T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI TÜRKİYE DE ELEKTRİK KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLMESİ VE LİSANS USULÜ

T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI TÜRKİYE DE ELEKTRİK KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLMESİ VE LİSANS USULÜ DOKTORA TEZİ HAZIRLAYAN Yakup GÖNEN TEZ DANIŞMANI Prof.Dr. Bahtiyar AKYILMAZ Ankara - 2011

T.C. GAZİ ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI TÜRKİYE DE ELEKTRİK KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLMESİ VE LİSANS USULÜ DOKTORA TEZİ HAZIRLAYAN Yakup GÖNEN TEZ DANIŞMANI Prof.Dr. Bahtiyar AKYILMAZ Ankara - 2011

ÖNSÖZ Enerji Hukuku, kamu ve özel hukuk alanlarının içi içe geçtiği yeni bir hukuk dalı olarak ortaya çıkmaktadır. Enerji alanında idare, piyasa faaliyetini yürüten bir aktör olmaktan sıyrılıp piyasa kurallarını düzenleyen, denetleyen, yaptırım uygulayan ve lisans veren yani regülesyon görevini üstlenen bir mekanizma görevini üstlenmiştir. Bu durum, kamu hizmeti kavramında değişime yol açmıştır. Bir bakış açısına göre bu değişim kamu hizmetinin daralmasına yol açmaktadır; bir diğer yaklaşıma göre de, regülasyon işlevi nedeniyle, kamu hizmetinin kapsamında genişlemeler ortaya çıkmaktadır. İdare lisanslama faaliyeleri ile piyasa faaliyetlerini kontrol altında tutmaktadır. Bu lisanslar bir yönüyle kolluk işlevi görmektedir. Ancak bazı alanlarda verilen lisansların kamuya ait bir hakkın devrine yol açtığı veya tekel niteliği bulunan faaliyetlerin özel hukuk kişilerince yürütülmesine imkan tanıdığı da görülmektedir. Bu ikinci gruba dahil olan lisansları salt kolluk kapsamında değerlendirmek mümkün olamayacağından bunların hukuki mahiyetlerinin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. Bu noktadan hareketle hazırlanan Türkiye de Elektrik Kamu Hizmetinin Yürütülmesi ve Lisans Usulü başlıklı doktora tezi olarak yürütülen bu çalışmada elektrik kamu hizmetinin hukuki niteliği üzerine tartışılmış, Türk elektrik piyasasının yönünün belirlemesinde önemli etkileri olan Avrupa Birliği müktesebatı ele alınmış ve nihayetinde lisansların hukuki mahiyeti üzerine değerlendirmeler yapılmıştır. Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalında Doktora Programı kapsamında yürütülen çalışma Prof. Dr. Bahtiyar AKYILMAZ, Prof. Dr. E. Ethem ATAY, Prof. Dr. Ali AKYILDIZ ve Doç. Dr. Mehmet ÖZDAMAR dan oluşan jüri tarafından oybirliği ile başarılı bulunmuştur. Katkılarından dolayı başta tez danışmanım sayın Prof. Dr. Bahtiyar AKYILMAZ hocam olmak üzere değerli hocalarıma teşekkürü bir borç bilirim. Yakup GÖNEN

ii İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...i İÇİNDEKİLER... ii KISALTMALAR... viii GİRİŞ...1 BİRİNCİ BÖLÜM ELEKTRİK KAMU HİZMETİ VE AVRUPA BİRLİĞİ ELEKTRİK PİYASASI I. ELEKTRİK KAMU HİZMETİNE KAVRAMSAL YAKLAŞIM...4 A. Elektrik Enerjisinin Özel Nitelikleri...7 1. Elektriğin Mal veya Hizmet Olarak Kabulü... 8 a) İç Hukuk Açısından Değerlendirme... 9 b) Avrupa Birliği Hukuku Açısından Değerlendirme... 10 2. Doğal Tekel Niteliği... 12 3. Organizasyon İhtiyacı... 14 4. Regülâsyon İhtiyacı... 15 B. Elektrik Kamu Hizmetinin Tanımı ve Ölçütleri...18 1. Elektrik Kamu Hizmetinin Tanımı... 20 2. Elektrik Kamu Hizmetinin Ölçütleri... 26 a) Maddi Ölçüt... 27 b) Organik Ölçüt... 30 c) Şekli-Biçimsel Ölçüt... 33 C. Avrupa Birliği nin Kamu Hizmeti Yaklaşımı ve Elektrik Piyasası Faaliyetleri...34 1. Avrupa Birliğinde Kamu Hizmeti Kavramına Yaklaşım... 35 2. Avrupa Birliğinde Kamu Hizmeti Yerine İkame Edilen Kavramların Elektrik Hizmetleri Açısından Değerlendirilmesi 38

iii a) Kamu Hizmeti (Public Service) ve Kamu Hizmeti Yükümlülükleri (Public Service Obligations)... 39 b) Genel Yarar Hizmetleri (General Interest Services)... 42 c) Genel Ekonomik Yarar Hizmetleri (Services of General Economic İnterest)... 43 d) Evrensel Hizmetler (Universal Service)... 45 II. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA ELEKTRİK PİYASASINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER...47 A. Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları...48 1. Anayasal Antlaşmalar (Birincil Kaynaklar)... 48 2. Avrupa Birliği Kurumlarının Tasarrufları (İkincil Kaynaklar)... 49 3. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı nın Kararları ve Belirlediği Genel İlkeler... 50 4. Üye Olmayan Devletlerle Yapılan Uluslararası Antlaşmalar. 51 B. Birincil Kaynaklarda Elektrik Piyasasına İlişkin Düzenlemeler...52 C. İkincil Kaynaklar ve Elektrik Direktifleri...55 1. 96/92/EC Sayılı Avrupa Elektrik Direktifi... 56 2. 2003/54/EC Sayılı Avrupa Elektrik Direktifi... 59 3. 2009/72/EC Sayılı Avrupa Elektrik Direktifi... 62 III. AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKUNDA ELEKTRİK PİYASASI İÇİN ÖNGÖRÜLEN İLKE VE KURALLAR.....64 A. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Kurallarının Elektrik Hizmetlerinde Uygulanması... 66 B. Avrupa Birliği Elektrik Piyasa Yapısına İlişkin İlkeler...71 1. Bağımsız Bir Düzenleyici ve Denetleyici Otorite Kurulması.. 72 2. Dikey Ayrıştırmanın Sağlanması... 77 3. Hesap Ayrıştırması ve Saydamlığın Sağlanması... 82 4. Ağa Erişimin Sağlanması... 82 C. Elektrik Piyasası Faaliyetlerine İlişkin Kurallar...83 1. İletim Faaliyetlerine İlişkin Kurallar... 84 2. Dağıtım Faaliyetlerine İlişkin Kurallar... 86 3. Üretim Faaliyetlerine İlişkin Kurallar... 88

iv 4. Arz Güvenliğine İlişkin Kurallar... 90 5. Perakende Piyasasının Oluşumu ve Tüketicinin Korunmasına İlişkin Kurallar... 92 6. Yenilenebilir Enerji ve Çevreye İlişkin Kurallar... 92 İKİNCİ BÖLÜM TÜRKİYE DE ELEKTRİK KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLMESİNE İLİŞKİN UYGULAMA VE USULLER I. ELEKTRİK KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLMESİNDE TARİHİ SÜREÇ VE UYGULANAN USULLER...96 A. Elektrik Kamu Hizmetinin Yürütülmesinin Kısa Tarihçesi ve Hukuki Analizi... 96 1. Özel Hukuk Kişilerinin Ağırlıkta Olduğu Başlangıç Dönemi.. 97 2. Kamu Egemenliğinin Baskın Olduğu 1930 1984 Yılları Arası Dönem... 98 3. Serbestleşme ve Özelleştirme Çalışmalarının İvme Kazandığı 1984 Sonrası Dönem... 102 B. Elektrik Kamu Hizmetinin Özel Hukuk Kişilerince Yürütülmesinde Uygulanan Usuller ve Hukuki Rejim... 104 1. Elektrik Kamu Hizmetinin Özel Hukuk Kişilerince Yürütülmesinde Uygulanan Usuller... 104 a) İmtiyaz Usulü... 105 (1) İmtiyaz Usulünün Tanımı ve Ayırıcı Özellikleri...106 (2) Yüksek Yargı Organlarının İmtiyaza Yaklaşımı...112 b) Yap İşlet Devret Usulü... 120 c) Yap İşlet Usulü... 123 d) İşletme Hakkı Devri... 125 e) Lisans Usulü... 129

