Avrupa Birliği Maddi Hukuku Sermayenin Serbest Dolaşımı --- Pratik Çalışma: I 14. Hafta OLAY (I) Bay S., Belçika daki bir bankadan kredi kullanarak, Lüksemburg içinde bir konut yaptırmaktadır. Lüksemburg hukukuna göre konut inşaatı, satın alımı ya da yenilemeye ilişkin olarak alınan krediler yönünden belirli bir faiz oranı indirimi yapılmaktadır. Bununla birlikte, bu indirim hakkı, yalnızca, Lüksemburg tarafından onaylanan bir bankadan kredi alan kişilere tanınmaktadır. Bir banka ise, yalnızca, Lüksemburg ta kurulmuş ise veya acenta ya da şube aracılığıyla yerleşik ise böyle bir onayı alabilmektedir. Bay S., ilgili Lüksemburg otoritesine başvurarak, bu indirimi talep edince, bu talebi Lüksemburg hukuku uyarınca geri çevrilmiştir. Lüksemburg a göre, bu kurallar, mali rejimin bütünlüğünün sağlanması için gereklidir. OLAY (II) Bayan B., Avusturya da kendisine ait bir arsayı Alman X Vakfına devretmek istemektedir. Bayan B., ilgili Avusturya makamlarına başvurunca, bu istemi, Avusturya hukuku uyarınca tarım arazilerinin devrine ilişkin koşullar gerekçe gösterilerek, geri çevrilmiştir. Yerel hukuka göre Avusturya, diğerlerinin yanında, tarım arazisinin satışı yönünden de idari denetim / önceden izin alma mekanizması uygulamaktadır. Öz olarak, bir tarım arazisi, etkili bir tarım topluluğunun muhafaza edilmesi ile uyumlu ise ve devralan kişi, tarımsal amaçlarla araziyi kullanmaya devam edecekse; bu arazinin devrine izin verilmektedir. İlgili Vakıf, Birlik hukuku uyarınca, varılacak sonucun farklı olacağını düşünerek, ulusal mahkeme önünde dava açmıştır. Avusturya ya göre ise, bu kurallar, birtakım sosyal amaçlara hizmet etmektedir: tarım topluluklarının muhafaza edilmesi, yaşatılabilir çiftliklerin gelişmesine imkân tanıyacak arazi sahipliği dağıtımının sağlanması ve doğal afetlerin önlenmesi gibi Sorular 1) Bu olay, hangi serbest dolaşım (hangi maddeler) ile ilgilidir? 2) Bu olaydaki uyuşmazlık konuları, nelerdir? 3) Bu uyuşmazlıklar, Birlik hukukuna göre (hangi maddeler / kavramlar çerçevesinde) nasıl değerlendirilecektir? İlke GÖÇMEN 1
CEVAPLAR OLAY (I) 1) Böyle bir pratik çözülürken, ilk olarak, hangi serbest dolaşım (mal, kişi, hizmet ve sermaye) uygulanabilir sorusuna yanıt vermek gerekir. Bu olay yönünden, kredi kullanarak konut yaptırmak söz konusudur. Dolayısıyla bu olay, sermayenin serbest dolaşımı ile ilgilidir. İlgili maddeler ise, ABİHA md. 63-65 olarak karşımıza çıkmaktadır; bu maddeler de, sermayenin serbest dolaşımına yönelik engeller ile ilgilidir. 2) Her bir pratik yönünden, ikinci olarak, ilgili olayda geçen uyuşmazlık konuları belirlenmelidir; çünkü çözüm, bu uyuşmazlıklar üzerinden aranacaktır. Bu olay yönünden, uyuşmazlık konusu şudur: Lüksemburg, yalnızca kendisince onaylanan bir bankadan kredi alarak konut inşaatı yapan kişilere belirli bir indirim uygulamaktadır. 