AZERBAYCAN CEZA HUKUKUNDA MEŞRU MÜDAFAA

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (CEZA VE CEZA USUL HUKUKU) ANABİLİM DALI AZERBAYCAN CEZA HUKUKUNDA MEŞRU MÜDAFAA Yüksek Lisans Tezi Tufan Mammadov Ankara-2004

T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (CEZA VE CEZA USUL HUKUKU) ANABİLİM DALI AZERBAYCAN CEZA HUKUKUNDA MEŞRU MÜDAFAA Yüksek Lisans Tezi Tufan Mammadov Tez Danışmanı Prof.Dr.Zeki Hafızoğulları Ankara-2004

İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER...I KISALTMALAR. VII GİRİŞ...1 BİRİNCİ BÖLÜM TARİHÇE, HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN DÜŞÜNCELER VE SUÇA ETKİSİ I.TARİHÇE..4 A. Eski Hukuk Düzenlerinde...4 B. Bugünkü Hukuk Düzenlerinde 5 1.İtalyan Hukukunda 5 2.Alman Hukukunda...6 3.Fransız Hukukunda...7

4. Türk Hukukunda......7 5. Rus Hukukunda....9 6. Diğer Hukuklarda...12 C. Azerbaycan Hukukunda....13 II. HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN DÜŞÜNCELER...17 A. Tasnif Meselesi.17 B. Sübjektif Düşünceler.17 1.Tabii Hak Düşüncesi...17 2.Manevi Cebir Düşüncesi.....18 3.Saikte Meşruluk Düşüncesi.....20 4.Kusurlu ve Fakat Cezalandırılmayan Hareket Düşüncesi...21 5.Kendini Koruma İçgüdüsü Düşüncesi.....22 C.Objektif Düşünceler...23 1.Hakkın Doğrulanması Düşüncesi... 23 2.Hakların Çatışması Düşüncesi... 23 3.Tali Kamu Savunması Düşüncesi...24

4.Kötülüğün Kötülükle Karşılanması Düşüncesi...25 5.Yetki Devri Düşüncesi....26 6.Hukuk İçin Mücadele Düşüncesi....27 7.Toplumsal Zararın Yokluğu Düşüncesi..29 III. SUÇA ETKİSİ.30 A.Genel Olarak.. 30 B. Suçun Niteliği ve Yapısal Unsurları Anlayışı... 31 1. Suçun Niteliği.....31 2. Suçun Yapısal Unsurları...36 C. Fiilin Sosyal Tehlikeliğinin Ortadan Kalkması Nedeniyle Hukuka Uygun Hale Gelmesi ve Bu Bağlamda Meşru Müdafaanın Kapsamı Sorunu....37 İKİNCİ BÖLÜM MEŞRU MÜDAFAANIN ŞARTLARI I. TASNİF MESELESİ..40

II. SALDIRIYA İLİŞKİN ŞARTLARI.41 A. Halen Mevcut Bir Saldırı Olmalıdır.41 1. Mevcut Bir Saldırı.41 2. Geçmişteki Saldırı.41 3. Gelecekteki Saldırı.45 B. Saldırı Sosyal Tehlikeli Olmalıdır 51 1. Sosyal Tehlikeliliğin Anlamı.51 2. Cezai Sorumsuzluğa Sahip Olanların ve İsnat Yeteneğine Sahip Olmayanların Fiilleri. 55 3. Hakkın Kötüye Kullanılması.57 4. Saldırıya Sebebiyet Verme 60 5. Karşılıklı Saldırılar.62 C. Saldırı Hayata Vücut Bütünlüğüne ve Haklara Yönelik Olmalıdır....63

III. SAVUNMAYA İLİŞKİN ŞARTLAR.64 A. Savunmada Zorunluluk Bulunmalıdır...64 1. Zorunluluğun Anlamı.64 2. Kaçmak İmkanı..66 B. Savunma ile Saldırı Arasında Bir Oran Bulunmalıdır...70 1.Oranın Varlığı.70 2.Savunmada Kullanılan Araçlarla Saldırıda Kullanılan Araçlar Arasında Oran Bulunmalıdır.....72 3.Saldırıya Uğrayan Hak ile Zarar Verilen Hak Arasında Oran Bulunmalıdır.75 IV.ÜÇÜNCÜ KİŞİ LEHİNE MEŞRU MÜDAFAA.78 V.DEVLET VE TOPLUM LEHİNE MEŞRU MÜDAFAA.81

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM MEŞRU MÜDAFAADA HATA, SINIRIN AŞILMASI, MEŞRU MÜDAFAA VE DİĞER HUKUKA UYGUNLUK SEBEPLERİ I. MEŞRU MÜDAFAADA HATA...84 A. Genel Olarak.84 B. Meşru Müdafaada Hata.86 1. Hukuki Hata...87 2. Fiili Hata 88 C. Meşru Müdafaada Şahısta Hata ve Sapma 92 II.MEŞRU MÜDAFAADA SINIRIN AŞILMASI...93 A. Genel Olarak Kanundaki Düzenleme...93 B. Sınırın Mücbir Sebeple Aşılması..95 C. Sınırın Taksirle Aşılması...96 D. Sınırın Kasden Aşılması.97 1. Meşru Müdafaa Sınırının Kasden Aşılması Suretiyle Adam

Öldürme 100 2. Meşru Müdafaa Sınırının Kasden Aşılması Suretiyle İşlenen Ağır Müessir Fiil....102 III.MEŞRU MÜDAFAA VE DİĞER HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ 103 A.Genel Olarak 103 B. Meşru Müdafaa ve Zaruret Hali..104 C. Meşru Müdafaa ve İzin Verilen Risk..108 D. Meşru Müdafaa ve Suç Failinin Yakalanması Sırasında Ona Zarar Verilmesi...111 E. Meşru Müdafaa ve Yetkili Merciin Emrini İfa 116 SONUÇ 120 ÖZET... 125 SUMMARY.127 KAYNAKÇA...129

GİRİŞ Her hukuk düzeni emreden ve yasaklayan normlar ile izin veren normlardan oluşmaktadır 1. Bu hukuk düzeni ile çatışma halinde olan fiiller ise hukuka aykırı kabul edilmektedir. Fakat bir fiilin yapılması hukuk düzeni tarafından emrediliyor veya izin veriliyor ise artık bu fiilin hukuk düzeni ile çatıştığından ve hukuka aykırı olduğundan bahsedilemez. Hukukun kendisiyle çelişmezliği ilkesi gereği hukukun izin verdiği bir fiil hukuka aykırılığı ve dolayısıyla suçu da ortadan kaldırmaktadır 2. Gerçekten soyut olarak suç teşkil eden bir fiile hukuk normu emrediyor veya izin veriyor ise bu fiil hukuka uygun hale gelmektedir. Bu gibi hallerde hukuka uygunluk nedenlerinden bahsedilmektedir. Çalışmamızın konusunu hukuka aykırılığı ortadan kaldıran meşru müdafaa teşkil etmektedir. Tarihsel açıdan çok eski dönemlerden beri ve hemen hemen bütün yasamalarca kabul edilen bu hukuka uygunluk nedeni 3 günümüz çağdaş hukuk sistemlerinde de yer almıştır. Bugün bütün hukuk sistemlerinde kabul edilmekle 1 HAFIZOĞULLARI, Zeki: Ceza Normu, Normatif Bir Yapı Olarak Ceza Hukuku Düzeni, Ankara 1987, s.295 vd. 2 TOROSLU, Nevzat: Ceza Hukuku, Ankara 1998, s.65 3 TOROSLU: Ceza Hukuku, s.70

birlikte, her ülke bu kurumu farklı sınırlarda düzenlemiştir 4. Burada sadece Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza hukuku açısından meşru müdafaa kurumu incelenecektir. Bu kurum incelenirken mukayeseli hukuktaki düzenlemeler de dikkate alınacaktır. Özellikle kaynak teşkil etmesi nedeniyle, Rus Ceza Kanunundaki düzenleme ve Rus doktrinindeki düşünceler imkan nispetinde açıklanmaya gayret edilmiştir. Her iki ülke Ceza Kanunları, Sovyetler Birliği döneminde Sovyet Sosyalist Cumhuriyetleri Ceza Hukukunun Temel İlkeleri ne uygun hazırlanmış olması nedeniyle meşru müdafaa kurumunu aynı şekilde hükme bağlamış ve bu kanunlar Rusya da 1996 tarihine kadar, Azerbaycan da ise 1999 tarihili ceza kanunu kabul edilinceye kadar yürürlükte kalmıştır. Bunlar da dikkate alınarak SSCB Yüksek Mahkemesinin konuyla ilgili kararlarına da değinilecektir. Çalışma üç bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, meşru müdafaanın tarihi gelişimi, hukuki esasını açıklayan düşünceler ve suça etkisi yer almaktadır. Tarihi gelişimde meşru müdafaanın hem mukayeseli hukukta hem de Azerbaycan hukukunda geçirdiği aşamalar ve hukuki esasını açıklayan düşünceler kısmında 4 KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Ugolovnoe Pravo, Obşaya Çast/Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Moskva 1997, s.263

