GEMİ KİRA SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERLE KARŞILAŞTIRILMASI. (Comparison Of Bareboat Charter Contract With Similar Contracts)

GEMİ KİRA SÖZLEŞMESİNİN BENZER SÖZLEŞMELERLE KARŞILAŞTIRILMASI (Comparison Of Bareboat Charter Contract With Similar Contracts) Av. Dr. Salih ÖNDER 1 ÖZ Deniz ticaretinde gemi maliyetlerinin yüksekliği ve gemi sahibi olmanın getirdiği mali yükümlülük ve riskler, geminin kiralanması yoluyla teminini her zaman için daha avantajlı duruma getirmiştir. Söz konusu avantajları nedeniyle geminin, kira sözleşmesiyle temin edilmesi Türk denizciliğinde sık başvurulan bir yoldur. Buna rağmen sözleşme, ilk defa 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Ticaret Kanunu ile düzenlenmiştir. Gemi kira sözleşmesi, gerek hukuki yapısı gerekse taraflarının yükümlülükleri bakımından diğer bazı sözleşmelerden ayrıldığı gibi bunlarla benzer özelliklere de sahiptir. Bu anlamda çalışmanın amacı gemi kira sözleşmesinin bazı benzer sözleşmelerle uygulama ve doktrindeki mevcut görüşler ışığında karşılaştırılmasıdır. Anahtar Kelimeler: Gemi, Gemi Kira Sözleşmesi, Finansal Kira Sözleşmesi, Navlun Sözleşmesi, Zaman Çarteri Sözleşmesi. ABSTRACT Reasons such as high costs for purchasing a ship, financial responsibilities and risks for owning a ship has made chartering of ships more advantageous. As a consequence, provision of the ships by way of bareboat charter is frequently applied recourse in Turkey. However, this contract has been regulated in the Turkish law for the first time with the enactment of Turkish Commercial Code (Law No: 6102) which entered into force on 01/07/2012. Bareboat charter contract is distinct from other contracts both for its legal structure and obligations of the parties to the contract as well as having similar features. For this reason, the aim of the paper is comparing 1 Ankara Barosu na Kayıtlı Avukat, salihonder@gmail.com 763

Gemi Kira Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması distinct features of the bareboat charter contract with the similar contracts in the light of doctrine and practice. Keywords: Ship, Bareboat Charter Contract, Leasing, Freight, Time Charter Contract. GİRİŞ 2* Gemi kira sözleşmesi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 3 (TTK), kanunun 1119 ile 1130. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TTK nın 1119(1). maddesi sözleşmeyi, Kiraya verenin belirli bir süre için geminin kullanılmasını, kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmayı üstlendiği bir sözleşme şeklinde tanımlamaktadır. TTK nın 1119(2). maddesinde ise Kiraya verenin, gemi ile birlikte gemi adamlarını da kiracının emrine vermeyi üstlenmesi, sözleşmenin niteliğini değiştirme(yeceği) hükme bağlanmaktadır. Bu anlamda gemi ile birlikte gemi adamlarının hizmetinin de kira sözleşmesinin konusuna dâhil edilmesi, sözleşmeyi gemi kira sözleşmesi olmaktan çıkarmayacaktır. TTK nın bu tanımı aslında konusu geminin, adamları olmaksızın kiracıya tahsis edilmesi olan Çıplak Gemi Kira Sözleşmesi ne ilişkindir. Oysa gemi kira sözleşmesinin konusu gemi ile birlikte gemi adamlarının hizmetinin de kiracıya tahsis edilmesini öngören Donatılmış Gemi Kira Sözleşmesi isimli bir türü daha bulunmaktadır. TTK nın 1119(2). maddesi, donatılmış gemi kira sözleşmesinin de hukukî nitelik olarak bir gemi kira sözleşmesi olduğunu ve dolayısıyla bu tür sözleşmelerin de gemi kira sözleşmesine uygulanan kurallara tâbî olduğunu belirtmektedir. Aslında her iki hükümde belirtilen gemi kira sözleşmeleri tek tanım altında toplanarak uygulamayla uyumluluk sağlanabilirdi. Fakat bu takdirde gemi adamlarının hizmetlerinden, kiralanmaları ile yararlanılabileceği gibi kanun koyucu tarafından da istenilmeyen bir sonuç ortaya çıkabilirdi. Bu nedenle TTK da da yapıldığı gibi sözleşmenin temel tanımının verilmesi ile yetinilmesi ve gemi adamlarının hizmetlerinin de sözleşmeye dâhil edilebileceğinin ayrıca kabul edilmesi daha yerinde olmuştur. Buradan hareketle gemi kira sözleşmesi, kiraya verenin geminin kullanılmasını çıplak olarak, geçici bir süre için, kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanabilir. Tanımından da anlaşıldığı üzere, gemi kira sözleşmesinin adi kira sözleşmesinde olduğu gibi; kullanmanın geçici olarak devri taahhüdü, kira bedeli ödeme taahhüdü ve taraflar arasında anlaşma olmak üzere üç unsuru vardır. Gemi kira sözleşmesine ilişkin diğer hususlar aşağıda ele alınacaktır. 2 * Bu makale yazarın Gemi Kira Sözleşmesi isimli doktora tezinden üretilmiştir. 3 14/02/2011 tarihli ve 27846 sayılı Resmî Gazete 764

Av. Dr. Salih ÖNDER I. GEMİ KİRA SÖZLEŞMESİ Gemi kira sözleşmesini diğer kira sözleşmelerinden ayıran en önemli özellik konusunun gemi olmasıdır. Bu bakımdan suda kullanılan ancak gemi sayılmayan yüzer araçların kiraya verilmesi, tek başına gemi kira sözleşmesine vücut vermez. 6762 sayılı Mülga Türk Ticaret Kanununun 4 816. maddesinde gemi, tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılması, denizde hareket etmesi imkânına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan her türlü tekne olarak tanımlanmaktaydı. Bu tanım, sadece denizde hareket etmeyi ve tekne olmayı esas alması dolayısıyla geminin güncel tanımından uzak olmasının yanında, bazı sıkıntıları da beraberinde getirmesi bakımından eleştirilmekteydi 5. Nitekim günümüzde gemi sadece denizde değil, aynı zamanda iç sularda da kullanılmaktadır. Bununla birlikte günümüz gemi mühendisliği ve inşasında kaydedilen gelişmeler sonucunda gemilerin tekne şeklinin dışında yapılması da mümkün hale gelmiştir 6. TTK nın 931(1). maddesinde geminin yeni bir tanımı yapılmıştır. Buna göre; tahsis edildiği amaç, suda hareket etmesini gerektiren, yüzme özelliği bulunan ve pek küçük olmayan her araç, kendiliğinden hareket etmesi imkânı bulunmasa da, bu Kanun bakımından gemi sayılır. Bu yeni düzenleme ile gemi tanımının genişletildiği, denizde hareket etme ve tekne şartlarından vaz geçildiği; bunun yerine suda hareket etme ve yüzme özelliği bulunan her aracın gemi addedildiği görülmektedir 7. Yeni hüküm bunlara ilaveten yüzme özelliği bulunması şartıyla kendiliğinden hareket etmesi imkânı bulunmayan su araçlarını da gemi olarak nitelendirmektedir. TTK nın bu hükmünden hareketle bir su aracının gemi olarak kabul edilmesi için, öncelikle tahsis edildiği amaç suda hareket etmesini gerektirmelidir. Dolayısıyla, bir yere devamlı suretle demirlenme, karaya 4 09/07/1956 tarihli ve 9353 sayılı Resmi Gazete, bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/ arsiv/9353.pdf 5 Ticaret Kanununda gemi tarif edilirken denizde değil, suda ibaresinin tercih edilmesi ve bu suretle nehir ve göllerde hareket eden gemilerle yapılan ticaretin de Ticaret Kanununun deniz ticaret ile ilgili V. Kitabının kapsamına sokulması daha uygun olurdu. KALPSÜZ Turgut, Deniz Ticareti Hukuku, Birinci Cilt (Giriş Gemi), Ankara, 1971, s. 79; tekne kelimesinin kullanılması, denizde faaliyet gösteren yeni bazı araçların gemi sayılmaması nedeniyle gemiye dair hükümlerin uygulanma imkânını ortadan kaldırmaktadır ve bu ihtiyaçları karşılamamaktadır. Bkz. KENDER Reyagen, Gemi, 40. Yılında Türk Ticaret Kanunu, İstanbul, 1997, 248; ATAMER Kerim, Gemilerde Ayni Haklara ve Cebri İcraya Uygulanacak Hukuk, Deniz Hukuku Dergisi, Y. 6-7, 2001-2002, S. 1-4, s. 80. 6 Nitekim KALPSÜZ e göre: Bir cismin gemi addolunabilmesi için tekne olması lazım geldiği halde, gemi inşaında alışılmış tarz ve şekilde imâl edilmiş bulunması gerekmez. Geminin kendisi için inşa edildiği gayeye göre, tekne mutad gemi şeklinden farklı bir tarzda imâl edilmiş olabilir. Bkz. KALPSÜZ, s. 76. 7 KARAN Hakan, The Draft Turkish Maritime Law, Journal of Maritime Law and Commerce, Vol. 36, N. 4, October 2005, s. 480; ALGANTÜRK LIGHT Seniha Didem, TTK Tasarısı nın Deniz Ticareti Başlıklı Beşinci Kitabı ile Getirilen Düzenlemeler ve Değerlendirmeler, İTÜSBD, Y. 5, S. 10, 2006, s. 126. 765

