışındaki kanallardan ürünlerinin satılmasını engellemeleri 51 gibi fiyat dışı sınırlamaların da cezalandırıldığı görülmektedir. Genel bir gözlem olarak, federal otoritelerin, eyalet otoriteleri kadar dikey sınırlamalarla mücadele etme hevesine sahip olmadığı belirtilebilir. 52 45 Harbour (2004b), s.992. 46 Ancak, Rekabet Kurulu nun bu görüşe katılmadığı görülmektedir: Muhtelif ürünlerin dağıtımını yapan Distribütör ile, tıraş bıçağı üreticisi Gillette in rakip olmadıkları ve Gillette in dağıtıcılık iliskisini tekelleşme amacıyla sonlandırmadığı açıktır. Başka bir deyişle, Gillette in bu eylemi ile gerçek/potansiyel bir rakibini dışlaması söz konusu değildir. 08-25/261-88 sayılı karar, satır 470-480. 47 Hildebrand, D. (2005), s.14. 48 Evrimci İktisat Yaklaşımının rekabet politikası hakkındaki çıkarımları ayrı bir çalışmanın konusu olmayı hak ettiğinden, burada konuyla ilgilenen okuyucuların internetten kolayca bulabilecekleri Mantzavinos (2006) ile Kerber ve Vezzoso (2005) i okumalarını önermekle yetineceğiz. 49 Son on yıldaki dikey sınırlama davalarının özetleri için bkz. Harbour (2004a) s.19-27. 50 In re Toys R Us Antitrust Litigation, MDL 1211(E.D.N.Y. 1999) 51 In re Disposable Contact Lens Antitrust Litigation, MDL 1030 (M.D.Fl.2001) 52 Harbour (2004a), s.7. 8

ABD de 1911 den 53 2007 ye 54 kadar minimum yeniden satış fiyatı belirlenmesi per se yasak olarak değerlendirildi. Fiyat dışı dikey sınırlamalar ise, 10 yıllık bir per se yasak uygulamasından sonra, 1977 den beri rule of reason analizine tabi tutulmaktadır ve o tarihten bu yana çok az sınırlama yasaklanmıştır. 55 ABD rekabet hukukunda, dikey anlaşmalar, çoğunlukla fiyat ve fiyat dışı sınırlamalar olarak, iki ayrı başlık altında incelenmektedir. Fiyata ilişkin sınırlamalar içinde; yeniden satıcının ürünü satacağı fiyata yapılan doğrudan müdahaleler yer almaktadır: minimum ya da maksimum fiyat belirlemek, sağlayıcının liste fiyatının aynen uygulanmasını zorlamak. Fiyat dışı sınırlamalar için ise; münhasır bölge ya da müşteri grubu tanıma, rekabet yasağı getirme, (bir ürünün alınmasını başka bir ürünün alınması koşuluna) bağlama, tek elden satınalma gibi fiyata dolaylı olarak etki edebilecek olan sınırlamalar sayılabilir. 2.1 Fiyata ilişkin sınırlamalar Yukarıda belirtildiği gibi, ABD Rekabet Hukuku nda, Dr. Miles (1911) kararından, Yüksek Mahkeme nin 2007 yılında aldığı Leegin kararına 56 kadar, yeniden satış fiyatının tespit edilmesi per se yasak bir davranış olarak değerlendiriliyordu. Ancak, Yüksek Mahkemenin zaman içinde oluşturduğu kuralların ayrıntısına inildiğinde, Leegin öncesi dönemde de, sağlayıcının fiyat tespitinin per se yasak olması için bazı hassas koşulların sağlanması gerekliliğinin uygulamayı daralttığı görülüyordu. Öncelikle, sağlayıcı ile yeniden satıcı arasında bir anlaşmanın var olması gerekmekteydi. Sağlayıcının tamamen tek taraflı eylemleri bu nedenle bu yasağın kapsamı dışında kalmaktaydı. Yüksek Mahkeme nin 1919 tarihli Colgate kararı 57 ile sağlayıcının tek taraflı fiyat tavsiyesine, bayinin tek taraflı olarak uyması, ortada bir anlaşma bulunduğu tespiti için yeterli sayılmamıştı. Aynı karar, sağlayıcının bayilerinin satmasını dilediği minimum fiyatı baştan bildirmesini, minimum fiyatın aşağısında satış yapanların bayiliğinin [diğer bayilerle yapılan bir anlaşmanın sonucu olarak değil, tek taraflı olarak] iptal edilmesini ve ucuzlukçu bayilerle çalışmayacağını baştan ilan etmesini yasal hale getirmekteydi. 1984 tarihli Monsanto kararında 58 Colgate öğretisi yeniden hayat bulmuş ve bayilerin fiyata uymasını istemenin, onların açık onayını almaya ve zorlamaya varmadıkça serbest olduğu ilan edilmişti. Görüldüğü gibi, aslında ABD Federal Rekabet Hukukunda aslında tam anlamıyla bir per se yasaktan bahsetmek Colgate kararından beri mümkün değildi. Yüksek Mahkeme, yeniden satış fiyatının tespit edilmesinin per se yasaklanmasına yöneltilen eleştiriler karşısında daha da ileri gitmiş ve fiyat kavramını dar anlamda almaya başlamış, yani ıskonto oranları, kar marjları vb. fiyat bileşenlerinin tespitini değil, doğrudan fiyat noktasının tespit edilmesini yeniden satış fiyatı tespiti olarak görmüştür. 59 Hovenkamp, yeniden satış fiyatı tespitinin, rule of reason kapsamında değerlendirilmesi halinde, bu uygulamanın üretimin azaltılıp fiyatların yükseltilmesine neden olup olmadığı, hangi kartelin işlemesini kolaylaştırdığı, bu yüksek fiyatların tüm piyasayı etkileyip etkilemediği gibi sorulara yanıt verilmesi gerektiğini belirtmektedir. 60 Bu iki kararı uygulayan bir mahkeme, büyük bir bayinin üreticiyi, [şikayetçi] bayinin uyguladığı fiyatları yükselt, ya da [onun] bayiliğini iptal et şeklindeki tehdidini yeniden satış fiyatı tespiti olarak kabul etmemiştir. 61 Halbuki eğer rule of reason analizi yapılsaydı, büyük bayinin üreticiyi, sahip olduğu pazar gücü sayesinde, daha az ürün satıp fiyatları yükseltmeye mi zorladığı, yoksa diğer bayinin bedavacılığı ndan mı rahatsız olduğunun tespit edilmesi gerekirdi. Hovenkamp, yeniden satış 53 Dr.Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911). 54 Leegin Creative Leather Products, Inc. v.psks, Inc. 171 Fed. Appx. 464 (2007). 55 Hovenkamp, H. (2005), s.186 56 Bkz. 42.dipnot. 57 United States v. Colgate & Co., 250 U.S. 300, 307 (1919). 58 Monsanto Co. v. Spray-Rite Serv. Corp., 465 U.S. 752 (1984). 59 Business Electronics v. Sharp Electronics, 485 U.S. 717 (1988). 60 Hovenkamp (2005), s.187. 61 Ben Elfman & Sons v. Criterion Mills, 774 F. Supp 683 (D.Mass.1991). 9

