İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s. 31-60.

İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:12 Sayı: 24 Güz 2013/2 s. 31-60. DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA ÖZGÜRLÜĞÜ Zafer GÖREN ÖZET Düşünceyi açıklama özgürlüğü, özgürlükçü bir demokratik düzen için kurucu öğedir. Çünkü düşünsel tartışmayı ve kendi varlık nedeni olan düşüncelerin savaşını olanaklı kılar. Düşüncenin serbestçe oluşumu bir yandan düşünceleri serbestçe açıklamak ve yaymak özgürlüğünü, diğer yandan açıklanan düşüncelerden haberdar olmayı ve bilgi edinmeyi şart koşar. Demokratik bir anayasal sistemde enformasyon özgürlüğü serbestçe kamusal düşünce oluşumunun koşulu olması nedeniyle, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünden daha aşağı bir basamağa yerleştirilmemelidir. Klasik temel haklarla korunan değerleri belki de aştığı için, internet özgürlüğünü kendine özgü, yeni bir temel hak olarak düşünmek ve düzenlemek gerekir. İnternet özgürlüğünde, internet vasıtasıyla telekomünikasyon özgürlüğü söz konusudur. Bu özgürlük, verileri, enformasyonları ve düşünceleri yayarak iletmeği ve almayı kapsar. Anahtar Sözcükler: Düşünceyi açıklama özgürlüğü, enformasyon özgürlüğü, basın özgürlüğü, internet özgürlüğü. FREEDOM OF EXPRESSION ABSTRACT Freedom of expression is the costituent element of a democracy since it brings in its train intellectual debate and the contention of ideas, i.e. democracy s own raison d etre. The free formation of thought stipulates on the one hand the free expression and dissemination of ideas and on the other, having access to and taking cognizance of ideas. Since in a democratical constitutional system freedom of information is the condition of the free formation of public opinion, it should not be underestimated and considered below the free expression and dissemination of ideas. Free expression on the internet should be considered as a specific fundamental right and organized accordingly since it is beyond the classical fundamental rights. Freedom of expression on the internet means freedom of telecommunications through the medium of the internet. This freedom inheres in it the communication and reception of data, information and ideas. Key words: Freedom of expression, freedom of information, freedom of the press, freedom of the internet. Prof. Dr. İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.

Zafer GÖREN I. GİRİŞ Düşünceyi açıklama temel hakkı, insan kişiliğinin toplumdaki en doğrudan anlatımı olarak, en değerli insan haklarından birini oluşturur 1. Düşünceyi açıklama özgürlüğü, özgürlükçü bir demokratik düzen için kurucu öğedir 2. Çünkü düşünsel tartışmayı ve kendi varlık nedeni olan düşüncelerin savaşını olanaklı kılar 3. Bir anlamda her özgürlüğün temelidir. Bu büyük önemi karşısında, ona olabildiğince saygı gösterilmelidir 4. Modern demokrasilerde, kamusal düşünce oluşumu büyük bir önem taşımaktadır. Düşünsel tartışma özgürlüğü, özgürlükçü demokrasinin işleyebilmesi için vazgeçilmez bir koşuldur. Çünkü ancak onunla toplumu ilgilendiren ve Devlet politikası açısından önemli konularda genel tartışma güvence altına alınmış olur 5. Düşüncenin serbestçe oluşumu, komünikasyon süreci içinde gerçekleşir. Düşüncenin serbestçe oluşumu, bir yandan düşünceleri serbestçe açıklamak ve yaymak özgürlüğünü, diğer yandan açıklanan düşüncelerden haberdar olmayı ve bilgi edinmeyi şart koşar. Anayasamız düşünce ve kanaat özgürlüğünü 25. maddede, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü 26. maddede düzenlemiştir. 26. md. hem söz, yazı, resim veya başka yollarla düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünü hem resmi kuruluşların müdahalesi olmaksızın haber almak ya da vermek serbestliğini güvence altına almaktadır. Yani bu madde beş temel hak içermektedir: (l)-düşünceyi açıklama özgürlüğü; (Kişinin düşüncesini söz, yazı ve resimle serbestçe açıklama ve yayması anlamında) (2)-Enformasyon özgürlüğü; (Kamuya açık kaynaklardan engellenmeden bilgi edinme özgürlüğü anlamında) (3)-Basın vasıtasıyla haber verme özgürlüğü; (Bu özgürlük 28. maddede özel olarak ayrıca düzenlenmiştir) 1 BVerfGE 7, 208; 12, 125. 2 BVerfGE 20,97; 5, 134vd. 205; 7, 208; 28, 48, 63; 33, 221 vd. ; 42, 139; 74, 338. 3 BVerfGE 5, 134 vd. 205; 7, 208; 12, 125. 4 BVerfGE 42, 139; 7, 208; 15, 295. 5 BVerfGE 25, 265; 5, 205; 7, 212, 219; 20, 174 vd. 32

(4)-Radyo/Televizyon yoluyla haber verme özgürlüğü; (md. 33 f. II ile ayrıca korunmuştur). (5)-Film vasıtasıyla haber verme özgürlüğü (md. 27 f. I ile ayrıca korunmuştur). 2013/2 25. maddede; Herkes düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir kuralı yer almaktadır. İnsanın beyninde korunduğu, dışa vurulmadığı ve insanın düşüncelerini kendisine sakladığı sürece bu düşüncelerinden ötürü kişinin suçlanmaması, zaten doğal olan bir durumu yansıttığından, bir özgürlük olarak anayasal güvence altına alınması da gereksiz görünmektedir. Bu nedenle örneğin Alman Anayasasında sadece düşünceyi açıklama özgürlüğüne yer verilmiştir (F. Anayasa md. 5). Temel hakkın düşüncenin açıklanmasını koruması, pratik bir önem taşımaktadır. Doğal olarak kişinin yalnızlık içinde kendi düşüncesini açıklaması, onu dağlara ve hayvanlara yöneltmesi de amaçlanmamıştır. Burada korunan, kişinin düşüncesini başka insanlara bildirmesidir. 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi md. 11 de örnek bir açıklıkla bunu garanti etmekteydi. Temel hak soyutlanmış bir bireyi korumamakta, bireyler arasındaki ilişkileri korumaktadır. İnsanlar birbirleriyle konuşabildikleri sürece birbirleri hakkında görüş sahibi olurlar. İnsanların birbirleriyle konuşması, onları birbirine bağlar ve dostlukların, arkadaşlıkların ve grupların oluşumu için temel oluşturur. Bu nedenle düşünceyi açıklama özgürlüğü ile korunmuştur. Düşünceyi yayma özgürlüğü daha da ileri gider. Bu özgürlük kişinin başkalarını, kendi düşüncesini benimsemeleri amacıyla etkileme, yani kişinin kendi düşüncesinin reklamını yapma hakkını içerir. Düşünceyi açıklama özgürlüğü bütün bu nitelikleri ile Anayasa md. 26 da güvence altına alınmıştır. Düşünceyi açıklama özgürlüğü, aynı zamanda kişinin kendi düşüncesini açıklamamasını da korumaktadır. Bu olgu md. 25 f. II. de Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz kuralı ile açıklanmıştır. Md. 25 f. I.de yer alan Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir kuralına gerek olmamakla birlikte, bu maddenin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde md. 26.da yer alabilir: Her ne sebeple olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; (açıkladığı) düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz (Bu kural zaten md. 15 f. II.de yer almaktadır). 33

