KADINA YÖNEL K fi DDET, ULUSLARARASI BELGELER, 4320 SAYILI A LEN N KORUNMASINA L fik N YASA VE BU YASADA YAPILAN DE fi KL KLER ÜZER NE B R NCELEME zzet DO AN* 4320 Say l Yasan n önemini belirtmek için öncelikle flu al nt ya yer vermek istiyoruz: Anayasam z n 41. maddesinde, devlet ailenin huzur ve refah ile özellikle anan n ve çocuklar n korunmas için gerekli tedbirleri al r, teflkilat kurar denilmektedir. Aile Mahkemelerinin kuruluflunu ve Ailenin Korunmas na Dair Yasa y Anayasam z n 41. maddesi kapsam nda de erlendirmek zorunludur. Bu nedenle Ailenin Korunmas na Dair Kanunun esas amac n n öncelikle kad nlar n ve sonra da çocuklar fliddetten korumak oldu u düflünülmelidir. (1) Yukar da al nt s n yapt m z görüflümüzü desteklemek üzere; 1999/35 Esas 2002/104 Karar say l Anayasa Mahkemesinin 4320 Say l Yasa ile ilgili iptal davas ndaki flu gerekçeyi an msatmak gerekmektedir: Anayasa n n Ailenin Korunmas bafll kl 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli oldu u vurguland ktan sonra, Devletin ailenin huzur ve refah, özelikle anan n ve çocuklar n korunmas için gerekli tedbirleri alaca öngörülmüfl, Devlete aileye yönelik baz görevler yükleyerek aile kurumuna Anayasal güvence sa lamak istemifltir. Devlete yüklenen tüm koruma görevlerinin aile içi koflullar n düzeltilmesi, iyilefltirilmesi ile ilgili oldu u aç kt r. Amaç kar, koca ve çocuklardan oluflan ailenin birlik ve bütünlü ünü korumakt r. Bu nedenle 4320 Say l Yasa yla kanun koyucu Anayasa n n 41. maddesinin emretti i düzenlemelerden birini yerine getirmifltir. Kad nlara Karfl fiiddet i Önleme, Cezaland rma ve Ortadan Kald rmaya liflkin nter Amerikan Sözleflmesi nde fliddetin fiziksel, ruhsal ve * stanbul 1. Aile Mahkemesi Hakimi (1) DO AN zzet, 4320 Say l Ailenin Korunmas Hakk nda Yasan n Uygulanmas na liflkin Bir nceleme. Legal Hukuk Dergisi A ustos 2004 S.2 Sh.2236
1224 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 cinsel fliddet biçiminde olabilece i belirtilmifl ve Aile çi fiiddetin: Dayak, hakaret, cinsel istismar, evlilik içi tecavüz ve benzeri eylemler olarak gerçeklefltirildi i aç klanm flt r. Birleflmifl Milletler Genel Kurulu nun 20 Aral k 1993 tarihli ve 44/104 say l karar ile ilan edilen Kad nlara Karfl fiiddetin Önlenmesine Dair Bildiri nin 1. maddesinde kad nlara karfl fliddet; ister kamusal isterse özel yaflamda meydana gelsin, kad nlara fiziksel, cinsel veya psikolojik ac veya zd rap veren veya verebilecek olan cinsiyete dayanan bir eylem veya bu tür eylemlerle tehdit etme, zorlama veya keyfi olarak özgürlükten yoksun b rakma anlam na gelir diye tan mlanm fl, 2. maddesinde de kad nlara karfl fliddetle s n rl olmayarak flu örnekleri vermifltir. a) Aile içinde meydana gelen dövme, k z çocuklar n n cinsel istismar, evlenirken verilen bafll kla ilgili fliddet, evlilik içi tecavüz, cinsel organlar da lama ve kad nlara zarar veren geleneksel uygulamalar, efli olmayanlar aras ndaki fliddet ve sömürmek için uygulanan fliddet de dahil fiziksel, cinsel ve psikolojik fliddet uygulanmas ; b) Toplum içinde meydana gelen tecavüz, cinsel istismar, çal flma hayat nda, ö retim kurumlar nda ve di er yerlerde cinsel taciz, kad n sat fl ve zorla fahiflelefltirme de dahil, fiziksel, cinsel ve psikolojik fliddet; c) Nerede meydana gelirse gelsin devlet taraf ndan ifllenen veya hofl görülen fiziksel, cinsel ve psikolojik fliddet Birleflmifl Milletler Ekonomik ve Sosyal Konseyi nin 2 fiubat 1996 tarihli Kad nlara Yönelik fiiddet, Sebepleri ve Sonuçlar Özel Raportörü Radhika Coomaraswamy nin 1995 85 Say l nsan Haklar Komisyonu Karar Uyar nca Sunulan: Aile çi fiiddete liflkin Çerçeve Mevzuat Örne- inde ise, aile içi fliddet eylemleri basit sald r lardan, a r dayak, kaç rma, tehdit, gözda, zorlama, üzerine yürüme, küçük düflürücü sözlü taciz, zorla veya hukuka ayk r olarak haneye girme, kundaklama, mülkün tahribi, cinsel fliddet, evlilik içi tecavüz, drahoma ya da bafll k paras na ba l fliddet, kad n sünneti, fahiflelik yapt rmak sureti ile istismara ba l fliddet, evde çal flan kad n hizmetlilere karfl fliddet ve bu eylemleri gerçeklefltirmeye teflebbüse dek, bir aile üyesi taraf ndan kad nlara uygulanan, cinsiyete dayal tüm fiziksel, psikolojik ve cinsel kötü muamele eylemleri aile içi fliddet olarak tan mlanmaktad r. Bakanlar Komitesinin üye devletlere kad nlar n fliddete karfl korumas na iliflkin Avrupa Konseyi Tavsiye Karar nda (Rec 2002-5) kad nlara karfl fliddetin, kad nlar n fiziksel, psikolojik ve cinsel bütünlü üne zarar verdi inden sözedilmektedir. Hemen belirtelim ki 26.04.2007 tarihinde 5636 Say l Yasayla de iflen 4320 say l Ailenin Korunmas na Dair Yasa metninde aile içi fliddetten söz edilmifl, ancak aile içi fliddetin tan m yap lmam flt r. Ne var ki ya-