meşru müdafaanın niçin cezalandırılmadığını izah eden düşünceler yer almaktadır. Üçüncü kısımda ise meşru müdafaanın suçu ne şekilde ortadan kaldırdığı belirlenmeye çalışılacaktır. İkinci bölüm meşru müdafaanın saldırıya ilişkin şartlar ve savunmaya ilişkin şartlar, üçüncü kişi lehine meşru müdafaa, devlet ve toplum lehine meşru müdafaa olmak üzere dört alt başlıktan oluşmaktadır. Birinci ve ikinci kısımda meşru müdafaadan söz edebilmek için zorunlu şartlar incelenecek ve söz konusu şartların ne zaman gerçekleştiği belirlenmeye çalışılacaktır. Üçüncü kısımda çoğu ceza kanunlarınca kabul edilmiş üçüncü kişi lehine meşru müdafaa, dördüncü kısımda ise Sovyetler Birliği dönemi Azerbaycan Ceza Kanununda da düzenlenmiş toplum ve devlet lehine meşru müdafaa üzerinde durulacaktır. Çalışmanın üçüncü bölümünde meşru müdafaada hata, meşru müdafaa sınırının aşılması ve meşru müdafaa ile ceza kanununda yazılı diğer hukuka uygunluk nedenleri yer almaktadır. Hata kısmında meşru müdafaanın objektif veya sübjektif varlığının sorumluluğa etkisi, sınırın aşılması kısmında meşru müdafaa sınırını aşan failin hangi şartlarla sorumlu olacağı belirlenecektir. Son kısımda ise ACCK da düzenlenen Zaruret Hali, Suç Failinin Yakalanması Sırasında Ona Zarar Verilmesi, İzin Verilen Risk, Emrin veya Talimatın İcrası ile meşru

müdafaa arasında fark ve benzerlikler ortaya konulacaktır. Bütün bunlardan elde edilen sonuçlarla ise genel bir değerlendirme yapılarak, çalışma bitirilecektir.

BİRİNCİ BÖLÜM TARİHÇE, HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN DÜŞÜNCELER VE SUÇA ETKİSİ I.TARİHÇE A. Eski Hukuk Düzenlerinde Çok eski devirlerde de kabul edilmiş meşru müdafaa, insanların tabii bir hakkı olarak görülmüştür 5. Gerçekten ilk tarih çağlarında hasmını öldürmek ferdin en tabii hakkı idi 6. Fakat meşru müdafaanın hukukta yer alması uzun sürmüş ve on üçüncü yüzyılda İtalyanlar ve Almanlar tarafından ele alınarak kanunlara girmiştir 7. Roma hukukunda bu kurumun sınırları geniş tutularak hayata, vücut 5 DOĞANAY, İsmail: Meşru Müdafaa, AD, S.5, s.384 vd.; AKİPEK, İlhan: Devletlerarası Hukuk Bakımından Meşru Müdafaanın Mahiyeti ve Benzeri Kurumlar, Ankara 1955, s.11 6 ERDOĞDU, Ahmet: Meşru Müdafaa, AD., S.3, s.346 vd. 7 ERDOĞDU: s.349

bütünlüğüne, namusa ve kişisel bir tehlike doğurduğu zamanlarda mala yönelik saldırılara karşı yapılan savunma meşru sayılmıştı 8. Bu hukukta meşru müdafaa kuvvetin kuvvetle uzaklaştırılmasına bütün kanunlar ve bütün hukuk düzenleri izin verir ilkesi ile ifade edilmekteydi 9. Öç alma hakkına yer verilmiş Cermen hukukunda meşru müdafaa, bu hakkın derhal icrasını sağlayan bir kurum olarak kabul edilmekteydi 10. Bu hukukta her türlü saldırıya karşı savunma meşru kabul edilerek kapsamı Roma hukukuna nazaran geniş tutulmuştur 11. B. Bugünkü Hukuk Düzenlerinde 1. İtalyan Hukukunda Toscano Kanunu, meşru müdafaayı özel hükümlerde düzenlemiş, savunmada sınırın aşılması halini öngörmemişti 12. Sardunya Ceza Kanunu da bu kurumu özel hükümlerde düzenleyerek sadece adam öldürme ve müessir fiiller için kabul etmişti 13 8 ÖZEN, Muharrem: Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa, Ankara 1995, s.22 9 DÖNMEZER, Sulhi-ERMAN, Sahir: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, İstanbul 1986, s.108 10 DÖNMEZER-ERMAN II, s.108 11 ÖZEN: s.22 12 ÖZEN: s.23 13 ÖZEN: s.23

1889 tarihli Zanardelli Kanununda meşru müdafaa genel kısımda düzenlenerek 14 tüm suçlar için geçerli olan bir mazeret nedeni olarak kabul edildi 15. 1930 tarihli Ceza Kanunu ise meşru müdafaanın kapsamını genişleterek yalnız hayata, vücut bütünlüğüne ve sağlığa değil, hukukça himaye edilen tüm haklara yönelik saldırıdan korunma yetkisi tanımıştır 16. 2. Alman Hukukunda Alman hukuku meşru müdafaayı on üçüncü yüzyılda bir zaruret hali olarak kabul etmiş, nefse, hayata ve mala yönelik haksız saldırılara karşı yapılan savunmaları cezai sorumluluğun dışında bırakmıştır. Karolina zamanında ise meşru müdafaa bir hak olarak kabul edilmiş ve XIII yüzyıla doğru hukukça korunan tüm hakları kapsayacak şekilde genişletilmiştir 17. Günümüz Alman Ceza Kanunu 32. paragrafında, meşru müdafaa zorunluluğu ile bir fiil işleyen kişinin hukuka aykırı hareket etmemiş olduğu düzenlenmiştir. Kanun 33. paragrafta meşru müdafaa sınırının korku, dehşet ve şaşkınlık nedeniyle 14 YALKUT, Necdet: Türk İtalyan ve Fransız Ceza Hukuku Açısından Meşru Müdafaa, AD., S 1-2,1978, s.112 15 ÖZEN : s.24 16 PİSAPİA, Gian Domenico: İtalyan Ceza Hukuku Müesseseleri Genel Kısım, Padova, 1965 ( Çev. AKGÜÇ, Atıf, Ankara 1971), s.144; ÖZEN: s.24 17 TAN, Hadi: Alman Hukukunda Meşru Müdafaa, AD.,1939, S.2, s.289.

aşılmış olması halinin cezalandırılmayacağını da hükme bağlamıştır 18. Bu hukukta meşru müdafaanın tüm haklar için tanınmış olduğu genellikle kabul edilmektedir 19. 3. Fransız Hukukunda Meşru müdafaa hali XV yüzyıl Fransız hukukunda suçu ortadan kaldıran bir fiilden ziyade, cezalandırılmayan bir fiil olduğu görüşü kabul edilmekteydi 20. 1791 ve 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunları ise meşru müdafaayı bir hak olarak kabul etmiştir 21. Bu kanunların yürürlüğü sırasında meşru müdafaanın kapsamı dar tutulmuş ve sadece adam öldürme ve müessir fiil suçlarında geçerli olan bir meşruiyet nedeni sayılmaktaydı 22. 18 ÖZEN: s.25; AKKAN, Kubbettin: Avrupa Hukukunda Meşru Müdafaa, AD.,1965, S.7-8, s.849; Rus yazarlardan Kozak da meşru müdafaa sınırının korku, dehşet ve şaşkınlık nedeniyle aşılmasının suç sayılmaması ve bunun açık bir hükümle Sovyet ceza mevzuatında düzenlenmesi gerektiğini savunmuştur. Bkz. KOZAK,V.N: Pravo Grajdana na Neobhodimuyu Oboronu/Vatandaşların Meşru Müdafaa Hakkı, Saratov 1972, s.122 vd. 19 ÖZEN: s.25 20 VİDAL, Georges -MAGNOL, Josephe: Ceza Hukuku ( Çev. DEVRİN, Şinasi, Ankara 1946 ), s.250 21 VİDAL MAGNOL: s.250; AKKAN: s.865 22 ÖZEN: s.26