Zafer GÖREN Anayasanın 28-30. maddelerinde basın özgürlüğü ve md. 3l.de kamu tüzel kişilerinin elindeki basın dışı kitle haberleşme araçlarından yararlanma hakkı düzenlenmiştir. Anayasa md. 133 te yapılan değişiklikle( Değişik: 8.7.1993-3913/1):133. maddeye I. fıkra olarak Radyo ve televizyon istasyonları kurmak ve işletmek kanunla düzenlenecek şartlar çerçevesinde serbesttir. kuralı getirilmiştir. Oysa 133. maddenin eski metni: Radyo ve televizyon istasyonları, ancak Devlet eliyle kurulur ve idareleri tarafsız bir kamu tüzel kişiliği halinde düzenlenir kuralını içeriyordu. Böylece Anayasa değişikliği sonucu, özel radyo ve televizyonların kurulması ve işletilmesi Anayasa kuralı ile meşrulaştırılmış olmaktadır. II. TARİHSEL GELİŞİM Ortaçağ Avrupa sında düşüncelerin açıklanmasına fırsat verilmemesi bilimin ilerlemesine engel oluşturmuştur. Ancak 15. ve 16. yüzyıllardaki hümanist akım sonucunda aklın özgürlüğü ve bilimin ilerlemesi sağlanabilmiştir 6. 1776 Virginia İnsan Hakları Bildirisi'nde düşünceyi açıklama özgürlüğüne yer verilmiştir. 1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi md. 11'de düşünce ve fikirlerin iletilmesinin insanın en değerli haklarından birisi olduğu, insanların serbestçe konuşabilecekleri, yazabilecekleri, fikirlerini yayınlayabilecekleri, ancak yasada belirtilen durumlarda düşünceleri açıklama özgürlüğünün kötüye kullanılmasından sorumlu olacakları açıklanmıştı. 10 Aralık 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi md. 19 a göre, her bireyin düşünce ve düşüncesini açıklama hakkı vardır. Bu hak, düşüncelerinden ötürü rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konusu olmaksızın bilgi ve düşünceleri her türlü araç ile aramak, elde etmek ve yaymak hakkını gerektirir. Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, md. 10'a göre "Herkes düşünceyi açıklama özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaatlere sahip olmak özgürlüğünü ve kamu makamlarının müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber ve düşünceleri alma ve verme özgürlüğünü de içine alır. Bu madde Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini izne tabi tutmalarına engel değildir". 6 Türkiye Bilimler Akademisi: Düşünce Hürriyeti Hakkında Rapor (İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ocak 1995, C. III, S. 1, s. 3). 34

2013/2 III. KORUMA ALANI VE MÜDAHALELER 1. Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü (Anayasa md. 26 f. I) A. Koruma Alanı Düşünce kavramı için belirleyici olan (manevi bir tartışma çerçevesinde) görüş, kanaat ve fikir öğesidir. Açıklamanın değeri, doğruluğu ve mantıklı olup olmaması önem taşımamaktadır 7. Bu durumda konusu ne olursa olsun değer yargıları her halde düşünce kapsamına girmektedir. Bundan başka bir değer yargısının içeriği de önem taşımamaktadır. Bu içerik siyasal olabilir, olamayabilir, özel ya da kamusal bir konuya ilişkin olabilir, hakaret bile içerebilir 8. F. Almanya Anayasa Mahkemesi askerlik görevini yapmakta olan bir kişinin, yakın çevrede yapılması planlanan bir atom santraline karşı, kışlada imza toplamasını 9 ; Bir hükümlünün cezaevi idaresine yazdığı hakaret içeren açıklamalarla dolu mektubunu 10, birer düşünce açıklaması olarak kabul etmiştir. Öteden beri vakıa iddialarının (haberleri bildirme) düşünce kavramına girip girmediği ya da ne ölçüde girdiği tartışmalıdır. Öğretide haberlerin salt objektif olarak bildirilmesinin düşünceyi açıklama oluşturmadığı görüşü savunulmuştur 11. Vakıa iddiasının yani haberleri bildirmenin de kural olarak, en azından üstü kapalı bir biçimde iddia edenin değer yargısına bağlı olması onun düşünce özgürlüğünde göz önünde tutulmaması görüşünü çürütmektedir 12. F. Almanya Anayasa Mahkemesi radyoya ilişkin olarak şu görüşleri ileri sürmüştür.: Her radyo programı, yayınları seçme ve düzenleme yoluyla belli bir eğilim sergilemektedir. Özellikle neyin yayınlanmayacağına, dinleyicileri neyin ilgilendirmeyeceğine, neyin kamusal düşünce oluşumuna zarar vermeden göz ardı edilebileceğine ve yayının nasıl şekillendirilip sunulacağına karar verirken belli eğilim sergileyecektir 13. F. Anayasa Mahkemesinin 7 BVerfGE 61, 1 (8); 65, 1 (41). 8 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staaatsrecht II, Shwerpunkte 3. B., Bd. II, Heidelberg 1986, s.143. 9 BVerfGE 44, 197. 10 BVerfGE 33, 1. 11 Hamann Andreas-Lenz Helmut: Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. B, Neuwied, Berlin 1970, Art. 5, Anm B1. 12 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staaatsrecht II, Shwerpunkte, 3. B.,Bd.II, Heidelberg 1986, s. 144. 13 BVerfGE 12, 205 (260). 35