Kad na Yönelik fiiddet, Yasadaki De ifliklikler zzet Do an 1225 san n genel gerekçesinde: fiiddetin aile yaflam içerisinde, aileyi oluflturan bireyler aras nda gerçekleflen ve Aile içi fliddet ad alt nda Aile içinde bir bireyin di er bir bireye yönelik fiziki, sözel ve duygusal kötü davran fl olarak tan mland görülmekte ve s n rl olmamak üzere dayak, iflkence ve cinayet gibi fliddet olaylar ndan söz edilmektedir. Üzülerek belirteyim ki bu eylemler a r yaralama, sakat b rakma ve hatta öldürme olaylar olarak da sonuçlanabilmektedir. Yukar da görüldü ü gibi uluslararas belgelerde fliddet yöntemleri fiziksel, psikolojik ve cinsel fliddet olarak nitelendirilmiflken 4320 Say - l Ailenin Korunmas na Dair Yasam z n genel gerekçesinde fiziki, sözel ve duygusal fliddetten sözedilmifltir. Yasan n 1. maddesinde ise aç kça ya da dolayl olarak fliddeti ça r flt ran flu cümlelere yer verilmifltir; fiiddete veya korkuya yönelik söz ve davran fllar Eflyalara zarar vermesi letiflim araçlar yla rahats z etmesi Silah veya benzeri araçlar n genel kolluk kuvvetlerine teslim etmesi Alkollü veya uyuflturucu herhangi bir madde kullanm fl olarak... fiiddeti uygulayan efl veya di er aile bireyi ayn zamanda ailenin geçimini sa layan yahut katk da bulunan kifli ise yarg ç bu konuda ma durlar n yaflam düzeylerini gözönünde bulundurularak daha önce Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre nafakaya hükmedilmemifl olmas kayd yla talep edilmese dahi tedbir nafakas na hükmedebilir. Bu kural aile içi ekonomik fliddettin, aileye verece i zararlar en az ndan geçici bir süre için ve bir ölçüde giderici niteliktedir. 4320 Say l Yasa ekonomik fliddet ten söz etmemifl fakat bunun önlemine yer vermifltir. 4320 Say l Yasan n genel gerekçesinde ve içeri inde fliddetin; fiziksel, sözel, duygusal ve ekonomik olabilece i aç k ya da dolayl olarak belirtilmiflken, hatta eflyalara bile zarar verilmesinden söz edilmiflken cinsel fliddet ça r fl m olarak yorumlayabilece imiz hiçbir sözcük bulunmamas özellikle dikkat çekmektedir. Ayr ca yasan n amac bireyden çok aileyi korumak oldu undan, tüm elefltirilere karfl n nikahs z olarak birlikte yaflayanlar, aile olarak kabul edilmedikleri için, 5636 Say l Yasa ile yap lan de ifliklikte de koruma alt na al nmam flt r. Oysa Avrupa nsan Haklar Mahkemesi, Avrupa nsan Haklar Sözleflmesi m. 8/1 anlam nda Aile kavram na, anne-baba ve yasal olsun-olmas n bunlar n çocuklar yla olan iliflkilerini de dahil etmektedir. A HM Belçika ya karfl Marckx ve ohnston kararlar nda evli olmayan anne ile çocuk aras ndaki iliflkiye de A HS m. 8/1 anlam nda aile yaflam olarak ele alm fl ve A HS m. 8/1 in koruma alan na Do al Aile nin girdi i sonucuna var lm flt r.
1226 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 8 Mart 2006 tarihli Sabah Gazetesi nin 20. sayfas ndaki bir habere göre kad n ve fliddet üzerine çal flmalar yapan Okan Üniversitesi Ö retim üyesi Yrd. Doç. Dr. Zeynep Alemdar n Dünya zleme Enstitüsünün raporuna dayanarak verdi i bilgilere göre Türkiye de kad nlar n yüzde 58 i fliddet görüyor. Türkiye yi yüzde 47 ile Bengladefl, yüzde 45 ile Etiyopya, yüzde 40 ile Hindistan ve yüzde 34 ile M s r izliyor. ABD de yay nlanan Violence Against Women (Kad na Karfl fiiddet) dergisinin son say s nda yer alan araflt rma, Türkiye nin Ortado u ülkeleri aras nda kad na en fazla fliddet uygulayan ülke oldu unu ortaya koyuyor. Çal flman n sonuçlar na göre; Türkiye deki 19 yafl üstü evli kad nlar n yüzde 51 i aile içi fliddetin ma duru. Bu rakam srail deki Yahudi toplumunda yüzde 30, M - s r da yüzde 34, Lübnan daki Filistinli mülteci kad nlar aras nda ise yüzde 22. Genel olarak aile içi fliddet; aile bireylerinin yaralanmas na, sindirilmesine, öfkelendirilmesine veya duygusal bask alt na al nmas na yol açan fiziki veya herhangi bir flekildeki hareket, davran fl ve eylemler bütünüdür. (2) fiiddet yöntemleri ise özet olarak flöyledir. a) Fiziksel fliddet, fizik gücün bir sindirme, korkutma