1993 tarihli Fransız Ceza Kanunu 122.5. maddesinde eski kanunlardan farklı olarak meşru müdafaanın kapsamını genişletmiş ve belirli durumlarda mala yönelik saldırılardan da korunma fiilinden dolayı faile ceza verilmeyeceğini hükme bağlanmıştır 23 4. Türk Hukukunda İslamiyet in kabul edilmesinden önceki dönemde, Türk devletlerinin hukuk düzenlerine ilişkin yazılı belgelerin ve aydınlatıcı araştırmaların mevcut olmaması nedeniyle, bu dönemde meşru müdafaanın hangi şartlarda kabul edildiği hususu bilinmemektedir 24. Fakat örgütlü bir toplum halinde yaşadıkları zamanda kuşkusuz uygulanmış ceza hukuku kuralları da mevcut olmuştur. İslamı kabul ettikten sonra Türk toplumunda İslam hukuku ve onun kurumları geçerli olmuştur. Bu hukukta meşru müdafaa bir hak olarak kabul edilmiştir 25. İslam hukukunda hayata, mala, ırz ve namusa yönelik saldırılara karşı savunma meşru sayılmış, saldırıdan başka türlü kurtulmanın mümkün olmaması şartına tabi kılınmıştır 26. 23 KAYNAR, Mutlu: Türk Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul-2001, s.15 24 ÖZEN: s.27; GÜNAL, Yılmaz: Yetkili Merciin Emrini İfa, Ankara 1967, s.28; DÖNMEZER -ERMAN II: s.108 25 DÖNMEZER-ERMAN II: s.109 26 DÖNMEZER-ERMAN II: s.109

Meşru müdafaa kurumu yazılı olarak ilk defa kaynağı 1810 tarihli Fransız Ceza Kanunu olan 1274 tarihli Ceza Kanununda yer almıştır 27. Mehaz kanuna uygun olarak meşru müdafaa sadece adam öldürme ve müessir fiil suçlarını kapsar şekilde, özel kısımda yer almıştır. 1327 tarihli Kanunla ise meşru müdafaanın alanı geniş tutulmuş ve özel kısımdan genel kısma geçirilmiştir 28. Türkiye Cumhuriyetinin kurulması ile birlikte hukuk devrimi yapılarak laik hukuk dönemi başlamıştır 29. Halen yürürlükte bulunan 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu 1889 tarihli Zanardelli Kanununun Türk diline tercümesi ile hazırlanmıştır. Sadece nefse ve ırza yönelik saldırılara karşı meşru müdafaayı düzenleyen TCK nu 49.maddesi Cezaya Ehliyet ve Bunu Kaldıran veya Hafifleten Sebepler başlıklı dördüncü babında genel hükümlerde yer aldığından bununla bağdaşabilen tüm suçlar hakkında uygulanmaktadır. Bugün de yürürlükte bulunan 1926 tarihli TCK nu meşru müdafaada savunulabilecek hakların kapsamını dar tutmuştur. Ayrıca mehaz kanun kendisine yönelik bir saldırıdan bahsettiği halde TCK nu ırz ve nefis terimini kullanmıştır. Bu ise meşru müdafaa kapsamının ve savunulabilecek hakların belirlenmesi 27 TANER, Tahir: Ceza Hukuku, Umumi Kısım, İstanbul 1953, s.403 28 ÖZEN: s.28; TANER: s.403 29 ÖZEN: s.28

sorununu ortaya çıkarmaktadır 30. Türk Ceza Kanununda meşru müdafaa sınırının aşılması suç sayılmakla birlikte, sınırı aşan failin kusurunun taksir veya kasıt şeklinde olduğu hususu da açıkça düzenlenmemiştir. 5. Rus Hukukunda Rus hukukunda meşru müdafaa kurumunun ilk olarak hangi yazılı kaynakta düzenlendiği hususunda kesin bilgiler mevcut değildir. Gerçekten bazı yazarlar meşru müdafaanın dolaylı şekilde olsa da ilk olarak en eski Rus hukuk yapıtı olan Oleg ve İvan ( 911-945 ) ile yunanlar arasında yapılmış anlaşmada, hasmını öldürme veya öç alma şeklinde rastlandığı söylenmektedir. 31 Önemli bir hukuk kaynağı sayılan XIII yüzyıl Rus Hakikatleri nde ( Russkaya Pravda ) de meşru müdafaa kurumuna ait doğrudan bir düzenleme bulunmamakla 32 birlikte hırsızın, hak sahibi tarafından öldürmesi ( m.13-14 ) meşru sayılmıştır 33. Meşru müdafaa kurumu 30 ÖZEN: s.28 31 GERSENZON-DURMANOV: Cinayet Hügugu Ümumi Hisse, Tekmil ve Tebdil Edilmiş Üçüncü Çapı, Bakı 1950, s.178 32 YAKUBOVİÇ,M.İ: Voprosı Teori i Praktiki Po Neobhodimoy Oboronı/Teoride ve Uygulamada Meşru Müdafaa Sorunları, Moskva, 1961, s.18; NAUMOV, Anatoli: Cinayet Hügugu, ( Çev: GURBANOV ) Bakı 1998, s.81; Ayrıca XIII yüzyıla ait olan Pskov ve Novgorod Mahkeme fermanları, III Ivan ve Boyar Dumasınca kabul edilmiş 1497 tarihli ve IV İvan tarafından kabul edilmiş 1550 tarihli kanunnamelerde de meşru müdafaa kurumuna ait bir düzenlemeye rastlanmamaktadır. Bkz. NAUMOV: s.81-98. 33 GERSENZON-DURMANOV: s.178

tartışmaya ver yermeyecek şekilde ilk olarak, Çar Aleksey Mihayloviç tarafından kabul edilmiş 1649 tarihli Kilise Kanunnamesinde düzenlenmiştir 34. Burada meşru müdafaanın kapsamı geniş tutulmuş, hayata ve vücut bütünlüğüne, kadının iffet ve namusuna yönelik saldırılara karşı, ayrıca üçüncü kişiler lehine savunma (m.59 ) meşru sayılmıştır 35. Daha sonralar ise alman öğretisinin etkisi ile meşru müdafaanın kapsamı sınırlandırılmıştır 36. Bu yönde gelişmeler I Petro nun 1715 tarihli Askeri Nizamnamesi ile başlamıştır 37. Nizamname, yaşam ve sağlık hakkını korumak için gerekli savunma ya yer vererek şartlarına da açıklılık getirmiştir 38. Gerçekten Nizamname de kendi hayatını korumak için saldırgana doğrudan mukavemet gösteren kimsenin fiili mukavemete mecbur edenin ölümüne sebep olursa kendisini savunanın her türlü cezadan muaf tutulacağı hükme bağlamıştır 39. 34 YAKUBOVİÇ, s.21; NAUMOV: s.84; Bazı yazarlar ise, meşru müdafaanın ilk olarak Kilise Kanunnamesi nde düzenlendiğini, Oleg ile yunanlar arasında yapılan anlaşmanın uluslararası nitelik taşıdığını, Rus Hakikatlerinde ise öç almanın meşru müdafaa teşkil etmeyeceğini savunmuşlardır. FELDŞTEYN: O Neobhodimoy Oborone i yeyo Otnoşenii k tak Nazıvaemu Pravomernomu Samoupravstvu /Meşru Müdafaa ve Kendiliğinden Hak Arama İlişkisi Üzerine, Jurnal Minsterstva Yustiçii, 1899, no: 5, s.64 (Aktaran. YAKUBOVİÇ: s.18 ) 35 YAKUBOVİÇ: s.21 36 YAKUBOVİÇ: s.23 37 YAKUBOVİÇ: s.23 38 Saldırının başlangıç anı ile ilgili saldırıya uğrayan, ilk olarak saldırganın darbe indirmesini bekleyemez. Zira bu ilk darbenin savunma bulunmayı bile unutturabileceği, I Petro nun Askeri Nizamnamesinde düzenlenen meşru müdafaa kurumu gerekçesinde yer almıştır. Bkz. NAUMOV: s.371 39 GERSENZON-DURMANOV: s.178

Kilise Kanunnamesi ve I Petro Askeri Nizamnamesini yürürlükten kaldıran 1845 tarihli Cinayet ve Islah Cezaları Hakkında Kanun da meşru müdafaa kurumunu benzer şekilde ve doğrudan düzenlemiştir. Kanunun 108. maddesi kadının iffet ve namusuna yönelik saldırılara karşı da savunmanın meşru sayılacağını, 109. maddesi ise üçüncü kişiler lehine meşru müdafaayı kabul etmiştir 40. Bu kanun yerel veya yakındaki hükümet güçlerine yardım için başvurmak imkanının olmadığı durumlarda, bilfiil saldırılara karşı savunmayı meşru saymıştır 41. Kanun diğer bir taraftan da kendini savunana, savunmadan derhal sonra en yakın komşu veya en yakın mülki amire haber vermeği bir ödev olarak yüklemiştir ( m.107 ). Daha sonra II Nikolay tarafından kabul edilen 1903 tarihli Cinayet Kanunnamesi de meşru müdafaayı suçu ortadan kaldıran haller arasında saymıştır 42. Bu kanun meşru müdafaayı önceki kanunlardan farklı olarak tek bir maddede düzenlemiştir. Meşru müdafaa, bu kanunun 45. maddesinde gerek kendi gerek başkalarının şahsına veya malvarlığına yönelik haksız saldırılara karşı savunma fiili suç sayılmaz şeklinde düzenlenmiştir 43. 40 GERSENZON-DURMANOV: s.178 41 GERSENZON-DURMANOV: s.178 42 NAUMOV: s.94 43 GERSENZON-DURMANOV: s.178