Zafer GÖREN bu düşünüş tarzı mantıksal olarak tüm medya için geçerlidir. Sadece bir haberin program içinde düzenlenmesi ve yerleştirilmesi değil, onun gazete, radyo ve televizyon programında yayınlanması konusunda verilecek karar da bir değer yargısına dayanmaktadır 14. Vakıa iddiaları ile değer yargıları (kanaatler) arasında bir sınır çizilmesinin genel olarak olanaksız olduğu kabul edilmekte ve kişisel bir heyecan katmadan, en önemsiz bir haberin bile bildirilmesinin mümkün olmadığı görüşü savunulmaktadır 15. F. Almanya Anayasa Mahkemesi orta bir yol izlemekle birlikte "geniş bir düşünce kavramı"na eğilimlidir. Mahkemeye göre görüş, kanaat ve fikir öğeleriyle şekillenmiş bir açıklama, bu öğelerin (çoğu kere olduğu gibi) bir haber bildiriminin ya da olay iddiasının öğelerine bağlanması ve onlarla karışmış olması durumunda, düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma alanına girer 16. F. Mahkeme ayrıca objektif bilgilenmelerin düşüncelerin oluşumuna temel oluşturduğunu kabul etmektedir. Bir olayın bildirilmesi, düşüncelerin oluşumunun koşulu olduğu ve koşulunu oluşturduğu sürece, düşünceyi açıklama özgürlüğü temel hakkı ile korunur 17. Değer yargılarına ayrılmaz bir biçimde bağlı olmayan ve düşünce oluşumu için önem taşımayan olay bildirimleri düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruma alanı dışında kalırlar 18. F. Mahkemenin bu tür bildirimler için gösterdiği örnekler: - İstatistik için verilen bilgiler 19 ; - Yanlış alıntılar 20 ; - Doğru olmayan olayların bilinçli olarak savunulması 21. Son örnek ile F. Mahkeme öğretide kimi zaman düşünce kavramının belirlenmesinde şart koşulan "sübjektif doğruluk, samimiyet kriteri"ni üstü kapalı olarak tanımaktadır. Buna göre, Anayasa korumasından yararlanabilmeleri için açıklamaların, objektif olarak doğru ve gerçeğe uygun olmasalar bile, 14 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd.II, Heidelberg 1986, s.144. 15 Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz - Kommentar, München 1985, Art. 5, Abs. I, II KN. 51. 16 BVerfGE 61, 1 (7 vd). 17 BVerfGE 61, 1 (8); 65, 1 (41). 18 Mangoldt Hermann von-klein Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, Bd. I. München 1985, Art. 5 Abs I, II, KN. 19 vd. 19 BVerfGE 65, 1 (14). 20 BVerfGE 54, 208 (219). 21 BVerfGE 61, 1 (8). 36

2013/2 açıklayan kişinin "onların doğruluğu konusundaki inancı"nı ifade edebilmeleri gerekir. Gerçeğin bilinçli olarak saptırılması korumasız kalmalıdır 22. B. Söz, Yazı ve Resimle Açıklamak ve Yaymak Bu koruma alanı nitelikleri ile, bir düşüncenin diğer insanlara bildirilmesi şekli ifade edilmektedir. Açıklama ve yayma yöntemleri olarak söz, yazı ve resim sadece örnek olarak belirtilmiştir. Anayasa md. 26 f. I C. 1 deki "veya başka yollarla" ibaresi bu görüşü doğrulamaktadır. Bunun dışında açıklama ve yaymanın belirlenmiş öğeler olarak birbirlerinden kesin olarak ayrılmaları mümkün değildir 23. Düşünce bildiriminin her türü korunmaktadır. Ancak bir düşüncenin bir başkasına zorla empoze ettirilmesi durumları buna istisna oluşturur. F. Almanya Anayasa Mahkemesine göre manevi tartışma terk edildiğinde ve düşünce oluşumu için gerekçeler göstermek yerine, baskı araçları kullanıldığında, düşünceyi açıklama özgürlüğünün koruması sona erer 24. Düşüncenin açıklanması ve yayılması sadece açıklamada bulunan ve yayan kişinin bu düşünceyi üzerinden atması, dış dünyaya aktarmasını içermez. Aynı zamanda düşüncenin yöneltilen kimseye ulaşması, onun tarafından algılanabilmesi de korunmaktadır. Şüphesiz bu koruma, düşüncesini açıklayan ve yayan kişinin yararına bir etki yapmaktadır. Düşüncenin yöneltildiği kişi için bu düşünceyi algılama hakkı, kamuya açık kaynaklardan bilgi almak söz konusu olduğunda Anayasa md. 26 f. I C. I ile değil, md. 26 f. I C, 2'deki enformasyon özgürlüğü ile güvence altına alınmıştır. Anayasa md. 26 sadece düşünceyi açıklama hakkını değil, dinlenilme hakkını da korumaktadır. Yani Devlete, düşüncesini açıklayan bireyi, dinleyicisinden yoksun kılmayı yasaklamaktadır. Bununla birlikte bireye, herkes tarafından ya da belli kişiler tarafından dinlenilme hakkını vermemektedir 25. Devlete yönelik dinlenilme hakkı söz konusu olduğunda, bazı durumlarda dilekçe hakkının düzenlendiği md. 74, bazen bireye mahkemede dinlenilmeyi isteme hakkını veren md. 36, 26. maddenin yerine geçmektedir. 22 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd.II., Heidelberg 1986, s.14. 23 Münch von Ingo.: Grundgesetz-Kommentar, Bd. I, 3. B. München 1985, Art. 5 KN 11. 24 BVerfGE 25, 256 (265) Blinkfüer. 25 BVerfGE 27, 71 vd. (81). 37