veya ceza verme yöntemi olarak kullan lmas d r. Fiziksel fliddet olarak kabul edebilece imiz baz eylemler flunlard r. (3) tmek, tokat atmak, s rmak, bo maya çal flmak, tekmelemek, yumruklamak, eflya f rlatmak, fiziksel kuvvet kullanarak evden ç kmas na veya eve girmesine engel olmak, iflkence yapmak, b çak veya silahla tehdit etmek... gibi. Uluslararas Af Örgütünün (Amnesty International) 2004 y l nda yay nlanm fl rapora göre: Dünyada üç kad ndan birinin fiziksel fliddete yada cinsel tacize maruz kald, bu durumun sadece geri kalm fl ülkelerde yaflanmad, örne in ngiltere de her dört kad ndan birinin erkeklerin fliddetine maruz kald ayr ca dünyada cinayete kurban giden kad nlar n %70 nin eflleri taraf ndan öldürüldü ü bir gerçektir. b) Sözel fiiddet, söz ve hareketlerin düzenli bir flekilde korkutma, sindirme, cezaland rma ve kontrol etme arac olarak kullan lmas d r. (4) sözlü fliddete iliflkin davran fllardan en belirgini, kiflinin de er verdi i konulara yönelik güven sarsmak ve kifliyi yaralamak amac ile belirli aral klarla çok a r hakaret içeren sözler söylemektir. Kifliyi küçük düflürücü adlar takmak ve s k s k olumsuz bir flekilde elefltirmek ve alay etmek de sözel fliddet kapsam nda de erlendirilmektedir. (2) Aile çi fiiddetin Sebeb ve Sonuçlar s.7,2 bs.ankara,baflbakanl k Aile Araflt rma Kurumu,Bizim Büro Bas mevi 2000 (3) Güneri,Feride Y ld r m: Aile çinde Kad na Yöneltüilen fiiddet Evdeki Terör:Kad na Yönelik fiiddet, stanbul Morçat Kad n S na Vakf Yay nlar,1996,s.87-92 (4) Uçar,Mehmet Ali.Aile çi fiiddet ve Ailenin Korunmas Yasas S.81 Yetkin Yay nlar Ankara 2003
Kad na Yönelik fiiddet, Yasadaki De ifliklikler zzet Do an 1227 c) Cinsel fiiddet, kiflinin iste ine ayk r olarak cinselli in bir sindirme denetleme ve tehdit arac olarak kullan lmas d r. Örne in kad nla zorla iliflkide bulunmak, afl r k skançl k, evlilik içi tecavüz, ensest ve ayr ca (5) kifliye bir eflyaym fl gibi davranmak, cinselli in bir cezaland rma yöntemi olarak kullanmak aç kca karfl cinse ilgi göstermek, duygusal bask kurarak cinsel iliflkiye zorlamak, tecavüz etmek, istenmeyen cinsel pozisyonlara zorlamak, fuhufla zorlamak. çiflleri Bakanl m z n verilerine göre 2001-2006 y llar aras nda ülkemiz genelinde meydana gelen töre ve namus cinayetleri kapsam nda, l806 cinayet olay n n meydana geldi i saptanm flt r. Yine ayn dönemde yabanc uyruklular dahil 5375 kad n n intihar etti i bildirilmifltir. Avrupa Birli i nde, Topluluk müktesabat içinde yer alan 76/207 say l yönergede, 2002 de yap lan de ifliklikte cinsel taciz, bir kiflinin cinsiyeti ile iliflkili olarak yap lan istenmeyen bir davran fl olarak tan mlanm flt r. Bu davran fl n kiflinin onurunu zedeleme ya da sindirici, düflmanca, küçük düflürücü, afla lay c ve sald rgan bir ortam yaratma amac yla yap lm fl olmas d fl nda, bu etkiyi do urmas da yeterlidir. Cinsel taciz ise cinsel nitelikli sözlü, sözsüz yada fiziksel istenmeyen davran fl olarak herhangi bir biçimde ortaya ç kabilir. Kiflinin onurunu zedeleme amaçl ya da etkili cinsel nitelikli davran fllar, özellikle sindirici, düflmanca, küçük düflürücü, afla lay c ve sald rgan bir ortam yaratt klar zaman, cinsel taciz kapsam na girerler. (6) d) Duygusal fiiddet, duygular n ve duygusal ihtiyaçlar n, karfl tarafa bask uygulayabilmek için tutarl bir flekilde istismar edilmesi, bir yapt r m ve tehdit arac olarak kullan lmas d r. (7) Duygusal fliddetin amac, kurban n kendine ait sayg s n kaybettirmek, korkutmak, kendini güçsüz hissetmesini sa lamakt r. (8) Sevgi, ilgi yoklu u, sevecen davramamak, afla lama, beceriksizlikle suçlama, küçük görme, insan n içindeki umutlar yok etme, zor günlerde, hastal klarda destek vermeme-yard mc olmama, yaflanacak güzellikleri paylaflmama, inand önem verdi i de erleri görmezlikten gelme, yabanc gibi davranma gibi örnekler, duygusal fliddet kapsam ndad r. (5) Güneri,a.g.e s.89, Sümer, Neslihan; Kültür,Yasa ve Aile çi fiiddet 20,Yuzy l n sonunda Kad nlar (6) Oder, Bertil Emrah; Raoul Wallenberg nsan Haklar ve nsanc l Hukuk Enstitüsü stanbul Bilgi Üniversitesi nsan Haklar Hukuku Uygulama ve Araflt rma Merkezi. 5-8 flubat 2008. stanbul S.173 (7) Güneri, Feride Y ld r m AGE S.87-88 (8) Y ld r m, Aysel, S radan fiiddet Kad na ve çocu a Yönelik fliddetin Toplumsal Kaynaklar, stanbul, Boyut Kitaplar, 1998 S.192