Ekim devriminden sonra ise Rusya, sosyalist kuruluşun süreklilik arz etmesinin zorunlu bir şartı olarak bütün hukuk dallarına ilişkin İlke ve Esaslar kabul etti 44. 1919 tarihli RSFSC Ceza Hukuku Temel İlkeleri ne uygun olarak hazırlanmış 1922 tarihli Rus Ceza Kanunu 45 ve 1924 tarihli SSCB ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri ne uygun olarak hazırlanmış 1926 tarihli RFSSC Ceza Kanunlarında meşru müdafaanın bir hak olduğu açıkça ifade edilmemiştir 46. Kıyasa izin veren bu kanunlar, ceza kanununun özel kısmında açıkça suç olarak öngörülmeyen sosyal tehlikeli fiillerin mahkemelerce böyle değerlendirilerek suç sayılması ve ceza verilmesini yetkisi verdiği için insan hak ve hürriyetlerini önemli derecede tehdit ve ihlal etmekte idi 47. Bu ilkeden vazgeçilmesi 1958 tarihli SSCB ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri uygun olarak hazırlanmış 1960 tarihli RFSSC Ceza Kanunu ile mümkün olmuştur. Bu kanunun 13. maddesinde meşru müdafaanın genel hükümlerde bir hak olduğu açıkça düzenlenmiş ve suçu 44 ÇİSTYAKOV-KUKUŞKİN: SSRİ Dövlet ve Hügug Tarihi, Bakı 1977, s.73-74; NAUMOV: s.99 45 Bkz.SEMENDEROV, Firudin: Cinayet Hügugu Ümumi Hisse, Bakı 2002, s.91 46 1919 tarihli RFSSC CK meşru müdafaayı düzenleyen 19. madde: Gerek, kendisine ve gerek başkalarına yönelik hukuka aykırı saldırıya karşı meşru müdafaa durumunda işlenmiş kriminel fiillere, meşru müdafaa sınırı aşılamışsa, ceza tatbik edilmez ; 1926 tarihli RFSSC CK meşru müdafaayı düzenleyen 13.madde: Mahkeme failin sosyal tehlikeli fiilini meşru müdafaa durumunda ve meşru müdafaa sınırını aşmadan işlediğini tespit ederse, kişi hakkında ıslah nitelikli kamusal korunma tedbirleri tatbik edilmez 47 NAUMOV: s.105

ortadan kaldıracağı hükme bağlanmıştır 48. 1991 tarihinde birlik parlamentosu SSCB ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri nı kabul etti. Sovyetler Birliğinin çöküşü nedeniyle müttefik cumhuriyetlerin ceza kanunlarında uyum sağlama fırsatı olmayan bu İlkelerde de meşru müdafaa kurumunda bir değişiklik yapılmamıştır 49. Sosyalist sistemin çöküşünden sonra Rusya Federasyonu 1996 tarihinde yeni ceza kanunu kabul etmiştir. Önceki tarihli ceza kanunlarının aksine bu kanunda meşru müdafaa ayrıca bir maddede ( RF CK m.37 ) düzenlenmiştir 50. Ayrıca ilk kez saldırıdan kaçma veya güvenlik güçlerine başvurma imkanına bakılmaksızın herkesin meşru müdafaada bulunma hakkı olduğu kabul edilmiştir. Bu kanunda saldırıya uğrayan hak bakımından da bir ayırım yapılmamış 51 ve kişinin her türlü hakkına yönelik saldırıya karşı savunma fiili meşru kabul edilmiştir. 48 GELFAND: Neobhodimaya Oborona Po Sovetskomu Ugolovnomu Pravu/Sovyet Ceza Hukukunda Meşru Müdafaa, s.17; MEMMEDOV, İsa: Azerbaycan SSR Cinayet Mecellesinin Elmi-Praktiki Kommentariyası, Bakı 1978, s.49; GEHREMANOV.V: Sovet Cinayet Hügugu, Ümumi Hisse, Bakı, 1967, s.163-164 49 NAUMOV: s.107 50 1996 tarihli RFCK m.37.1. Ceza kanununda yazılı suç unsurlarını taşıyan fiillerin meşru müdafaa durumunda, yani toplum ve devlet menfaatine, kendisini savunanın veya başkalarının şahsına ve haklarına yönelik sosyal tehlikeli saldırı yapana zarar verilmesi, zorunlu müdafaa sınırları aşılmamış ise suç değildir 51 NAUMOV: s.367

6. Diğer Hukuklarda Evrensel bir kurum 52 niteliğinin gereği, meşru müdafaa bugün bütün hukuk düzenlerinde yer almaktadır 53. Ancak meşru müdafaanın genişliği, sınır ve şartları bakımından muhtelif mevzuatlar arasında bazı farklar bulunmaktadır. Gerçekten meşru müdafaa bazı kanunlarda sadece kişiye yönelik saldırılar bakımından kabul edilmiştir ( ör: Belçika CK m.416, m.417 ). Fakat günümüzde çağdaş ceza kanunlarının çoğu meşru müdafaayı tüm hakları kapsayacak şekilde düzenlemiştir (ör: Avusturya, İsviçre, Hollanda, Portekiz vb.) 54. C.Azerbaycan Hukukunda İslamiyet in kabul edildiği tarihe kadar Azerbaycan topraklarında da kuşkusuz uygulanan ceza hukuku kuralları mevcut olmuştur. Fakat araştırmaların yetersizliği meşru müdafaa kurumunun ne şekilde düzenlendiği veya uygulandığı hususuna bir açıklık getirememektedir 55. İslamiyet in kabulü ile birlikte burada İslam ceza hukuku kuralları geçerli olmuş ve bu uygulama Rusya nın işgaline ( XIX yüzyıl başlarına ) 52 ÖZEN: s.21 53 VİDAL-MAGNOL: s.250 54 Avrupa Ülkelerinin meşru müdafaa ile ilgili düzenlemeleri hakkında Bkz. AKKAN: s.845 vd; KAYNAR: s.13-16 55 DEMİRLİ, Mehman-ELESGERLİ, Elesger: Azerbaycan Hügug Tarihi, Cinayet Hügugu, Bakı 1999, s.17

kadar devam etmiştir 56. Gerçekten Rusya nın işgali sonrasında, 1831 tarihinde Kafkas Devlet Şurası tarafından tasdik edilen kanunla ağır cezayı gerektiren suçlara Rus ceza hukuku kurallarının tatbik edileceği düzenlenmiştir 57. 1918 tarihinde bağımsızlığını kazanan Azerbaycan Demokratik Cumhuriyeti döneminde de Rus ceza kanunu yürürlükte kalmıştır 58. Böylece Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliğine dahil edildiği 1922 tarihine kadar 1845 tarihli Rus Cinayet ve Islah Cezaları Hakkında Kanunname ve 1903 tarihli Rus Cinayet Kanunnamesi Azerbaycan da uygulanmıştır. Azerbaycan ın SSCB bünyesine dahil olduğu tarihten başlayarak ise sosyalist ceza kanunları kabul edilmiştir. Sovyet Azerbaycan ın 1922 tarihli ilk Ceza Kanunu 19.1. maddesinde meşru müdafaa aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir: Gerek, kendisine gerek başkalarına yönelik hukuka aykırı saldırıya karşı meşru müdafaa durumunda işlenmiş cezalandırılabilir kriminel fiillere, meşru müdafaa sınırı aşılmamışsa, ceza tatbik edilmez Kanun burada meşru müdafaanın suçu ortadan kaldırdığını açık bir şekilde 56 Bkz. DEMİRLİ-ELESGERLİ: s.147-188 57 EKBEROV, Rahib-SELİMOV Sadıg: Azerbaycanın Dövlet ve Hügug Tarihi, Bakı 2003, s.253 58 DEMİRLİ-ELESGERLİ: s.149