Zafer GÖREN F. Almanya Anayasa Mahkemesine göre, Devlet F. Anayasa md. 5 gereğince dinlenilmek isteyen kişiye bir dinleyici kitlesi sağlamakla yükümlü değildir. Bu klasik bir savunma hakkıdır. Tamamen tersine, kişinin huzurunun bozulmaması, rahat bırakılması konusunda bir hakkının varlığı kabul edilmelidir 26. Düşünceyi açıklama özgürlüğü md. 25 f. II.de ifade edildiği gibi, ayrıca düşünceleri açıklamama ve yaymama hakkını da güvence altına almaktadır. Negatif anlamda düşünceyi açıklama özgürlüğünün tanınması, istatistiksel verilerin, vakıa iddialarının ve hiçbir değer yargısı içermeyen bildirilerin neden düşünce kavramına alınmaması gerektiğini gerekçelendirmektedir. Çünkü onlar düşünce kavramına alındığında, özellikle ticaret hukukuna ilişkin birçok bilgi verme ve ihbar yükümlülükleri negatif düşünceyi açıklama özgürlüğüne müdahale anlamına gelebilecektir. Pozitif düşünceyi açıklama özgürlüğünde düşüncenin yöneltilen kişiye ulaşması güvence altına alınırken, negatif düşünceyi açıklama özgürlüğü, düşüncenin, açıklayan ve yayan kişinin ulaşmasını istemediği kişilere ulaşmamasını güvence altına almaktadır. Mektupla, telefonla ve benzeri araçlarla yapılan bildirimlerde md. 22 f. I, düşüncenin yöneltilen kişiden başka hiç kimseye ulaşmamasını garanti etmektedir 27. C.Müdahaleler Aşağıdaki durumlar düşünceyi açıklama özgürlüğüne birer saldırı olarak değerlendirilmektedir: -Belli bir düşüncenin açıklanması yasağı; -Bir düşüncenin belli bir şekilde açıklanmasının yasaklanması; -Her iki eylemin yaptırıma bağlanması; -Koruma alanını daraltan eylemsel önlemler. Devlete md. 26 f. II deki (Değişik 3.10.2001-4709/9 md) müdahale olanakları hariç, bireyin düşüncesini açıklama ve yayma olanağını fiilen kaldıran müdahaleler yasaklanmaktadır: -Bir kimsenin tutuklanması; -Uyuşturma vb. yöntemlerle konuşma yeteneğinin ortadan kaldırılması; 26 BVerfGE 44, 197 (203); 27, 1 (6). 27 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd. II., Heidelberg 1986, s. 145 vd. 38

-Kişinin yazma olanaklarından yoksun kılınması; 2013/2 -Dinleyici topluluğunun dağıtılması (Aynı zamanda enformasyon özgürlüğünü zedeler); -Düşünce açıklamasının belli koşulların gerçekleşmesi aranarak izne tabi tutulması (ön sansür). Negatif düşünceyi açıklama özgürlüğüne saldırı ise, yasaklar yerine emirlerle gerçekleşir. 2. Enformasyon Özgürlüğü (Anayasa md. 26 f. I) A. Koruma Alanı Bilgi edinme kaynağı, bir yandan düşünülebilir her türlü enformasyon taşıyıcısı, diğer yandan enformasyonun objesidir 28. Örnekler: Gazete, radyo ve televizyon yayınları, doküman, mektup, sözlü olarak verilen bilgi, bir trafik kazası, doğal bir afet, yargılama. Enformasyon özgürlüğünde, düşünceyi açıklama özgürlüğünün tersine, başkasının düşünce oluşumunu etkilemek değil, kendi düşünce oluşumunu etkilemek söz konusudur. Enformasyon olmadan düşünce oluşumu mümkündür, ancak sorumlu bir düşünce oluşumu mümkün değildir. Enformasyon özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğünün, sonucu değil ön koşuludur. Daha doğrusu düşünce özgürlüğünün koşuludur. Demokratik bir anayasal sistemde enformasyon özgürlüğü serbestçe kamusal düşünce oluşumunun koşulu olması nedeniyle, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünden daha aşağı bir basamağa yerleştirilmemelidir 29. Enformasyon kaynağı, teknolojik açıdan kamuya, yani belirsiz bir kişi çevresine bilgiler sağlamaya elverişli ve buna özgüyse kamuya açıktır 30. Kamuyu bilgilendirme konusunda, sadece teknolojik (yani gerçek) elverişliliğin varlığı gerekli olduğundan, Devlet, hukuksal düzenlemeler ve tedbirlerle enformasyon kaynağının kamuya ulaşılabilir olması konusunda karar verme olanağına sahip değildir. 28 Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz- Kommentar, München 1990, Art. 5 Abs. I, II, KN. 87; Münch von Ingo: Grundgesetz-Kommentar, Bd. I, 3. B., München 1985, Art. 5, KN 15. 29 Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz- Kommentar, München 1990, Art 5, Abs. I, KN. 81 vd. 30 BVerfGE 27, 71 (8). 39

Zafer GÖREN Yasa koyucu ya da başka bir resmi kuruluş, hangi enformasyon kaynağının kamuya açık olacağı konusunda karar verecek olursa, Anayasa md. 11 in açık ifadesine aykırı bir şekilde, Anayasa md. 26 f. I.de düzenlenmiş olan temel hak, yasa koyucunun iradesine terkedilmiş ve yasa koyucu md. 26 f. I.in uygulanma olanaklarına egemen kılınmış olacaktır 31. Aboneye posta ile gönderilen bir gazete, aynı gönderinin özel bir mektup içinde gönderilene ulaştırılması durumundan farklı olarak açık bir enformasyon kaynağı oluşturur. Çünkü tüm baskı kamuya açıktır. Posta tarafından yollanan nüshaların başkaları tarafından alınamaması durumu değiştirmez 32. Özellikle kitle iletişim araçları olan basın, radyo, televizyon ve film kural olarak kamuya açıktırlar. Buna karşılık Anayasa md. 26 f. I bireye, Devlete karşı ileri sürebileceği kamuya açık enformasyon kaynakları yaratma konusunda bir temel hak vermemektedir. Anayasa md, 2'deki demokrasi ilkesi, Devlete ancak vatandaşlarının objektif bilgi alması ve olabildiğince vakıalara dayalı bir kamusal düşünce oluşumunun olanaksız olması durumunda enformasyon kaynaklarını kurmak ve çalıştırmak ödevini yüklemektedir 33. B. Müdahaleler Enformasyona ulaşma Devlet tarafından kesin olarak engellendiğinde enformasyon özgürlüğüne bir müdahale söz konusudur. Örneğin yargılama, kural olarak kamuya açık bir kaynak oluşturduğundan, aleniyetin engellenmesi enformasyon özgürlüğüne bir saldırı oluşturur. Bir denetim nedeniyle, muhatabın enformasyona ulaşmasının geciktirilmesi de bir saldırı olarak değerlendirilmelidir. 26. maddede sözü geçen "resmi makamların müdahalesi olmaksızın" güvencesi ile enformasyon özgürlüğünün anlamı ve önemi bu sonuca varılmasını gerektirmektedir. Özellikle günlük gazetelerde haberin tarihi ve aynı tarihli diğer yayınlarla karşılaştırılması büyük önem taşımaktadır 34. Sadece kamuya açık tüm kaynaklara ulaşılmasının sınırlanmasıyla değil bir tek enformasyon kaynağından faydalanılmasının yasaklanmasıyla da enformasyon özgürlüğüne bir müdahale gerçekleşmiş olmaktadır. Bu açıdan Ana- 31 BVerfGE 15, 288. 32 BVerfGE 27, 71 (84). 33 Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz - Kommentar, München 1990, Art. 5, Abs. I, II, s. 34. 34 BVerfGE 27, 88(98). 40