fiyatının tespitini per se yasak olarak kabul etmenin, bu tip değerlendirmeleri gereksiz hale getirdiğini belirtmektedir. 62 2007 deki Leegin kararı ise 1911 den beri takip edilen kuralı değiştirerek, yeniden satış fiyatı tespitini per se illegal olmaktan çıkartarak, ilk defa rule of reason analizinin konusu haline getirmektedir. 63 Kararda, Hovenkamp in yukarıda atıf yapılan eserine gönderme yapılarak, iktisat literatüründeki yeniden satış fiyatı tespitinin rekabeti sınırlamaktan ziyade, etkinlik artışı için yapıldığı önermesi benimsenmektedir. 64 Minimum satış fiyatı tespitinin per se yasak olmaktan çıkıp, rule of reason analizine tabi olması ifadesini, içerdiği yabancı kelime sayısının fazlalığı nedeniyle biraz açmakta fayda var. İçtihattaki bu değişim sonucunda, Leegin davasının ilk aşamalarında meydana gelenin aksine, davalılar, rekabete aykırı olduğu iddia edilen davranışlarının, aslında toplumsal refaha zarar vermediği, ekonomik etkinliği azaltmadığı vb. önermelerle kendilerini savunabilir hale gelmektedir. İdari otoriteler iddialarını yöneltirken, fiyat tespiti uygulamasının sonucunun yukarıdaki değişkenler üzerindeki etkisinin olumsuz olduğunu göstermek durumunda kalmakta 65 ve mahkemeler de bu analizin doğru bir biçimde yapıldığını ve yeterli olduğunu kontrol etmekle yükümlü hale gelmektedir. 66 2.2 Fiyat Dışı Sınırlamalar ABD Yüksek Mahkemesi nin GTE Sylvania 67 kararında, dikey sınırlamaların üreticinin ürününü dağıtma kabiliyetini artırdığını ve bedavacılık probleminin üstesinden gelmesini sağladığı kabul edilerek, satıcının bölgesi dışına satmamasına ilişkin sınırlamaların rule of reason çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği yaklaşımı içtihada kazandırılmıştır. Bu karar ile Mahkeme üreticilerin, fabrikalarından çıkan ürünlerin tüketiciler tarafından toplanmasını bekleyemeyeceklerinin farkına vardı yorumunu yapan Marvel, pazarlama faaliyetinin ciddiye alınması gerektiğini ve bu faaliyetin ancak dağıtım kanalındaki yeniden satıcıların yardımıyla yapılabileceğini belirtmektedir. Bu nedenle sağlayıcıların, ürünlerinin dağıtım sürecine müdahale etmesinin doğal karşılanması gerektiğini öne sürmektedir. 68 Melamed e göre, rekabeti sınırlayabilmesi için, rekabet yasağı içeren bir dağıtım anlaşmasının, bir rakibin dışlanmasını sağlayarak, sağlayıcının başka bir biçimde sahip olamayacağı bir pazar payını kazandırması gerekmektedir. Bu ek pazar payı, sağlayıcının bayilik ağı yönetmek gibi, rakibi dışlamaya yol açmasaydı verimsiz olacak yatırımını geri döndürebilmesini sağlamalıdır. Anlaşmanın 62 Hovenkamp (2005), s.187. 63 Leegin davası, Brighton markalı deri kıyafet ve aksesuarların sağlayıcısı olan Leegin in, PSKS nin işlettiği Kay s Closet mağazalarının, kendi ürünlerinde indirime gittiğini öğrenmesi üzerine mal sevkiyatını kesmesiyle başlamaktadır. İlk derece mahkemesinin, Leegin in yaptığı pazar gücüne sahip olmadığına yönelik savunmaları, fiyat tespiti per se yasak olduğu için dikkate almaması ve jüri tarafından hükmedilen 1.2 milyon ABD Doları tutarındaki zararı üçle çarparak ve karşı tarafın avukatlık ücretini de ekleyerek davalı Leegin e yüklemesiyle devam eder. Temyiz Mahkemesi de ilk derece mahkemesinin takip ettiği Dr.Miles kararını takip eder ve davalının talebini reddeder. Wachsstock (2007), Yüksek Mahkeme daha davayı dinlemeyi kabul ettiği 2006 yılında, Dr.Miles kararının artık daha fazla geçerli olmayacağının anlaşıldığını belirtmektedir. 64 Leegin, s.9. 65 Temyiz Mahkemesi 9.Dairesi, Cowley v. Braden Industries, Inc. [613 F.2d 751(1980]davasında, dikey sınırlamanın yasadışı olduğunu ispat yükünün esas olarak şikayetçiye ait olduğuna hükmetmiştir. 66 Leegin kararının, YSFT yi sağlayıcının pazar gücünden bağımsız bir biçimde yasaklayan rekabet otoritelerinin üzerinde nasıl bir etkisi olacağını zaman gösterecektir. Bu çalışmanın kaleme alındığı süreçte, Rekabet Kurulu nun damacana su pazarında faaliyet gösteren Lido nun, bir bayisinin şikayeti üzerine, bayilik anlaşmalarının incelenmesi sonucunda, YSFT içeren sözleşmelerden bu maddenin kaldırılması şartıyla grup muafiyetinden yararlanabileceğine hükmedilmiştir. Pazar payı düşük olduğu beliritlen Lido nun fiyatları ile rakiplerinin fiyatlarının karşılaştırılmasına, YSFT nin ne amaçla sözleşmeye konulduğunun tespitine ya da sağlayıcı tarafından bir piyasa akasaklığının giderilmeye çalışılıp çalışılmadığına ilişkin sağlayıcının görüşünün alınmasına gerek görülmemiştir [08-41/566-214 sayılı ve 27.6.2008 tarihli Rekabet Kurulu kararı]. YSFT uygulamalarının bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulmasında bizce Kanun ve ikincil düzenlemelerde bir engel bulunmamasına rağmen, ülkemizde henüz böyle bir örnek oluşmamıştır. 67 Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977). 68 Marvel (2004). 10