ifade etmemiştir 59. Bunun bir sonucu olarak da meşru müdafaa durumunda savunma dolayısıyla işlenen fiilde suç unsurunun bulunup bulunmadığı doktrinde tartışılmıştır 60. 1924 tarihli SSCB ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri ne uygun olarak hazırlanmış 1927 tarihli ASSC CK nu da 13. maddede benzer şekilde Sovyet devletine, kendini savunanın veya başkasının şahsına ve haklarına yönelik saldırıya karşı meşru müdafaa durumunda savunmada bulunan faile ceza tatbik edilmeyeceği hükme bağlanmıştır 61. Kanunun 53. maddesi ise meşru müdafaa sınırının aşılmasını cezayı hafifletici sebepler arasında saymıştır. 1958 tarihli SSCB ve İttifak Cumhuriyetlerin Ceza Kanunları Temel İlkeleri ne uygun olarak kabul edilmiş 1960 tarihli ASSC CK nu 13. maddede ise önceki kanunlardan farklı olarak meşru müdafaa durumunda işlenen savunma fiilinin suç teşkil etmeyeceğini açıkça hükme bağlamıştır 62. Ayrıca meşru müdafaayı zaruret halinden farklı kılan saldırgana zarar vermek suretiyle kurtulma şartı maddede 59 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu., s.303 60 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu., s.303 61 1927 tarihli ASSC CK m.13.1 Mahkeme failin sosyal tehlikeli fiili, Sovyet düzenine, kendisine veya başkasının şahsına ve haklarına yönelik saldırıdan meşru müdafaa durumunda ve meşru müdafaa sınırını aşmadan işlediğini tespit ederse, kişi hakkında ıslah nitelikli ceza tedbirleri tatbik edilmez 62 1960 tarihli ASSC CK m.13.1 Meşru müdafaa durumunda, yani ceza kanununda yazılı fiillerin unsurlarına zahiren taşısa bile, Sovyet Devleti menfaatine, kamusal menfaate, kendisini savunanın veya başkalarının şahsiyetine ve haklarına yönelik sosyal tehlikeli saldırıda bulunana zarar vermek suretiyle işlenmiş fiil, meşru müdafaa sınırını aşmadığı takdirde suç sayılmaz.

gösterilmiştir 63. Bu kanunda meşru müdafaa sınırının aşılması suretiyle adam öldürme ( m.98 ) ve ağır müessir fiil ( m.104 ) suçu özel hükümlerde yer almış, diğer hallerde ise sınırın aşılması cezayı hafifletici sebepler arasında sayılmıştır. 1999 tarihli Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu kabul edilinceye kadar 1960 tarihli Ceza Kanunu bazı hükümlerin kaldırılması suretiyle yürürlükte kalmıştır. Yürürlükteki bu kanun 64 mehaz RFCK paralel olarak meşru müdafaa kurumunu önceki tarihli ceza kanunlarına nazaran daha açık bir şekilde şöyle düzenlemiştir: 36.1. Meşru müdafaa durumunda, yani kendisini savunanın veya başkalarının hayatına, sağlığına ve haklarına, devletin ve toplumun menfaatlerine saldırana zarar vermek yolu ile sosyal tehlikeli saldırıdan korunma sırasında işlenmiş fiil suç sayılmaz. Yürürlükteki bu kanun savunmada bulunanın mesleki veya diğer kişisel hazırlığına bakılmaksızın herkesin meşru müdafaada bulunmasını ve bunun bir hak olduğunu göstermiştir. Bu hak Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasası 26. maddesinde yazılı, kanunla yasaklanmayan usul ve araçlarla herkesin kendi hak ve hürriyetlerini 63 SEMENDEROV: Cinayet Hügugu., s.303 64 Kabul tarihi 30 Aralık 1999, yürürlük tarihi 01 Haziran 2000

koruma hakkının somut bir ifadesidir 65. Ayrıca bu kanunla saldırıdan başka türlü kurtulma imkanının olup olmadığı hususu da çözüme kavuşturulmuş ve kimsenin saldırı karşısından kaçma yükümü olmadığı hükme bağlanmıştır. Azerbaycan Cumhuriyeti Ceza Kanunu meşru müdafaa sınırının sadece kasden aşılmasının suç sayılacağını da ilk kez hükme bağlamıştır. Sonuç olarak söyleyebiliriz ki XIX yüzyıl başlarından itibaren günümüze kadar Azerbaycan ceza hukukunda meşru müdafaa kurumunun Rus ceza mevzuatında düzenlendiği şekilde kabul edildiği görülmektedir. Ayrıca bu kurum için Azerbaycan hukukunda kabul edilmiş terminolojinin de belirlenmesi gerekmektedir. ACCK da meşru müdafaa, Rus hukukunda da kullanılan terimin (neobhodimaya oborona) karşılığı olan zaruri müdafaa olarak ifade edilmektedir. Bunun bir sonucu olarak da doktrinde meşru müdafaa saldırgana zarar vermek suretiyle sosyal tehlikeli saldırıya karşı yapılmış olan yasa ile izin verilmiş müdafaa olarak tanımlanmıştır 66. Fakat incelediğimiz bu hukuk kurumu için sonraki bölümlerde de zaruri müdafaa değil, meşru müdafaa terimini kullanacağız. 65 CEFEROV, İlgar: Azerbaycan Respublikası Konstitusiyasının Şerhi, Bakı, 2001, s.68; SEMENDEROV, Firudin: Azerbaycan Respublikasının Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, Bakı 2001, s.79; Rus doktrininde de meşru müdafaanın bu anayasa hükmüne (RF AY m.17 vd.) dayandığı kabul edilmektedir. Bkz.KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Obşaya Çast, s.264; NAUMOV: s.365 66 NAUMOV: s.367; GERSENZON-DURMANOV: s.172; GELFAND: s.18

II.HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN DÜŞÜNCELER A. Tasnif Meselesi Çağdaş hukukta meşru müdafaa durumunda savunma bulunan kişiye ceza verilmeyeceği hususunda tereddüt yoktur 67. Fakat meşru müdafaanın hukuki esasını açıklayan düşünceler farklı olmuştur 68. Bu düşünceleri objektif ve sübjektif olmak üzere iki ana başlık altında incelemek mümkündür. B. Sübjektif Düşünceler 1. Tabii Hak Düşüncesi Bu düşünceyi savunanlar meşru müdafaanın hukuki esasını sübjektif sebepleri ele alarak açıklamaya çalışmışlar. Nitekim bu düşünceyi savunanlardan en eski görüş 67 DÖNMEZER-ERMAN: s.109 68 EREM, Faruk: Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler C.II, Ankara 1971, s.21

meşru müdafaanın kendini koruma tabii hakkına dayandığını ileri sürmektedir 69. Meşru müdafaanın esasını tabii hakla izah etmeye çalışan bu düşünce tabii hukukçular ve sosyal sözleşmeciler tarafından savunulmuştur 70. Çiçero meşru müdafaayı hukukun değil, tabiatın bir kanunu 71 olduğunu şöyle açıklamakta idi: meşru müdafaa yazılı değil, doğuştan beri var olan bir kanundur; onu öğrenemeyiz, iktibas edemeyiz, okuyamayız fakat tabiatın kendisinden doğru olarak alırız. Gerçekten silahlar arasında kanunlar susar 72. Sosyal sözleşmeciler de meşru müdafaayı tabii bir hak olarak kabul etmişlerdir. Sosyal sözleşmenin 73 niteliği gereği insanlar toplum haline geçerlerken, tabii halde yaşadıklarında sahip oldukları tabii savunma hakkından toplum lehine vazgeçmişlerdir. Toplum sosyal sözleşme ile taahhüt ettiği koruma görevini yerine getiremediği hallerde ise ferdi topluma bağlayan sözleşme çözülmekte 74, kendini 69 DÖNMEZER-ERMAN: s.109; Tabii hak düşüncesi için bkz. GÜRİZ, Adnan: Hukuk Felsefesi, Ankara, 1999, s.149 vd. 70 EREM: GH, s.21 71 EREM: GH, s.21; GÖZÜBÜYÜK, A.Pulat: Modern Ceza Hukukunda Mal için Meşru Müdafaa, AD, 1942, S.3, s.589 vd, s.589 72 CİCERO, Pro Milone: s.10, ( Aktaranlar. DÖNMEZER-ERMAN: s.110; GERSENZON-DURMANOV: s.179 ) 73 Sosyal sözleşme konusunda bkz. GÜRİZ: s.189 vd. 74 AKİPEK: s.12