2013/2 yasa md. 26 f. I, kullanıma açık bir çok enformasyon kaynağı arasında bir seçim yapma hakkını da içermektedir. F. Almanya Anayasa Mahkemesi, bir cezaevi müdürünün bir tutukluya, bir gazeteye abone olmanın kendisine yasaklanmadığı gerekçesi ile radyo dinlemeyi yasaklamasının enformasyon özgürlüğüne bir saldırı oluşturduğunu kabul etmiştir (BVerfGE 15,288). Md. 26 f. II de: Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması amacıyla bir sınırlama da öngörülmüştür. 24.10.2003 tarihli ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu bu alanda olumlu bir adım oluşturmuştur 35. 12.9.2010 Anayasa değişikliği ile 74. md. ye aşağıdaki Ek fıkra, III f. olarak getirilmek suretiyle, bilgi edinme hakkı Anayasa düzeyinde kabul edilmiştir. (Ek fıkra: 12.9.2010-5982/8 md.): Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. 3. Basın Özgürlüğü (Anayasa md. 28 f. I) A. Koruma Alanı a. Basın Kavramı yayıma elverişli ve buna özgü basılı ürünlerin hepsini kapsar 36. Bu nedenle basına, sadece periyodik yayınlanan basılı eserler (gazeteler, dergiler) değil, bir defa için basılan eserler (kitaplar, el ilanları, duvar afişleri, pankartlar) de girer 37. b. Güvencenin Kapsamı Basın özgürlüğü, enformasyonun elde edilmesinden haber ve düşüncelerin yayınlanmasına kadar olan süreci kapsar. Başka bir deyimle basın faaliyeti ile bağlantılı tüm işlemleri korur 38. Basın organlarının serbestçe kurulması 39 ; Bir gazetenin tandansının belirlenmesi ve gerçekleştirilmesi 40 ; Redaksiyon faaliyetinin gizliliği 41 bu koruma 35 Kaboğlu İbrahim Özden: Anayasa Hukuk Dersleri, İstanbul 2009, s. 288 vd. 36 Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz Kommentar, München 1990, Art 5 Abs.I, II, s.34. 37 Münch von Ingo: Grundgesetz- Kommentar, München 1985, Art. 5 KN. 21; Schneider Franz: Presse und Meinungsfreiheit nach dem Grundesetz, 1962, s. 58 vd. 38 Münch von Ingo: Grundgesetz- Kommentar, München 1985, Art.5 KN. 23. 39 BVerfGE 20, 162 ( 175 Vd.). 40 BVerfGE 52, 283 (296). 41 BVerfGE 66,133. 41

Zafer GÖREN kapsamındadır. Temel hak sahibi, basında çalışan tüm kişiler ve teşebbüslerdir 42. Yayımcılar, gazete imtiyaz sahipleri, redaktörler, gazete yazarları ve basın kuruluşunda çalışan muhasebeciler, ilan servisi şefleri de temel hak sahibidirler 43. Hem yayımcı, hem redaktör, hem gazete yazarları basın özgürlüğüne sahip olduklarından temel hakların özel hukuka etkisi konusunda oldukça zor problemler ortaya çıkmaktadır. Bir yayımcı, bir redaktör ya da bir gazete yazarına belli haberlerin verilmemesini ya da belli şekilde verilmesini emredebilir mi? Bu sorular iç basın özgürlüğü kavramı altında tartışılmaktadır 44. Enformasyon fonksiyonunu güvence altına almak için basın, resmi makamlardan bilgi isteyebilir. Bu istek, soruların cevaplandırılması ile sınırlıdır ve önemli bir kamu menfaati ya da korunmaya değer bir özel menfaat söz konusu olduğunda ortadan kalkar 45. Basın özgürlüğü enformasyonun elde edilmesi yanında, enformasyon üzerindeki çalışmayı da korumaktadır. Bu korumayı redaksiyonun gizliliği sağlamaktadır. Redaksiyon çalışmasının gizliliği, Devletin, toplumsal güçlerin ve özel kişilerin saldırılarına karşı korunmalıdır 46. Basının demokratik fonksiyonunun gerçekleşmesi, birinci planda plüralist (çoğulcu) yapıya kavuşturulması ile güvence altına alınmıştır. Bundan dış plüralizm anlaşılmaktadır. Yani birbirinden bağımsız ve çok sayıda basın kuruluşunun yarışı ile serbestçe kamusal düşünce oluşumunun daha iyi korunacağı görüşü, dış plüralizmin temelinde yatmaktadır. Dış plüralist yapı, kuruluş özgürlüğü ile güvence altına alınmıştır. Bu güvence, basın evlerinin izine gerek olmadan kurulmasını, basın görevlilerinin bir lisans ya da izin olmaksızın faaliyette bulunmalarını (md. 28, f. I C. 2), yeni gazete ve dergilerin Devletin katılımı olmadan çıkarılmasını kapsamaktadır. Ekonomik nedenler basının temerküzüne neden olmakta, bu da dış plüralizmi zedelemektedir. İç plüralizm ise, iç basın özgürlüğü ile gerçekleşebilir. Bununla demokratikleşme anlaşılmaktadır. Yazı kurulunun dengeli oluşturulması ve gazete yazı kurulundaki değişik görüşlerin yansıtılması güvence altına alınmalıdır 47. Kamusal düşünce oluşumu özgürlüğü, oldukça çok sayı- 42 BVerfGE 20, 162 (175). 43 BVerfGE 64, 108 (114 vd.). 44 Mangoldt Hermann von-klein Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, 3. B., Bd. 1, München 1985, Art. 5, Abs 1, KN. 59 vd. 45 BVerfGE 47, 247, 251 vd. 46 BVerfGE 66, 116, 134 vd., Springer/Wallra. 47 Stern Ekkehart: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. B., 1984, Bd. II, 1980, Bd. III, 1989. 42