3) Bu uyuşmazlık yönünden, AB hukukunun uygulanabilecek maddeleri, ABİHA md. 63-65 olarak gözükmektedir. Burada, yanıtlanacak ilk soruya göre: uyuşmazlık, bu maddenin uygulama alanı içinde kalmakta mıdır? Bir maddenin uygulama alanı ise, aynı anda gerçekleşmesi gereken, iki unsur ile oluşmaktadır: (1) Kişi bakımından kapsam (2) Konu bakımından kapsam Kişi bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, kim tarafından ileri sürülebilir? ABİHA md. 63, kişi bakımından kapsam yönünden herhangi bir özellik ihtiva etmemektedir. Bir başka deyişle, tabiiyeti dikkate alınmaksızın, her gerçek ve tüzel kişi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Dolayısıyla Bay S., bu maddeyi ileri sürebilecektir. Konu bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? İlke GÖÇMEN 2
Bu yönden, belirli nesne, etkinlik veya hak Birlik hukuku ile alakalı olmalı ve bir olayı Birlik hukuku ile bağlayan sınır aşırı unsur bulunmalıdır. ABİHA md. 63 açısından, belirli nesne, etkinlik veya hak unsurunun sağlanması için sermaye ve bir yatırım yapmak söz konusu olmalıdır. Bu bakımdan sermaye : belirli bir meblağ elde etmek için esasen yatırım ve kâr amaçlı etkinlikleri hedefleyen finansal işlemleri ifade eder. Dolayısıyla, uyuşmazlıktaki banka kredisi alarak, konut yaptırmak, yatırım ve kâr amaçlı etkinlikleri hedefleyen finansal işlem sayılarak, sermaye tanımı içinde kalmakta ve burada yatırım yapmak söz konusu olmaktadır. ABİHA md. 63 açısından, sınır aşırı unsur ise, Lüksemburg lu Bay S. nin Belçika bankasından kredi alması ile gerçekleşmektedir; zira burada, yalnızca bir üye devleti ilgilendiren bir durumun ötesine geçilerek, sınır aşan ve dolayısıyla serbest dolaşımı da ilgilendiren bir durum gerçekleşmektedir. Yanıtlanacak ikinci soruya göre: uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? ABİHA md. 63 ile ilgili olarak, serbestînin tahdidi incelemesi yapılırken; üç husus üstünde durmak gerekir: İlgili ulusal önlem, vatandaşlık (köken) temelinde doğrudan ayrımcılık yapmakta mıdır; vatandaşlık (köken) temelinde dolaylı ayrımcılık yapmakta mıdır; genel bir deyişle serbestîyi kısıtlamakta mıdır (pazara erişimi güçleştirmekte midir)? Serbestînin kısıtlanması ise, şu soruya yanıt verilmesini gerektirir: İlgili ulusal önlem, bir caydırmaya veya yıldırmaya elverişli midir? Olay yönünden, Lüksemburg, yalnızca kendisince onaylanan bir bankadan kredi alarak konut inşaatı yapan kişilere belirli bir indirim uygulamaktadır. Bir banka ise, yalnızca, Lüksemburg ta kurulmuş ise veya acenta ya da şube aracılığıyla yerleşik ise böyle bir onayı alabilmektedir. Bu kural, ABİHA md. 63 (sermayenin serbest dolaşımı) yönünden serbestînin kısıtlanmasını oluşturmaktadır. Bu tür bir ulusal önlem, bir caydırmaya veya yıldırmaya elverişli gözükmektedir; zira bir kişi bu önlem nedeniyle söz gelimi bir başka üye devletteki bir bankadan kredi almaktan vazgeçebilecektir. Serbestî tahdit edildiğine göre yanıtlanacak üçüncü soruya göre: bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir tahdit (tahdit yapan ulusal önlem), ancak meşru bir sebebe dayanıyorsa ve orantılılık ilkesine uygun ise haklı gösterilebilir. Meşru sebepler, doğrudan ayrımcılık yapan önlemler yönünden, yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar (yani, ABİHA md. 65) ile sınırlıdır. İlke GÖÇMEN 3