v 2. Özel Hukuk Kişilerince Yürütülen Elektrik Kamu Hizmetlerine Uygulanan Hukuksal Rejim... 129 II. 4628 SAYILI ELEKTRİK PİYASASI KANUNU VE YENİDEN YAPILANMA ÇALIŞMALARI...133 A. Yeniden Yapılanmanın Araçları...135 1. Serbestleştirme ve Özelleştirme... 136 a) Elektrik Piyasasının Serbestleşmesinde ve Özelleşmesinde Dış Etkenlerin Rolü... 138 b) Özelleştirme İçin Ortaya Konan Nedenler... 140 c) Serbestleştirme ve Özelleştirme Politikası ve Sorunlu Alanlar... 143 2. Ayrıştırma... 150 3. Regülâsyon... 154 B. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK)...156 1. EPDK nın Hukuki Statüsü... 157 2. EPDK nın Görev ve Yetkileri... 165 a) Düzenleme Yetkisi ve Tarifeler... 166 b) Denetleme Yetkisi... 171 c) Yaptırım Uygulama Yetkisi... 172 3. EPDK ile Avrupa Birliği Bünyesindeki Enerji Piyasası Düzenleyici ve Denetleyici Kurum Örgütlerinin İlişkisi... 175 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ELEKTRİK KAMU HİZMETİNİN LİSANS USULÜ İLE YÜRÜTÜLMESİ I. KAVRAMSAL ÇERÇEVE...179 A. Bir İdari Tasarruf Olarak Lisans...179 1. İdari İşlemlerde Tek Yanlılık Özelliği... 180 a) Kamu Gücünü Esas Alan Ölçüt... 181 b) Açıklanan İradenin Yönünü Esas Alan Ölçüt... 182

vi c) İşlemin İçeriğinin Kimin Tarafından Oluşturulduğunu Esas Alan Ölçüt... 189 d) İşlemin Konusunun Ölçüt Olarak Kullanılabilirliği Sorunu... 192 2. İdarenin İki Taraflı Hukuki Tasarrufları... 194 a) Sözleşme Kavramı ve Katılmalı Sözleşmeler... 196 b) İdari Sözleşmeler... 202 c) İdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri... 208 3. Lisans Usulünün Hukuki Mahiyeti... 210 a) Özel Hukuk Lisans Sözleşmeleri... 211 b) İdare Hukuku Kapsamında Verilen Lisanslar... 213 B. Lisans Usulü ile Ruhsat Türlerinin Karşılaştırılması...219 1. Kamu Hizmetinin Yürütülme Usulü Olarak Ruhsat ve Lisanslar... 220 2. Doğal Servetlerin İşletim Hakkının Devri İçin Verilen Ruhsat ve Lisanslar... 223 a) Maden İşletme Ruhsatlarının Hukuki Niteliği... 224 b) Elektrik Üretim Lisanslarının Hukuki Niteliği... 227 3. Kolluk Faaliyetinin Yürütülme Usulü Olarak Ruhsatlar... 228 II. LİSANS USULÜNÜN UYGULANMASI...231 A. Lisans Türleri...233 1. Üretim Lisansı... 233 2. İletim Lisansı... 236 3. Dağıtım Lisansı... 237 4. Toptan Satış Lisansı... 239 5. Perakende Satış Lisansı... 240 6. Otoprodüktör ve Otoprodüktör Grubu Lisansı... 241 B. Lisans Başvurusu ve Lisansların Verilmesi...242 1. Lisans Alma Yükümlülüğü ve İstisnaları... 245 2. Lisans Başvurusunda Bulunacak Kişilerde Aranacak Şartlar... 246 3. Lisans Başvurularında Çevreye Uyumluluk... 249

vii 4. Tesis Tamamlama Tarihinin Belirlenmesi ve Bu Süreye Uyulması Koşulu... 252 5. Lisans Başvurularında Teminat Aranması... 253 6. Lisansların Salt Gelir Amaçlı Kullanılamaması... 254 C. Lisansların İptal Nedenleri...256 1. Lisans Yükümlülüklerinin Yerine Getirilmemesi ve Lisans Verilmesine İlişkin Esas Şartların Bulunmaması... 256 2. Tekerrür Eden Para Cezasının Belli Miktara Ulaşması... 257 3. Üretim Tesisi Yatırımının Öngörülen Sürede Belli Meblağa Ulaşmaması ve Yatırımın Süresi İçinde Tamamlanmamış Olması... 258 SONUÇ...262 KAYNAKÇA...269 ÖZET...288 ABSCTRACT... 289

viii KISALTMALAR AAET : Avrupa Atom Enerjisi Topluluğunu AB : Avrupa Birliği ABD : Amerika Birleşik Devletleri ACER : Enerji Regülâtörleri İşbirliği Ajansı (the Agency for the Cooperation of Energy Regulators) AET : Avrupa Ekonomik Topluluğunu AİD : Amme İdaresi Dergisi AKÇT : Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu ATA : Avrupa Topluluğu Antlaşması ATAD : Avrupa Topluluğu Adalet Divanı AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AÜSBFD : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi AYM : Anayasa Mahkemesi BİT : Belediye İktisadi Teşebbüsleri bkz. : Bakınız Bs. : Basım Sayısı C. : Cilt No CEER : Avrupa Enerji Düzenleyicileri Konseyi CEGB : İngiltere Merkezi Elektrik Üretim Kurulu ÇEAŞ : Çukurova Elektrik A.Ş. ÇED : Çevresel Etki Değerlendirme Çev. : Çeviren Dan. Der. : Danıştay Dergisi DBB : Danıştay Bilgi Bankası dn. : Dipnot DPT : Devlet Planlama Teşkilatı DSİ : Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü DTÖ : Dünya Ticaret Örgütü DÜHF : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi E. : Esas Numarası

ix Ed. : Editör/Editörler EİEİ : Elektrik İşleri Etüt İdaresi EMO : Elektrik Mühendisleri Odası ENTSO-E : Elektrik İletim Sistemi İşleticileri Avrupa Ağı (European Network of Transmission System Operators for Electricity) ENTSO-G : Gaz İletim Sistemi İşleticileri Avrupa Ağı (European Network of Transmission System Operators for Gas) EPDK : Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu EPK : Elektrik Piyasası Kanunu EPLY : Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği ERGEG : Avrupa Elektrik ve Doğalgaz Düzenleyicileri Grubu ETSO : Avrupa İletim Sistemi İşleticileri Birliği (European Transmission System Operators Association) EÜAŞ : Türkiye Elektrik Üretim Anonim Şirketi GATS : Hizmet Ticareti Genel Anlaşması GÜHFD : Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HES : Hidroelektrik Santralı IBRD : Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası (Dünya Bankası) IMF : Uluslararası Para Fonu İHD : İşletme Hakkının Devri İHİD : İdare Hukuku İlimleri Dergisi İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K. : Karar Numarası KHK : Kanun Hükmünde Kararname KİT : Kamu İktisadi Teşebbüsleri m. : Madde Numarası MTA : Maden Teknik Arama Enstitüsü NORDEL : İskandinav Şebeke Operatörleri OECD : Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü (The Organisation for Economic Co-operation and Development) ÖİB : Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ÖYK : Özelleştirme Yüksek Kurulunun

x RES : Rüzgâr Enerji Santrali RG : Resmi Gazete s. : Sayfa Numarası S. : Sayı TAS : Tek Avrupa Senedi TEAŞ : Türkiye Elektrik Anonim Şirketi TEDAŞ : Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi TEİAŞ : Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi TEK : Türkiye Elektrik Kurumu TETAŞ : Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt Anonim Şirketi TODAİE : Türkiye ve Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü TSO : İletim Sistemi Operatörleri Türksat A.Ş. : Türksat Uydu Haberleşme Kablo TV ve İşletme Anonim Şirketi t.y. : Yayım Tarihi Yok UCTE : Merkezi Elektrik İletim Koordinasyonu Birliği (Union for the Coordination of Transmission of Electricity) UEA : Uluslararası Enerji Ajansı vd. : Ve Devamı v.d. : Ve Diğerleri WHO : Dünya Ticaret Örgütü Y. : Yıl Yİ : Yap-İşlet YİD : Yap-İşlet-Devret y.y. : Yayımcı Yok 96/92/EC : Avrupa Birliği Komisyonu nun 96/92 sayılı Elektrik Direktifi 2003/54/EC : Avrupa Birliği Komisyonu nun 2003/54 sayılı Elektrik Direktifi 2009/72/EC : Avrupa Birliği Komisyonu nun 2009/72 sayılı Elektrik Direktifi