2013/2 da, bağımsız ve Devletten yana özerk, eğilimleri, siyasal renkleri, dünya görüşleri bakımından birbirleriyle yarışan basın ürünlerinin varlığını şart koşar. Sadece bu koşulun gerçekleşmesinin amaçlanması tandans korumasını haklı kılar 48. c. Anayasa md. 26 f. I'deki Diğer Temel Haklarla İlişkisi Basın özgürlüğü, basın aracılığı ile yapılan düşünce açıklamalarını ve hazırlayıcı nitelikteki enformasyonların kamuya açık kaynaklardan sağlanmasını korumakla, md. 26 f. I.de düzenlenmiş olan düşünceyi açıklama ve enformasyon özgürlüklerinin özel bir halini oluşturmaktadır. Bu anlamda md. 28 f. I. md. 26 f. I.in yerine geçmektedir. Toplattırılan bir el ilanının yayımcısı md. 26 f. I.deki düşünceyi açıklama özgürlüğüne değil, sadece md. 28 f. I.e dayanabilir. Bununla birlikte basın özgürlüğü önemli bir noktada, düşünceyi açıklama özgürlüğü ve enformasyon özgürlüklerinin özel bir halinden daha fazlasını ifade etmektedir 49. Basın özgürlüğü "enformasyonun elde edilmesi"ni kapsamaktadır. Yani enformasyonun sadece kamuya açık kaynaklardan değil, özel araştırma, inceleme, gözlem ve interview'lardan da elde edilmesini kapsamaktadır. Hatta basın özgürlüğü, basın ile onun özel haber kaynakları (Informant) arasında belli bir ölçüde gizlilik ilişkisinin korunmasını istemektedir 50. Ancak resmi makamlardan bilgi alma konusunda bir hak vermemektedir 51. Düşünce kavramında içeriğin önem taşımaması gibi, basın kavramında da yayının belli bir düzeye sahip olup olmaması önem taşımamaktadır 52. Düşünce açıklamalarındaki sübjektif bakımdan samimiyet sorunu, basın özgürlüğünde de "basının gerçeği araştırma ödevi" olarak ortaya çıkmaktadır 53. Salt vakıa iddialarının ya da haber bildirimlerinin md. 26 f. I kapsamına girmesi gibi, yayımda bulunan basın kuruluşu tarafından "kanaat öğesi"nin, yayımlamanın tümden gerisine itildiği "ilan bölümü"nün, basın özgürlüğü kapsamına alınması da problem oluşturmuştur. F. Almanya Anayasa 48 BVerfGE 52, 288, 296, Köllner Staatanzeiger. 49 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd. II, Heidelberg 1986, s. 148. 50 BVerfGE 36, 193 (204). 51 BVerfGE 70, 310(315);F.Almanya da eyalet basın yasalarında bu tür bir istek hakkı veren kurallara rastlanılmaktadır. 52 BVerfGE 34, 269 (283),66,116(134). 53 Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz- Kommentar, München 1990, Art. 5. Abs I, II, KN. 145 vd. 43

Zafer GÖREN Mahkemesi bu bölümün de, basın özgürlüğü kapsamına gireceği yolunda görüş bildirmiştir 54. B. Müdahaleler Basın özgürlüğüne müdahaleler, düşünceyi açıklama özgürlüğünün özel bir hali olması dolayısıyla md. 26 f. I. dekine benzer şekillerde gerçekleşir. Örnekler: F. Almanya Anayasa Mahkemesine göre, redaksiyon mekanlarının aranması ve basın araçlarına el konulması bir müdahale oluşturmaktadır 55. Bir ceza yargılamasında ilan servisinde görevli bir redaktörün, şifreli bir ilan veren kişi hakkında bilgi vermekten çekinmesi üzerine, para cezasına çarptırılması bir müdahale olarak nitelendirilmiştir 56. Buna karşılık Yüksek Mahkemeye göre bir savcının, bir yayın kuruluşunun mekanlarında arama emri verilmesine karar verilmesini yargıçtan istemesi henüz bir müdahale oluşturmamaktadır. Çünkü savcı ile yargıç arasında henüz dahili bir süreç söz konusudur. Ancak yargıç arama kararını verdiğinde ilgili kişinin temel hakkı zedelenmiş olacaktır 57. 4. Radyo ve Televizyon ile Haber Verme Özgürlüğü (Anayasa Md. 26 f. I, C.2) A. Radyo-Televizyon Kavramı Radyo ve Televizyon, düşüncelerin fiziksel, elektromanyetik dalgalar aracılığı ile belirsiz sayıda insana iletilmesi olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre iletişimin telli ya da telsiz olarak gerçekleşmesi rol oynamamaktadır. Bu nedenle kablolu radyo ve televizyon, radyo özgürlüğü kapsamına girmekle birlikte, özel telefon görüşmeleri bu kapsama girmemektedir. Çünkü bu görüşmeler belirsiz sayıda insana yönelik değillerdir 58. Ekran metinlerinin kitle iletişim aracı mı (muhatap belirsiz sayıda kişiler), yoksa bireysel iletişim aracı mı (muhatap belli bireyler) olduğu konusu tartışmalıdır 59. Radyo, basına göre daha geniş kitleleri etkilemekle birlikte basın daha derinliğine bir etki yaratmaktadır. 54 BVerfGE 21, 271 (278); 64, 108 (114). 55 BVerfGE 20, 162. 56 BVerfGE 64, 108 (115). 57 BVerfGE 20, 162(172). 58 Maunz Theodor-Dürig Günter-Herzog Roman -Scholz Rupert: Grundgesetz- Kommentar, München 1990, Art. 5, Abs. I, II, KN 194 vd. 59 Krş.Mangoldt Hermann von-klein Friedrich: Das Bonner Grundgesetz, Bd. I, 3. B, 1985, Art. 5, Abs, 2, KN. 63. 44

2013/2 B. Garantinin Kapsamı Vakıa iddiası (haber) ile değer yargısı (düşünce) arasındaki yakın bağlılık konusunda söylenilenler, Radyo-Televizyon özgürlüğünde de geçerlidir. Bu özgürlük "yalın haber veren yayınlar" gibi "diğer yayınlar" için de geçerlidir. Haber ve düşünce "haberler ve siyasal yorumlar" şeklinde olduğu gibi, bir televizyon oyunu veya bir müzik yayını aracılığı ile de iletilebilir 60. 5. Film ile Haber Verme Özgürlüğü (Anayasa md. 26 f. I, C. 2) A. Koruma Alanı Radyonun tanımına dayanarak, "film kavramı" altında "projeksiyonla gösterilmeye mahsus resimler dizisi ile düşüncelerin iletilmesi" anlaşılmaktadır. Egemen görüşe göre film özgürlüğü sadece belgesel filmleri kapsamamakta, uzun metrajlı filmleri ve diğer film yoluyla yapılan düşünce açıklamalarını da kapsamaktadır. B. Müdahaleler Film ile haber verme özgürlüğüne de, düşünceyi açıklama özgürlüğünde olduğu şekilde yani yasaklar, yaptırımlar ve eylemsel önlemlerle saldırıda bulunulabilir 61. Filmlerin siyasal ve pornografik içerikleri nedeniyle yasaklanması; belli yaş gruplarına film izletmenin yasaklanması; bir tiyatro binası önünde trafiği tehlikeye sokan bir müşteri kuyruğunun dağıtılması bu özgürlüğe müdahale oluşturur 62. VI. ANAYASA HUKUKUNCA MÜDAHALELERİN HAKLI ÇIKARILMASI A. Sınırlama Nedenleri 1982 Anayasasının ilk şeklinde Anayasa md. 26 f. I.deki düşünceyi açıklama özgürlüğünün sınırlama nedenleri, md. 26 f. II ve f. III. te ayrıca md. 26 f. I C. 3'te öngörülmüştü. Md. 26 f. II.nin ilk şekline göre: "Bu hürriyetlerin kullanılması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek 60 BVerfGE 35, 202 (222). 61 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht Schwerpunkte, 3.B., Bd. II, Heidelberg 1986, s. 151. 62 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B, Bd.II, Heidelberg 1986, s. 152. 45