rekabeti engelleyici etkisini değerlendirebilmek için, rakibin pazar dışına çıkmasına, ya da gerekli girdileri sağlamayarak veya maliyetlerini yükselterek etkin bir biçimde rekabet etmelerini olanaksız hale getirmesine neden olup olmadığına bakılmalıdır. Bu nedenle Melamed, rekabet otoritelerinin, dikey anlaşmaları değerlendirirken de birleşme davalarındaki analizlere benzer incelemelerin yapılmasını, önermektedir. Önce dışlayıcı anlaşmanın rakiplerin satış miktarları üzerindeki etkisinin ne olacağı tahmin edilmelidir. Daha sonra da anlaşmanın yaratacağı etkinlik artışının sağlayıcının satışlarını, anlaşma yapılmasaydı olacak olan toplam piyasa arzının üzerine çıkacak kadar arttırıp arttırmayacağına bakılmalıdır. Bu şekilde, rakiplerin pazar dışına çıkmasının yarattığı refah kaybının firma tarafından giderilip giderilmediği ölçülmektedir. Eğer rekabet yasağı getirmek firmanın satışlarını gerektiği kadar arttırmıyorsa, Melamed, bu rule of reason değerlendirmesinin, anlaşmanın yasaklanması ile sonuçlanmasını önermektedir. 69 ABD hukukunda rakip marka satma yasağı getirmek rule of reason analizine tabi olup, çoğunlukla hukuki bulunmaktadır. 70 Bununla birlikte pazar gücüne sahip bir sağlayıcının, rekabet yasağı getirmeye göre daha az sınırlayıcı etkisi olan bağlama, yani bir malın satışını başka bir malın satışı şartına bağlanması Yüksek Mahkeme nin Jefferson Parish kararı 71 ile birlikte per se illegal bir eylem olarak değerlendirilmekteydi. Ancak 2006 daki Illinois Tool Works kararı 72 ile Mahkeme bu içtihadını değiştirdi ve Patent ya da zorlayıcı bağlama da içerse dahi, birçok bağlama anlaşması serbest ve rekabetçi bir pazara aykırı değildir hükmünü getirdi. Tampa Electric davasında 73, mahkeme ilgili ürün ve coğrafi pazarı tanımladıktan sonra, tek elden sağlama anlaşmasının ilgili pazarın önemli bir kısmında rekabeti ortadan kaldırıp kaldırmadığına bakmıştır. Mahkeme, anlaşmanın yasaklanmadan önce, potansiyel rakiplerin pazara girme ya da mevcutların pazarda kalabilme fırsatlarının belirgin biçimde sınırlandırılmış olması gerektiğine hükmetmiştir. Bu belirgin biçimde sınırlandırmaya ilişkin mahkemenin dikkate aldığı etkenler: tarafların gücü, pazar payı, pazardaki etkin rekabet üzerinde mevcut ve muhtemel kapatma etkilerinin ne olacağı olmuştur. Sonuçta Pitofsky ye göre mahkeme, zımni olarak bu etkilerin, anlaşmanın yaratacağı etkinlik artışından fazla olup olmadığını hesaplamaya çalışmıştır. 74 Bazı ilk derece mahkeme kararlarında 75 ve Yüksek Yargıç O Connor ın 1984 tarihli Jefferson Parish 76 kararında belirttiği görüşünde, pazarın %20, hatta %30 un altındaki bir kısmını kapatan tek elden satın alma anlaşmalarına hukuki anlamda güvenli liman sağlanması gerektiği belirtilmektedir. Bu kararlarda, sözleşmelerin uzunluğu, giriş engelleri, olası etkinlik artışları vb. kriterler, rule of reason değerlendirmelerinde göz önünde bulundurulmuştur. 1980 lerde federal rekabet otoriteleri tek elden satınalma anlaşmalarına toleranslı yaklaşmalarına rağmen, 1996 da Amerikan Federal Ticaret Komisyonu, yangın motorları için su pompası üreten ve pazar payları toplamda %90 olan Hale Products ve Waterous adlı şirketlerin, müşterileri olan yangın motoru üreticilerini elli yıl boyunca münhasır anlaşmalarla aralarında paylaştıklarını ortaya çıkararak, bu yaklaşımı değiştirdi. 77 ABD rekabet hukuku, fiyat ve fiyat dışı dikey sınırlamalar arasında bir ayrıma gidip, ilkine daha sert yaklaşmasına rağmen, iktisatçılar her iki tip sınırlamanın etkinlik üzerindeki etkisinin aynı olduğunu öne sürmektedir. 78 69 Melamed, D. (1998). 70 Hovenkamp (2005), s.198-199. 71 Jefferson Parish Hospital v. Hyde, 466 U.S. 2, 45-46 (1984). 72 Illinois Tool Works, Inc. v. Independent Ink, Inc., 126 S. Ct. 1281(2006). 73 Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co., 365 U.S. 320 (1961). 74 Pitofsky (1997). 75 Sewell Plastics, Inc. v. Coca-Cola Co., 720 F. Supp. 1196 (W.D.N.C. 1989). 76 Jefferson Parish Hospital v. Hyde, 466 U.S. 2, 45-46 (1984). 77 Pitofsky (1997). 78 Lafontaine, F. ve M. Slade (2008). 11

3. Avrupa Birliği nde Dikey Anlaşmaların Ele Alınışı 79 Avrupa Birliği nde 1/2003 sayılı Tüzüğün yürürlüğe girmesine kadar, rekabeti sınırlayıcı bir anlaşmaya, Roma Antlaşması nın 81(3).maddesi uyarınca muafiyet tanıma yetkisi münhasıran AB Komisyonu na aitti. 80 Komisyon ve kararlarının temyiz edildiği Avrupa Toplulukları Adalet Divanı (ATAD) ve İlk Derece Mahkemesi, bir anlaşmanın pazar üzerindeki her türlü etkisini değerlendirerek kararlarını oluşturmaktadır. Ancak Hildebrand, bu değerlendirmenin, ABD deki anlamıyla bir rule of reason değerlendirmesi ile karıştırılmaması gerektiğini belirtmektedir. 81 Yazara göre Komisyon un şimdiye kadarki yaklaşımı, öncelikle anlaşmanın etkilediği ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazarın sınırlarını belirlemek; giriş engelleri, alıcı gücünün niteliği diğer pazar koşulları ile birlikte değerlendirmekten ibarettir. Bununla birlikte, anlaşmadaki sınırlamanın neden olduğu ihlalin haklı bir gerekçesinin bulunması ya da sınırlamanın gerekli olduğu gibi argümanlarla, AB Kurum ve Mahkemelerinin, muafiyet vermek yerine, doğrudan doğruya sınırlamayı Roma Antlaşması nın rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları yasaklayan 81(1). maddesinin kapsamı dışına çıkardığı da görülmüştür. 