koruma ve aynı şekilde meşru müdafaa tabii hakkı ferde geri dönmektedir 75. Grotius un da savunduğu bu düşünceye göre halen mevcut bir saldırıya uğrayan fert sözleşme ile mahfuz tuttuğu kendini koruma tabii hakkını kullanarak savunmada bulunacaktır 76. Meşru müdafaanın hukuki esasının tabii hak olduğunu savunan tabi hak ve sosyal sözleşme görüşleri eleştirilmiştir. Bu eleştiriler genel olarak tabii hukuk ve sosyal sözleşme esasına karşı yöneltilen eleştirilerden farksızdır 77. 2. Manevi Cebir Düşüncesi Bu teorinin kurucusu olan Puffendorf a göre mevcut bir tehlike karşısında heyecan ve korkusu dolayısıyla kişi soğukkanlılığını kaybetmekte ve irade serbestisi ortadan kalkmaktadır 78. İrade serbestisinin olmadığı durumlarda kusurdan söz edilemeyeceğine göre meşru müdafaa durumunda savunmada bulunan kişinin fiili suç teşkil etmeyecektir 79. Zira saldırı irade serbestisini ve kusura ehliyeti ortadan kaldırmıştır. Dolayısıyla meşru müdafaa durumu suçun manevi unsurunu ortadan 75 EREM, Faruk: Türk Ceza Hukukunda Mal için Meşru Müdafaa, AD., 1943, S.8, s.606; EREM: GH, s.23; AKKAN: s.832; TANER: s.405; YALKUT: s.107. 76 AKKAN: s.833; DÖNMEZER-ERMAN: s.110; ÖZEN: s.31; GERSENZON-DURMANOV: s.179 77 DÖNMEZER ERMAN: II, s.111; ÖZEN: s.31 78 ÖZEN: s.31 79 GERSENZON-DURMANOV: s.179

kaldırdığı için faile ceza verilmeyecektir 80. Bu görüş çeşitli yönleriyle eleştirilmiştir. Her şeyden önce bu görüş taraftarları, saldırı karşısında savunmada bulunan kimsenin soğukkanlılığını kaybettiğini ve dolayısıyla kasden hareket edebilme ehliyeti içinde bulunmadığı eleştirilmiştir. Gerçekten meşru müdafaa durumunda bulunan kimse soğukkanlılığını kaybetmez, heyecan ve korkuya kapılmadan savunmada bulunmuş olabilir 81. Bu görüşün kabul edilmesi halinde ise saldırı karşısında soğukkanlılıkla hareket etmiş olan kişin cezalandırılması gerekecektir 82. Fakat mevcut bir saldırıdan kendini koruyan kimse için soğukkanlılıkla hareket etmesi onun cezalandırılıp cezalandırılmamasının esası olamaz. Ayrıca bu görüş hukuk düzenlerince kabul edilen üçüncü kişiler lehine meşru müdafaayı da açıklayamamaktadır 83. Gerçekten üçüncü kişiye yönelik bir saldırıyı önleyen kimsenin korku ve heyecan sonucunda soğukkanlılığını ve irade serbestisini kaybettiğini ve irade serbestisine sahip olmadığının iddia edilmesi mümkün 80 DÖNMEZER-ERMAN: s.112; EREM: GH, s.22; TANER: s.407; VİDAL-MAGNOL: s.252; ÖZEN: s.32 81 DÖNMEZER-ERMAN: s.112 82 ÖZEN: s.32 83 DÖNMEZER-ERMAN: s.113; ÖZEN: s.32

değildir 84. Bu görüş kabul edildiği taktirde soğukkanlılığını kaybetmeden üçüncü kişi lehine savunmada bulunan kimsenin fiili meşru sayılmayacaktır. 3. Saikte Meşruluk Düşüncesi Pozitivistlerce savunulan bu düşünceye göre, kişi mevcut bir saldırı karşısında meşru müdafaa durumunda kendisi veya başkasını koruma amacı ile hareket etmektedir. Sosyal ve hukuka uygun olan ve meşru saiklerle hareket ettiği için tehlikeli olmayan bu kimse cezalandırılamaz 85. Bu teoriye göre meşru müdafaa saiki ile hareket eden kişi, her türlü intikam saikinden uzak, metanet ve adalet fikri ile hareket etmiştir 86. Bu teorinin savunucularından Ferri, haksız yere başkasının hakkına tecavüz eden kimsenin bu hareketi suç temayülü ispat ettiğinden meşru müdafaa suretiyle saldırganı zararsız hale getiren veya yok eden kimsenin zararlıların toplumundan uzaklaştırılması kuralına uygun hareket ettiğini söylemektedir 87. Meşru müdafaanın esasını sosyal faydaya da dayandıran bu görüş, saldırganın topluma zarar verici birisi 84 ÖZEN: s.39 85 DÖNMEZER-ERMAN: s.114; VİDAL-MAGNOL: s.254 86 EREM: GH, s.22 87 FERRİ, Enrico: Principi di dritto criminale, Torino 1928, s.467 ( Aktaran. EREM: Mal İçin Meşru Müdafaa, s.607 )

olduğunu ve onu defeden kişinin toplum yararına hareket ettiğini söylemektedir 88. Pozitivistlerin savunduğu bu düşünce de eleştirilerek savunmada bulunan kişinin toplum için çok tehlikeli kimse de olabileceği ve bu düşüncenin kabulü ile tehlike halinden bahsederek saldırıya uğrayanın fiilinin meşru sayılmaması gerektiği söylenmektedir. 89. Fakat bu eleştiriye karşılık Ferri, haydutun da insan kişiliğine bağlı temel haklarının bulunduğu, genel olarak toplum için tehlikeli bir kişi olmasının, kendisi veya başkasını savunurken sosyal ve hukuki saiklerle hareket etmesine engel teşkil etmeyeceğini belirtmiştir 90. 4. Kusurlu ve Fakat Cezalandırılmayan Hareket Düşüncesi Bu düşünce meşru müdafaa halinde bulunan kişinin hareketinin kusurlu ve suç olduğunu söylemektedir. Kaynağı kanonik hukuk olan ve Kant tarafından savunulan bu görüşe göre meşru müdafaa durumunda savunmada bulunan kişi sırf maksada uygunluk düşüncesiyle kanun tarafından cezalandırılmamaktadır 91. Bu düşünce de eleştirilmiş ve denmiştir ki suçluyu cezalandırma Kant ın düşüncelerinde mutlak ve kategorik bir zorunluluk olduğu halde meşru müdafaa 88 TANER: s.407 89 DÖNMEZER-ERMAN: s.115 90 FERRİ, s.468 (Aktaranlar. DÖNMEZER-ERMAN: s.115 ) 91 DÖNMEZER-ERMAN: s.112; VİDAL-MAGNOL: s.252; ÖZEN: s.35

durumunda suç işlemiş sayılan bir kişinin sırf maksada uygunluk düşüncesi ile cezalandırmaması bir çelişkiyi ifade ettiği için meşru müdafaanın hukuki esasını açıklamakta yetersiz kalmaktadır 92. 5. Kendini Koruma İçgüdüsü Düşüncesi Bu düşünce meşru müdafaanın esasını insanda var olan kendini koruma içgüdüsüne dayandırmaktadır. Kanunun meşru müdafaayı hukuka uygunluk nedeni sayması her canlı tarafından saldırıya gösterilen doğal tepkinin olması gerçekliğidir 93. İnsanın da bir canlı olması dolayısıyla belli bir tehlikenin bulunması halinde karşı koyma dürtüsü vardır. Hukuk düzeninin bu tehlike karşısında ve belirli şartlarla işlenen fiili cezalandırıp cezalandırmamasına bakmaksızın kişi kendini koruyacaktır. İşte hukuk düzeninin bir yandan bir varlığı korurken diğer yandan bunun sahibine, söz konusu varlığının zarara uğramasına katlanması şeklinde bir yükümlülük getireceği düşünülemeyeceğinden 94, meşru müdafaa insanda var olan kendini 92 DÖNMEZER ERMAN: II, s.112; ÖZEN: s.35 93 ÖZTÜRK, Bahri: Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri, Ankara 1994, s.172 94 ROZİN: O Kraynoy Neobhodimosti/Zaruret Hali Üzerine, 1899, s.198-199 (Aktaran. YAKUBOVİÇ: s.65)

koruma içgüdüsünün hukuken tanınmasından ibarettir 95. Bu düşünce ise hemen bütün kanunlarca kabul edilen üçüncü kişiler lehine meşru müdafaayı açıklayamadığı gerekçesi ile eleştirilmiştir. Gerçekten kendini koruma içgüdüsü ile kişinin kendisini savunmak için saldırgana zarar vermesi açıklanabilirse de aynı şeyi başkasına yönelik saldırıyı defetmesi halinde söylemek zordur. Çünkü saldırı savunmada bulunana yönelik olmadığından meşru müdafaada bulunanın kendini koruma içgüdüsü ile hareket ettiği savunulamaz 96. C. Objektif Düşünceler 1. Hakkın Doğrulanması Düşüncesi Haksızlığın butlanı teorisi olarak da bilinen bu düşünceye göre haksız bir saldırı hakkın inkarı, savunma ise hakkı inkar eden bu saldırının ret ve inkarıdır 97. Hegel in diyalektik metodunun meşru müdafaaya uygulanmasını ifade eden bu 95 CENTEL, Nur: Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 2001, s.257; TOROSLU: Ceza Hukuku, s.71; EREM: GH, s.22; AKKAN: s.289; EREM: Mal İçin Meşru Müdafaa, s.607; ÖZEN: s.36 96 ÖZEN: s.37 97 AKKAN: s.830; AKİPEK: s.12