Zafer GÖREN sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir"di. Md. 26 f. III.e göre ise; "Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış herhangi bir dil kullanılamaz" dı. Bu özgürlüklerin düzenlendiği maddelerdeki özel sınırlama nedenleri dışında düşünceyi açıklama, enformasyon, radyo-tv ve basınla haber verme özgürlükleri Anayasa md. 13'te sayılan genel sınırlamalara da tabiiydiler. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi md. 10 f. II.de düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün sınırlama nedenleri yer almaktadır. Buna göre: "Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu önlemler olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere, koşullara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. "Bu nedenler Anayasa md. 26 f. II.de sayılan sınırlama nedenleriyle örtüşmektedir 63. 3.10.2001 Anayasa değişikliğinden önce (4709/2 md.) Anayasa md. 13.te yer alan bir kısım genel sınırlama nedenleri de Sözleşmenin 10. md.sinde yer almakla birlikte, Anayasa md 26 f.iii.te yer alan ve 3.10.2001 Anayasa değişikliği ile ilga edilmiş olan (üçüncü fıkra mülga:3.10.2001-4709/9 md.): "Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz" sınırlamasına benzer bir sınırlama sözleşmede yer almamaktadır. 3.10.2001 tarihli Anayasa değişikliği ( 4709/9 ve 4709/10) ile Anayasanın 26 ve 28. maddeleri değişikliğe uğramıştır. Bu değişiklikle Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün özel sınırlama nedenlerine "milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması" nedenleri de eklenmiştir. Ayrıca 26. maddenin III. fıkrası: ( Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz. Bu yasağa aykırı yazılı ve basılı kağıtlar, plaklar, ses ve görüntü bantları ile diğer anlatım araç ve gereçleri usulüne göre verilmiş hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin emriyle toplattırılır. 63 Türkiye Bilimler Akademisi: Düşünce Hürriyeti Hakkında Rapor (İnsan Hakları Merkezi Dergisi, Ocak 1995, C. III, S.1, s. 5). 46

2013/2 Toplatma kararını veren merci bu kararını, yirmi dört saat içinde hakime bildirir. Hakim bu uygulamayı üç gün içinde karara bağlar.) madde metninden çıkartılmış (Üçüncü fıkra mülga: 3.10.2001-4709/9 md.) ve maddeye aşağıdaki fıkra son fıkra olarak eklenmiştir: "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir. (Ek; 3.10.2001-4709/9 md.) Maddenin yukarıya aktarılan eski üçüncü fıkrası "Düşüncelerin açıklanması ve yayılmasında kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dil kullanılamaz." demek suretiyle hangi dilin kullanılacağını yasa koyucunun takdirine bırakmaktaydı. 1983 yılında çıkarılan 3932 sayılı kanun, bu fıkraya dayanılarak çıkartılmıştı. Bununla birlikte söz konusu "Türkçe den Başka Dillerde Yapılacak Yayınlar Hakkında Kanun"un 1991 yılında yürürlükten kaldırılmasıyla, Anayasadaki bu kuralın bir değeri kalmamıştı. Böyle bir yasaklamanın yeniden getirilmesini ortadan kaldırmak için, bu fıkranın metinden çıkarılması yerinde olmuştur. Bu değişikliği, Anayasanın 28. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte düşündüğümüzde 64 dil yasaklarının Anayasadan çıkarılmış olmasının çoğulcu demokrasinin yerleşmesi bakımından önemli bir adım olduğunu söyleyebiliriz. 3.10.2001 değişikliği sonucu, AİHS md.10'un II. fıkrasında yer alan sınırlama nedenleri ile örtüşen, 26. maddenin II. fıkrasındaki sınırlama nedenlerine ek olarak Cumhuriyetin temel nitelikleri ile Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması amacıyla yapılacak sınırlamalara da yer verilmesi, özel sınırlama nedenlerinin artırılması anlamında yorumlanmamalıdır. Çünkü gerek Cumhuriyetin nitelikleri, gerek Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, Anayasanın 4. maddesinde belirtilen anayasal ilkeler olduğundan bu değiştirilemez anayasal ilkeleri korumak amacıyla getirilen sınırlamalar, özgürlüklerin kötüye kullanılması yasağına, 13. maddede sınırlamanın sınırı olarak kabul edilen demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun, demokratik bir toplumda zorunlu önlem niteliğinde ve güdülen amaçla oranlıdır. Md. 26, f. I, C. 3 ise:"bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir" kuralıyla bir başka sınırlama getirmektedir. Basın özgürlüğünün sınırlarıyla ilgili olarak, Anayasa md. 28 f. III (eski fıkra IV), 26. maddede ve bilim ve sanat özgürlüğünün düzenlendiği 27. maddede 64 03.10.2001 tarihli Anayasa değişikliği ile (4709/10) Anayasanın 28. maddesinin II.fıkrasında yer alan Kanunla yasaklanmış olan herhangi bir dilde yayım yapılamaz ibaresi çıkarılmıştır. 26. maddenin II. fıkrasının madde metninden çıkarılması hakkında yukarıda belirtilen düşünceler burada da geçerlidir. 47