82 2790/1999 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tüzüğü nün yürürlüğe girdiği 2000 yılı sonrasında Komisyon un benimsediği yeni yaklaşım, daha fazla iktisadi analize yer vererek neoklasik iktisadın prensipleri çerçevesinde toplumsal refah gerekçelerini politika kriteri olarak hayata geçirmek olmuştur. Komisyon un yaklaşımının teorik temelleri, etkinlik yönelimli neoklasik çerçeve ile birlikte Şikago Okulu (Telser, 1960; Posner, 1976), işlem maliyetleri ve eksik sözleşme ekonomileri (Williamson, 1979; Grossmann ve Hart, 1986) ve modern oyun teorisinden etkilenmiş sanayi iktisadında (Tirole, 1988) bulunabilir. 83 Özetle, Komisyonun sergilediği yaklaşım, çoğu dikey sınırlamanın etkinlik üzerinde olumlu etkilere sahip olduğu, ancak bu sınırlamaların yaratabileceği rekabeti kısıtlayıcı etkilere karşı dengeleyici olunması gerektiği şeklindedir. 84 Komisyon, Tüzük ve Dikey Sınırlamalara ilişkin Rehberi nde 85 dikey sınırlamalardan kaynaklanabilecek dört tip olumsuz rekabet kısıdına işaret etmektedir: giriş engellerinin yükseltilmesi ile pazarın kapatılması, markalar arası rekabetin azaltılması, marka içi rekabetin azaltılması ve Topluluk pazarının bütünleşmesinin önünde engel oluşturulması. Yine Komisyon a göre bu olumsuz etkiler ancak sağlayıcı pazar gücüne sahip ise ortaya çıkabilecektir. Burada, pazar gücüne sahip olunmadığı, yani güçlü rakiplerin varlığı halinde, etkinlik artırıcı bir dikey sınırlama sonucu firmanın elde edeceği karın, tüketicilere düşük fiyat ve artan kalite olarak geri döneceği varsayılmaktadır. Pazar gücüne sahip bir firmanın uygulayacağı sınırlama ise etkinlik artışını fazladan kar olarak emecektir. 86 2790/1999 sayılı Tüzük uyarınca, pazar payı %30 un altında olan firmalar güvenli liman olarak adlandırılan grup muafiyeti kapsamında değerlendirildiklerinde, kendi ihtiyaçlarına uygun dağıtım ağları kurabilmektedirler. Her halükarda firmaların, bayilerinin tüketiciye olan asgari satış fiyatını 79 Bu çalışmanın kapsamına, Rekabet Kurulu nun 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Tebliği ne kaynaklık eden AB Komisyonu nun 2790/1999 sayılı Tüzüğü nün yürürlükte olduğu 1999 sonrası dönem girmektedir. Halihazırdaki uygulamayı aydınlatma niteliğinin bulunmadığını düşündüğümüz önceki uygulamalar ve eğilimlere ilişkin olarak Hildebrand (2004) e başvurulabilir. 80 Şüphesiz ki, bir edimin AB Komisyonu gibi Topluluk organlarının kaza dairesine girebilmesi için Topluluk eşiği ni aşması, yani iki ya da daha fazla üye ülke arasındaki ticareti etkilemesi gerekmektedir. ABD de de federal rekabet yasalarının benzer bir eşiğe sahip olduğunu; eyaletler ya da diğer ülkeler ile yapılan ticaretin etkilenmesi şartının bulunduğunu hatırlatalım. 81 Hildebrand (2004), s.46-47. 82 Hildebrand s.47 de yer alan örneklere bakılabilir. 83 Kerber ve Vezzoso (2005), s.5. 84 Kerber ve Vezzoso (s.5) ve Hildebrand (s.37), Komisyon un bu yaklaşımı yapılandırılmış rule of reason olarak adlandırmaktadır. 85 EC Commission, Guidelines on vertical restraints, 2000/C 291/01, OJ C 291/1, 13.10.2000. 86 Kerber ve Vezzoso (s.5). 12

belirlemeleri, bayinin bölgesi dışından gelen müşteri taleplerine yanıt vermesini (pasif satışları) engellemeleri, seçici dağıtım sistemi kuran firmaların yetkili satıcılarının müşterilere ya da başka yetkili satıcılara aktif veya pasif satış yapmalarını engellemesi ve son olarak birleştirme amacıyla alınmış olan parçaların sağlayıcısının bu ürünleri tüketici ya da bağımsız tamircilere satmasının engellenmesi ağır sınırlama olarak nitelendirilmekte ve muafiyet kapsamı dışında kalmaktadır. Grup muafiyetinden yararlanmanın eşiği olarak belirlenen ve pazar gücünün bir göstergesi olarak kabul edilen %30 luk pazar payı rakamı, herhangi bir teorik ya da ampirik çalışmanın sonucunda bulunmamıştır. 87 Bu eşiğin üzerinde yer alan pazar payına sahip olan firmaların akdettiği dikey anlaşmalardaki rekabet sınırlamaları grup muafiyetinden yararlanamamakla birlikte, otomatik olarak hukuka aykırı ve geçersiz olarak da değerlendirilmemektedir. Bu tip sınırlamalar, ülkemizde olduğu gibi bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. AB Komisyonu bu değerlendirmenin (kendisi tarafından) 88 ne şekilde yapılacağına ve ne tür sınırlamaların hangi hallerde muafiyet kapsamı dışında kalacağına ilişkin politikasını Dikey Sınırlamalara ilişkin Rehber ve 81(3).maddenin Uygulama Rehberi 89 ile kamuya duyurmuştur. Dikey Sınırlamalara ilişkin Rehber e göre, KOBİ lerin yaptığı anlaşmalar, acentelik anlaşmaları, ya da ne sağlayıcının ne de yeniden satıcının %15 den daha fazla pazar payına sahip olduğu dikey anlaşmalar 90 genellikle rekabeti bozamayacakları için 81(1).maddeye aykırı değildir. AB Komisyonu, Dikey Rehber de, anlaşmalarda rastlanılabilecek sınırlama çeşitleri, örnekleri ile sınıflandırılmış ve rekabet süreci üzerindeki olası etkileri izah edilmiştir. Bu şekilde, Komisyon un ilgili pazarda %30 un üzerinde paya sahip olan teşebbüslerin taraf olacağı anlaşmalardaki dikey sınırlamaları ne şekilde değerlendireceği hakkında bir ön fikir verilmeye çalışılmıştır. 3.1. Eşiğin üzerindeki Dikey Anlaşmaları Değerlendirme Kriterleri Komisyon un, %30 un üzerinde pazar payına sahip teşebbüslerin taraf olduğu anlaşmaları değerlendirirken, öncelikle 81(1). madde uyarınca rekabete aykırı olup olmadığını değerlendirmekte, aykırı olarak görürse 81(3). madde uyarınca bireysel muafiyet değerlendirmesine tabi tutmaktadır. 