Gemi Kira Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması oturtulma veya karada bulundurulma suretiyle lokanta, otel veya diğer herhangi bir şekilde işletilen su araçları, tahsis edildiği amaç suda hareket etmesini gerektirmediğinden gemi tanımının kapsamı dışındadır 8. Tabiatıyla bu tür araçların kiralanması suretiyle devrini öngören sözleşmeler gemi kira sözleşmesinin konusunu oluşturmaz. Aksine yüzme özelliği bulunan ve pek küçük olmayan bir su aracı, kendiliğinden hareket etmesi imkânı bulunmasa da gemi sayıldığından, bunların kiralanması suretiyle devrini öngören sözleşmeler gemi kira sözleşmesinin konusunu oluşturur. Geminin mülkiyetindeki değişikliğin kira sözleşmesine etkisi üzerinde durmakta fayda vardır. Bu halde yeni malikin sözleşme ile bağlı kalmak zorunda olup olmadığı hususu gündeme gelir. Bu duruma ilişkin olarak TTK da bir hüküm bulunmamaktadır. Burada TTK nın 1130. maddesinde yapılan atıf uyarınca konunun düzenlendiği TBK nın 310. maddesinin uygulanacağı akla gelebilir. Nitekim, 310(1). madde de dahil TBK nın adi kira sözleşmeleri hakkındaki hükümleri TTK nın 1130(1). maddesinde yer alan atıf uyarınca gemi kira sözleşmelerine de uygulanacaktır. Fakat TTK nın 1130(1). maddesi bunun için hüküm bulunmamasını öncelikli şart olarak aramaktadır. TTK da, gemi kira sözleşmesi devam ederken geminin mülkiyetinin kiraya verenden üçüncü bir kişiye geçmesi halinde yeni malikin sözleşmenin tarafı olup olmayacağına ilişkin bir hüküm yoktur. Fakat sözleşmenin sicile şerhinin düzenlendiği TTK nın 1121. maddesinin gerekçesi, Madde 1121 Tasarıda Borçlar Kanununun 255 inci maddesinde yer alan sözleşmenin sicile şerhine cevaz verilmek suretiyle, gemi kira sözleşmesinden doğan kiracılık hakkının kuvvetlendirilmesi imkânı sağlanmıştır. Buna karşılık, Hollanda Deniz Ticareti Kanununun 530 uncu maddesindeki yollama dolayısıyla 375 inci maddesinde benimsenmiş olan kiracının şerhe bağlı olmaksızın yeni malike karşı korunması Türk Hukuku bakımından isabetli görülmediğinden Tasarıya alınmamıştır. şeklinde kaleme alınmıştır 9. Görüldüğü üzere sözleşmenin sicile şerhi TBK ya uygun olarak gemi kira sözleşmesinden doğan kiracılık hakkının kuvvetlendirilmesi amacıyla düzenlenmiştir. Bununla birlikte, gerekçede kiracının şerhe bağlı olmaksızın yeni malike karşı korunması olarak ifade edilen, sözleşme devam ederken gemiyi devralan yeni malikin doğrudan kira sözleşmesinin tarafı olacağı hususu bilinçli olarak düzenlenmemiştir. Bu gerçek karşısında TTK da hüküm bulunmadığı gerekçesi ile TBK nın 310(1). maddesi gemi kira sözleşmesine uygulanamaz. Bu halde sözleşmenin sicile şerh 8 KALPSÜZ, s. 81. 9 Bkz. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Ankara 2005, Adalet Bakanlığı, s. 683. 766

Av. Dr. Salih ÖNDER edilmiş olması dışında, yeni malik doğrudan gemi kira sözleşmesinin tarafı olmaz. Kira sözleşmesinin sicile şerhi, TBK nın 312. maddesinde sadece taşınmazlar için öngörülmüştür. TTK nın 1121(1). maddesi ise gemi kira sözleşmesinin sicile şerhine imkân tanımaktadır. Konuları farklı da olsa her iki şerh sonuçta aynı işleve sahiptir. Kira sözleşmesinden doğan haklar şahsi haklardandır 10. Bunlar sadece sözleşmenin taraflarına karşı ileri sürülebilirler. Şerh ise gemi kira sözleşmesinin kiracıya tanıdığı şahsi hakların kuvvetlendirilmesine 11 olanak sağlamaktadır 12. Böylece şerh edilen haklar, ayni haklara yaklaştırılmakta ve bunların üçüncü kişilere karşıda ileri sürülmesine imkân sağlanmaktadır 13. Gemi kira sözleşmesinin şerhin işlevi daha çok kiracı lehinedir. Nitekim TTK nın 1121(2). maddesi uyarınca şerh, geminin kira sözleşmesi kurulmasından sonraki maliklerini, kiracının gemi kira sözleşmesindeki koşullar çerçevesinde gemiyi kullanmasına izin vermekle yükümlü kılar 14. Sicile şerh, aynı zamanda TTK nın 973. maddesinde düzenlenen sicilin aleniliği gereği, üçüncü kişilerin kiracı aleyhine iyi niyetle hak iktisap etmelerine engel olma işlevine sahiptir 15. Bu sebeple TTK nın 1121. maddesi uyarınca yapılacak şerh, yeni malik dahil üçüncü kişilerin de kiracı aleyhine iyi niyetle hak iktisap etmelerine engel olur. Şerhten sonra gemi üzerinde elde edilecek ve mülkiyete eş değer ayni haklar da bu kapsamdadır 16. Böylece şerh sayesinde kiracının sözleşmeden doğan hakları malikin değişmesinden etkilenmeksizin daha iyi bir korumaya sahip olur 17. Ancak kira sözleşmesinin sicile şerh edilmesi kamulaştırmanın doğurdu- 10 YAVUZ Cevdet/ ACAR Faruk/ ÖZEN Burak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu na Göre Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 10. Baskı, İstanbul, 2012, s. 182; ALTAŞ Hüseyin, Hasılat ve Şirket Kirası, Ankara, 2009, s. 46, 47. 11 SÖZER Bülent, Deniz Ticareti Hukuku, Gemi-Donatan-Taşıyan ve Deniz Ticareti Hukuku nda Sorumluluk Rejimi, İstanbul, 2011, s. 333; YAVUZ / ACAR / ÖZEN, s. 182; ALTAŞ, s. 63. 12 SÖZER e göre, Esasen, gemi sicili sistemi, tapu sicilinde olduğu gibi, kişisel hakların güçlendirilmesini sağlamaya elverişli bir düzenleme getirmemiştir. Bkz. SÖZER, Deniz Ticareti Hukuku, s. 334. 13 TANDOĞAN Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C II, İstisna (Eser) ve Vekalet Sözleşmeleri, Vekaletsiz İş Görme, Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri, B II, Ankara, 1982, s. 131; SÖZER, Deniz Ticareti Hukuku, s. 333. 14 ÜNAN Samim, Bareboat and Time Charters in the New Turkish Commercial Code (a short comparison to German Draft dated 2011), Recent Developments in Maritime Law, İstanbul, 2012, s. 26. 15 SÖZER e göre, bu fıkra uyarınca tutulan sicilin aleniliği olmadığı gibi, kamu güvenliğine sahip bir sicil olmadığı ve hatta gerçek anlamı ve niteliği bakımından bir sicil değerini taşımadığı da açıktır. Bkz. SÖZER, Deniz Ticareti Hukuku, s. 334. 16 TANDOĞAN, s. 133; GÜMÜŞ Mustafa Alper, Yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu na Göre Kira Sözleşmesi, İstanbul, 2011, s. 150. 17 KARAN, s. 482. 767