1228 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 e) Ekonomik fiiddet: Kad n n eme i kapal kap lar arkas nda ço u zaman hiçe say lm flt r. Emek sözcü ü ilk kez ve bir devrim niteli inde Türk Medeni Yasas nda ancak 01.01.2002 gününden sonra kullan lm flt r. TMK 186. maddesine göre; Efller birli in giderlerine güçleri oran nda emek ve mal varl klar ile kat l rlar. Ekonomik fliddet, ekonomik kaynaklar n ve paran n kifli üzerinde bir yapt r m, tehdit ve kontrol arac olarak düzenli bir flekilde kullan lmas - d r. (9) Örne in, kad n n gelirine-mallar na el koymak, kad n ailesinden katk sa lamaya zorlamak, kad n n gelirini kumarda, içkide harcamak, kad n n ve çocuklar n ihtiyaçlar n karfl lamamak, kazanc oldu u halde erke in kad na ve çocuklar n yokluk içinde b rakmas gibi tutumlard r. Avrupa Ülkelerinden ço u, ayr ca Avustralya, Amerika Birleflik Devletleri ve Kanada l970 li y llardan sonra kabul ettikleri yasalarla aile içi fliddeti önlemeyi amaçlam fllard r. 20 Aral k l993 tarihinde BM Genel Kurulunda kabul edilen 20 Aral k l993 tarihli Kad nlara Karfl fiiddetin Önlenmesine Dair Bildirge kad na karfl fliddetin önlenmesinde çok önemli bir uluslararas bir belgedir. Avrupa Parlementosu l997 y l nda Avrupa Çap nda Kad nlara Karfl fiiddete S f r Hoflgörü karar ile l999 y l n n Avrupa Kad nlara Karfl fiiddete Hay r Y l olarak duyurulmas n ve bu amaçla kampanyalar düzenlenmesini öngörmüfltür. Uluslararas geliflmelerin yans malar geçikmemifl ve l980 li y llarda, fliddeti önlemeye yönelik çal flmalar ülkemizde de bafllam flt r. Türkiye, Birleflmifl Milletler Kad nlara Karfl Her Türlü Ayr mc l n Önlenmesi Sözleflmesini l985 y - l nda imzalanm fl ve sözleflme ülkemizde l986 y l nda yürürlü e girmifltir. Avrupa Birli i Müktesabat na uyum çerçevesinde düzenlenen Ulusal Program n Siyasi Kitleler Bölümünde, Kad n-erkek eflitli inin özellikle uygulamada sa lanmas bir öncelik alan olacakt r denilmektedir. Gerek uluslararas geliflmeler ve gerekse ülkemizde yap lan çal flmalar sonucu l4 Ocak l998 tarihinde 4320 say l Ailenin Korunmas na Dair Kanun kabul edilmifltir. flte bu yasa ile aile içi fliddet ilk kez bir hukuksal kavram olarak karfl m za ç km flt r. 4320 say l bu yasan n genel gerekçesinde; Aile içi fliddetin zararlar sadece toplum aç s ndan de il, birey aç - s ndan da tehlikeli sonuçlar yaratmaktad r. Aile çi fiiddet, sevgi, flevkat ve merhamet göstermesi gereken bir kifli taraf ndan uyguland ndan, fliddete maruz kalan aile bireyinin ruhi yap s nda hayat boyunca silinmesi zor izler b rakmaktad r denilmektedir. 1998 y l nda yürürlü e giren 4320 Say l Yasadan sonra, 7 May s 2004 tarihinde Anayasam zda yap lan de ifliklikler kapsam nda Kanun önünde eflitlik bafll kl l0. maddesinde de ifliklik yap larak; Kad n ve Erkek eflit haklara sahiptir, devlet, bu eflitli in yaflama geçirilmesini sa lamakla yükümlüdür hükmü getirilmifltir. (9) Uçar Mehmet Ali AGE S.82
Kad na Yönelik fiiddet, Yasadaki De ifliklikler zzet Do an 1229 4320 say l Ailenin Korunmas na liflkin Kanun, Aile içi fliddet önleme konusunda hiç flüphesiz ki reform niteli inde çok önemli bir kilometre tafl d r. lk insanla ortaya ç kan fliddet olgusu y llard r hepimizi sarsacak boyutlarda olmak üzere, her zaman gündemimizde yaflamaktad r.görsel ve yaz l bas n izleyenlerin tan k olduklar dayak,iflkence ve cinayetler tüyler ürpertici nitelikte ve ac mas zd r. Töre ve namus cinayetleri ad alt nda kad na yönelik fliddet kad n n en güvenceli yaflayaca aile içinde de, kad n n bazen de çocuklar n fiziksel, duygusal, cinsel ve ekonomik bak mdan ac çekmelerine neden olan ve onlar n insanl k onurunu yaralayan bir olgudur. Bu yasan n uygulanmas önceleri yayg n olmam flt r. Herfleyden önce, fliddet ma duru kad nlar bu durumlar n resmi makamlara yans tmak istememifltir. Ayr ca kolluk güçlerine baflvuruldu unda gerekli duyarl l - n gösterilmedi i, adli makamlar n da yasan n amac na uygun ivedi kararlar vermediklerinden yak nmalar olmufl ve yasa ifllerlik kazanamam flt r. Ancak özellikle kad n kurulufllar n n çok yo un çaba göstermeleri, e itim çal flmalar, yay nlar ve Barolar m z n konuya gereken önemi göstermeleri karfl s nda yasaya amac na uygun bir ifllerlik kazand r lmas nda önemli ad mlar at lm flt r. 4320 Say l Yasam z ikisi yürürlükle ilgili olmak üzere dört maddelik bir yasad r. Uygulamada yasan n içeri i elefltirilere u ram fl, farkl yorumlara neden