GİRİŞ Küreselleşme hareketleri ve iktisadi hayatta yaşanan değişim, kamu hizmeti anlayışında da değişikliklere yol açmıştır. Toplumsal hayatın en temel gereksinimlerinden olan elektrik hizmetleri, yakın zamana kadar gerek Türkiye de gerekse Kara Avrupası ülkelerinde büyük oranda kamu kurumları eliyle yürütülmekteyken, zamanla bu hizmetlerin özel sektör eliyle, serbest rekabete dayalı bir piyasa yapısı içinde yürütülmesinin hem verimliliği hem de hizmet kalitesini artıracağı kanaati genel kabul görmeye başlamıştır. Özelikle 1980 li yıllarda yoğunluk kazanan özelleştirme ve serbestleştirme çabaları elektrik kamu hizmetinin niteliğinde değişime neden olmuştur. Avrupa Birliği ni oluşturmak için gerçekleştirilen antlaşmalarda, serbest rekabete dayalı bir ortak pazar anlayışı benimsenmiştir. Bu nedenle, güvenilir bir serbest piyasa yapısında, çapraz sübvansiyon vb. kamu yardımlarının bozucu etkisini önlemek ve hükümetlerin pazara müdahalesini asgariye indirmek amacıyla, özellikle doğal tekel olarak kabul edilen alanlarda, regülâsyon faaliyetleri ön plana çıkarılmıştır. Devlet mekanizmasına biçilen rol, üreten değil, piyasayı düzenleyen ve denetleyen bir yapıya bürünmesiydi. Hatta bu faaliyetlerin dahi devletin dışında özerk kurumlar aracılığıyla yürütülmesi yolu tercih edilmiş, bunun sonucunda regülâsyon işlevi gören düzenleyici ve denetleyici kurumlar toplumsal yaşamın ve piyasa yapısının birer parçası haline dönüşmüştür. Türkiye yi de etkisine alan bu değişim ve dönüşümün yönünü belirlemede Avrupa Birliği gibi ulusal üstü yapıların büyük etkisi olmuştur. Türkiye elektrik piyasa yapısını düzenleyen iç hukuk normları Avrupa Birliği müktesebatı temel alınarak çıkarılmıştır. Elektrik kamu hizmetini yürüten Türkiye Elektrik Kurumu, dikey ayrışmaya tâbi tutularak üretim, iletim, dağıtım, ticaret için farklı şirketler ortaya çıkarılmıştır. Daha sonra bu şirketlerden bazıları özelleştirme kapsamına alınmıştır. Serbestleşen piyasa yapısı içinde regülâsyon görevini yapmak üzere Enerji Piyasası Düzenleme

2 Kurumu (EPDK) kurulmuş, piyasada faaliyet gösterecek aktörlerin bu kurumdan lisans almaları zorunluluğu getirilmiştir. Hem kamu hizmetinde yaşanan bu değişimin elektrik piyasası faaliyetlerine yansıması hem de EPDK ve verdiği lisansların hukuki mahiyeti üzerinde kavramsal bir tartışma açmanın gerekliliği nedeniyle, çalışmamızın başlığı Türkiye de Elektrik Kamu Hizmetinin Yürütülmesi ve Lisans Usulü olarak belirlenmiştir. Kamu hizmeti olarak tespit edilen alanların, özel sektörün serbest faaliyet alanlarına müdahaleyi beraberinde getirmesi anayasal hak ve özgürlüklere uygunluk sorununa yol açmaktadır. Bu nedenle çalışmanın birinci bölümünde öncelikle faaliyet türüne göre elektrik kamu hizmetinin nitelikleri, tanımı ve kapsamı üzerinde durulmuştur. Daha sonra Türkiye ye etkisinin önemi dolayısıyla Avrupa Birliği mevzuatında elektrik piyasası için öngörülen yapı ve ilkelere yer verilmiştir. Türkiye elektrik piyasasının Avrupa Birliği müktesebatı çerçevesinde şekillenmesi karşısında, genelden özele doğru giden bir yaklaşımla, iç hukukta yaşanan reformların içeriği ve yönünün tespit edilmesi amaçlanmıştır. Çalışmanın ikinci bölümünde ise Türkiye de elektrik piyasasının gelişmesinde yaşanan tarihi süreç ve hizmetin görülmesinde kullanılan usuller ele alınmıştır. Bu çerçevede 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu çerçevesinde ortaya konan yapı incelenmiş, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu nun idari teşkilat içindeki yeri, hukuki statüsünün Anayasaya uygunluğu ele alınmış ve siyasi meşruiyet sorununa yer verilmiştir. Üçüncü bölüm, elektrik hizmetlerinin yürütülmesinde temel usul olarak benimsenen lisansların hukuki tahliline ve lisans usulünün uygulanmasına ilişkin sorunlara ayrılmıştır. Kamu hukuku alanında verilen lisansların hukuki mahiyeti incelenirken gerek iltihaki-katılmalı sözleşmeler ve bu bağlamda özel hukuk lisans sözleşmeleri gerekse kolluk kapsamında verilen ruhsat ile karşılaştırmalı bir analiz yapılmaya çalışılmıştır. Metot olarak iletim, dağıtım ve üretim gibi alanlarda verilen lisanslar ayrı sınıflar halinde incelenmiştir.

3 Son olarak da lisans verme işlemleri ve bu faaliyetler nedeniyle doğan sorunlar yargısal kararlar ışığında ele alınmıştır. Bu çalışmada ruhsat konusunu bütünüyle çözümlemek iddiasından uzak durmakla birlikte, karanlık noktalara işaret edilerek ortaya çıkan belirsizlikler üzerinden tartışma açılması hedeflenmiştir. Çalışmanın bu son bölümünde, öncelikle özel hukuk sözleşmesi idari sözleşme ayrımı ve benzerliklerinden hareketle lisans ve lisans sözleşmesi kavramları karşılıklı olarak irdelenmiştir. Akabinde, elektrik piyasası lisansları ile kamu hizmeti ruhsat usulü, kolluk ruhsat usulü ve maden işletme ruhsatnameleri arasındaki ilişki üzerine değerlendirmeler yapılmıştır. Bu değerlendirmelerde bazen ruhsatın ne olduğundan çok ne olmadığı noktasından hareket edilerek bir sonuç elde edilmeye çalışılmıştır. Doktrinde idari sözleşmeye ilişkin çalışmalar, genelde bu sözleşmelerin özel hukuk sözleşmelerinden olan farklılığını ortaya koyan ve ölçütlerini belirleyen hususlar üzerine gerçekleştirilmiştir. Bir idari ilişkinin tâbi olacağı hukuki rejim belirlenirken, işlem teorisi açısından niteliğinin de açıklığa kavuşturulmasında fayda bulunmaktadır. Çalışmada, mümkün olduğunca ön kabullerden kaçınılarak bir analiz yapılmaya çalışılmıştır. Çalışma yapılırken iki temel sorunla karşılaşılmıştır. Bunlardan birincisi enerji piyasası ile ilgili kamu kurumlarının geçmişe yönelik veri tabanının ve dokümantasyonun bulunamayışıdır. Bakanlık ve diğer kurumlarda geçmişe ilişkin veriler en eski personelin kişisel hafıza ve tecrübesiyle sınırlı kalmaktadır. Diğer bir sorun ise enerji piyasası ile ilgili yargı kararlarına ulaşmada ortaya çıkmıştır. Maalesef bu durum Türk İdare Hukukunda karşılaşılan genel bir sorunudur.