91 Bireysel muafiyetin ise, dikey sınırlamaların ilgili pazarda ortaya çıkardığı etkinliklerin ve pazar gücünün farklı göstergelerinin tespit edilmesi ve giriş engellerinin değerlendirilmesine dayandığını belirtmiştik. Roma Antlaşması 81(3). maddesinde sıralanan ve Komisyon un Uygulama Rehberi ile açıklık kazandırdığı koşullar 4054 sayılı Rekabet Kanunu nun Muafiyet başlıklı 5.maddesinin bentlerinde tekrarlanmaktadır. Birinci koşul, etkinlik artışına; ikinci koşul, bu artıştan tüketicilerin adil bir pay almasına; üçüncü koşul, sınırlamaların gerekli olmasına; ve dördüncü koşul da rekabetin gerekli olandan daha fazla sınırlanmamasına yöneliktir. Koşulların hepsinin sağlanması gerekmektedir. 3.1.1. Birinci koşul: Etkinlik artışı Komisyon un 81(3). madde Uygulama Rehberi, maliyet iyileşmeleri ile yeni veya daha iyi bir ürün ortaya çıkmasına yol açan niteliksel etkinlik artışlarını birbirinden ayırmaktadır. Maliyet iyileşmesi sağlayan etkinlik artışına, ölçek ekonomileri veya yeni üretim teknolojilerinin geliştirilmesi örnek olarak verilebilir. Niteliksel etkinlik artışı ise Ar-ge anlaşmalarından kaynaklanabilir. Bedavacılık ve müşteriye özgü yatırımların garanti altına alınması sorununun 92 giderilmesini sağlayacak yatırımları güdüleyen dikey anlaşmalar da başka bir çeşit etkinlik artışıdır. 87 Boscheck, R.(2000). Türkiye deki %40 lık eşiğin belirlenmesi için görgül bir çalışmanın yapıldığı Kurum çalışanları tarafından ifade edilmekle birlikte, bu çalışma kamuyla paylaşılmamıştır. 88 Komisyon un rehberlerinin, ATAD ve İlk Derece Mahkemesi ni bağlamadığı hatırda tutulmalıdır. 89 EC Commission, Guidelines on Article 81(3) of the Treaty (2004/C 101/08), 27.4.2004. 90 De Minimis kuralı. 91 Rekabet Kurumu uygulaması bu noktada AB Komisyonu nkinden ayrılmaktadır. Rekabet Kurumu formalistik bir yaklaşım sergilemekte ve anlaşmalarda dikey sınırlamaların bulunmasını RKHK 4.maddeye aykırılık için yeterli bulmakta ve sırasıyla herhangi bir grup muafiyeti tebliği kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini tartışmaktadır. Yanıt olumsuzsa 5.madde çerçevesinde bireysel muafiyet değerlendirmesine geçmektedir. 92 Karakurt (2005) i izleyerek, hold-up problem teriminin dilimizdeki karşılığı olarak kullanılmıştır. 13

Etkinlik artışının nesnel olarak gösterilmesi gerekmektedir. ATAD içtihadı 93, tarafların öznel çıkarımlarının reddedileceğini gösterdiğinden, Uygulama Rehberine göre, aşağıdaki konularda bağımsız bir uzmanın ikna edici açıklamalar getirmesi gerekmektedir: iddia edilen etkinliğin niteliği, anlaşma ile etkinlik artışı arasındaki bağlantı, iddia edilen etkinlik artışının büyüklüğü ve gerçekleşme olasılığı, iddia edilen etkinlik artışının ne zaman ve nasıl ortaya çıkacağı ve iddia edilen etkinlik artışına ulaşmanın maliyeti. 94 Etkinlik artışı ise aşağıdaki şekillerde kanıtlanabilir: 95 Firmanın plan ve maliyet çalışmaları ve duyuruları; Finans ve mühendislik değerlendirilmeleri; Bağımsız danışmanların endüstriye ilişkin çalışmaları; Mühendislik ve iktisat literatürü; İlgili endüstrinin uzmanlarının, iktisatçı ya da muhasebecilerinin tanıklıkları, vb. 3.1.2. İkinci koşul: Tüketicilerin adil pay alması Adil pay koşulu, ortaya çıkan faydanın, tüketicilerin karşılaşacağı fiili ya da muhtemel olumsuz etkilerin en azından telafi edilmesini ifade etmektedir. Genelde maliyet etkinlikleri üretimin artmasına ve fiyatların düşmesine yol açarak tüketiciye fayda sağlar. Bu durum ancak, firmanın maliyet etkinliklerinden daha fazla getiri elde etmek için üretimini arttırması halinde ortaya çıkacaktır. Bununla birlikte fiiliyatta, değişken maliyetlerde azalmaya yol açan etkinlik artışları, başarılması daha çabuk ve fiyatların düşmesi yönündeki etkisi daha muhtemel olduğu için, rekabet otoritelerince sabit maliyetlerde azalmaya yol açanlardan daha kolay kabul görmektedir. Değerlendirme yapılırken, etkinlik artışının niteliği ve büyüklüğü; pazarın yapısı ve ayırt edici özellikleri; talep esnekliği; ve rekabet kısıtının rakamsal etkisi göz önünde bulundurulmaktadır. 3.1.3. Üçüncü koşul: Sınırlamanın gerekliliği Bu koşul iki bölümlü bir test ile ölçülmektedir: ilki, etkinlik artışına ulaşmak için sınırlayıcı anlaşmanın yapılmasının zorunlu olması; ikincisi ise bu anlaşmadan kaynaklanan her bir rekabet kısıtının etkinlik artışına ulaşmak için gerekli olması. Firmalar, 81(3). maddenin sağladığı muafiyetten yararlanmak için, neden daha az sınırlayıcı alternatif yöntemlerle, ulaşılacak etkinlik artışının daha düşük düzeyde kalacağını göstermek durumundadır. 3.1.4. Dördüncü Koşul: Rekabetin ortadan kalkmaması Son koşula göre, muafiyet değerlendirmesine konu olan anlaşma, taraflara ilgili pazarın önemli bir kısmında rekabeti ortadan kaldırma imkânı vermemelidir. Anlaşmanın hayata geçmesinden önce pazardaki rekabetin durumu ile karşılaştırıldığında, sonrasındaki azalmanın çeşitli değişkenlere göre ölçülmesi gerekmektedir. Bu koşulla ilgili yapılan değerlendirme, pazar paylarına bakarak yürütülecek bir tahminden daha fazlasını gerektirmektedir. Cari rakiplerin, rekabet etme kapasiteleri ve güdüleri; pazarda geçmişte meydana gelen davranışlarla birlikte incelenmektedir. Eğer anlaşmanın karşı tarafı, geçmişte sert rekabete girmiş bir firma ise ve anlaşma bu firmanın diğer tarafla rekabet etme kapasitesini ve güdüsünü azaltıyorsa, muafiyet değerlendirmesi olumsuz olacaktır. Cari rekabet koşulları, gözlenmesi ve ölçülmesi kolay olan değişkenler olsa da, potansiyel rekabetin durumunun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu analiz, piyasaya girme olasılığı bulunan firmaların karşı karşıya kalacağı giriş engellerinin aşağıdaki çerçevede incelenmesini içerir: 96 93 Case T-213/00, CMA, CGM ve diğerleri, (2003) ECR II, paraf.226. 94 Uygulama Rehberi parag.51. 95 ICN Merger Guidelines Project, Chapter 6, 2004 ten alıntılayan Hildebrand s.84. 96 81(3).madde Uygulama Rehberi. 115.parag. 14