Meşru sebepler, diğer tür önlemler (dolaylı ayrımcı veya serbestîyi kısıtlayanlar) için ise, kurucu antlaşmadaki istisnaların (yani, ABİHA md. 65) yanı sıra ABAD tarafından içtihat hukuku uyarınca geliştirilen (örneğin, mali rejiminin bütünlüğünün korunması gibi) kamu yararına ilişkin ağır basan sebeplere karşılık gelmektedir. Somut olay yönünden, Lüksemburg, muhtemelen, mali rejimin bütünlüğünün sağlanması nedeniyle bu tür bir önlem aldığını ileri sürecektir. Bu sebep, ABAD içtihat hukuku uyarınca kamu yararına ilişkin ağır basan sebep sayılarak, meşru sebep olarak kabul görmektedir. Burada, ABAD, mali rejimin bütünlüğü ile ilgili olarak doğrudan bağ aramaktadır. Söz gelimi, somut olay yönünden, kredi alıcılarına faiz oranı indirimi tanımak ile bankalar üzerine bir kâr vergisi aracılığıyla bu indirimin karşılanması arasında doğrudan bağ yoktur. Dolayısıyla, bu sebep, başarılı olarak kullanılamayacaktır. Öyleyse, bu ulusal önlem, haklı gösterilemeyecektir; sonuç olarak da, ABİHA md. 63 uyarınca bu önlem, bu olay bakımından, uygulanamaz hâle gelecektir. İlke GÖÇMEN 4
CEVAPLAR OLAY (II) 1) Böyle bir pratik çözülürken, ilk olarak, hangi serbest dolaşım (mal, kişi, hizmet ve sermaye) uygulanabilir sorusuna yanıt vermek gerekir. Bu olay yönünden, bir arsanın bir vakfa devri söz konusudur. Dolayısıyla bu olay, sermayenin serbest dolaşımı ile ilgilidir. İlgili maddeler ise, ABİHA md. 63-65 olarak karşımıza çıkmaktadır; bu maddeler de, sermayenin serbest dolaşımına yönelik engeller ile ilgilidir. 2) Her bir pratik yönünden, ikinci olarak, ilgili olayda geçen uyuşmazlık konuları belirlenmelidir; çünkü çözüm, bu uyuşmazlıklar üzerinden aranacaktır. Bu olay yönünden, uyuşmazlık konusu şudur: Avusturya hukuku uyarınca tarım arazilerinin devri, idari denetim / önceden izin alma mekanizmasına tâbidir. 3) Bu uyuşmazlık yönünden, AB hukukunun uygulanabilecek maddeleri, ABİHA md. 63-65 olarak gözükmektedir. Burada, yanıtlanacak ilk soruya göre: uyuşmazlık, bu maddenin uygulama alanı içinde kalmakta mıdır? Bir maddenin uygulama alanı ise, aynı anda gerçekleşmesi gereken, iki unsur ile oluşmaktadır: (1) Kişi bakımından kapsam (2) Konu bakımından kapsam Kişi bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, kim tarafından ileri sürülebilir? ABİHA md. 63, kişi bakımından kapsam yönünden herhangi bir özellik ihtiva etmemektedir. Bir başka deyişle, tabiiyeti dikkate alınmaksızın, her gerçek ve tüzel kişi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Dolayısıyla X Vakfı, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Konu bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? İlke GÖÇMEN 5
Bu yönden, belirli nesne, etkinlik veya hak Birlik hukuku ile alakalı olmalı ve bir olayı Birlik hukuku ile bağlayan sınır aşırı unsur bulunmalıdır. ABİHA md. 63 açısından, belirli nesne, etkinlik veya hak unsurunun sağlanması için bir sermaye ve yatırım yapmak söz konusu olmalıdır. Bu bakımdan sermaye : belirli bir meblağ elde etmek için esasen yatırım ve kâr amaçlı etkinlikleri hedefleyen finansal işlemleri ifade eder. Dolayısıyla, uyuşmazlıktaki taşınmaz devri, yatırım ve kâr amaçlı etkinlikleri hedefleyen finansal