BİRİNCİ BÖLÜM ELEKTRİK KAMU HİZMETİ VE AVRUPA BİRLİĞİ ELEKTRİK PİYASASI I. ELEKTRİK KAMU HİZMETİNE KAVRAMSAL YAKLAŞIM Devlet, toplumun müşterek ve zaruri ihtiyaçlarının giderilmesi ve uyumun sağlanması için birçok faaliyet 1 yürütür. Genel anlamda idari faaliyetin konusunu kamu hizmetlerinin yürütülmesi oluşturur 2. Bu bakımdan bazı kaynaklarda kolluk ve özendirme - destekleme gibi faaliyet türleri de kamu hizmetinin birer türevi olarak kabul edilmektedir. 3 Fakat ayırıcı özellikleri dolayısıyla, pedagojik açıdan da faydalı olduğu için, bu kavramlar, doktrinde farklı başlıklar altında ele alınmaktadır. Kamu hizmeti, İdare Hukukunun en temel kavramlarından biri olarak kabul edilmektedir. 4 Kamu hizmetinin konusunu, toplumun gündelik ihtiyaçlarını karşılamak için idarece sunulan edimler 5 ve bu edimlerin düzenli, sürekli ve nesnel bir şekilde sunulması için yapılan düzenlemeler oluşturur. 1 2 3 4 5 Bu faaliyetler doktrinde, genelde, milli güvenliğin korunması, kolluk faaliyetlerinin yürütülmesi, kamu hizmetlerinin yürütülmesi, özendirme ve destekleme faaliyetleri, içdüzen faaliyetleri (özyönetim faaliyetleri), planlama faaliyetleri vb. başlıklar altında ele alınmaktadır. Bkz. GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 9. Bs., İmaj Yayınevi, Ankara, 2004, s. 21-23; ATAY, Ender Ethem, İdare Hukuku, 2. Bs., Turhan Kitabevi, Ankara, 2009, s. 28. AKYILMAZ, Bahtiyar/SEZGİNER, Murat/KAYA, Cemil, Türk İdare Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 2011, s. 31. Benzer doğrultuda bkz. ROLLAND, Louis, Hukuku İdare, Çev. İbrahim Ali, İstanbul Matbaacılık, 1933, s. 19; GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Necip/AKGÜNER, Tayfun, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2006, s. 845; Aksi görüş için bkz. DURAN, Lütfi, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s. 303. ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C. 1, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 21; ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s. 223; AKYILMAZ, Bahtiyar, İdare Hukuku, Sayram Yayınları, Konya, 2004, s. 342; GÜLAN, Aydın, Kamu Hizmeti Kavramı, İHİD, Y. 9, S. 1-3, 1988, s. 152. Kolluk faaliyetlerinin kamu hizmet olarak nitelendirileceği yönünde bkz. KIRATLI, Metin, Koruyucu İdari Hizmetler, TODAİE Yayını, Ankara, 1973, s. 28. DUGUIT, Leon, Traité de Droit Constitutionnel, 2 e. Ed.III, 1923, p. 41 den naklen ROUVIÈRE, Jean (Çev. Vecihî Tönük): İdarî Sözleşmeler, İdare Dergisi, Y.21, 1950, S. 205, s. 76; GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s. 845. GİRİTLİ/BİLGEN/AKGÜNER, s. 817. Çalışmamızda kamu hizmeti kavramı bu dar anlamıyla kullanılacaktır.

5 İdare, kamu hizmetlerini kendisi bizzat yürütebileceği gibi özel hukuk kişilerini kullanarak 6 da hizmetlerin yürütülmesini sağlayabilir. Yürütülen tüm kamu hizmetlerinde faaliyet özel hukuk kişilerince gerçekleştirilse dahi, hizmetin asıl sorumlusu idaredir. İdare, hizmeti kendi yürütmediği halde de bu faaliyetleri, gözetim ve denetimle yükümlüdür. Bu yönüyle kamu hizmetlerinin yürütülmesi idare için bir ödev dir. 7 Kamu hizmeti kavramı gerek küreselleşmenin veya küresel oyuncuların 8 müdahalesiyle, gerekse teknolojik ve toplumsal yaşamın etkisiyle değişime uğrasa da İdare Hukuku bakımından öneminden bir şey kaybetmemiştir. 9 Artık pek çok alanda üreten değil, düzenleyen, denetleyen ve yaptırım uygulayan bir idare ile karşılaşmaktayız. Bu bize kamu hizmetinin zayıfladığını değil daha çok biçim değiştirdiğini 10 gösterir. Özellikle şebeke endüstrisi 11 olarak adlandırılan elektrik iletim ve dağıtımı, demiryolu ulaşımı ve telefon hizmetlerinin ortaya çıkması idarenin sorumluluğunu artırmıştır. 12 Kamu hizmeti çeşitliliklerinin artması, kamu hizmetinin hukuksal rejiminin de değişmesine ve zenginleşmesine yol açmaktadır. Ancak bu durum, kamu hizmetinin, İdare Hukukunun kapsamını belirlemede bir ölçüt olma özelliğini zayıflatmaktadır. 13 6 7 8 9 10 11 12 13 Kamu hizmetinin yürütülmesi, kamu gücü kullanma gibi ayrıcalıkların tanınmasını gerektirir. Bu nedenle kamu hizmetlerinin kamu tüzel kişilerince yürütülmesi kural, özel kişilerce yürütülmesi istisna olarak kabul edilmiştir. ATAY, İdare Hukuku, s. 585. ÖZAY, Günışığında Yönetim, s. 227. 2004 yılında Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) nün kurulmasıyla sonuçlanan ve 25.2.1995 tarihinde TBMM de de onaylanan Marakeş Anlaşmasında kamu hizmeti Ticari bir temelde ve bir veya birden çok hizmet sunucusuyla rekabet içinde verilemeyen hizmet... olarak tanımlanmaktadır. Tanımda kamu hizmetinin jandarma devlet i ifade eder nitelikte olabildiğince dar tutulduğu gözlemlenmektedir. AKYILMAZ, İdare Hukuku, s. 329. Atay, kamu hizmetinin bazen uygulama alanını genişleterek bazen de daraltarak, uygulama yöntemlerinde değişiklikler meydana getirerek... varlığını hep devam ettirece(ğini), ancak hiçbir zaman tamamen yok olmayaca(ğını) belirtmiştir. Bkz. ATAY, İdare Hukuku, s. 585. Bu terim, bir faaliyetin ancak ağa bağlı olarak yürütüldüğü telekomünikasyon, demiryolu ve elektrik gibi alanları ifade eder. Bu nedenle Duguit, modern devletlerde kamu hizmetinin artarak devam edeceğini belirtmektedir. Bkz. DUGUIT, s. 76. YAYLA, Yıldızhan, İdare Hukuku, Beta Yayını, İstanbul, 2009, s. 97.

6 Yayla, kamu hizmetlerinin değişime uğramasında Fransa da yer alan tartışmalardan hareketle özellikle şu noktaların etkili olduğunu ortaya koymaktadır: 14 (i) ABD ve İngiltere de başlayan serbestleşme hareketlerinin Avrupa Birliği tarafından da benimsenmesi; (ii) Teknolojik gelişmeye bağlı olarak artan fiyat ve hizmet rekabetinin kamu aleyhine sonuç doğurması ve halkın özel teşebbüslerin sağladığı hizmet kalitesini kamu hizmeti sunan kurumlardan da beklemesi; (iii) Kamu hizmetlerinde çalışanların zamanla kendi çıkarlarını, hizmet alanların yararlarının önüne geçirmesi ve kamu hizmeti savunuluyormuş görüntüsü altında kişisel menfaatlerin savunulmaya başlanması. Bir kısmı olumlu olan bu gelişmeler kamu hizmetinin işlev, ilke ve özelliklerinin gözden geçirilmesine yol açarken, ortaya çıkan değişim Avrupa Birliği kurallarına uyum yönünde gerçekleşmiştir. 15 Son dönemlerde devlete biçilen yeni rolün kamusal hizmetleri yürütmekten çok bu faaliyetlerin yürütülmesinde hakemlik yapma olduğu gözlenmektedir. Bu durum devletin artık piyasada bizzat aktör olan değil piyasanın kurallarını koyan denetleyen ve yaptırım uygulayan bir mekanizma şeklinde karşımıza çıkmasına yol açmaktadır. Bu faaliyetlerin bütününü regülâsyon işlevi 16 olarak tanımlamak mümkündür. 14 15 16 YAYLA, s. 97-99. YAYLA, s. 99. Gülan, bu kavramı belli bir faaliyete ilişkin olarak oyunun kurallarının belirlenmesi (düzenleme) ve bu kurallara riayetin sağlanması (denetim) olarak tanımlamaktadır. GÜLAN, Aydın, Regülasyon Kurumları Hakkında Genel Bir Değerlendirme, İçinde: İl Han ÖZAY, Günışığında Yönetim, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2004, s. 140. Benzer bir tanıma göre regülasyon: (B)ir alanı planlama, organizasyon, düzenleme, denetleme, koruma ve yaptırım uygulamayı içeren, dolayısıyla bir bütün olarak idarenin... (kamu hizmeti, kolluk, planlama gibi diğer görevlerini)... kapsayan melez ancak kendine özgü bir görevdir. AYANOĞLU, Taner, Elektrik Kamu Hizmetinden Elektrik Piyasasının Düzenlenmesine Doğru, İHİD, C. 13., S. 1-3, 2003, s. 69. Ulusoy a göre regülasyon belli bir alanda belli bir faaliyete ilişkin olarak oyun kurallarının belirlenmesi yani o alanın organize edilmesi (düzenleme işlevi) ve bunun kontrol edilmesini (denetim işlevi) içerir. ULUSOY, Ali, Bağımsız İdari Kurumlar, Dan. Der., S. 100, 1999, s. 6. Aynı doğrultuda bkz. GÜNDAY, İdare Hukuku, s. 502; ASLAN, İ. Yılmaz, Rekabet Kurumunun Telekomünikasyon Alanında Kararları ve Yetkisi, Rekabet Kurumunda Güncel Gelişmeler Sempozyumu - 1, 4 Nisan 2003, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara, s. 30.