i. Düzenleyici çerçevenin yeni girişler üzerindeki etkisi. ii. Katlanılacak olan batık maliyetlerin büyüklüğü. iii. Endüstrinin minimum etkin ölçek büyüklüğü. Eğer ortalama maliyetlerin minimize edildiği bu ölçek, pazardaki talebe göre büyük kalıyorsa, pazara giriş maliyetli ve riskli olacaktır. iv. Pazara giriş potansiyeli olan firmaların rekabet güçleri. Pazarda faaliyet gösteren firmalara göre teknolojik ya da herhangi başka bir avantajı elinde bulundurmuyorlarsa, yeni girecek firmalar için önemli bir risk ve maliyet söz konusu olacaktır. v. Alıcıların pozisyonları ve pazara yeni rekabet kaynakları getirme olasılıkları. vi. Pazardaki yerleşik firmaların yeni girişe verecekleri muhtemel tepki. Geçmiş tecrübelerden, yerleşik firmaların yeni girişlere saldırgan tepki verme ünü oluşmuş olabilir. Böyle bir ünün, yeni giriş yapacak firmaların motivasyonu üzerinde olumsuz bir etki yapması beklenir. vii. Endüstrinin ekonomik görünümü. Uzun vadede endüstrinin durumu parlak gözükmüyorsa yeni giriş beklentisi düşecektir. viii. Daha önce gerçekleşmiş girişlerin varlığı. Bu girişlerin anlamlı bir ölçeğe sahip olup olmadığı da önemlidir. Yukarıda özetlenen değerlendirme şemasından da anlaşılabileceği üzere, birleşme devralma incelemelerinde olduğu -ya da olması gerektiği- gibi, dikey sınırlamaların değerlendirilmesinde de sağlanan etkinlik artışının gözlenebilir, ölçülebilir ve nesnel olması gerekmektedir. Dikey anlaşmaların iktisadi analizinden kasıt, sadece tarafların pazar paylarının ve bazı basit pazarın yoğunlaşma göstergelerinin bir değerlendirme kriteri olarak kullanılması değil, anlaşmanın tüm taraflar ve pazar üzerindeki etkisinin birçok değişkeni göz önünde bulundurarak tahmin edilmeye çalışılması olmalıdır. 3.2. Dikey Anlaşmalarla İlgili Davalar Pazar payı eşiğini grup muafiyetinden yararlanma şartı olarak getiren 2790/1999 sayılı Tüzüğün yürürlüğe girdiği 2000 yılından günümüze uzanan dönemde, dikey anlaşmalar Komisyon tarafından büyük çoğunlukla 1/2003 sayılı Tüzüğün 9(1). maddesi çerçevesinde, ilgili firmadan ihlale son vereceğine ilişkin taahhüt alınarak çözülmektedir. Bir başka genel eğilim ise, pazar gücüne sahip teşebbüslerin gerçekleştirdiği dikey sınırlamalardan kaynaklanan rekabet ihlalinin, rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları yasaklayan 81. madde yerine, hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 82. maddenin ihlali olarak değerlendirilmesidir. Aşağıda bu eğilimlere iki örnek verilmektedir. 2005 yılında AB Komisyonu, Coca-Cola nın ana şirketi ile Almanya, Yunanistan ve Lüksemburg daki şişeleme şirketlerine yönelik olarak aldığı kararla, tarafların hem ev (market) hem de yerinde tüketim (lokanta, bar, vb.) kanallarında, güçlü markaları için uyguladığı münhasırlık (rakip ürün satmama) şartı, hedef primi ve büyüme primi sistemlerinin pazar üzerindeki etkisini, Roma Antlaşması nın hakim durumu kötüye kullanmayı yasaklayan 82. maddesi kapsamında değerlendirdi. 97 Bu uygulamaların, Coca-Cola nın güçlü olmadığı pazarlar üzerinde de girişi kapatıcı etkileri olduğu tespiti üzerine, taraflar, bayilerle yaptıkları sözleşme sürelerini kısaltmayı, buzdolaplarında rakip için bir miktar yer ayırmayı, alınan avansları ödeme şartıyla cezai şart olmadan sözleşme feshine izin vermeyi taahhüt ettiler. Sonuç olarak, kararın 31.12.2010 a kadar bağlayıcı olduğu hükme bağlandı ve araştırma soruşturmaya dönüştürülmeden kapatıldı. Yine benzer şekilde, AB Komisyonu nun 2001 tarihli Michelin kararında, dağıtıcıların rakiplerle çalışmasını engelleyen ve bölgesel fiyat farklılıklarının oluşmasına neden olan iskonto sistemi, hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiştir. 98 Bu noktada, İngiliz rekabet otoritesi Adil 97 Case COMP/A.39.116/B2 Coca-Cola. Rekabet Kurulu, daha sonraki yıllarda Coca-Cola nın Türkiye deki aynı nitelikteki davranışlarını hakim durumun kötüye kullanılması değil, rekabeti sınırlayıcı dikey anlaşma kapsamında değerlendirdi. Bkz. 07-70/864-327 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 98 Case COMP/E-2/36.041/PO Michelin 15