Gemi Kira Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması ğu sonuca etki etmez 18. Şerhin yapılacağı sicil, TTK nın 1121(1). maddesine göre Türk Gemi Sicili veya 941 inci maddenin üçüncü fıkrası gereğince Bakanlık tarafından tutulan özel sicil olarak belirtilmektedir. Türk Gemi Sicili ifadesinden ilk anlaşılan, TTK nın 954 vd. maddesince tutulan gemi sicili 19 ve TUGSK ile düzenlenen Türk Uluslararası Gemi Sicili (TUGS) dir 20. TTK nın 1126. maddesi kiracıyı, kiraya konu gemiyi sigortalatmak ile yükümlü tutmaktadır. Bu hükme göre, kiracı, geminin iadesine kadar doğacak denizcilik ve sorumluluk rizikolarına karşı sigorta yaptırmak ve sigorta sözleşmesinin kurulduğunu kiraya verene önceden bildirmekle yükümlüdür 21. Geminin hem kendisi hem de kullanılması belirli menfaatleri sağladığı gibi belirli sorumlulukları da beraberinde getirir. Söz konusu sorumluluklara karşı geminin sigortalatılması, başta sözleşmenin tarafları olmak üzere bundan etkilenen üçüncü kişilerin zararlarının giderilmesi bakımından önemlidir 22. Bu anlamda TTK da gemi kira sözleşmesini ilk defa düzenleyen kanun koyucunun geminin sigortalatılmasını zorunlu tutması oldukça yerindedir. Bununla birlikte söz konusu hükmün, aşağıda değinileceği üzere, bazı eksiklikleri de bulunmaktadır 23. TTK nın 1126. maddesi uyarınca, sigortalatılacak olan veya sigorta ile korunmak istenilen geminin denizcilik ve sorumluluk rizikolarından doğabilecek kayıplardır. Kanun metninden bunların aynı sigorta sözleşmesinin konusu edileceği anlaşılmaktadır. Ancak denizcilik ve sorumluluk rizikolarından korunmak istenilen menfaatler ve bunların ait olduğu ki- 18 GÜMÜŞ, s. 150; TANDOĞAN, s. 136; GÜMÜŞ, s. 150. 19 SÖZER, Deniz Ticareti Hukuku, s. 333. 20 KENDER Reyegan / ÇETİNGİL Ergon / YAZICIOĞLU Emine, Deniz Ticareti Hukuku Temel Bilgiler, Cilt II. B. 13, İstanbul, 2012, s.128. 21 Benzer bir hüküm adi kira sözleşmeleri bakımından TBK nın 302. maddesinde de bulunmaktadır. Ancak burada sözleşmede aksi kararlaştırılmamış veya kanunda öngörülmemiş ise kiralananla ilgili zorunlu sigorta, vergi ve benzeri yükümlülüklere kiraya verenin katlanacağı öngörülmektedir. Görüleceği üzere TBK bu yükümlülüğü sadece, zorunlu sigorta bakımından ve kiraya verenin yükümlülüğü olarak düzenlemektedir. Kira konusu eşya ile ilgili özellikle de mülkiyetten kaynaklanan birinci derece menfaat ve mülkiyetten kaynaklanan sorumluluk kiraya veren malike ait olacağından söz konusu sigortanın da bu kişi tarafından yapılması normaldir. Kira sözleşmesi yapıldıktan ve kira konusu eşya kiracıya teslim edildikten sonra ise onun kullanılmasında birinci derecede kiracının menfaati olacağından söz konusu kullanmaya bağlı rizikoları sigortalatması da normal olarak kiracıdan beklenir. 22 Gemi kiracılarının kanun ve sözleşmeden kaynaklanan sorumlulukları ile üçüncü şahıs mali mesuliyetlerini teminat altına alan Charterer s Liability sigortası kapsamına; a) kargoya verilen zararlar, b) gemiye verilen zararlar ve c) üçüncü kişilere verilen zararlar girmektedir. Bkz. ŞAHİN (PASİNLİ) Müge, Gemi Kiracıları Sorumluluk Sigortası, Deniz Ticareti Dergisi, Y. 15 (1998), Eylül Sayısı, s. 40. 23 ALGANTÜRK LIGHT, TTK Tasarısı ve Değerlendirmeler, s. 131. 768

Av. Dr. Salih ÖNDER şiler birbirinden farklıdır. Zira denizcilik rizikoları, esasen kira konusu gemiye ilişkin ve özellikle de mülkiyetten kaynaklanan menfaatlere zarar verici niteliktedir 24. Söz konusu menfaatlerin korunması ise birinci derecede kiraya veren maliki ilgilendirir. Dolayısıyla buna ilişkin söz konusu sigortanın kiraya veren malik tarafından yapılması gerekir. Gemin kiraya verilmesi ise bu durumu değiştirmez. Nitekim kira sözleşmesinde mülkiyet malikte kalmaya devam ederken sadece onun kullanım hakkı kiracıya devredilir. Bu yüzden TTK nın 1126. maddesinde denizcilik rizikoları açısından geminin sigortalanmasının sadece kiracıya yüklenmiş olması sözleşmedeki tarafların eşitliğini kiraya veren lehine bozucu niteliktedir ve doğru değildir 25. BARECON 2001 sözleşmesinde ise söz konusu dengenin korunması bakımından 13 ve 14. klozlar ile geminin kiracı veya kiraya veren tarafından sigortalatılmasına imkân vermektedir 26. Sorumluluk rizikoları daha çok geminin kullanılmasından kaynaklanan borçlara ve üçüncü kişilerin uğradığı zararlara ilişkindir 27. Kurtarma ücretleri, liman, kanal ve kılavuzluk için ödenecek resimler ve geminin işletilmesi ile doğrudan doğruya ilgili olarak karada veya suda meydana gelen can kaybı veya diğer bedensel zararlardan doğan alacaklar bu kapsamdadır. Bunlar aynı zamanda başlıca gemi alacaklarındandır 28. Bu kişilerin alacakları ise kanunen gemi üzerinde kurulan rehin hakkıyla teminat altına alınmaktadır 29. Söz konusu gemi alacakları aynı zamanda TTK nın 1352. maddesi bakımından deniz alacaklarıdır. Deniz alacaklarına tanınan kanuni güvence ise TTK nın 1353 vd. maddelerinde düzenlenen geminin ihtiyati haczidir. 24 ATAMER Kerim, Yeni Türk Hukuku Uyarınca, Gemiler Üzerinde İpotek, İntifa, Kira ve Finansal Kira Hallerinde Sigorta İlişkileri, Yeni Türk Ticaret Kanunu nda Deniz Sigortaları Sempozyumu, İstanbul, 2012, s. 53. 25 Hem Mülga FKK nın 17. maddesi hem de FKK nın 24. maddesi kiralama konusu malın sözleşme süresince sigorta ettirilmesini zorunlu tutulmakta ve sigorta primlerinin ödenmesinden kiracıyı sorumlu tutmaktadır. Aradaki fark ise daha önce malın sigorta ettirilmesi kiraya verenin sorumluluğunda iken FKK, bunun kim tarafından yapılacağının tarafların sözleşme ile belirlenmesini düzenlemektedir. 26 BARECON 2001, geminin sigortalatılmasının yanında kiraya verenin sözleşmeden kaynaklanan alacaklarının teminat altına alınması amacıyla Banka Teminatı başlıklı 24. klozu içermektedir. Buna göre taraflar 27. kutuyu doldurmak suretiyle kiraya verenin banka teminatı göstermesini kararlaştırabilirler. Böyle bir kararlaştırma yapılmış ise 24. kloz uyarınca kiracı sözleşme kapsamındaki sorumluluklarının tam ifasını temin etmek üzere, geminin teslim edilmesinden önce 27. kutuda kararlaştırılan miktarda ve yerde birinci sınıf bir banka teminatı veya tahvili sunmalıdır. 27 ALGANTÜRK LIGHT, TTK Tasarısı ve Değerlendirmeler, s. 131. 28 ÇAĞA Tahir / KENDER Reyagen, Deniz Ticaret Hukuku III, 4. Bası, İstanbul 2005, s. 27-42; JACKSON David C., Enforcement of Maritime Claims, Fourth Edition, London Singapore, 2005, s. 475. 29 CAN Mertol, Mülkiyeti Finansal Kiralama Şirketine Ait Gemiler Üzerinde Gemi Alacaklısı Hakkının Doğup Doğmayacağı Meselesi, XVI. Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu, Ankara, 1999, s. 201. 769