7 A. Elektrik Enerjisinin Özel Nitelikleri Elektrik enerjisi termik, hidrolik, nükleer vb. santraller aracılığıyla üretilen ikincil bir kaynaktır. 17 Elektriğin üretildiği birincil enerji kaynaklarının bir kısmı petrol ve doğalgaz gibi tükenen ve pahalı yakıtlardan oluşmaktadır. Bir başka birincil kaynak ise kömürdür. Ülkemizde önemli linyit kaynakları bulunmakla birlikte bu yolla üretilen elektriğin çevreye olumsuz etkisi diğer kaynaklara göre daha fazladır. Jeotermal, rüzgâr ve güneş enerjisi gibi bazı kaynaklar ise yetersiz veya istikrarsızdır. 18 Hidroelektrik ve nükleer santraller, üretimin ucuz olmasını sağlamakla birlikte, yapım aşamasında ciddi bir batık sermaye 19 ye ihtiyaç duyurmaktadır. Yirminci yüzyıl boyunca özel hukuk kişilerince işletilen elektrik hizmetleri, daha sonra tekel haline dönüştürülerek dikey bütünleşik yapı 20 içinde işletilmeye başlanmıştır. Bu tekel işletmelerine, faaliyet alanlarıyla ilgili hizmetleri erişilebilir fiyatlarla, sürekli ve düzenli olarak yürütmesi yönünde bazı kamu hizmeti yükümlülükleri getirilmiştir. 21 Elektrik piyasasındaki faaliyet alanları, doğal tekel niteliği taşıma ve rekabete açılabilirlik gibi konular bakımından, farklı karakterlere sahiptir. Elektrik iletimi için talep edilen aşırı ücret ve harç miktarının yanında, 22 bazı 17 18 19 20 21 22 GÜL, İbrahim, Rekabetçi Bir Elektrik Enerjisi Sektörü İçin Pazara Girişin Düzenlenmesi, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku, Ankara, 2002, s. 604. Elektrik Üretim A.Ş. (EÜAŞ) 2006 Raporuna göre Türkiye de termik kaynaklar 27.337,2 MV, hidrolik kaynaklar 13.060,9 MW, rüzgar 58.1 MW, jeotermal 22,9 MW kurulu güce sahiptir. EÜAŞ, Yıllık Rapor, 2006, s. 18. Batık sermaye, bir hizmeti sunabilmek veya malı üretebilmek için gerekli olan ancak bir kere kullandıktan sonra bir başka yere kullanılamaması nedeniyle önemli değer kaybına uğrayan sermayedir. Örneğin elektrik dağıtımı için altyapı harcaması yapan bir girişimci sonradan bu sektörden çıkmak istediğinde kullanılan malzemeyi bir başka yere nakletme imkânına sahip olamayacaktır. ATİYAS, İzak, Regülasyon ve Rekabet: Atölye Çalışması, 15-16 Mart 2001 Tarihli Regülasyon ve Rekabet Konulu Sempozyumda Sunulan Tebliğ, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara, s. 31-32. Dikey bütünleşik yapı, bir faaliyet alanında üretimden perakende satışa kadar olan sürecin tek firma tarafından yapılması durumunu ifade etmek için kullanılır. ROSSI, Jim, Universal Service in Competitive Retial Electric Power Merkets: Whither the Duty to Serve?, HeinOnline 21Energy L.J., 2000, s. 27. OTTINGER, Richard L./ MATHEWS Lily/ CZAHOR, Elizabeth Nadia, Renewable Energy in National Legislation: Challenges and Opportunities: Energy Law in Transition, Beyond Carbon Economy, Ed. Donald N. Zillman, v.d., Oxford University Press, Oxford, 2008, s. 189

8 alanlarda yüksek alt yapı maliyetleri ve batık sermaye unsuru elektrik hizmetlerinin serbestleşmesi ve rekabete açılmasının önünde ciddi engeller oluşturmuştur. 23 Bunun yanında ekonomik bir depolama potansiyelinin olmaması, talep noktasında görülen dalgalanmalar ve buna rağmen elektrik enerjisinde ortaya çıkacak bir kesintinin doğuracağı yüksek maliyet gibi hususlar elektrik hizmetlerinin düzenleyici rejimleri üzerinde ciddi etkiler bırakmıştır. 24 1. Elektriğin Mal veya Hizmet Olarak Kabulü Elektriğin mal veya hizmet olarak kabul edilmesi gerek iç hukukumuzda gerekse Avrupa Birliği hukukunda farklı uygulamaların doğmasına yol açacaktır. Özel hukuk açısından elektriğin mal veya hizmet olarak ayrımını incelemek faydalı olacaktır. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (m.3) mal ve hizmetleri ayrı ayrı tanımlamıştır. Kanun ayıplı mal (m.4) ve ayıplı hizmet (m.4/a) için farklı hükümler getirmiştir. Avrupa Birliğinde ise mal ve hizmetlerin ayrı hukuki rejimlere tâbi tutulmuş olması, elektriğin niteliğinin ortaya konmasını daha da önemli kılmaktadır. İdare hukuku açısından, elektrik hizmetleri üzerindeki idari denetimin kamu hizmeti kapsamında mı, yoksa kolluk olarak mı kabul edileceği yönünde oluşan tereddütlerin giderilmesinde bu ayrımın katkı sağlayacağı kanaatindeyiz. 23 24 CAMERON, Peter Duncanson, Competition in Energy Markets: Law and Regulation in the European Union, 2. Ed., Oxford University Press, 2007, s. 21. CAMERON, Competition in Energy Markets, s. 22.

9 a) İç Hukuk Açısından Değerlendirme Elektriğin mal veya hizmet olduğunu belirlerken Türk Medeni Kanunu ndan ve Türk Ceza Kanunu ndan yararlanmak mümkündür. 25 Medeni Kanun açısından, elektrik enerjisi üzerinde mülkiyet tanıma olanağı tartışmalı olmakla birlikte, 26 Kanun (m.762), taşınır mülkiyetini tanımlarken taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetin kapsamına girmeyen doğal güçler ifadesini kullanmaktadır. Bu bağlamda elektriğin taşınabilen bir doğal güç olduğu kuşkusuzdur. Medeni Kanuna paralel olarak, Borçlar Kanunu (m.184/1) gayrimenkul dışındaki tüm satışları menkul satımı olarak nitelendirmekte ve bu anlamda elektrik enerjisi mal olarak kabul edilmektedir. 765 sayılı eski Türk Ceza Kanunu nun hırsızlığı düzenleyen 491 inci maddesinin ikinci fıkrası, ekonomik bir değer taşıyan her türlü enerji nin taşınır mal kabul edileceğini belirtmiştir. 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Yasası da (m.141/2) bu yaklaşımı sürdürmüştür. Ancak, kamu hizmeti kavramı açısından ele alındığında, sadece mal olarak kabul edilen bir elektriğin İdare Hukuku ile ve dolayısıyla çalışma konumuzla kapsamlı bir ilişkisi olamaz. Aslan, elektriği mal olarak kabul etmekle birlikte, elektrik naklinin bir hizmet olduğunu belirtmiştir. 27 Bize göre de bu ikili kabul, elektrik hizmetlerine yaklaşımda daha isabetli sonuçlar doğurabilir. Elektrik enerjisinin, gerek kanunlarda düzenleniş biçimine gerekse doktrinde ele alış biçimine göre ticareti yapılan bir mal olarak kabulü gerekir. Nitekim Danıştayın konuya ilişkin kararında elektrik satış antlaşmalarının özel 25 26 27 Terimlere farklı disiplinlerde farklı anlamalar yüklenebilmektedir. Örneğin kamu personeli idare hukuku ve ceza hukukunda farklı anlamlar içermektedir. Bu nedenle elektrik enerjisinin nitelendirilmesinde temel referansın medeni hukuk olması daha isabetli olacaktır. Ceza hukukuna yapılan gönderme ancak tali bir dayanak teşkil edebilir. CAN, Mustafa Erdem, Hukuki açıdan Elektrik Piyasasında Rekabet, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 33. ASLAN, İ. Yılmaz, Elektrik Piyasasının Hukuki Yapısı, Enerji Hukuku: Elektrik Piyasasında Rekabet ve Regülasyon, Ekin Yayınları, Bursa, 2007, s. 297.