işlem sayılarak, sermaye tanımı içinde kalmakta ve burada yatırım yapmak söz konusu olmaktadır. ABİHA md. 63 açısından, sınır aşırı unsur ise, Avusturya daki bir arsanın Almanya daki bir vakfa devredilmek istenmesi ile gerçekleşmektedir; zira burada, yalnızca bir üye devleti ilgilendiren bir durumun ötesine geçilerek, sınır aşan ve dolayısıyla serbest dolaşımı da ilgilendiren bir durum gerçekleşmektedir. Yanıtlanacak ikinci soruya göre: uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? ABİHA md. 63 ile ilgili olarak, serbestînin tahdidi incelemesi yapılırken; üç husus üstünde durmak gerekir: İlgili ulusal önlem, vatandaşlık (köken) temelinde doğrudan ayrımcılık yapmakta mıdır; vatandaşlık (köken) temelinde dolaylı ayrımcılık yapmakta mıdır; genel bir deyişle serbestîyi kısıtlamakta mıdır (pazara erişimin güçleştirmekte midir)? Serbestînin kısıtlanması ise, şu soruya yanıt verilmesini gerektirir: İlgili ulusal önlem, bir caydırmaya veya yıldırmaya elverişli mi? Olay yönünden, Avusturya, tarım arazilerinin devrini idari denetim / önceden izin alma mekanizmasına tâbi tutmaktadır. Bu kural, ABİHA md. 63 (sermayenin serbest dolaşımı) yönünden serbestînin kısıtlanmasını oluşturmaktadır. Bu tür bir ulusal önlem, bir caydırmaya veya yıldırmaya elverişli gözükmektedir. Serbestî tahdit edildiğine göre yanıtlanacak üçüncü soruya göre: bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir tahdit (tahdit yapan ulusal önlem), ancak meşru bir sebebe dayanıyorsa ve orantılılık ilkesine uygun ise haklı gösterilebilir. Meşru sebepler, doğrudan ayrımcılık yapan önlemler yönünden, yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar (yani, ABİHA md. 65) ile sınırlıdır. Meşru sebepler, diğer tür önlemler (dolaylı ayrımcı veya serbestîyi kısıtlayanlar) için ise, kurucu antlaşmadaki istisnaların (yani, ABİHA md. 65) yanı sıra ABAD tarafından içtihat hukuku uyarınca geliştirilen (örneğin, İlke GÖÇMEN 6
mali rejiminin bütünlüğünün korunması gibi) kamu yararına ilişkin ağır basan sebeplere karşılık gelmektedir. Somut olay yönünden, Avusturya ya göre ulusal önlem, birtakım sosyal amaçlara hizmet etmektedir: tarım topluluklarının muhafaza edilmesi, yaşatılabilir çiftliklerin gelişmesine imkân tanıyacak arazi sahipliği dağıtımının sağlanması ve doğal afetlerin önlenmesi gibi ABAD, bu sosyal amaçları, çok büyük ihtimalle, kamu yararına ilişkin ağır basan sebep (meşru sebep) olarak kabul edecektir. Bununla birlikte, ilgili ulusal önlem, orantılılık ilkesine de uygun olmalıdır. Orantılılık ilkesi, iki unsurdan oluşmaktadır: uygunluk ve gereklilik. Uygunluk uyarınca, bir önlem ile güdülen hedef arasında illiyet bağı olmalıdır. Gereklilik uyarınca, bir önlem, güdülen amaca erişmek için gerekli olmalıdır. Bir başka deyişle, aynı hedefe, daha az kısıtlayıcı bir araç ile erişmek mümkün olmamalıdır. Burada, ilgili ulusal önlem, orantılı gözükmektedir. Zira bu önlem, hem ilgili sosyal amacı korumakta hem de sermayenin serbest dolaşımına imkân tanımaktadır. Öyleyse, bu ulusal önlem, haklı gösterilecektir; sonuç olarak da, uygulanamaya devam edebilecektir. İlke GÖÇMEN 7