Gemi Kira Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması Görüldüğü üzere geminin kiraya verildiği durumda söz konusu alacakların doğumu gemiden değil onun kullanımından kaynaklanmaktadır 30. Fakat doğumunda hiçbir sorumluluğu olmadığı halde kiraya veren malikin gemisi ile bu alacaklar teminat altına alınmaktadır. Dolayısıyla bu alacaklılar, alacaklarını kiraya verilmiş gemiden 31 dolayısıyla malikten talep edebileceklerdir 32. Geminin kiraya verilmesi durumunda kiraya veren maliki, bu alacaklılardan tek başına sorumlu tutmak hakkaniyete aykırı bir durum meydana getirir. Bu sebeple TTK nın 1126. maddesinde sorumluluk rizikoları açısından geminin sigortalanmasının kiracıya yüklenmiş olması, hakkaniyetten kaynaklanan bir gerekliliğin yerine getirilmesi bakımından yerindedir 33. TTK nın 1126. maddesi geminin ne zaman sigorta ettirilmesi gerektiğini açıkça belirtmemektedir. Fakat madde metninde yer alan ve kiracıyı sigorta sözleşmesinin kurulduğunu kiraya verene önceden bildirmekle yükümlü tutan hükümden, bunun sözleşmenin kurulmasından sonra, fakat geminin tesliminden önce yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Kira sözleşmesine tarafların ifa sırası açısından bakılacak olursa, ilk olarak kiraya verenin kiralananı teslim borcu ifa edilmelidir 34. TTK ise söz konusu hüküm ile bu sırayı kiraya veren lehine değiştirmiş bulunmaktadır. Buna göre kiracı, sözleşmenin kurulmasından sonra, fakat geminin tesliminden önce gemiyi iadesine kadar doğacak denizcilik ve sorumluluk rizikolarına karşı sigorta yaptırmakla yükümlüdür. Bu hüküm kiraya verenin geminin sigortalattırılmak suretiyle bu rizikolardan korunduğu konusunda bilgilendirilmesi ve çifte sigortanın engellenmesi açısından önemlidir 35. Hâl böyle olmakla birlikte, söz konusu hüküm kiraya verenin geminin tam olarak sigortalattığından emin olmasını sağlayacak nitelikte de 30 Gemi üzerinde tanınan söz konusu rehin hakkı alacağın meydana gelmesi veya (gemi adamlarının ücretlerinin ödenmesi gerektiği zaman gibi) muaccel olması ile birlikte doğar. Bkz. JACKSON, s. 476, 479. 31 Alacaklarını gemiden temin etme hakkına sahip bu özel nitelikli haklar, gemiyi takip eder ve herhangi bir mahkeme kararı veya tescil olmaksızın önceliklidir. Bkz. TETLEY William, Maritime Liens and Claims, 1985, s. 40, 41. 32 JACKSON, 479. 33 Sigortanın süresi ve sigortanın konusu açık olmadığı gibi, kiracının üçüncü şahıslara karşı sorumluluğunun sigortalanması P&I-Klüp Sigortası ile mümkündür. Bu sigorta kendi hesabına veya başkası hesabına sigorta şeklinde yapılabilir. Bkz. ALGANTÜRK LIGHT, TTK Tasarısı ve Değerlendirmeler, s. 131. 34 TANDOĞAN, s. 110; GÜMÜŞ, s. 95. 35 ÇETİNGİL / KENDER / ÜNAN / YAZICIOĞLU a göre malik menfaatinin kira sözleşmesini de kapsayacak şekilde sigorta ettirilmiş olması ihtimali bulunmaktadır. Bu halde kiracı yine de bu menfaatleri kapsayacak şekilde sigorta yaptırmakla yükümlendirilmemeli; sadece daha önce yapılan söz konusu sigortanın primlerini ödemekle sorumlu tutulmalıdır. Bkz. ÇETİNGİL Ergon / KENDER Reyagen / ÜNAN Samim / YAZICIOĞLU Emine, Türk Ticaret Kanunu nun Deniz Ticaretine Ayrılan Dördüncü Kitabında Hükümlerin Değiştirilmesine Dair Tasarı Taslağı, Deniz Hukuku Dergisi, 2002, Özel Sayı, s. 120. 770

Av. Dr. Salih ÖNDER değildir. Zira önemli olan kiraya verenin geminin sigortalatıldığı konusunda değil, sigorta bedeli ve şartları başta olmak üzere sigortanın içeriği hakkında bilgilendirilmesidir. Bu açıdan geminin tesliminin talep edilebilmesi için kiraya verenin söz konusu sigortayı kabul etmesi ön şart olarak aranmalıdır 36. Zira BARECON 2001 sözleşmesinin 13. klozu uyarınca, gemi kiracı tarafından sigortalanacak ise bu borcun ifa edilmiş olması için söz konusu sigorta sözleşmesinin kiraya veren tarafından yazılı olarak onaylanmış 37 olması şartı aranmaktadır. Atamer, TTK Komisyonuna önerilen hükmün, kiracının kurmayı amaçladığı sigorta sözleşmeleri için gemi malikinden onay almasını öngörmekte olduğunu, Komisyonun kural olarak bu amacı benimsediğini, ancak kanunlaşan metinde yer alan sigorta sözleşmesinin kurulduğunu kiraya verene önceden bildirmekle yükümlüdür ifadesinin bu amacı ifade etmeye elverişli olduğu gerekçesiyle oy çokluğu ile kabul edildiğini; hükmün BARECON 2001 sözleşmesinin 13. klozunda yer alan gemi malikinin imzalı onayıyla..in such form as the owners shall in writing approve,. ifadesine uygun kaleme alınması gerektiği önerilerinin ise oyçokluğu ile reddedildiğini belirtmektedir 38. Atamer, yasama amacının BARECON 2001 sözleşmesinin 13. klozunda yer alan ilkelerin benimsenmesi olduğu dikkate alınarak yorumunda bu doğrultuda yapılmasını ve kiracının sigorta sözleşmelerini kurmadan önce malikten onay almakla yükümlü olduğu sonucuna varılmasını ileri sürmektedir 39. Bu bakımdan TTK nın 1126. maddesi yasama amacına uygun olarak yorumlanmalı ve maddede düzenlenen bildirme yükümlülüğü geminin sigortalattırıldığı bilgisinden öte geminin kiraya vereninde rıza gösterdiği içerik ve şartlarda sigortalatıldığı bildirimi şeklinde kabul edilmelidir. Aksi takdirde kiracının TTK nın 1462. maddesi anlamında eksik sigorta yaptırması halinde, sigortanın kiraya verene bildirilmesiyle kiracının bu borcunu ifa etmiş sayılacağı gibi kanun koyucunun da amaçlamayacağı bir sonucun ortaya çıkması engellenemez. II. FİNANSAL KİRA SÖZLEŞMESİ Finansal kira (leasing) sözleşmesi, kullanımına ihtiyaç duyulan özellikle yüksek maliyetli taşınır veya taşınmaz yatırım mallarının tedarikine yönelik bir tür finansman aracıdır 40. Ancak sözleşme günümüzde konut temini veya daha düşük maliyetli tüketici ihtiyaçlarının karşılanması 36 ATAMER, Gemiler Üzerinde Sigorta İlişkileri, s. 53. 37... in such form as the owners shall in writing approve. Bkz. ATAMER, Gemiler Üzerinde Sigorta İlişkileri, s. 53. 38 ATAMER, Gemiler Üzerinde Sigorta İlişkileri, s. 53, 54. 39 ATAMER, Gemiler Üzerinde Sigorta İlişkileri, s. 54. 40 BAŞTÜRK Faruk, Finansal Kiralama Sözleşmesinin Şekli ve Tescili veya Şerhi, AUHF, C. 57, S. 4, 2008, s. 101. 771