10 hukuka tâbi ticari nitelikli anlaşmalar olduğu ifade edilmiştir. 28 Yargıtay ın içtihatları da aynı yöndedir. 29 Ancak elektrik enerjisinin, genelde, üretim, iletim ve dağıtım gibi aşamalardan geçerek tüketiciye ulaştığı dikkate alındığında ciddi bir hizmet yönü bulunduğu göz ardı edilemez. Elektrik piyasası faaliyetleri için bu ikili yaklaşımın benimsenmesi, elektrik hizmetlerinin tâbi olacağı kuralları belirlemede, özellikle Avrupa Birliği Hukuku açısından, faydalı olacaktır. İdare Hukuku bağlamında, elektrik enerjisine ilişkin faaliyetler için lisans alma zorunluluğu getirilmesi, bu faaliyetlerin idarenin denetimi altında yürütülen bir hizmet niteliğinde olduğunu ortaya koymaktadır. Esasen, elektrik enerjisinin çalışmamızı ilgilendiren yönü de kamu hizmeti olarak adlandırdığımız bu özelliğidir. b) Avrupa Birliği Hukuku Açısından Değerlendirme Avrupa Birliği mevzuatında elektriğin mal veya hizmet olduğu açıkça ifade edilmemekledir. Ancak, kurucu antlaşmalarda enerji sektörüne malların serbest dolaşımına ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Avrupa Topluluğu Antlaşması (ATA) na göre (m.31/1): Üye devletler, ticari nitelikli devlet tekellerini üye devlet uyrukları arasında tedarik ve pazara sunma koşulları bakımından hiçbir ayrımın olmayacağı şekilde yeniden biçimler. İşbu madde, bir üye devletin, üzerinden, üye devletler arasındaki ithalat veya ihracatı hukuksal veya fiili olarak doğrudan veya dolaylı biçimde kontrol ettiği, yönlendirdiği veya hissedilir şekilde etkilediği tüm kuruluşlar için geçerlidir. İşbu madde, bir devlet tarafından verilmiş tekeller için de geçerlidir. 28 29 Danıştay 13 üncü Dairesi, 12.4.2005 Tarih ve E. 2005/1217, K. 2005/1947 Sayılı Karar. (Kazancı) Yargıtay 13 üncü Hukuk Dairesi, 4.5.2004 Tarih ve E. 2004/4334, K. 2004/6637 Sayılı Karar (Kazancı); Yargıtay 13 üncü Hukuk Dairesi, 14.4.2004 Tarih ve E. 2003/14752, K. 2004/5329 Sayılı Karar (Kazancı).

11 Bu hüküm kapsamında elektriğin mal olarak kabul edilmesi durumunda tekeller yeniden düzenlenecek ve nihayetinde zamanla ortadan kaldırılacaktır. Oysa hizmetler bakımından böyle bir zorunluluk öngörülmemektedir. 30 Kamu otoritesinin kullanılması ve kamu düzeni, kamu güvenliği gibi konulara getirilen istisnalar hizmetlerin serbest dolaşımı için de geçerlidir (ATA m.55). Avrupa Birliği kurucu anlaşmalarında mal kavramının tanımını bulmak mümkün olmamakla birlikte Adalet Divanı bir kararında bunu parasal değeri olabilecek ve ticari işlemlerin konusunu teşkil edebilecek olan her şey olarak tanımlamıştır. 31 Diğer bir kararda ise bu tanımın içine gerek üye devletlerde üretilen gerekse Avrupa Birliği dışından ithal edilerek, gümrük ve harçları ödendikten sonra serbest dolaşıma konu olan ürünler eklenmiştir. 32 Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) kararlarında, elektriğin hizmet olarak kabul edilmesi yönündeki iddialara itibar edilmemiş, serbest dolaşıma tâbi bir mal olduğu yönünde niteleme yapılmıştır. 33 Ancak mahkeme bu nitelendirmeyi açıkça yapmaktan kaçınarak sadece elektriğin 37 nci madde (ATA m.31) hükümlerine tâbi olduğunu açıklamıştır. Mahkeme bu yaklaşımıyla, elektriğin mal ve hizmet olduğu yönünde bir kararla kendisini bağlamaktan kaçınmakta ve önüne gelecek ilişkiye göre yeniden tanımlama imkânı bırakmaktadır. 34 Avrupa Birliği bünyesinde bu konuda tartışmalar devam etmekle birlikte, birliğe üye ülkelerin bazıları 35 yasal metinlerde elektriği mal olarak 30 31 32 33 34 35 ODER, Burak, Avrupa Topluluğu nda Elektrik Pazarının Düzenlenmesi, İHİD, Pertev Bilgen e Armağan, C. 13, S. 1-3, 2000, s. 238 BOZKURT, Enver/ÖZCAN, Mehmet/KÖKTAŞ, Arif, Avrupa Birliği Hukuku, 4. Bs., Asil Yayın Dağıtım, Ankara, 2008, s. 196. dan naklen (7/68 sayılı karar) Commission v İtaly (1968) E.C.R. s. 428. (7/68 sayılı karar) BOZKURT/ÖZCAN/KÖKTAŞ, s. 196. ATAD, C-6/64 Flamino Costa / E.N.E.L., 1964, s. 1251; ATAD, C 393/92 Municipality of Almelo and Others v NV Energiebedrijf, 27.4.1994, ECR I-1447. http://europa.eu.int/eurlex/en/search/search-case.htlm. (Erişim: 10.09.2009). Ayrıca bkz. CAMERON, Competition in Energy Markets, s. 42. ODER, s. 242. Fransa ve İskandinav ülkeleri vb.

12 düzenlemektedir. 36 Avrupa Hukukunda, topluluk gümrük tarife şemasında elektrik mal olarak kabul edilmekte ise de her bir faaliyet alanının kendi özellikleri dikkate alınarak sınıflandırmaya gidilmesi daha yerindedir. 37 2. Doğal Tekel Niteliği Elektrik piyasasında verimlilik, bazı sektörlerde ölçeğe göre artmaktadır. 38 Örneğin üretim arttıkça, üretimin ortalama maliyeti de düşebilmektedir. Bu durumda iktisadi etkenlik, ancak sınırlı sayıda firma ile gerçekleştirilebilir ve bir doğal tekel ortaya çıkar. 39 OECD nin yaptığı tanımlamada doğal tekel, hizmetlerin tüketiciye en az maliyet veya en fazla net fayda ile ulaşmasının ancak bir firma veya belirli sayıda seçilmiş araçlarla sağlanabildiği durumları ifade etmektedir. 40 Elektrik enerjisinin doğal tekel olarak kabul edilmesinde, genel olarak, şu unsurlar ön plana çıkmaktadır: 41 (i) Büyük ölçekte depolanmasının mümkün olmaması; (ii) Talep ve arz dengesinin sağlanmasının sürekli bir koordinasyon ve denetim gerektirmesi; (iii) Ölçeğe dayalı bir ekonomiye 42 sahip olması; 36 37 38 39 40 41 42 COURIVAUD, Henri, Enerji Hizmetlerinin Rekabete Açılması: Fransa Örneği, Perşembe Konferansları, S.18, Rekabet Kurumu Yayını, Ankara, 2006, s. 50-51. CAN, s. 34. Benzer bir yaklaşım için bkz. ASLAN, Elektrik Piyasası, s. 297. Ölçek ekonomileri olarak da adlandırılan bu alanlarda hizmet üretimi azalan maliyet koşuluna göre yapılmaktadır. Toplam üretim ve maliyet artarken, kişi başına hizmet maliyeti düşmektedir. Ölçeğe göre verimin artması nedeniyle belli alanlarda sadece bir firmanın faaliyet göstermesi gerektiği piyasa yapısına doğal tekel adı verilir. Benzer bir tanım için bkz. PAŞAOĞLU, M. Ömür, Doğal Tekellerde Regülasyon ve Rekabet, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezi, No: 14, Ankara, 2003, s. 7. OECD, Regülatory Reform, Privatization And Competition Policy, Paris, 1992, s. 12. ÇAKAL, Recep, Doğal Tekellerde Özelleştirme ve Regülasyon, DPT Uzmanlık Tezi, Yayın No: 2455, 1996, s. 18. Telekomünikasyon ve elektrik gibi bazı sektörlerde kullanıcı miktarının artması birim başına maliyetin düşmesine neden olmaktadır.