düşüncede hakkı inkar eden saldırının reddi, hakkın doğrulanmasıdır 98. İşte zıddını ortadan kaldırarak hakkı teyit eden ve dolayısıyla hukuka uygun savunma fiili cezalandırılmayacaktır 99. Meşru müdafaayı bir hak olarak kabul etmesi bakımından önemli olan bu düşünce hukuku tezatlar mantığı ile açıklaması yönünden eleştirilmiştir 100. 2. Hakların Çatışması Düşüncesi Von Buri ve Mezger tarafından savunulan bu düşünceye göre meşru müdafaa durumunda saldırıya uğrayanın hakkı ile saldırganın hakkı çatışma halinde bulunmaktadır 101. Hukuk düzeni çatışma halinde olan bu haklardan üstün olanını tercih etmek ve korumak zorundadır 102. Meşru müdafaa halinde üstün olan hak ise saldırıya uğrayanın hakkıdır 103. Böylece toplum antisosyal olan saldırganın değil, dürüst olan saldırıya uğrayanın hakkını korumayı tercih eder 104. 98 ÖNDER, Ayhan: Ceza Hukuku Genel Hükümler C.II, İstanbul 1989, s.208; DÖNMEZER-ERMAN: s.115; VİDAL-MAGNOL: s.253; TANER: s.406; EREM: Mal İçin Meşru Müdafaa, s.606; GÖZÜBÜYÜK: s.590; YALKUT: s.109; EREM: GH, s.22; ÖZEN: s.37 99 DÖNMEZER-ERMAN: s.115; GERSENZON-DURMANOV: s.179 100 DÖNMEZER-ERMAN: s.114; ÖZEN: s.38 101 ÖZEN: s.38 102 EREM: GH, s.14 103 ÖZEN: s.38; DÖNMEZER-ERMAN: s.114 104 EREM: GH, s.22

Bu düşüncenin aslında yararların dengelenmesi teorisinin 105 meşru müdafaaya uygulanmasından ibaret olduğu ve sözü geçen teoriye yönelik eleştirilerin burada da geçerli olacağı söylenmiştir. Ayrıca bu düşüncenin kabul edilmesi halinde saldırganın hakkı hiç korunamayacak ve saldırıya uğrayanın karşısında feda edilecektir 106. Oysa bugün ceza kanunları meşru müdafaa sınırının aşılmasını suç saymakta ve saldırganı aşırı savunmaya karşı korumaktadır 107. 3. Tali Kamu Savunması Düşüncesi Bu düşünce Carrara tarafından savunulmuş ve ferdi savunmanın asli, kamusal savunmanın ise tali nitelikte olduğu ifade edilmiştir. Bu düşünceye göre kamusal savunma ferdi savunmanın yetersizliğini gidermeye ve onun aşırılığını önlemeye yöneliktir 108. Kamusal savunmanın etkisiz kaldığı durumlarda ise ferdi savunma üstünlüğünü sürdürmekte ve haksız saldırıyı uzaklaştırmaktadır 109. Gerçekten toplum kuvvetlerinin müdahale etmesine imkan olmayan durumlarda kanun, tecavüz edene boyun eğilmesini emredemez 110. Vidal-Magnol tarafından da savunulan bu 105 Bkz. DÖNMEZER-ERMAN: s.13-14 106 ÖZEN: s.39 107 DÖNMEZER-ERMAN: s.114 108 TANER: s.406 109 DÖNMEZER-ERMAN: s.110 110 ÇAĞLAYAN, Muhtar: Yargıtay İçtihatları Işığı Altında Meşru Müdafaa Üzerine Bir İnceleme, AD., 1982, I.II., s.512 vd., 257 vd., s.257

düşünceye göre meşru müdafaa devlete tanınmış bir yetki değil ve fakat asıl ferde ait olan tabii bir haktır 111. Temelde tabii hukuka dayanan bu düşünce de çeşitli yönleriyle eleştirilmiştir. Ferdi savunmanın asli nitelikte olduğu düşüncesi kamusal savunmanın asli olduğu günümüz hukuk sistemlerinde kabul edilemez 112. Zira meşru müdafaa halinde devletin cezalandırma hakkı ortadan kalkmamakta, ferdin savunmasına rağmen saldırgan cezalandırılabilmektedir 113. 4. Kötülüğün Kötülükle Karşılanması Düşüncesi Alman yazarlarından Geyer tarafından savunulan bu düşünceye göre cezalandırma hakkı sadece devlete aittir. Meşru müdafaa durumunda savunmada bulunanın cezalandırılmaması onun fiilinin haksız olmadığına dayanmamaktadır 114. Zorunluluk durumu haksızlığa hak niteliği veremeyeceği için meşru müdafaa esasında bir haksızlıktır 115. Ancak, başkasının hakkına tecavüz ederek ona kötülük yapan kimse bir kötülük yapmakta ve saldırıya uğrayan kişi buna müdahale ederek 111 VİDAL-MAGNOL: s.255 112 MAGGİORE, Giuseppe: Dirittto Penalle, parte generale, Bologna, 1955, s.306 ( Aktaran. ÖZEN: s.41) 113 ÖZEN: s.41 114 ÖNDER: s.208 115 VİDAL-MAGNOL: s.253; DÖNMEZER-ERMAN: s.114

ona ikinci bir kötülükle karşılık vermektedir. Bununla da artık hesap görülmüş ve devletin yapacağı bir şey kalmamıştır. İki kötülük arasında bir nevi takas meydana geldiği için düzen de yeniden sağlanmıştır 116. Meşru müdafaayı esasen bir haksızlık olarak ifade eden bu görüşe katılmak imkansızdır. Gerçekten devlet bir haksızlığın yapılmasına izin veremez. Kaldı ki meşru müdafaa kanun hükmü ile düzenlenerek bir hak olarak kabul edilmektedir 117. Bu düşünce meşru müdafaa ile devletin cezalandırma hakkını da bir birine karıştırmıştır. Zira savunmada bulunmak, ceza vermek hakkının fert tarafından kullanıldığı anlamına gelmemektedir 118. 5. Yetki Devri Düşüncesi Manzini tarafından savunulan bu düşüncenin hareket noktası, devletin zamanında etkin biçimde saldırıya uğrayanı koruyamadığı durumlarda savunmada bulunana, zaruret nedeniyle devletin polis yetkisinin farazi ve şartlı olarak vekaleten ferde verilmesidir 119. Tali kamu savunmasından farklı olarak kamusal savunmanın asli olduğunu kabul eden bu görüşe göre saldırıya uğrayan fert savunmada 116 ÖZEN: s.41; DÖNMEZER-ERMAN: s.114 117 ÖZEN: s.42 118 TANER: s.406 119 DÖNMEZER-ERMAN: s.111

bulunurken, vekalete dayalı bir kamusal görevi ifa ettiği için cezalandırılmamaktadır 120. Özellikle Sovyetler öncesi Rus doktrininde de bu düşünce savunulmaktaydı. Gerçekten Radişev saldırıya uğrayanı devlet korumuyor, koruyamıyor veya zamanında bu saldırıya müdahale edemiyor ise kişinin kendini savunma hakkından yararlanacağını söylemekteydi 121. Tagantsev de devletin her an bireylere yönelik tehlikelere müdahale edemediğini, bu yönüyle de haksız saldırılara karşı yapılan savunma fiili devlet görevini tamamlayıcı nitelikte olduğundan meşru sayılacağını savunmuştur 122. Kamusal savunmanın yetersiz ve etkin olmadığı hallerde ferdi savunmanın geçerli olduğunu savunan bu düşünce de eleştirilmiştir 123. Her şeyden önce farazi ve şartlı olarak gösterilen böyle bir vekaletin varlığı şüphelidir. Bu düşüncenin kabul edilmesi halinde savunmada bulunan, vekili olduğu kamu ajanının saldırı karşısında yetkili olduğu fiilleri işleyebilecek, bunlardan fazla ve şiddetli tepkide bulunduğunda ise savunması meşru sayılmayacaktır 124. Oysa meşru müdafaa durumunda bulunan 120 DÖNMEZER-ERMAN: s.111 121 RADİŞEV: Polnoe Sobranie Soçineniy/Tüm Eserleri Toplusu, Tom 1, İzdatelstvo Akademiya Nauk SSSR, 1938, s.278 (Aktaran. YAKUBOVİÇ, s.27) 122 TAGANTSEV: Russkoe Ugolovnoe Pravo, Lekçii/Rus Ceza Hukuku, Ders Notları, 1902, Tom.1 s.520 (Aktaran. YAKUBOVİÇ, s.65); KOZAÇENKO-NEZNAMOV: Obşaya Çast, s.263 123 DÖNMEZER-ERMAN: s.111 124 ÖZEN: s.44