Gemi Kira Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması amacıyla da sıklıkla kullanılmaktadır 41. Finansal kira sözleşmesinde esas olan sözleşme konusu malın doğrudan doğruya kiraya veren tarafından veya kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden temin edilmesi ve zilyetliğinin kiracıya kararlaştırılan süre boyunca devredilmesidir 42. Bunun yanında kiraya verenin bizzat kiracıdan satın aldığı bir mal da finansal kira sözleşmesine konu edilebilir. Finansal kira sözleşmesine konu olan mal, kiracının talebi ve seçimi üzerine belirlenir. Sözleşmenin bu özelliği sayesinde kiracının ihtiyaç duyduğu belirli bir malın finansmanı sağlanır. Finansal kira sözleşmesi ülkemizde 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu 43 ile düzenlenmiştir. Bu sözleşme mevcut malların temini için yapılabileceği gibi henüz mevcut olmayan malların inşası veya imali içinde yapılabilir. Bu yöntemde kiraya veren ile kiracı arasında, malik tarafından temin edilecek veya müteahhit tarafından üretilecek bir malın 44 zilyetliğinin ödenecek kira bedeli karşılığında belirli bir süre için kiracıya devredilmesi öngörülür. Bu durumda sözleşmede açıkça belirtilmek kaydıyla sözleşme konusu mal henüz imal edilmemiş veya kiracıya teslim edilmemiş olsa dahi, sözleşme tarihinden başlamak üzere kira bedelleri tahsil edilebilir. Finansal kira sözleşmesinde kural olarak kiracının finansal kiralama konusu maldaki zilyetliğini bir başkasına devretme hakkı yoktur. Kiracı maldaki zilyetliğini, kiracılık sıfatını veya sözleşmeden doğan hak veya yükümlülüklerini, ancak kiraya verenden yazılı izin almak kaydıyla devredebilir 45. Diğer taraftan sözleşmede aksi öngörülmemişse kiraya veren, malın mülkiyetini üçüncü bir kişiye devredemez. Sözleşmede devir öngörülmüş 41 Bununla birlikte FKK nın 19. maddesi bilgisayar yazılımlarının çoğaltılmış nüshaları hariç olmak üzere patent gibi fikrî ve sınai hakların finansal kira sözleşmesine konu edilemeyeceğini düzenlemektedir. 42 DIMIGEN Klaus, Bareboatcharter und Bareboatregistierung, Hamburg, 2000, s. 28. 43 13/12/2012 tarihli ve 28496 sayılı Resmi Gazete, bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/ 2012/12/20121213-1.htm 44 Finansal kira sözleşmesinin konusu henüz mevcut olmayan mallar ise bu durunda kanun koyucu FKK nın 20. maddesi ile bu malların imal veya inşa edilerek kiracıya teslimi için bir üst sınır belirlemektedir. Bu hüküm uyarınca sözleşmede aksi belirtilmediği takdirde, sözleşme konusu malın sözleşme tarihinden itibaren iki yıl içinde kiracıya teslim edilmesi zorunludur. 45 6361 sayılı Kanun ile mülga olan 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 15(3). maddesi uyarınca sözleşmede hüküm bulunmak kaydıyla kiracı finansal kiralama konusu malın zilyetliğini bir başkasına devredebilmekteydi. 6361 sayılı Kanun ise bu konuda kiraya verenden yazılı izin alınmasını düzenleyerek kiracının finansal kiralama konusu malın zilyetliğini bir başkasına devredebilmesini daha ağırlaştırmıştır. Mülga FKK için bkz. 28/06/1985 tarihli ve 18795 sayılı Resmi Gazete, bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/ arsiv/18795.pdf 772

Av. Dr. Salih ÖNDER olsa bile sözleşmeye konu mal ancak başka bir kiraya verene devredilebilir. Devralan, kiracı ile daha önceden yapılmış olan sözleşme hükümlerine uymak zorundadır. Burada kiracıya, malikin değişmesi ile ortaya çıkacak risklerden korumak amacıyla kanuni halefiyet imkanı getirilmiştir 46. Zira devrin kiracıya karşı geçerli olması için, devrin sözleşmede öngörülmüş olması tek başına yeterli değildir. Aynı zamanda FKK nın 27(1). maddesi gereğince kiracının devirden haberdar edilmesi gereklidir. Finansal kira sözleşmesi için kanunda belirlenmiş asgari bir sözleşme süresi 47 veya kira bedeli 48 yoktur. Bununla birlikte kira konusu malın ekonomik ömrü 49 ve kira bedeli gibi iki kıstasla yapılan her türlü kira sözleşmesi finansal kiralama değildir. Nitekim FKK nın 3(1)(ç). maddesi uyarınca kiralama süresinin malın ekonomik ömrünün yüzde sekseninden daha büyük bir bölümünü kapsaması veya finansal kira sözleşmesine göre yapılacak kira ödemelerinin bugünkü değerlerinin toplamının malın rayiç bedelinin yüzde doksanından daha büyük bir değeri oluşturması hâllerinden herhangi birini sağlayan kiralama işlemleri için yapılan sözleşmeler finansal kira sözleşmesi olarak nitelendirilebilir. Finansal kira sözleşmesinde kiralama konusu malın mülkiyeti sözleşme süresince kiraya verende kalır. Fakat taraflar sözleşmede, malın mülkiyetinin kira süresi sonunda kiracıya devredilmesini veya kiracıya kira süresi sonunda malı rayiç bedelinden düşük bir bedelle satın alma hakkına sahip olmasını da kararlaştırabilirler 50. Böylece sözleşme ile sözleşme süresi sonunda kiracının malın mülkiyetini iktisap etmesi de amaçlanabilir ki, bu sayede sözleşme ile kiracının sözleşme sonrasında ihtiyaç duyacağı bir malın finansmanı sağlanmış olur. Finansal kira sözleşmesinin kiracı tarafı her hangi bir gerçek veya tüzel kişi olabilirken, kiraya veren tarafı ancak katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları ile finansal kiralama şirketleri olabilir 51. Diğer taraftan sözleşmenin kurulmasında şekil serbestisi ilkesi de geçerli değildir; 46 FKK nın 27. maddesi ile finansal kira sözleşmesinin konusu olan bir malın mülkiyetini devralan üçüncü kişinin kendisinden önce yapılan ve daha önce tarafı olmadığı sözleşmenin hükümlerine uymakla yükümlü tutmaktadır. 47 Mülga FKK nın 7. maddesi uyarınca finansal kira sözleşmelerinin en az dört yıl süre ile feshedilemeyeceği hükme bağlanmaktaydı. Bkz. EROL Ahmet / YILDIRIM A. Ercan / TOROSLU M. Vefa, Tüm Yönleriyle Finansal Kiralama (Leasing), Ankara, 2008, s.120, 121. 48 Mülga FKK da yurt içinden yapılacak finansal kiralamalarda asgari bir kira bedeli öngörmemekteydi. Bununla birlikte 7(2). maddesi ile yurt dışından yapılacak finansal kiralamalarda kiralama bedelinin yıllık 25000 Amerikan Doları karşılığı Türk Lirasından az olamayacağını öngörmekteydi. 49 Finansal kira sözleşmesinde kararlaştırılan kira süresi çoğu zaman kiralanan şeyin ekonomik ömrü ile sınırlıdır. Bkz. CAN, Finansal Kiralama, s. 205. 50 DIMIGEN, s. 28. 51 Mülga FKK nın 10. maddesi, finansal kira sözleşmesinin kiraya veren tarafının ancak anonim ortaklık şeklinde kurulmuş bir şirket olabileceğini düzenlemekteydi. 773