13 (iv) Şebeke inşasının ciddi bir batık sermaye ve zaman gerektirmesinin yanında alternatif bir şebeke kurmanın ekonomik olmaması. Daha önce doğal tekel olarak kabul edilen bazı alanlar, yaşanan değişimlerle zamanla rekabete açılabilmektedir. 43 Üretim faaliyetleri, yatırım maliyetlerinin yüksek olması nedeniyle, önceleri doğal tekel kapsamında kabul edilse de gelişen teknolojik imkânlar bu durumu ortadan kaldırmıştır. 44 Teknolojideki gelişmeler sayesinde artık üretim küçük ölçekte de ekonomik koşullar içerisinde yapılabilmektedir. 45 Bu nedenle günümüzde üretim sektöründe doğal tekel durumu söz konusu değildir. Kamusal bir kurum olan Elektrik Üretim Anonim Şirketinin (EÜAŞ) yanında pek çok özel müteşebbis üretim yapmaktadır. 46 Elektriğin tüketiciye ulaşması için kurulan iletim ve dağıtım şebekeleri yüksek oranda batık sermaye gerektirdiğinden, elektrik dağıtım ve iletim faaliyetleri halen doğal tekel olarak kabul edilmektedir. 47 Elektriğin üretildiği alandan dağıtım yapılacak bölgeye taşınmasında iletim hatlarına ihtiyaç vardır. Aynı güzergâhta kurulacak ikinci bir hat, maliyeti aynı oranda artıracaktır. Elektrik iletimi bu nedenle ülke çapında tekel olarak yürütülmektedir. 48 Üretimde olduğu gibi dağıtımda da benzer durum söz konusudur. Aynı mahalle ve sokakta mevcut bir şebeke varken ikinci bir şebeke kurulması ekonomik açıdan uygun olmayacaktır. Bu nedenle 43 44 45 46 47 48 STIGLITZ, Joseph E., Promoting Competition and Regulatory Policy: With Examples from Network Industries, http//www.worldbank.org/knowledge/chiefecon/articles/beijing.pdf. Beijing, China, 1999, s. 22. (Erişim: 10.11.2009) ZENGİNOBUZ, Ünal, Elektrik Sektöründe Özelleştirme, Rekabet ve Regülasyon, 24 Şubat 2000 Tarihinde Rekabet Kurumunda Sunulan Tebliğ, Perşembe Konferansları, S. 5, Ankara, s. 103. ZENGİNOBUZ, s. 103. 2006 yılında Türkiye nin elektrik üretiminin %48,11 i EÜAŞ, %51,89 u özel müteşebbisler tarafından karşılanmıştır. EÜAŞ, Yıllık Rapor, 2006, s. 20. Dağıtım faaliyeti bölgesel düzeyde de olsa tekel niteliğini devam ettirmektedir. Enerji alanında yürütülen serbestleştirme çalışmalarında iletim faaliyeti kapsam dışı tutulmuştur. 4628 sayılı Kanunda (m.2/3/b) iletim faaliyetlerinin bir kamu kurumu olan Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi (TEİAŞ) eliyle yürütülmesini öngörülmektedir.

14 dağıtım faaliyetinin, her bölge için tek firma tarafından gerçekleştirilmesi zorunluluğu tekel durumuna yol açmıştır. 49 3. Organizasyon İhtiyacı Elektrik enerjisi ısıtma, soğutma ve aydınlatma gibi farklı alanlarda kullanıldığı için mevsimsel ve günlük olarak çok değişken bir talep eğrisi vardır. Bu nedenle elektrik arzının, zirve-talep şeklinde de ifade edilen noktadan daha fazla veya en azından bu noktaya eşit olması gerekmektedir. Bu kaçınılmaz olarak atıl bir kapasitenin varlığı ve zorunluluğu anlamına gelmektedir. Elektriğin az üretilmesi halinde, hem fiyatı artacak hem de buna bağlı hizmetlerin aksamasından doğan alternatif maliyet yükseltecektir. Diğer yandan kapasite fazlası yatırımlar veya al ya da öde şeklinde ifade edilen sözleşmeler nedeniyle ihtiyaç fazlası üretilen ve bu nedenle tüketilemeyen ve boşa giden enerji de fiyat artışı olarak tüketiciye yansıyacaktır. Elektriğin büyük ölçüde stoklanması teknik açıdan mümkün olmadığından üretilen elektriğin derhal kullanılması gerekmektedir. 50 Zaman dilimi içersinde büyük farklılıklar gösteren enerji talebinin kesintisiz olarak karşılanması zorunluluğu karşısında işletici elinde büyük bir atıl kapasite bulundurmak durumundadır. Bu nedenle arz ve talep dengesinin iyi işlediği bir mekanizmaya ihtiyaç vardır. Özellikle üretim ve iletim arasında, dikey bir koordinasyonun sağlanması zorunludur. 51 Elektrik hizmetlerinin organizesinde, koordinasyonun yanında ciddi bir planlamaya ihtiyaç vardır. Bu planlama, gündelik faaliyetlerin yürütülmesinde olduğu kadar uzun vadede elektrik arzının güvenceye alınması için de 49 50 51 GÜLTEKİN, Banu/ÖNAL, Emre/AKÇAOĞLU, Can, Çeşitli Ülkelerdeki Gelişmeler, Enerji Hukuku: Elektrik Piyasasında Rekabet ve Regülasyon, Ekin Yayınları, Bursa, 2007, s. 70. KARAKILIÇ, Hasan, Hukuki Açıdan Elektrik Piyasası: Avrupa Birliği ve Türkiye Örneği, Güncel Yayınevi, İzmir, 2006, s. 9. PAŞAOĞLU, s. 43.

15 zorunludur. Planlamanın sadece enerji temini için değil iletim ve dağıtım şebekelerinin etkin olarak işlemesine 52 yönelik olarak yapılması da önemli bir diğer husustur. Kolluk yetkilerini de içeren planlama, denetim, gözetim ve hatta koordinasyon ihtiyacının kamu eliyle yürütülmesi daha isabetlidir. 4. Regülâsyon İhtiyacı Elektrik hizmetleri uzunca bir dönem emanet usulüyle yürütülmüştür. Bugün ise bazı alanlarda halen idarenin hâkimiyeti devam etse de özelleştirme ve serbestleştirme çalışmaları büyük bir ivmeyle devam etmektedir. Elektrik piyasasının hassas karakteristiği regülâsyonun önemini ortaya koyduğu gibi, serbestleşmenin önündeki engeller ve sorunlar da regülâsyonun yoğunluğunun arttırılmasını gerektirmiştir. 53 Özelleştirilen diğer alanlarda olduğu gibi elektrik piyasasında da hem kamu hizmeti niteliği taşıyan faaliyetlerin denetimi hem de kolluk faaliyetlerinin yürütülmesi suretiyle sektörün regülâsyonunun sağlaması için bir üst kurul ihtiyacı doğmuştur. Gelişmiş ülkelerde genellikle, özel sektörü cezbedecek kurumsal ve hukuki yapı mevcut olduğu için, enerji alanında ciddi bir yatırım sıkıntısı çekilmemektedir. Ancak gelişmekte olan ülkelerde özel sektöre güven verecek, piyasa risklerinin öngörülebilir olmasını sağlayacak yapıların yeterince oturmamış olması yatırım imkânlarının yeterince kullanılamamasına yol açmaktadır. Bunu telafi edebilmek için öngörülen yüksek gelir garantili teşvikler ise oluşması arzulanan rekabet ortamının sağlanmasını engelleyebilmektedir. 54 Ayrıca, bağımsız ve tarafsız bir yapının varlığı, piyasaya olan güveni sağlamada önemli rol oynamaktadır. 52 53 54 Elektrik iletim hatlarındaki verimliliğin başarılı bir enerji piyasası için gerekliliğine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. CRAMPES, Claude/LAFFONT, Jean-Jaques, Transport Pricing in the Electricity Industry, Oxford Reviev Economic Policy, Vol. 17, No. 3, s. 313-328. TOMAIN, Joseph P./CUDAHY, Richard D., Energy Law, Thomson-West, 2004, s. 81. ZENGİNOBUZ, s. 104.