olmas da ifllevinin yerine getirilmesinde duraksama yaratm flt r. flte bu nedenlerle 1988 y l nda yürürlü e giren 4320 say l Ailenin Korunmas na Dair Yasa; dokuz y l sonra 04.05.2007 günlü Resmi Gazetede yay nlanarak yürürlü e giren 5636 Say l Yasa ile de iflikli e u ram flt r. Yasan n ad her ne kadar Ailenin Korunmas, ise de Uluslararas Hukuk ta dünyadaki adlar Koruma Emri veya Geri Durma Emri dir. Çünkü Uluslararas Hukuk ta, fliddete u rayan kifli aç s ndan olaya bak ld nda Koruma Emri, sald ran aç s ndan bak ld nda Geri Durma Emri denen koruma-önleme kararlar verilmektedir. (10) Koruma emri fliddete u rayan n korunmas na iliflkin, geri durma emri ise fliddet uygulayan n fliddet uygulad kiflinin-ma durun yan na yaklaflmamas na iliflkin kararlard r. 5636 Say l Yasa ile 4320 Say l Yasada yap lan de ifliklikleri özetle aç klarsak; 1- Önceden fliddetten zarar görenler, efllerden biri, çocuklar ve ayn çat alt ndaki di er bireyler olarak gösterilmifl iken flimdi bunlar n aras - na, mahkemece ayr l k karar verilen, yasal olarak ayr yaflama hakk olan,evli olmalar na ra men fiilen ayr yaflayan aile bireyleri de kat lm flt r. Dolay s yla, aile bireylerinden efllerin ve çocuklar n aile içi fliddetten korunmas için yasan n önceki halinde yanl fl bir anlat m nedeni (10) Ar n Canan Ailenin korunmas na Dair Kanun ve 4721 say l Medeni Kanuna iliflkin Uygulama Sorunlar Sempozyumu stanbul Barosu Yay nlar 2003 S.35
1230 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 olan ailenin ayn çat alt nda yaflamalar koflulunun aranmas na son verilmifltir. Ancak yap lan de ifliklikte ayr yaflayan aile bireylerinden efl ve çocuklar n yan nda boflanan efllerin de korunma kapsam na al nmamas büyük bir eksiklik olmufltur. 2- Önceden fliddet uygulayan kifli olarak yanl zca kusurlu efl say l rken de ifliklikte di er aile bireyleri de fliddet uygulayan kifliler olarak kabul edilmifltir. Dikkat edilirse yasada Kusurlu efl sözcü ü kullan lm flt r. Aile mahkemeleri koruma kararlar nda kusurlu efl sözcüklerini kulland klar için, ayn kiflilerin boflanma davalar nda koruma karar gerekçe gösterilerek reddi hakim istemlerinde bulunduklar görülmektedir. Asl nda koruma kararlar ndaki kusurlu efl saptamas yarg c n belirledi i bir niteleme olmay p yasan n getirdi i bir nitelendirmedir. Dolay s yla reddi hakim nedeni say lamaz. 3- Yasadaki de ifliklikten önce fliddete karfl korunanlar olarak efl ve çocuklar veya ayn çat alt nda yaflayan di er aile bireyleri gösterilmifl iken yürürlükteki metinde efl ve çocuk sözcükleri kald r larak aile bireyleri sözcükleri kullan lm fl ve aile bireyleri koruma kapsam na al nm flt r. Böylelikle dolay s yla, koruma kapsam geniflletilmifltir. 4- fiiddetten zarar görenlerin yaln zca aile konutunda ortak konutta korunmalar yeterli görülmedi inden zarar görenlerin yaflad klar çal flt klar veya s nd klar yerlerde de korunmalar n n gerekti i yasada yap lan baflka bir de iflikliktir. As l olan kad n ve çocuklar n yaln zca aile konutunda ortak konutta korunmas de il geçici bile olsa s nd klar her yerde korunmalar d r. Bu nedenle koruma karar verildikten sonra, ma dur o koruma karar nda belirtilen adresten ayr l rsa, yeni bildirece i adres için de koruma karar n n geçerli olmas gerekir. Bu nedenle fliddet ma duru derhal yeni adresini ilgili yerlere bildirmelidir. Yasadaki de ifliklik henüz yap lmam flken bir olayda, koruma karar ndan sonra adres de- ifltiren ma dur, koruma karar n n yeni adresi için geçerli olmas istemifl ve görevli oldu umuz mahkemece istem do rultusunda karar verilip yeni verilen ek karar Cumhuriyet Baflsavcl na bildirilmifltir. 5- Zab ta sözcü ü yerine genel kolluk sözcü ü kullan lm flt r. Bundan amaçlanan Belediye s n rlar içersinde polis, bunun d fl ndakilerde Jandarma güvenlik birimleridir. 6- Alköllü ve uyuflturucu kullanm fl olarak kusurlu eflin ortak konuta gelmemesi ve ortak konutta bu maddeleri kullanmamas fleklindeki düzenleme; kusurlu eflin ve di er aile bireylerinin alköllü veya uyuflturucu herhangi bir madde kullan lm fl olarak fliddetten zarar görenlerin yaflamakta oldu u konuta veya ifl yerine gelmemesi veya bu yerlerde bu maddeleri kullanmamas fleklinde de ifltirilmifltir. fiiddet uygulayan n alköllü ve uyuflturucu kullanm fl olarak çocuklar n okuluna da yaklaflmamas hususu kararda belirtilmeli ve ilgilisine bu konuda uyar yap lmal d r.