Gemi Kira Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması sözleşme taraflar arasında ancak yazılı şekilde yapılır 52. Bununla birlikte taşınmaz mallara ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün şerhler hanesine, kendilerine mahsus özel sicili bulunan taşınır mallara dair sözleşmeler bu malların kayıtlı oldukları sicile tescil ve şerh olunur 53. Görüldüğü üzere finansal kira sözleşmesinin sicile tescili 54 veya şerhi kurucu değil 55 bildirici bir etkiye sahiptir ve bu sayede sözleşmenin kurulmasından sonra kiraya veren üçüncü kişilerin finansal kiralama konusu mal üzerindeki ayni hak iktisaplarından korunmuş olur 56. Finansal kira sözleşmesine konu malı, dolayısıyla kiraya vereni, maddi ve hukukî rizikolardan koruyucu tedbirler de öngörülmüştür. Bu anlamda kiralama konusu malın sözleşme süresince sigorta ettirilmesini zorunludur 57. Malın kimin tarafından sigorta ettirileceği sözleşme ile belirlenir ancak sigorta primleri kiracı tarafından ödenir 58. Bunun yanında FKK nın 28(1)-(2). maddesi ise kira konusu malı, hukukî rizikolardan korumak amacıyla kiracının iflası halinde iflas memurunu, büro teşkilinden önce, finansal kiralama konusu malların tefrikine; kiracı aleyhine icra yoluyla takip yapılması halinde ise, icra memurunu, finansal kiralama konusu malların takibin dışında tutulmasına karar vermekle yükümlü 52 Finansal kira sözleşmesinin kurulmasında şekil serbestisi ilkesi daha önceden de kabul edilmemekteydi aradaki fark ise Mülga FKK nın 8. maddesi, finansal kira sözleşmesinin düzenleme şeklinde noterlikçe yapılmasını öngörmesiydi. Bkz. ALTOP Atilla, Gemilere İlişkin Finansal Kiralama Sözleşmelerinin Ülkemizdeki Gelişimi ve Ortaya Çıkan Özellikli Durumlar, Deniz Hukuku Dergisi, Y. 3, 1998, S. 3-4, s. 22; ARKAN Sabih, Gemilerle İlgili Finansal Kiralamadan Doğan Bazı Sorunlar, Haluk Tandoğan ın Hatırasına Armağan, Ankara, 1990, s. 435. 53 Mülga FKK nın 8. maddesi, taşınır mala dair finansal kira sözleşmelerinin, kiracının ikametgâhı noterliğinde özel sicile tescil edileceğini; gemilere dair finansal kira sözleşmelerinin ise gemi siciline şerh edileceğini açıkça düzenlemekteydi. FKK 15. maddesi ise bu hükmü gemilere dair finansal kira sözleşmelerini de kapsayacak biçimde kendilerine mahsus özel sicili bulunan taşınır mallara dair sözleşmeler bu malların kayıtlı oldukları sicile tescil ve şerh olunur hükmüyle yeniden düzenleyerek genişletmiştir. 54 Burada sicile şerh edilecek olan sözleşmenin kendisi değil kiracının sözleşmeden kaynaklanan yararlanma ve kullanma haklarıdır. Zira sicile sözleşmeler değil haklar tecil veya şerh edilir. Bkz. ALTOP, s. 23. 55 SÖZER Bülent, Gemi Geminin Mütemmim Cüzü ile Teferruatı ve Bunların Finansal Kiralama Sözleşmesi ile Temini Halinde Ortaya Çıkabilecek Sorunlar, İstanbul, 2010, s. 4. 56 Finansal kira sözleşmesinin tescil veya şerhi ile sözleşmenin kurulmasından sonra kiraya veren üçüncü kişilerin finansal kiralama konusu mal üzerindeki ayni hak iktisaplarından korunmak istenilmesi FKK nın 22(5). maddesi olan (5) Tescil veya şerhten sonra, üçüncü kişilerin finansal kiralama konusu mal üzerindeki ayni hak iktisapları kiralayana karşı ileri sürülemez. hükmü ile sağlanılmaya çalışılmıştır. 57 Hem Mülga FKK nın 17. maddesi hem de FKK nın 24. maddesi kiralama konusu malın sözleşme süresince sigorta ettirilmesini zorunlu tutulmak ve sigorta primlerinin ödenmesinden kiracıyı sorumlu tutmaktadır. Aradaki fark ise daha önce malın sigorta ettirilmesi kiraya verenin sorumluluğunda iken FKK, bunun kim tarafından yapılacağının tarafların sözleşme ile belirlemesini düzenlemektedir. 58 ATAMER, Gemiler Üzerinde Sigorta İlişkileri, s. 55; SOMER Mehmet, Başkası Hesabına Sigortanın Gerçekleşme Şekilleri, Fahiman Tekil e Armağan, İstanbul, 2003, s. 46; EROL / YILDIRIM / TOROSLU, s. 267. 774

Av. Dr. Salih ÖNDER kılmaktadır. Geminin finansal kira sözleşmesine konu edilmesi; bir diğer ifadeyle finansal gemi kiralama sözleşmesi kurulması elbette mümkündür. Hatta büyük miktarda sermaye gerektiren gemileri satın almak yerine bu yolla kiralamak ve deniz ticaretinde kullanmak müteşebbisler için tercih nedenidir 59. Hukuki açıdan ise finansal kira sözleşmesi gemi kira sözleşmesine yapı itibariyle çok yakın bir sözleşmedir 60. Özellikle her iki sözleşmede de sözleşme konusunun mümkün olduğunca kiracıya devredilmesi ve sözleşme sonunda satın alma seçeneğinin 61 bulunması bunu göstermektedir 62. Gerçekten de gemi kira sözleşmesine kiracıya sözleşme sonunda satın alma seçeneğinin tanındığı durumlarda ödenen kira bedeli, finansal kira sözleşmesindeki gibi, geminin satın alınmasına kaynak sağlar 63. Buna rağmen aşağıda açıklamaya çalışacağımız nedenlerden dolayı bu iki sözleşme bir biri yerine kullanılamaz. Öncelikle gemi kira sözleşmesindeki temel amaç kira süresince geminin kullanımının kiracıya bırakılmasıdır. Finansal kira sözleşmesinde ise kiracının, özellikle kira süresi sonrasında ihtiyaç duyduğu belirli bir malın finansmanı amaçlanır. Bu nedenle finansal kira sözleşmesi genellikle, geminin bütün ticari ömrünü de kapsayacak şekilde, gemi kira sözleşmesinden daha uzun süreler için yapılır 64. Bunun yanında gemi kira sözleşmesinin konusunu sadece gemiler oluşturabilirken finansal kira sözleşmesinin konusunu gemi de dâhil özellikle yüksek maliyetli taşınır veya taşınmaz yatırım malları oluşturmaktadır. Finansal kira sözleşmesi mevcut malların temini için yapılabileceği gibi henüz mevcut olmayan malların inşası içinde yapılabilir. Gemi kira sözleşmesi ise esasen mevcut gemilerin kiralanması için öngörülmektedir. Ancak bu durum henüz mevcut olmamakla birlikte teslim tarihinde inşası tamamlanacak bir geminin gemi kira sözleşmesine konu edilmesine engel değildir. 59 CAN, Finansal Kiralama, s. 206. 60 Hatta DİMİNGEN e göre, gemi kira sözleşmesi en fazla finansal kira sözleşmesine benzemektedir ve bu nedenle finansal kira sözleşmesine uygulanabilen hükümler gemi kira sözleşmesinde ele alınmayan sorunların çözümü için kullanılabilir niteliktedir. Bkz. DIMIGEN, s. 31. 61 GORTON Lars / IHRE Rolf / SANDEVARN Arne / HILLENIUS Patrik, Shipbroking and Chartering Practice, 2009, s. 119. 62 DIMIGEN, s. 30, 31. 63 Çünkü bu durumda ödenen kira bedeli aynı zamanda geminin kullanılmasından elde edilen kazancın, geminin amortismanının, yatırımcıların paylarının ve faizlerin ödenmesine imkân verir. Bkz. KALAIDJIAN Edward C., Government Chartering and the Charter in Modern Finance, Tulane Law Review, Vol. 49, N. 4, 1974-1975, s. 1031. 64 DAVIS Mark, Bareboat Charters, Second Edition, London Singapore, 2005, s. 3. 775