Ticaret Ofisi nin, dikey sınırlamanın iktisadi analizinin, olayı ister Roma Antlaşması nın 81(1). maddesi, ister 82. maddesi, isterse de ulusal mevzuata göre incelensin, benzer şekilde yapılacağını duyurduğunu 99 aktaralım. Sonuç ve Tartışma Bu çalışmada, Türk Rekabet Hukuku na kaynaklık eden Avrupa Birliği Hukuku ile Dünyadaki rekabet uygulamalarına öncülük eden ABD Hukukunda, dikey anlaşmaların ekonomik analizinin ne şekilde yapıldığına ilişkin bir fikir vermeye çalıştık. Avrupa ve ABD de dikey sınırlamalara olan yaklaşımın zaman içinde geldiği noktaya baktığımızda, her iki hukuk sisteminin de, etkilendiği iktisadi akımların öğretileri doğrultusunda evrildiğini görmek mümkündür. Kaldı ki, yargıçların, bilim insanlarının öne sürdüğü tezlerden ve üretici güçlerin ihtiyaçlarından bağımsız olarak karar vermeleri zaten beklenemez. Ekonomik gelişmenin mevcut durumdaki ihtiyaçlarına göre hukukun da üzerine düşeni yapması ve sorunları, yeniliği kutsayacak şekilde çözmesi tarih boyunca karşımıza çıkan bir yapı olmuştur. Pazarlama faaliyetlerine firma bütçelerinden ayrılan payların dev boyutlara ulaşması ve üreticilerin daha yaratıcı pazarlama biçimleri peşinde koşması; reklam mecralarının insan hayatına gitgide daha çok girmesi; ve özellikle internet aracılığıyla üreticilerin tüketicilerle doğrudan ilişki kurmaya başlaması gibi eğilimler, dayanıklı tüketim mallarında perakendecilerin üreticiler karşısında zayıflamasına neden olmaktadır. Öte yandan, alış veriş merkezlerinin kent yaşamına damgasını vurmasıyla da ilişkili olarak organize perakende sektörünün hızlı tüketim mallarının tüketiciye ulaştırılmasında aldığı pay zaman içinde artmaktadır. Gerek son beş yılda yaşanan birleşmelerle gerekse de organik olarak market zincirlerinin büyümesi, dağıtımda alıcı gücünün ortaya çıkmasına ve üreticilere karşı güç kazanmasına yol açmaktadır. Dağıtım sistemlerini yönlendiren, dağıtılan ürünün niteliğinden kaynaklanan bu birbirine zıt iki eğilim, rekabet otoritelerinin dikey anlaşmalara ilişkin tek bir genel yaklaşım benimsemesini anlamsız kılmaktadır. Son Dönem Rekabet Kurulu Kararlarının Kısa Bir Değerlendirilmesi Rekabet Kurulu nun dikey sınırlamalara ilişkin son yıllarda verdiği kararlar incelendiğinde, Şikago yaklaşımının ABD ve AB uygulamasında yarattığı yumuşatıcı etkiden ülkemizin de nasibini aldığı söylenebilir. Şikago Okulu nun, dikey sınırlamaların rekabet üzerinde yatay anlaşmalar kadar büyük tehdit oluşturmadığı, bunların üretim ve dağıtımın farklı seviyelerindeki teşebbüsler arasında yapıldığı, yani rakipler arası anlaşmalar olarak kabul edilemeyeceği tezleri, Kurul un kararlarında ve kılavuzlarında sıkça geçen ifadelerdir. Ancak Rekabet Kurulu uygulamasının her zaman bu kadar yumuşak olduğu söylenemez. Son iki yıl içerisinde, Pfizer, Coca Cola, Mey ve Turkcell gibi firmaların dağıtım ağları, Kurul tarafından verilen kararlarla yeniden yapılandırılmak durumunda kalmıştır. 100 Pazar gücüne sahip üretici/ithalatçılar söz konusu olduğunda, bunların dağıtıcı/bayiler üzerine getirdikleri kısıtlamalar, pazara yeni girişleri engellediği (Kola 101 ), dağıtım seviyesinde rekabetin ve tüketicinin alacağı hizmetin kalitesinin azalmasına yol açacağı (Pfizer 102 ), getirilen sınırlamaların rekabetçi ve çok markalı pazar yapısı hedefi ile bağdaşmadığı (Porsche 103 ), fiilen münhasırlığa yol açacağı (Mey, 104 Turkcell 105 ) gerekçeleri ile muafiyet kapsamı dışında bırakılmıştır. Öte yandan, meslektaşım Şahin Ardıyok un, benim de paylaştığım görüşüne göreyse, sert gözüken bu kararlar, aslında hakim durumun kötüye kullanılması 106 veya rekabeti sınırlayıcı 99 Office of Fair Trade, Vertical Agreements (2004) para.7.4. 100 Konuyla ilgili kararlara ilişkin değerlendirmeler için, bu kitabın ilerleyen bölümlerinde yer alan Kerem Cem Sanlı nın makalesine bakılmalıdır. 101 07-70/864-327 sayılı Rekabet Kurulu Kararı. 102 07-63/774-281 sayılı Rekabet Kurulu Kararı. 103 07-30/297-113 sayılı Rekabet Kurulu Kararı. 104 07-70/863-326 sayılı Rekabet Kurulu Kararı. 105 08-27/306-97 sayılı Rekabet Kurulu Kararı. 106 Söz konusu firmalardan, Turkcell, Mey ve Coca Cola nın hakim durumda olduğu Kurul tarafından tespit edilmiştir. 16

anlaşma yapılması yoluyla rekabet ihlal edildiği için soruşturma açılması ve cezalandırılması gereken eylemlerin, teşebbüslere olabilecek en hafif müdahalelerle geçiştirilmesini sağlamıştır. Rekabet Kurulu nun Kanun un hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 6. maddesine ilişkin kararları, özellikle bir dikey anlaşma söz konusu olduğunda ne tür davranışların hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirildiği konusunda açık değildir. Kurul un pazar gücüne sahip firmaların dikey anlaşmalarla pazardaki rekabeti sınırlamasını engellemek için, AB örneklerinde olduğu gibi 107 6. maddeden yararlanma imkanı her zaman vardı ve bunun için Dikey Anlaşma Tebliği ne pazar payı eşiği getirmek gibi yumuşak bir yöntem benimsemeyi beklemeye gerek yoktu. 108 Buna rağmen, Kurul un yargı süreci devam ettiğinden ve bu aşamada yapılacak başkaca bir işlem olmadığından 109 ya da şikayete konu olan eylemin ihlal teşkil edebileceğine bu nedenle 4054 sayılı Kanun un 9. maddesi uyarınca, bahse konu uygulamalardan kaçınması 110 gibi gerekçe ve sonuçlandırmalarla çıkarları çatışan taraflar arasındaki meselelerde ortaya çıkan ihlallere müdahale etmekten kaçındığını gözlüyoruz. Kurul un pazardaki yerleşik firmanın rekabetten ve yeni girişlerden korunmasına yol açan bu isteksizliğinin, yine kendisi tarafından 2002/2 sayılı Tebliğ e %40 lık pazar payı eşiğinin getirilmesi ile bir derece giderileceğini beklemek mümkündür. Ancak, Stigler in de belirttiği üzere, devletin rekabeti sağlama ve piyasaları düzenleme faaliyetleri, birçok çıkar grubunun lobi faaliyetleri ile etkilemek istediği bir alandır. 