Kad na Yönelik fiiddet, Yasadaki De ifliklikler zzet Do an 1231 7- fiiddetten koruma önlemlerine yeni bir önlem daha eklenmifl ve dolays yla; fliddet uygulayan n bir sa l k kurulufluna muayene ve tedavi için baflvurmas n n sa lanmas öngörülmüfltür. Böylece fliddet uygulayan n rahats zl varsa bu durumun saptanmas, tedavisinin yap lmas yolu ile uygulayaca fliddetin önlenmesi amaçlanm flt r. Yarg ç fliddet uygulayan n tedavisinin sa lanmas için bu kiflilerin il veya ilçe sa l k müdürlüklerine baflvurmas gerekti ini karar nda belirtmesi gerekir. Sa l k müdürlükleri taraf ndan muayene edildikten sonra bu kifliler istedikleri takdirde özel sa l k kurumlar nda da tedavilerinin devam ettirebilirler. Tedavinin sonucunun tedaviyi yapan resmi veya özel sa l k kurulu taraf ndan Cumhuriyet Baflsavc l na bildirilmesi gerekir. 8- Yasan n önceki kural na göre; hakim fliddetten zarar görenlerin yaflam düzeylerini gözönünde bulundurarak önlem nafakas na (tedbir) karar verir. Yeni düzenlemede fliddeti uygulayan efl veya di er aile bireyi ayn zamanda ailenin geçimini sa layan yahut katk da bulunan kifli ise hakim bu konuda fliddetten zarar görenlerin yaflam düzeylerini gözönünde bulundurarak daha önce TMK nun hükümlerine göre nafakaya hükmedilmemifl olmas kayd ile talep edilmese dahi tedbir nafakas na hükmedebilir. Bir baflka anlat mla hakim nafaka konusunda istemle ba l de ildir. Afla da aç kland gibi önlem kararlar n n icras harca ba l de ildir. Bu bak mdan mahkemenin hükmedece i karar ilgili icra müdürlü üne göndermesinde ya da taraflara elden takip yetkisi vermesinde hiçbir sak nca yoktur. cra müdürlü ü belli ve düzenli gelirleri olanlar n ifl yerlerine ya da çal flt klar kurumlardan nafaka ödemesinin icra dosyas na yap lmas n istiyebilir kan s nday z. 9- Yasadaki de ifliklikten önce birinci f kra kapsam nda yap lan baflvurular için harç al nm yordu, yeni düzenlemede birinci f kra sözcü ü yerine bu kanun kapsam ndaki baflvurular denilerek kapsam genifltildi i gibi ayr ca verilen karar n infaz için yap lan icrai ifllemlerden de harç al nmayaca belirtilmifltir. O halde, örne in 4320 Say l Yasa hükümlerine göre nafakan n tahsili için harç ödenmemesi gerekmektedir. 4320 Say l Yasada yap lan bu de iflikliklerin olumlu oldu unu, de ifliklikler henüz tasar halindeyken belirtmifltik. (11) Ancak fliddet ma duru efllerin ya da aile bireylerinin koruma karar için Aile mahkemelerine ya da bu s fatla görev yapan mahkemelere yapacaklar baflvurularda yetki kural aranmayaca n n belirtilmemesi do ru olmam flt r. Çünkü 4320 Say l Yasada yetki konusunda yani ma durun fliddet gördü ü yerdeki mahkemeye mi, aile konutunun bulundu u yer (11) DO AN zzet Güncel Hukuk Dergisi May s 2007 /5-41 S: 49 ve ayr ca Cumhuriyet Gazetesi 13.02.2007 tarih S:2
1232 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 mahkemesine mi, s nd, sakland yerdeki mahkemeye mi, ya da kendisi için en uygun görebilece i herhangi bir yerdeki mahkemeye mi baflvurabilece i hususunu düzenlenmemifltir. Yarg tay 20. Hukuk Dairesinin 24.04.2006 tarihli 2006/3637 esas, 2006/5572 say l karar nda 4320 Say l Yasadaki yetki kural hakk ndaki görüflü aynen flöyledir: Her ne kadar, 4320 Say l Yasada yetki konusunda düzenleme yap lmam fl ise de,bu yasaya göre al nacak tedbirlerin (evden uzaklaflt rma gibi) as l uygulanabilme yerinin daimi yerleflim yerinde mümkün olaca denetimin de ayn yerde yap lmas bu yasaya göre al nacak tedbirlerin (evden uzaklaflt rma gibi ) as l uygulanabilme yerinin daimi yerleflim yerinde mümkün olaca denetimin de ayn yerde yap lmas Bizim bu görüfle kat lmam z mümkün de ildir. Bu uygulamaya göre daimi yerleflim yeri fianl urfa olan bir aile dört ay için yaz mevsimini geçirdikleri Ordu da iken fliddete u rayan kad n ya da çocuk, fliddete u rad yer mahkemesine baflvuramayacak, baflvursa bile dosyas yetkisizlik karar ile fianl urfa ya gönderilecektir. 