Zafer GÖREN öngörülen sınırlamalara yollamada bulunmakta ayrıca 28. madde başka sınırlamalar da öngörmektedir. B. Sınırlamanın Sınırı Olarak Sansür Yasağı Anayasanın 13. maddesinde öngörülmüş olan sınırlamanın sınırlarına (sınırlamanın, temel hak ve özgürlüğün özüne dokunmaksızın, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak yasa ile yapılması, demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaması) md. 28 f. I.de, basın özgürlüğü bakımından özel bir sınırlamanın sınırı eklenmiş bulunmaktadır: "Basın hürdür, sansür edilemez. "Bu sınırın tüm düşünceyi açıklama özgürlüklerinde geçerli olması gerekir. 26. md.'nin son fıkrasının (yeni III. fıkra: 3.10.2001 tarihli değişiklik) sözü de bu görüşü desteklemektedir ("Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlaması sayılmaz"). Sansür yasağı, eşyanın doğası gereği bir düşünsel yapıtın alıcısını ve okuyucusunu değil sadece yapımcısını korumaktadır. Sansür, bir düşünsel yapıtın yaratılması ve yayımlanmasından önce sınırlayıcı bir önlemdir. Özellikle içeriğinin resmi makamların ön incelemesine ve iznine bağlı tutulmasıdır 65. Bununla sadece "ön ve önleyici sansür" anlatılmaktadır. Sonraki denetleyici, cezalandırıcı önlemlere Anayasa çerçevesinde izin verilmiştir. Sansür yasağının dogmatik olarak sınırlamanın sınırı olarak kabul edilmesinden, onun düşünceyi açıklama özgürlüğü ve basın özgürlüğünün sınırlarına tabi olmadığı sonucu çıkmaktadır 66. V. İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜ I. Koruma Alanı İnternet özgürlüğü, çeşitli devlet Anayasalarında ya da insan haklarının korunmasını amaçlayan uluslararası metinlerindeki klasik temel hak ve özgürlük kavramlarından farklı bir kavramdır. Düşünceyi açıklama ve telekomünikasyon özgürlüklerinin hem Anayasamızda ( md.25, 26, 28, 29, 30,31) hem AİHS md.10 da garanti edildiği 67 ve 65 BVerfGE 33, 52(72):47,198(236). 66 Pieroth Bodo-Schlink Bernhard: Grundrechte, Staatsrecht II, Schwerpunkte, 3.B., Bd.II,.Heidelberg 1986, s. 157. 48

2013/2 özellikle sansür yasağına riayet edilmesinin efektif bir internet özgürlüğünün temel şartı olduğu kabul edilmekle birlikte bununla henüz internet özgürlüğünün ne olduğu ve ne olması gerektiği açıklığa kavuşmuş değildir. İnternet özgürlüğü düşüncesi tanınmış klasik temel haklarla korunan değerleri belki de aştığı için, internet özgürlüğünü kendine özgü, yeni bir temel hak olarak düşünmek ve düzenlemek gerekir. İnternet, herkesin eşit oranda gönderici ve alıcı olmasını mümkün kılar. Şu halde internet özgürlüğü, düşünce özgürlüğünü, telekomünikasyon yani media özgürlüğünü ama aynı zamanda yaşayan bir demokrasi ve işlevsel bir Pazar için mutlaka zorunlu olan enformasyon özgürlüğünü içerir. İnternet vasıtasıyla telekomünikasyon özgürlüğü, verileri, enformasyonları ve düşünceleri yayarak iletmeği ve almayı kapsar. Elektronik posta ile verilerin iletilmesindeki gizlilik, haberleşmenin gizliliği garantisi ile, internette web sayfalarının sanatsal bir şekilde oluşturulması, edebi eserlerin, sanat eserlerinin, fotoğrafların ve filmlerin yapımı, iletilmesi sanat özgürlüğü ile korunmuştur. İnternette bilimsel araştırma, bilimsel kanaatleri, yazıları ve bildirileri yayınlama, online- öğrenim ve öğretim teklifleri için interneti kullanma, araştırma ve bilim özgürlüğü ile garanti edilmiştir. Kamu oyunun ve siyasal irade oluşumunun sağlanmasında internet kullanımı, demokratik bir devlette siyasal özgürlüklerin koruması altındadır. Bu geniş kapsamı ile internet özgürlüğü değişik temel haklarla garanti edilmiştir ve objektif değer düzeninin bir öğesi olarak korunması ve desteklenmesi devlete tevdi edilmiştir 68. 67 1.Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir.bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. 68 PerniceIngolf:, http://www.collaboratory.de/w/ Der_Schutzbereich_und_ die_ Schranken_der_Internetfreiheit s.1-7); Landmann Goldsmith III, J. & Levinson, D.J., 2009. Law for States: International Law, Constitutional Law, Public Law. Har- 49

Zafer GÖREN II. Internet Özgürlüğünün Sınırları Sınırlamanın Sınırları İnternet özgürlüğünün hangi temel hakları ve bunun ötesinde söz konusu olabilecek hangi olası değerleri (şeffaflık, aleniyet, kültür, demokrasi) içerdiği konusunun irdelenmesi yanında, bu özgürlüğün sınırları ve sınırlamanın sınırları yani internet özgürlüğüne müdahalelerin meşruluğu üzerine düşünmek gereklidir. Hiç bir özgürlük mutlak değildir. İnternet özgürlüğü karşısında: Diğer kişilerin insan onurundan ve kişilik hakkından kaynaklanan kişisel verilerinin korunması temel hakkı, bilgi edinmede özerkliğe ilişkin olarak devletin koruma ödevi vardır. Buna uygun olarak AİHS md. 8 69 ve Anayasamızın 20. maddesi ve özellikle ek fıkra 3 ( 12.9.2010-5982/2 md) özel alanın korunması garantisini içermektedir. Mülkiyet hakkı kural olarak düşünsel mülkiyetin korunmasını da kapsar. Bununla birlikte diğer değerler ve kamusal menfaatler karşısında bu korumanın sınırları, kapsamı ve koşulları konusunda henüz somut bir belirleme yapılmış değildir. Temel hakla korunan menfaatlerin pratik uygunluk ölçütüne göre yapılacak zorunlu dengelenmesi yasa koyucunun görevidir. Yaşam ve sağlığın korunması temel hakkından, kişilik ve özgürlük haklarından ve mülkiyet hakkından kaynaklanan kamu güvenliği çıkarları internet özgürlüğüne karşı ileri sürülebilecek «karşı hakları» oluşturur 70. Karşı hakların korunması söz konusu olduğunda internet özgürlüğünün de sınırlanması meşrudur. 1. Internet Özgürlüğünün Ulusal ve Uluslararası Sınırları İnternetin Devlet tarafından düzenlenmesi ulusal ve uluslararası sınırlara tabidir. Devlet tasarrufları için sınırlama ölçütleri doğrudan Anayasada düvard Public Law Working Paper, 16(09). http://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm? abstract_id= 1340615 (17.01.2013). 69 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. 70 IngolfPernice:, http://www.collaboratory.de/w/der_schutzbereich_und_ die_ Sch ranken_der_internetfreiheit, s. 1-7(17.01.2013). 50