111 Bu nedenle rekabet politikasının bu alanının da, olay bazında karar verme yetkisini tamamen idarenin takdirine bırakan rule of reason dan ziyade, çerçevesi belirlenmiş kurallara dayalı olmasında fayda vardır. Kaldı ki, dikey sınırlamalar sonucunda ortaya çıkan; pazara yeni girişlerin engellenmesi, fiyat düzeyinin yükselmesi, ürün çeşitliliğinin azalması, hizmet kalitesinin düşmesi vb. olumsuz etkilerden en çok zararı görecek olanlar tüketicilerdir. Kitlelerin örgütlü yapılarından itinayla arındırılmış olduğu güzel yurdumuzda, tüketicilerin çıkarlarını temsil edecek, kamu politikalarını denetleyecek ve etkileyecek düzeyde gücü, yeteneği ve vizyonu olan, örgütlü herhangi bir tüzel kişiliğin bulunmuyor olması, tanımı gereği güçlü firmalara karşı uygulanacak olan kuralların önceden belirlenmiş olması gereğini daha da önemli hale getirmektedir. 107 Bkz. 95. dipnot. 108 Prof. Dr. Yılmaz Aslan, Rekabet Hukuku ve Dikey Anlaşmalar Konferansı, Bilgi Üniversitesi, 26 Haziran 2008 (Konuşmacılara yönelttiği soruda dile getirmiştir). 109 06-59/806-231 sayılı Rekabet Kurulu kararı. 110 07-56/669-232 sayılı Rekabet Kurulu Kararı. 111 Stigler, G. (1988). 17

Kaynakça ABA Section of Antitrust Law (2006), Antitrust Law and Economics of Product Distribution. Boscheck, R.(2000), The EU Policy Reform on Vertical Restraints An Economic Perspective, 23 World Competition 3. Carlton, D. ve J.M.Perloff (2004), Modern Industrial Organisation, Addison Wesley series in economics. Coase, R. (1937), The Nature of the Firm, 4 Economica 386. Comanor, W. S. (2004), Steiner s two-stage vision: implications for antitrust analysis, 49 The Antitrust Bulletin 1004. Grossman, S. Ve O. Hart (1986), The Costs And Benefits Of Ownership: A Theory Of Vertical And Lateral Integration, 94 Journal Of Political Economy 691. Harbour, P.J. (2004a), Vertical Restraints: Federal and State Enforcement of Vertical Issues, http://www.ftc.gov/speeches/harbour/0403vertical.pdf. Harbour, P.J. (2004b), An enforcement perspective on the work of Robert L. Steiner: why retailing and vertical relationships matter 49 The Antitrust Bulletin 985. Hildebrand, D. (2005), Economic Analysis of Vertical Agreements, Kluwer Law. Hovenkamp, H. (2005), Antitrust Enterprise, Harvard University Press. Jullien, B., ve P. Rey (2007), Resale price maintenance and collusion. 38 RAND Journal of Economics 4. John, G. ve B. Weitz (1998), Forward Integration into Distribution: An Empirical Test of Transaction Cost Analysis, 4 Journal of Law, Economics, and Organization 337. Kararkurt (2005), Avrupa Topluluğu ve Türk Rekabet Politikasında Münhasır Dikey Anlaşmalar, Ankara: Rekabet Kurumu Yayınları. Kerber ve Vezzoso (2005), EU Competition Policy, Vertical Restraints, and Innovation: An Analysis from an Evolutionary Perspective, 28 World Competition 507. Lafontaine, F. ve M. Slade (2008), Exclusive Contracts and Vertical Restraints: Empirical Evidence and Public Policy, Handbook of Antitrust Economics içinde, Paolo Buccirossi (ed.) Cambridge: MIT Press. Mantzavinos (2006), The Institutional-Evolutionary Antitrust Model, 22 European Journal of Law and Economics 273. Marvel, H. (2004), Distribution matters, 49 The Antitrust Bulletin 951. 18

Mathewson, F., ve R. Winter (1998), The law and economics of resale price maintenance, 13 Review of Industrial Organization 57. Melamed, D. (1998), Exclusionary Vertical Agreements, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/1623.htm. Motta, M. (2004), Competition policy: theory and practice, Cambridge: Cambridge University Press. Office of Fair Trade (2004), Vertical Agreements, http://www.oft.gov.uk/advice_and_resources/publications/guidance/competition-act/oft419. Pitofsky, R. (1997), Vertical restraints and vertical aspects of mergers -- A U.S. perspective, Fordham Corporate Law Insiıtute, 24th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, http://www.ftc.gov/speeches/pitofsky/fordham7.shtm. Posner, R. (1976), Antitrust Law: An Economic Perspective, Şikago: University of Chicago Press. Posner, R. (2005), Keynote Address: Vertical Restraints and Fragile Monopoly, 50 Antitrust Bulletin 499. Steiner, R.L.(1991), The Interbrand Competition Stepchild of Antitrust, 36 The Antitrust Bulletin 155. Steiner, R.L.(2000), The Third Relelvant Market, 45 The Antitrust Buletin 719. Stigler, G. (1998), The Theory of Regulation, Chicago Studies in Political Economy içinde, Stigler, G. (Ed.) Chicago: The University of Chicago Press. Telser, L.G. (1960), Why should manufacturers want free trade, 3 Journal of Law and Economics 86. Tirole, J. (1988), The Theory of Industrial Organization, MIT Press, Cambridge. Tsoukalis, L. (1997), The New European Economy Revisited, 3.basım, Oxford: Oxford University Press. Wachsstock, S. (2007), The Supreme Court s Review of Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.: Time for a Change, http://www.wiggin.com/db30/cgibin/pubs/aba_mar_07_wachsstock.pdf Wallace, H. ve W. Wallace (2000), Policy-Making in the European Union, 4.basım, Oxford: Oxford University Press. Weitz, B ve Q. Wang (1999), Vertical Relationships in Distribution Channels: A Marketing Perspective, 49 Antitrust Bulletin 859. Werden, G. (2002), Assigning market Shares for Antitrust Analysis, Measuring Market Power içinde, D. Slottje (Ed.), 2. Basım, Amsterdam: Elsevier. Williamson, O.E. (1979), Transaction Cost Economics: the governance of contractual relations, 22 Journal of Law and Economics 233. Williamson, O.E. (1985), The Economic Institutions of Capitalism, New York: The Free Press. 19