16 Aynı zamanda elektrik sektörü bir şebeke endüstrisidir. Şebekeye dâhil olmadan tüketiciye ulaşım mümkün değildir. Yukarıda da ele alındığı üzere, bir şebekenin mevcut olduğu sahada ikinci bir şebeke açmak ekonomik bakımdan imkânsız olduğu için elektrik piyasasının şebeke ile ilgili olan faaliyetleri doğal tekel niteliği taşımaktadır. Elektriğin kamu kurumu eliyle tekel olarak iletim ve dağıtımının yapıldığı durumlarda sıkıntı olmasa da bu alanların özel sektöre 55 açılması halinde bir regülâsyon kurumunun varlığına ihtiyaç vardır. İyi tasarlanmış bir regülasyonun temel amacı, hizmetten yararlanları hem tekel suistimalinden hem de yatırımı sağlamak için gerçekleştirilen siyasi suistimallerden korumaktır. Doğru tasarlanmış bir regülasyon, elektrik piyasasının özelleştirilmesindeki başarı için anahtar rol oynayacaktır. 56 Elektrik sektöründe iki tür regülâsyon gözlemlenmektedir. Teknik regülâsyon olarak da adlandırılabilecek birinci tür regülâsyonda hizmetin üretim, iletim ve dağıtımında güvenlik ve uyumu sağlayacak olan standartların belirlenmesi ve bu yönüyle piyasa aktörlerinin denetlenmesi söz konusudur. Bu konu çevre kirliliğinden enerji arz güvenliğine kadar pek çok hususu içermektedir. Bu konuya ilişkin düzenlemelerin, sektörü bilen uzman kurumlarca yerine getirilmesi önemlidir. 57 Tam rekabetin sağlanamadığı piyasalarda fiyatların doğrudan veya dolaylı olarak düzenlenmesi ise ekonomik regülâsyon olarak ifade edilebilir. 58 İktisadi bir yaklaşımla regülâsyon, piyasadaki mal ve hizmetin belirli bir kalite ve güvenlik içinde sunulması yanında, sosyal refahın artırılması ile piyasadaki oyuncuların kâr maksimizasyonunun sağlanması arasında denge kurmayı hedefler 59. 55 56 57 58 59 CAMERON, Competition in Energy Markets, s. 22. ZHANG Yin-Fang/PARKER David/KIRKPATRICK, Colin, Electricity Sector Reform in Developing Countries: An Econometric Assessment of the Effects of Privatization, Competition and REGULATİON, J Regul Econ (2008) 33, s. 164. ZENGİNOBUZ, s. 113. ZENGİNOBUZ, s.113. PAŞAOĞLU, s. 15.

17 Bu ikinci tür regülâsyon genellikle, rekabet kurallarının işlemediği sektörlerin toplumsal refahı sağlayacak şekilde düzenlenmesi ve denetlenmesine yönelik bir faaliyet niteliği taşımaktadır. 60 Serbest rekabet kuralları işlerlik kazandığı oranda ekonomik regülâsyon ihtiyacı azalır. 61 Oysa tekelci bir piyasa yapısında hizmetin, güvenli ve etkin sunumunun yanında tüketiciler açısından ödenebilir koşullarda ulaşılabilirliği için bağımsız bir regülâsyon kurumuna ihtiyaç vardır. Bu şekilde pazar gücünün kötüye kullanılmasının engellenmesi ve ekonomik etkinliğin artırılması hedeflenmektedir. 62 Elektrik üretim faaliyetlerinin rekabet ortamı içinde yürütülmesi günümüz koşulları içinde yürütülmesi mümkün olmakla beraber, iletim ve dağıtım faaliyetlerinin doğal tekel olma özelliklerini koruması bu kademeler arasında teknik regülâsyonun sağlanmasını gerekli kılmaktadır. 63 İletim ve dağıtım faaliyetlerinde teknik regülâsyonun yanında sistemin rekabete açık kısımlarının etkilemesini önleyecek nitelikte erişilebilir fiyatlandırma ve ağa ulaşım kolaylığının sağlanması için ekonomik regülâsyonun da sağlanması gereklidir. 64 Elektrik hizmetlerinin uzun dönem batık sermaye gerektirmesi nedeniyle etkili bir regülasyon hem yatırımcıların hem de hizmetten faydalananların korunması için büyük önem taşımaktadır. 65 60 61 62 63 64 65 ASLAN, Rekabet Kurumu, s.30. ZENGİNOBUZ, s. 113. ÇAKAL, s. 37. ZENGİNOBUZ, s. 103-104. Ancak, iletim faaliyetinin kamu eliyle yürütülecek olması, bir kamu kurumu üzerinde uygulanacak regülasyonun etkinliği üzerinde tartışmalara yol açabilir. ZENGİNOBUZ, s. 115. Regülasyonun aşırı yük getiren kurallar içermesi firmanın girdilerini negatif yönde etkileyebilir ve çıktı kararlarını ve üretkenliği kısıtlayabilir. Bu durumda özel işletmeler yatırımdan kaçacak ve riskli düzenleme şartları altında üretimlerini kısacaktır. Bunun yanında açıkça belirlenmiş bir çerçeveye sahip olan düzenlemeler belirsizlik riskini ortadan kaldıracaktır. ZHANG/PARKER/KIRKPATRICK, s. 164.

18 B. Elektrik Kamu Hizmetinin Tanımı ve Ölçütleri Toplumsal ihtiyaçların önceliğine ilişkin bir sıralama yapılsa, enerjinin, özellikle de elektrik enerjisinin bu listede ilkler arasına gireceği şüphesizdir. Elektrik enerjisi, bireysel ihtiyaçların karşılanmasında olduğu kadar, sanayi faaliyetlerinin yürütülmesinde de ikamesi mümkün olmayan bir girdiyi ifade etmektedir. Elektrik enerjisine ilişkin faaliyetleri, temel olarak üretim, 66 iletim, 67 dağıtım 68 ve ticaret 69 başlıkları altında toplamak mümkündür. Hizmetin kesintiye uğramasının alternatif maliyetleri çok yüksek olacağı için bütün bu faaliyetlerin bir koordinasyon içinde yürütülmesi şarttır. Elektrik piyasası faaliyetlerinin arz güvenliğini ve kamu hizmeti gerekliliklerini sağlayacak uyum içinde yürütülmesi adına düzenleme, denetleme ve kolluk faaliyetlerinde bulunma işlevlerini yerine getiren kamu kurumlarının yaptığı şüphesiz bir kamu hizmeti faaliyetidir. 70 Bir faaliyet alanının kamu hizmeti olarak tespit edilmesi, beraberinde özel müteşebbisin hürriyetine yönelik bir sınırlamayı da getirir. 71 Bu sınırlama kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli araç gereci temin ederken ortaya çıkacağı gibi, bireylerin eşit şartlarda sözleşme yapma özgürlüğüne yönelik de olabilir. İktisadi yönü bulunan bir alanın kamu hizmeti olarak kabul 66 67 68 69 70 71 Üretim, enerji kaynaklarının, elektrik üretim santrallerinde elektrik enerjisine dönüştürülmesidir. (EPK. m.11) İletim, elektrik enerjisinin gerilim seviyesi 36kV üzerindeki hatlar aracılığıyla naklini ifade eder. (EPK. m.12) Dağıtım, elektrik enerjisinin 36kV ve altındaki hatlar aracığıyla naklini ifade eder. (EPK, m.13) Ticareti toptan satış ve perakende satış olarak ayırmak da mümkündür. Ekmek fırınlarının ve bakkalların yaptığı faaliyeti kamu hizmeti gibi nitelendirmek mümkün olmamakla beraber, bu işletmelerin faaliyetlerini düzenli ve hijyen kuralları içinde yerine getirmesi için belediyenin yürüttüğü faaliyetlerin kolluk unsurlarını içermenin yanında, hizmetlerin ücret tarifelerini belirlemede olduğu gibi, idari kamu hizmeti yönü de bulunmaktadır. DURAN, İdare Hukuku, s. 313.