Gemi Kira Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması Finansal kira sözleşmesinde kiralama süresinin malın ekonomik ömrünün yüzde sekseninden daha büyük bir bölümünü kapsaması veya finansal kira sözleşmesine göre yapılacak kira ödemelerinin bugünkü değerlerinin toplamının malın rayiç bedelinin yüzde doksanından daha büyük bir değeri oluşturması gereklidir. Gemi kira sözleşmesi için ise öngörülmüş herhangi bir asgari süre sınırı veya kira bedeli tutarı yoktur. Finansal kira sözleşmesinde kiracı maldaki zilyetliğini, kiracılık sıfatını veya sözleşmeden doğan hak veya yükümlülüklerini, kiraya verenden yazılı izin almak kaydıyla devretme hakkına sahiptir. Gemi kira sözleşmesinde ise kiracının, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak şartıyla, gemi üzerindeki zilyetliğini veya kiracılık hakkını bir alt gemi kira sözleşmesi ile devretmesi aksi sözleşmede öngörülmemişse her zaman mümkündür 65. Finansal kira sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa kiraya veren, malın mülkiyetini üçüncü bir kişiye devredemez. Sözleşmede devrin öngörülmüş olması halinde ise devir, kiracının devirden haberdar edilmesi şartıyla, ancak başka bir kiraya verene yapılabilmekte ve yeni malik, önceden yapılmış olan finansal kira sözleşmesi hükümlerine uymakla yükümlü olmaktadır. Gemi kira sözleşmesinde ise öngörülen kira süresi devam ederken kiraya veren geminin mülkiyetini üçüncü bir kişiye devredebilir veya geminin mülkiyeti diğer sebeplerle de el değiştirebilir 66. Finansal kira sözleşmesinden farklı olarak devrin kiracıya karşı geçerli sayılabilmesi için kiracının devirden haberdar edilmesi şart değildir. Görüldüğü üzere finansal kira sözleşmesine konusu malın devri halinde yeni malik önceden yapılmış olan finansal kira sözleşmesinin tarafı 65 Gemi kira sözleşmesine konu edilmiş bir gemi üzerindeki zilyetliğin, kiracılıktan doğan kullanım hakkının veya kiracılık ilişkisinin devri TTK da düzenlenmemektedir. Ancak TTK nın 1130. maddesinde yapılan gönderme nedeniyle ve TBK nın 322 ve 323. maddeleri hükümleri uyarınca kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralanan gemiyi tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, gemi üzerindeki kira sözleşmesine dayanan kullanım hakkını da başkasına devredebilir. TBK nın 322(2). maddesi ise söz konusu devir işlemi için sadece konut ve çatılı işyeri kiraları için olmak üzere kiraya verenin yazılı rızasını zorunlu bir unsur olarak aramaktadır. Bu nedenle gemi kira sözleşmesine konu bir gemi üzerindeki zilyetliğin devri veya geminin tamamen veya kısmen kiraya verilebilmesi için kiraya verenin bu konudaki sözlü rızası yeterli olacaktır. Kanaatimizce devri bildiği halde makul bir süre bu duruma itiraz etmeyen kiraya verenin örtülü rızasının varlığını yeterli kabul etmek gerekmektedir. Kiracılık ilişkisinin devri ise daha sıkı şartlara tâbi tutulmaktadır. Nitekim TBK nın 323(1). maddesi uyarınca kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez. 66 Gemi kira sözleşmesine konu edilen bir geminin mülkiyetinin kira süresi devam ederken bir başkası tarafından iktisap edilmesine ilişkin olarak TTK da hüküm bulunmamaktadır. TBK nın Kiralananın el değiştirmesi başlıklı 310. maddesi ise kamulaştırmaya ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin kurulmasından sonra kiralananın herhangi bir sebeple el değiştirmesi durumunda yeni malikin kira sözleşmesinin tarafı olacağını düzenlemektedir. 776

Av. Dr. Salih ÖNDER olmayıp sadece onun hükümlerine uymakla yükümlü olmaktadır. Gemi kira sözleşmesine konu geminin devri halinde ise, TTK nın 1121. maddesi uyarınca sözleşmenin sicile şerhi saklı kalmak kaydıyla, yeni malik mülkiyetin devriyle birlikte kira sözleşmesinin tarafı haline gelmez. Gemi kira sözleşmesinin kiraya veren tarafı her hangi bir gerçek veya tüzel kişi olabilirken finansal kira sözleşmesinin kiraya veren tarafı 67 ancak katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları ile finansal kiralama şirketleri olabilir. Bunun yanında gemi kira sözleşmesinin kurulmasında şekil serbestîsi ilkesi geçerli iken; FKK nın 19. maddesi gereğince finansal kira sözleşmesi taraflar arasında yazılı şekilde yapılır. Konusu gemi olan finansal kira sözleşmesi gemi siciline şerh edilirken 68 ; gemi kira sözleşmesinde taraflar sözleşmenin Türk Gemi Siciline veya TTK nın 941(3). maddesi gereğince Bakanlık tarafından tutulan özel sicile şerhini isteyebilirler. Her iki düzenlemedeki şerhin öngörülmesindeki amaç kiracının sözleşmeden doğan haklarının sonraki maliklere karşı korunmasıdır 69. Ayrıca her iki durumda da şerhin sözleşmenin kurulmasına etkisi bulunmamakla 70 birlikte finansal kira sözleşmesinin gemi siciline şerhi zorunlu iken 71 gemi kira sözleşmesinin şerhi ihtiyaridir. Hem finansal kira sözleşmesinde hem de gemi kira sözleşmesinde sözleşme konusunun sigorta ettirilmesi zorunludur ve sigorta primlerinin ödenmesinden kiracı sorumludur 72. Ancak finansal kira sözleşmesinde sözleşme konusu malın kimin tarafından sigorta ettirileceği sözleşme ile belirlenirken; gemi kira sözleşmesinde gemi kiracı tarafından fakat sigorta sözleşmesinde ve poliçesinde kiraya veren ismen bildirilmek suretiyle 67 Uygulamada finansal kira sözleşmesine konu edilen bir gemi yeni inşa ediliyorsa bunun kiraya vereni olan gemi maliki bir banka veya diğer bir finans kurumudur. Bkz. DAVIS, s. 190. 68 BAŞTÜRK, s. 435. 69 Şerh ayrıca iyiniyetli üçüncü kişilerin malik olmayandan mülkiyet veya bir sınırlı ayni hak kazanmalarının önüne geçtiğinden kiraya verenin mülkiyet hakkını da korumaktadır. Bkz. ARKAN, s. 435. 70 BAŞTÜRK, s. 108-111. 71 FKK nın 22(1). maddesi ikinci cümlesinde Taşınmaz mallara ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün şerhler hanesine, kendilerine mahsus özel sicili bulunan taşınır mallara dair sözleşmeler bu malların kayıtlı oldukları sicile tescil ve şerh olunur ve kiralayan tarafından ayrıca Birliğe bildirilir. hükmüne yer vermektedir. Söz konusu hükmün lafzi yorumundan finansal kiralama sözleşmesinin gemi siciline şerhinin zorunlu olduğu sonucuna varılabilir. Fakat FKK nın 22. maddesi söz konusu tescil veya şerh işleminin nasıl yapılacağına ilişkin bir hükme yer vermemektedir. Kanaatimizce sözleşme daha önce olduğu gibi Noterlik tarafından düzenleme şeklinde yapılmak yerine taraflar arasında yazılı şekilde yapılacağından ve bu yeni usulde taraf iradeleri sözleşmenin yapılmasında ve içeriğinin belirlenmesinde ön planda tutulduğundan söz konusu tescil veya şerh işlemi de ancak tarafların talebi üzerine yapılabilecektir. 72 ATAMER, Gemiler Üzerinde Sigorta İlişkileri, s. 55; Kiracı pirim ödeme borcunu ya kiralayan adına sigortacıya ödemede bulunarak veya kiralayanın yaptığı ödemeleri ona karşı ifa ederek yerine getirir. Bkz. SOMER, s. 47. 777