kimse şartlarının bulunması kaydıyla, suç teşkil eden fiillerle de savunmada bulunma yetkisine sahiptir. Ayrıca savunmanın meşru olabilmesi için gerekli olan kamu savunmasına başvurma imkansızlığının da nispi bir nitelik taşıdığı ileri sürülmüştür. Gerçekten kaçmak ve bu suretle kamu savunmasının etkililiğini sağlamak mümkün iken, kaçmayıp kendini savunan kişinin fiilini hukuka uygun sayan hukuk düzeni karşısında bu düşünce kabul edilemez 125. 6. Hukuk İçin Mücadele Düşüncesi İlk olarak Jhering tarafından savunulan bu düşünceye göre hukuk varlığını devam ettirebilmek için mücadele etmek zorundadır 126. Hukuk, yaşaması için bu mücadelesini haksızlığa uğradıkça sürdürecektir. Haksız bir saldırıya karşı meşru müdafaa hali de hukuk için mücadelenin muhtelif şeklinden başka bir şey değildir 127. Jhering e göre kişinin kendisine yapılan tecavüzlere karşı gösterdiği mukavemetin derecesi, o tecavüzü yapan kimsenin şahsına nispetle ölçülemez, fakat hukuk hissinin kudreti ile kendisini müdafaada itiyat ettiği manevi kudretle ölçülür 128. Hukuk için mücadele düşüncesi meşru müdafaanın esası sayıldığından, haksız tecavüzlere karşı 125 DÖNMEZER-ERMAN: s.111 126 JHERİNG von Rudolf: Hukuk Uğrunda Savaş ( Çev: YEĞENGİL, Rasih ), İstanbul 1935, s.5.vd 127 JHERİNG: s.16 128 JHERİNG: s.59

savunmada bulunma görevini yerine getiren kişinin cezalandırılması da mümkün değildir. Benzer düşünce Sovyet ceza hukuku öğretisinde de savunulmuştur. Bu düşünceye göre her bir sosyal tehlikeli saldırı sosyalist hukuk düzenini bozmaya yöneliktir. Bunun için vatandaşların sosyal tehlikeli saldırıları önlemesi sadece hak değil, aynı zamanda bir ödevidir 129. Bu düşünce 1977 tarihli SSCB Anayasası 65. maddesi ve 1978 tarihli ASSC Anayasası 63. maddesi ile tespit olunmuş yurttaşların ödevleri başlıklı hükme dayanmaktadır. Bu hükme göre Her bir SSCB vatandaşı, toplumsal kurallara aykırı fiillere karşı barışmaz olmalı, toplumsal huzurun korunmasına her türlü vasıta ile katkıda bulunmalıdır 130. SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun 04 Aralık 1969 tarihli Meşru Müdafaa Kurallarının Mahkemelerce Tatbiki Tecrübesi Hakkında kararında ise meşru müdafaanın hukuki mahiyeti şöyle ifade edilmektedir: SSCB ve Müttefik Cumhuriyetlerin Ceza Kanunu Temel İlkelerinin 13. maddesiyle tespit olunmuş meşru müdafaa hakkı Sovyet devleti menfaati, toplumsal menfaat, vatandaşların hak ve menfaatinin sosyal tehlikeli saldırılardan korunmasının ciddi teminatıdır ve 129 YAKUBOVİÇ: s.66 130 DADAŞZADE, A: Hügug Ensiklopedik Lüğeti, Bakı 1991, s.175

Sovyet insanlarının yoldaşçasına karşılıklı yardım ve sosyalist hukuk kaidelerinin ihlaline tahammül etmeme ruhunda eğitilmesi amacına hizmet eder 131. Kararda sosyal tehlikeli saldırılara karşı savunmada bulunmanın yurttaşların bir ödevi 132 de olduğu görülmektedir. Mahkeme meşru müdafaanın hem bir hak hem de Sovyet vatandaşının ödevi 133 olduğu hususundaki bu tutumunu 16 Ağustos 1984 tarihli kararı ile sürdürmüştür 134. 7. Toplumsal Zararın Yokluğu Düşüncesi Bu düşünce Antolisei tarafından savunulmuş ve meşru müdafaa durumunda işlenen fiilde toplumsal bir zararın olmaması meşru müdafaanın hukuki esası olarak görülmüştür. Yazara göre saldırıya uğrayanın hakkını korumak için saldırgana zarar verilmek zorunlu olduğundan savunmada bulunmaya hukuk düzeni izin vermektedir 135. Türk doktrininde Alacakaptan tarafından savunulmuş bu düşünceye göre toplumsal zararın yokluğu fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırmakta ve 131 Byulleten Verhovnogo Suda SSSR/SSCB Yüksek Mahkemesi Bülteni, 1970, No: 1, s.15 (MEMMEDOV, İsa: Şehsiyyet Eleyhine Olan Cinayetler, Bakı 1971, s.83; MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, Bakı, 1978, s.105 ) 132 JHERİNG: s.21; MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.105 133 DADAŞZADE: s.175 134 TEREBİLOVA,V.İ: Sbornik Postanovlennıy Plenuma Verhovnogo Suda SSSR/SSCB Yüksek Mahkemesi Genel Kurulunun Kararlar Toplusu, 1924-1984, Moskva 1987, s.467 135 ÖZEN: s.47

meşru müdafaa durumunda işlenen fiil hukuka uygun hale gelmektedir 136. Dolayısıyla meşru müdafaa durumunda topluma bir zarar verilmemiş olduğundan devletin ceza yaptırım ve müdahalesine de gerek kalmayacaktır 137. Meşru müdafaanın hukuki esasının ne olduğu hususunda doktrinde görüş birliği yoktur. Bu düşüncelerin her birinde doğruluk payı olmakla birlikte meşru müdafaa halinde işlenen savunma fiilinin niçin cezalandırılmadığını tam olarak açıklayamamaktadır. Fakat kanaatimizce kurumun hukuki esasını açıklayan en doğru düşünce toplumsal zararın yokluğu düşüncesidir. Savunmada bulunanın fiili toplum yararı ile çatışmamakta ve onun üstün olan hakkı korunmaktadır 138. Meşru müdafaa halinde işlenen savunma fiilinde devletin kişiyi cezalandırmasını haklı kılan sosyal bir zarar mevcut değildir 139. Kanun koyucunun saldırıya uğrayanın haksız saldırı karşısında savunmada bulunmasına izin vermesinin sebebi de savunma fiilinin toplum yararı ile çatışmaması ve sosyal zararın bulunmamasıdır 140. Nitekim bu fiiller hukuk kaidelerinin etkinliğini de artırdığı 141 için toplumsal açıdan da yararlı 136 ALACAKAPTAN, Uğur: Suçun Unsurları, Ankara 1970, s.93 137 KAYNAR: s.47 138 ÖZEN: s.49 139 ERSOY, Yüksel: Ceza Hukuku, Genel Hükümler, Ankara, 1999, s. 115; SOYASLAN, Doğan: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1998, s.404 140 ÖZEN: s.49 141 DADAŞZADE: s.174

fiillerdir 142. III. SUÇA ETKİSİ A. Genel Olarak Günümüz ceza kanunları meşru müdafaayı düzenlemiş ve haksız bir saldırı karşısında savunmada bulunan kimsenin cezalandırılmayacağını hükme bağlamıştır. Ancak meşru müdafaa halinde işlenen bir fiilin, suçun hangi unsurunun yokluğu nedeniyle cezalandırılmayacağı hususunda doktrinde görüş birliği yoktur 143. Gerçekten bulunması halinde meşru müdafaanın suç yoksa cezalandırabilme üzerine etki ettiği; suçun herhangi bir unsuruna etki ettiği kabul edildiğinde ise hangi unsuruna etki ettiği tartışmalıdır 144. Türk doktrininde ise ağırlık görüş hukuka aykırılığın suçun bir unsuru olduğu ve meşru müdafaanın hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırdığı yönündedir 145. 142 NAUMOV: s.364; SEMENDEROV: Cinayet Hügugu, s.302; MEMMEDOV: Cinayet Mecellesinin Kommentariyası, s.49 ÖZEN: s.49 143 TOROSLU: Zaruret Hali, s.40 144 HAFIZOĞULLARI, Zeki: Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali ve Üçüncü Kişiyi Kurtarma, AÜHFD., C.28, 1971, s.91 145 Baskın olan görüşe göre hukuka aykırılık suçun bağımsız bir unsurudur. Bir fiilin suç teşkil edebilmesi için ceza kanununda yazılı soyut suç tipine uyması ve kusurlu olması yeterli değil, ayrıca ceza hukuku ve ceza dışı hukuk kaynaklarınca emredilmemiş veya izin verilmemiş olması, yani bir