4320 Say l Ailenin Korunmas na Dair Kanun gerekçesinde: Ma durlar n tekrar fliddete u rama ihtimaline karfl, baflvurunun hemen ard ndan tan k ya da karfl taraf n dinlenmesine gerek olmadan Sulh Hukuk Mahkemesinin (4787 ve 5636 Say l Yasalar ile Aile Mahkemeleri) karar verebilece i belirtilmifltir. O halde tan k yada karfl taraf n dinlenmesine gerek görülmemesi, olaya ivedilikle çözüm getirilerek ma durlar tekrar fliddete u ramalar n n önlenmesini zorunlu k lmaktad r. Yasan n ruhunu ve özünü bu flekilde yorumlamak zorunludur. Mahkemelerimizce verilen yetkisizlik kararlar karfl s nda; yasan n özünün ve ruhunun amac na uygun olarak uyguland n düflünmek mümkün de ildir. Mahkememize gelen yetkisizlik kararlar nda; olay n oluflu ile yetkisizlik kararlar aras nda zaman zaman alt -yedi aya yak n bir sürenin geçti i görülmektedir. O halde bu zaman içerisinde fliddet gören özelikle kad n ve çocuklar ve ayr k olarak da erkekler yasan n korunmas ndan yoksun kalmaktad rlar. 4320 Say l Yasadaki önlemler HUMK un 105, 106, 107, 108 vd. maddelerinde düzenlenen geçici önlemlerle benzerlik tafl r, fakat ayn nitelikte de ildirler. Her ikisi aras ndaki benzerliklerden birisi koruma önlemlerinin ivedi say lmas ve ivedi say lan ihtiyari tedbirler gibi duruflma yap lmadan derhal karar verilebilmesidir. Daha fazla ayr nt ya girmeden yetki konusundaki görüfllere gelince; bu konudaki görüflleri k saca flöyle özetlemek gerekir. Yetkili mahkeme konusunda, evlilik birli inin korunmas konusundaki yetkili Mahkemeye iliflkin Medeni Kanunumuzun 201. maddesi sv. MK m. 180) k yas yoluyla uygulanmal ve efllerden herhangi birinin yerleflim yeri mahkemesi 4320 Say l Kanunda öngörülen önlemler için yet-
Kad na Yönelik fiiddet, Yasadaki De ifliklikler zzet Do an 1233 kili say lmal d r. (12) Yetkili mahkeme, efllerin TMK n n 194. maddesi gere ince aile konutu olarak kulland klar tafl nmaz n bulundu u yer mahkemesidir. (13) Yetkili mahkeme, kusurlu eflin yerleflim yeri mahkemesidir. Ayr ca kamu düzenine iliflkin oldu u için hakim yetki konusunu resen inceler. (14) 4320 Say l Yasada Aile Mahkemelerinin verece i karar için bir yetki kural aranmamal d r. (15) Yetki konusunda yasada bir hüküm olmad ve davan n da tedbir niteli i nedeni ile olay n gerçekleflti i en yak n Aile Mahkemesini bu konuda yetkili saymak gerekir. (16) Yetki konusunda, htiyati Tedbirler konusunda yetkili olan mahkemelerin 4320 Say l Kanun bak m ndan da yetkili olabilece i birçok yazar taraf ndan belirtilmifl, ancak birçok yazar da karfl görüflü savunmufllard r. 5395 say l Çocuk Koruma Kanunu nun 8. maddesine göre; koruyucu ve destekleyici önlemler çocu un ç karlar bak m ndan kendisinin, ana, baba vasisi veya birlikte yaflad kimselerin bulundu u yerlerdeki çocuk hakimlerince de al n r. Yukar da özetlenen bu görüfllerden sonra bize göre HUMK un 104. maddesindeki geçici önlemlerin en az giderle ve en çabuk nereden al nmas olanakl ise bu önlemlere o yer mahkemesi taraf ndan karar verilir kural n n k yasen 4320 Say l Yasadaki önlemler için de uygulanmas zorunludur. 7.6.1935 tarihli 92/16 say l çtihat Birlefltirme Karar n n gerekçesinde de aç kça belirtildi i gibi aile birli inin korunmas na iliflkin genel hükümler uyar nca bu kabil davalarda yetki aran lmas kanunun arad çabukluk ve kolayl k amac na ayk r olaca ndan, önlem nafakas na iliflkin davalarda yetki söz konusu de ildir. Bir baflka ifadeyle davac kendisine kolayl k sa layaca n düflündü ü her yerde davas n açabilir. 7.6.1935 tarihli 92/16 say l BK karar önlem nafakas için verilmifltir. Dikkat edilirse 4320 Say l Yasada da koruma önlemi olarak nafaka verilmesi söz konusudur. Yetki konusunda uygun bir düzenleme sa land takdirde fliddet ma duruna daha kolay ve daha ivedi bir koruma sa lanacakt r. Yasada (12) GÜVEN Kudret, 4320 Say l Ailenin Korunmas na Dair Kanunun Getirdi i Hukuki Tedbirler GÜHFD., 1998/1-2, Prof. Dr. hsan TARAKÇIO LU na Arma an,s.1-25) (13) RUH, Ahmet Cemal,4320 Say l Ailenin Korunmas na Dair Kanun Çerçevesinde Efl ve Çocuklar n Aile çi fiiddete Karfl Korunmas (AÜEHFD) 2004/1-2.Sh.532 (14) PEKER Ömer Lütfi: Ailenin Korunmas na Dair Kanuna Göre Verilen lamlar n cras (YD 2000/4,Sh.651) (15) DO AN zzet, age Sh.2237 (16) Erdenk, Erdem: 4320 Say l Ailenin Korunmas na Dair kanunun Kavram ve Uygulama Bak m ndan ncelenmesi.manisa Barosu Dergisi Y:19 S.75
1234 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 ailede fliddet gören ma dur, kad n ve erkek ay r m yap lmadan korunmak istenmifltir. 4320 Say l Ailenin Korunmas na Dair Kanunda yap lan de iflikliklerde, 4320 Say l Yasa gere i, kararlaflt r lan önlemlere ayk r davran fllar sonucu verilecek cezalar n ertelenemeyece i yönünde bir düzenlemenin yer almamas da elefltirilmektedir. (17) Ancak, e er fliddeti uygulayan efl veya di er aile bireyi ayn zamanda ailenin geçimini sa layan yahut katk da bulunan kifli ise, fliddete u rayan aile bireylerinin ekonomik güvencelerini sa lamadan, fliddeti uygulayan çal flmaktan al koyucu bir yapt r m, önlemlerden beklenen amaçlar n gerçekleflmesini zorlaflt rabilir. Bu bak mdan fliddet uygulayana ceza verilirken uyar lmas cezan n ertelenip ertelenmeyece inin özenle de erlendirilmesi ve denetimli serbestlik yöntemlerinin uygulanmas amaca daha uygun olabilir. 