Gemi Kira Sözleşmesinin Benzer Sözleşmelerle Karşılaştırılması kimin olacaksa onun lehine sigorta ettirilmektedir. Son olarak kiracının iflası halinde iflas memuru, büro teşkilinden önce, finansal kiralama konusu malların tefrikine; kiracı aleyhine icra yoluyla takip yapılması halinde ise icra memuru, finansal kiralama konusu malların takibin dışında tutulmasına karar vermekle yükümlü iken gemi kira sözleşmesinde bu tür bir durumda iflas veya icra memurunun benzeri bir yükümlülüğü söz konusu değildir. III. ZAMAN ÇARTERİ SÖZLEŞMESİ Gemi tahsis sözleşmelerinin uygulamada görülen 73 bir türü de geminin, sadece ticari idaresinin ödenecek ücret karşılığında taşıtana tahsisinin kararlaştırıldığı zaman çarteri sözleşmesidir 74. Zaman çarteri sözleşmesi, TTK nın 1131 ila 1137. maddelerinden hareketle, sözleşme süresince geminin zilyetliği ve teknik yönetimini elinde bulunduran tahsis edenin, ücret karşılığında donatılmış bir geminin ticari yönetimini belli bir süre için tahsis olunana bırakmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanabilir 75. Zaman çarteri sözleşmesinde geminin zilyetliği sözleşme süresince teknik yönetimini elinde bulunduran tahsis edene aittir 76. Bu nedenle geminin kullanılmasından kaynaklanan ekonomik rizikolar 77 ve teknik idaresinden kaynaklanan diğer bütün sorumluluğu da tahsis eden 78 üstlenir 79. Bu sözleşme ile denizci olmayan veya denizciliğin kendine has rizikolarından kaçınmak isteyen tahsis olunan, ihtiyaç duyduğu geminin ticari idaresini sözleşme ile belirlenen süre kadar elde eder 80. Tahsis eden- 73 Uygulamada nadiren görülen, dolayısıyla teorik olmaktan öteye gidemeyen bu sözleşme.. yelkenli gemilerin kullanıldığı devrin bir takım özel ihtiyaçlarına cevap oluşturmak için yapılmış bir düzenlemedir. Bkz. ÜLGENER Fehmi, Çarter Sözleşmeleri I: Genel Hükümler, Sefer Çarter Sözleşmeleri, İstanbul, 2000, s. 40. 74 COOKE Julian / KIMBALL John D. / YOUNG Timothy / MARTOWSKİ David / TAYLOR Andrew / LAMBERT LeRoy, Voyage Charters, London, 2001, s. 3; ÜLGENER Fehmi, Zaman Çarterinde Gecikmeden Dolayı Donatanın Sorumluluğu (Off-Hire Klozu), BATİDER C. XV, S. 3, s. 22. 75 COOKE, / KIMBALL, / YOUNG, / MARTOWSKI, / TAYLOR, / LAMBERT, s. 3. 76 TROWBRIDGE, Charles L., History, Development, and Characteristics of the Charter Concept, Tulane Law Review, Vol. 49, N. 4, May 1975, s. 749, 750; OKAY Sami, Deniz Ticareti Hukuku II, (Navlun Mukaveleleri), 2. Bası, İstanbul, 1971, s. 4; ALGANTÜRK LIGHT, TTK Tasarısı ve Değerlendirmeler, s.131. 77 KALPSÜZ, s. 9; TROWBRİDGE, s. 752. 78 DOEHRING, Sweeney J., Chartering of Vessels for Tidelands Operations, Tulane Law Review, Vol. 32, N. 4, 1957-1958, s. 244. 79 Yargıtay bir kararında, geminin vinçlerindeki yetersizlik ve gemi adamlarının vinci hatalı kumanda etmesinden kaynaklanan zararın gemiden kaynaklandığını ve zaman çarteri sözleşmesine konu gemi üzerindeki hâkimiyet gemi malikinde kalmaya devam ettiğinden zarardan doğan sorumluluğunda bu kişiye ait olduğunu belirtmektedir. Bkz. Yargıtay 11. HD., 08.11.2012, E. 2012/7726, K. 2012/17698. 80 SLAUGHTER James. C., Basic Principles of the Law of Admiralty, Arkansas Law Review and Bar Association Journal, Vol. 19, N. 2, Summer 1965, s. 104. 778

Av. Dr. Salih ÖNDER de gemisinin teknik idaresinin bir başkasına bırakılmasından doğacak sakıncalardan emin olacağı bir şekilde ve ticari bir riziko üstlenmeksizin gemisini kazanç sağlamak amacıyla kullanma imkânına sahip olur. Sözleşme süresince geminin zilyetliği dolayısıyla da gemiyi kazanç sağlamak amacıyla kullanma imkânı teknik yönetimini elinde bulunduran tahsis edene ait olduğundan tahsis olunan bu sözleşmeye dayanarak gemi işletme müteahhidi olmaz 81. Bunun yanında tahsis eden gemisini bizzat veya kendi adamı olan 82 kaptan marifetiyle kazanç sağlamak amacıyla kullanma imkânına sahip olduğundan donatan 83 veya gemi işletme müteahhidi olarak kalmaya devam eder 84. Zaman çarteri sözleşmesinde tahsis eden, geminin teknik idaresini ve dolayısıyla donatımını üstlenir 85. Bu nedenle tahsis eden gemiyi kararlaştırılan tarihte ve yerde hazır bulundurmanın yanı sıra sözleşme süresince denize, yola ve zaman çarteri sözleşmesinde belirtilen amaca elverişli bir hâlde bulundurmakla yükümlüdür. TTK nın 1137(2). maddesi uyarınca tahsis olunan sözleşme bitiminde gemiyi sözleşmede belirlenen yerde ve kendisine teslim edildiği hâlde iade etmekle yükümlüdür. Zaman çarteri sözleşmesinde tahsis eden sözleşme süresince geminin zilyedi olmaya devam ettiği için burada tahsis olunanın gemiyi iade yükümlülüğü de yoktur. Bu nedenle söz konusu hüküm, tahsis olunanın gemi üzerindeki ticari idare hakkını, geminin sözleşme sonunda sözleşme ile belirlenen yerde ve halde bulunacak şekilde kullanması şeklinde anlaşılmalıdır 86. Tahsis 81 Taşıtan kaptana ancak geminin ticari amaçla kullanılması ile sınırlı olarak talimat vermek yetkisine sahip olur, teknik yönetim yine kaptanda ve dolayısı ile de taşıyanda kalır. Bkz. SÖZER, Deniz Ticareti Hukuku, s. 341. 82 Zaman çarteri sözleşmesinde gemi belirli bir süre için kiralanır, gemi maliki kaptan ve gemi adamlarının işvereni olarak; kaptan ve gemi adamları ise gemi malikinin müstahdemi olarak kalmaya devam eder. Bkz. HILL Christoper, Maritime Law, Sixth Edition, London - Hong Kong, 2003, s. 171; OKAY, s. 3. 83 DIMIGEN, s. 4; Time charter sözleşmesi ile tuttuğu gemiye zilyet olmaksızın onun ticari idaresi yetkisini elde eden kişi, donatan mevkiinde değildir. Yani, donatan mevkiinde olan kişiler, bir kaptan aracılığıyla olsa bile, ona verecekleri emir ve talimatlar sayesinde deniz ticaretinde kullanılan geminin teknik idaresi yetkisini elinde tutarlar. Bkz. CAN Mertol, Deniz Ticaret Hukuku Ders Kitabı, Cilt I: Giriş-Gemi-Deniz Hukuku Kişileri, Ankara 2000 s. 152, dn. 5. 84 Gemi işletme müteahhidi sayılabilmek için, bu kişi gemiyi tamamen kendi kontrolü ve denetimi altında tutmalıdır. Bu bakımdan geminin kaptanı ve mürettebatı kendi işçisi-personeli olmalı, kaptan ve mürettebat ile işçi-işveren ilişkisi içerisinde bulunulmalıdır. Bu nitelikte bir ilişkinin varlığını gösterecek en nemli kıstas, kaptan da dâhil olmak üzere, gemi adamlarını istihdam etmek, çalışma şartlarını belirlemek ve iş sözleşmelerini fesih etmek yetkilerinin tamamen ve serbest iradesi ile kullanmak şartı ile, gemi işletme müteahhidinde olmasıdır. Bazı gemi kiralamalarında, özellikle charter with demise sözleşmelerinde, malik gemisinin mürettebatı ile birlikte kiralanmasını şart koşar; hatta, çoğu ahvalde, bu şart kiracının da işine gelebilir. Sözleşmede yer alacak böyle bir hüküm ciddi yorum tartışmalarına yol açabilir. Kira sözleşmesi ile birlikte, mürettebat kiracının adamları durumuna giriyor ise, tartışma çıkmayabilir; fakat mürettebat, özelliklede kaptan, malikin müstahdemi olarak kalmaya devam ediyor ise, sözleşmenin diğer tarafı gemi işletme sıfatını kazanmaz. Bkz. SÖZER, Deniz Ticareti Hukuku, s. 340, 341. 85 SCHOENBAUM Thomas J., Admiralty and Maritime Law, Fourth Edition, 2004, s. 670. 86 KENDER / ÇETİNGİL / YAZICIOĞLU, s. 136. 779