4320 Say l Yasan n uygulanmas nda görevli mahkeme aile mahkemeleri veya bu mahkemelerin bulunmad yerlerde ise aile mahkemeleri s fat yla görev yapan Asliye Hukuk mahkemeleridir. De ifliklikten önce 4320 Say l Yasan n uygulanmas nda yasaya göre Sulh Hukuk Mahkemeleri görevliydi. Aile Mahkemelerinin Kurulufl Görev ve Yarg lama Usulleri Kanunun 9. maddesi ile 4320 say l Ailenin Korunmas na Dair Kanunun 1. f kras ndaki Sulh Hakimi sözcükleri Aile Mahkemesi Hakimi olarak de ifltirilmiflti. 5636 Say l Yasayla yap lan de ifliklikle art k 4320 Say l Yasan n 1. madde metninde de Sulh Hakimi sözcüklerinin yerini Aile Mahkemesi Hakimi alm flt r. fiiddete u rayan efl, çocuklar veya ayn çat alt nda yaflayan di er aile bireyleri bizzat Cumhuriyet Baflsavc l na, Polis veya Jandarmaya baflvurabilecekleri gibi Aile Mahkemelerine de baflvurabilirler. fiiddete tan k olan ya da fliddet hakk nda bilgisi olan 3. kifliler de olay kolluk güçlerine veya Cumhuriyet Baflsavc l na bildirebilirler. Bize Göre Cumhuriyet Baflsavc l, olay fliddete u rayan n Yak nmas, iddias olarak kan tlanmam fl saysa ve olay Türk Ceza Kanunu na göre hiçbir suçu oluflturmazsa bile, ma durun yak nmas n Aile Mahkemelerine mutlaka iletmeli ve koruma karar verilip verilmeyece i karar n Aile Mahkemesinin taktirine b rakmal d r. Ayr ca Aile Mahkemeleri de fliddetin kan tlanmas n aramaks z n, tehlikenin varl olas l n yeterli görmelidir. Bu yarg ya; Ailenin Korunmas na liflkin Yasan n genel gerekçesinde Aile Mahkemesi kad n n tekrar fliddete u rama ihtimalini göz önüne alarak baflvurunun hemen ard ndan tan k ya da karfl taraf n dinlenmesine gerek olmadan bu karar verebilecektir denildi i için rahatl kla varmaktay z. Bu durumda duruflma yap lmas na gerek kalmayacakt r. (17) Kayar Habibe Y lmaz http:// www.turkhukuk sitesi.com/ makale 595 htm
Kad na Yönelik fiiddet, Yasadaki De ifliklikler zzet Do an 1235 4320 Say l Yasaya göre verilen kararlar için temyiz yolu aç k de ildir. Yarg tay 2. Hukuk Dairesi E:2007-8290, K:2007/8674 say l T:24.05.2007 hükmünde (18) : 4320 Say l Kanun uyar nca oluflturulan kararlar, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun l05, 106, 107 ve l08 maddelerinde belirlenen prosedür uyar nca ittihaz olunan ve bu kanununun l09. maddesi uyar nca l0 gün içinde dava aç lmas flart yla de il hakimin tayin etti i süre ile geçerli ve temyiz incelemesine tabi bulunmayan geçici tedbir niteli inde kabul etmek, kanunun tedvin amac na uygun düflecektir. Temyiz isteyenin reddi gerekir... denilmektedir. Yüksek Yarg tay 2 HD, E:l998/7229, K: 1998/8655 say l 09.07.1998 günlü inanc da yukar daki inanc yla ayn d r. Yaln zca l998/8655 say l kararda iki ayk r oy bulunmaktad r. Bu üyeler ayk r oylar nda HUMK l05 ve l07. maddelerinin 4320 Say l Yasa uygulamas nda kabul edilmesini elefltirmektedirler. HUMK l05. madde geçici önlem kararlar için ilke olarak duruflma yapmay, l07. madde ise verilen geçici önlem kararlar na karfl itiraz n duruflmal olarak incelenece ini öngörmektedir. 4320 Say l Yasaya göre Aile Mahkemesi Hakimi olay n özelli ini göz önünde tutarak yasada öngörülen önlemlerin bir ya da birkaç na birlikte veya uygun görece i benzeri baflka önlemlere de hükmedebilir. Örne in ayn çat alt nda yaflayan efllerden birinin sözel fliddet uygulayan kay nvaldesinin, konutun belirli bir odas n kullanmas na karar verebilir. Uygulamada önlem olarak en çok fliddet uygulayan n ortak konuttan uzaklaflt r lmas ile birlikte, yasada say lan di er önlemlerin uygulanmas na da karar verilmektedir. Yasada belirtilen önlemler ya da uygun görülecek di er önlemlerin, uygulanmas amac yla öngörülen süre 6 ay geçemez. 6 ayl k sürenin bafllang c kararda hükmolunan önlemlere ayk r davran lmas halinde tutuklanaca ve hakk nda hapis cezas na hükmedilece inin fliddet uygulayan efl veya di er aile bireyine uyar ( htar) n n yap ld gündür. Hükümde belirtilen süre henüz bitmeden, fliddetin tekrarlanmas olas l varsa, sürenin bitmesinden itibaren bafllamak üzere yeni bir karar verilebilinir. fiiddet uygulayan n Avukat taraf ndan karar n tebli al nmas halinde bile, hükümde öngörülen önlemlere ayk r davran lmas durumunda tutuklanaca ve hakk nda hapis cezas na hükmedilece i fliddet uygulayana mutlaka ihtar olunmal d r. Karfl t halde suçun unsurlar oluflmaz. (18) stanbul Barosu Dergisi Say 2008/1 s. 322-323