Dinbilimleri Akademik Araştırma Dergisi Cilt 11, Sayı 3, 2011 ss. 241-248 İslam Tıp Hukuku Çağdaş Tıp Problemlerine İslam ın Getirdiği Hukukî Çözümler Ahmet EKŞİ, Ensar Yayınları, İstanbul, 2011, 267 s. İslam Hukukunda Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk adıyla doktora tezi olarak hazırlanıp, İslam Tıp Hukuku Çağdaş Tıp Problemlerine İslam ın Getirdiği Hukukî Çözümler ismiyle basılan eser, Tıbbi Müdahale, Tıbbî Müdahalelerin Sınıflandı- db 11/3
242 db rılması ve Tıbbî Müdahalelerden Doğan Hukukî Sorumluluk şeklinde üç bölümden oluşmaktadır. Pozitif hukukta da yeni olarak kabul edilen ve henüz yerleşik bir yapı ve sistematiğe kavuşmamış olan tıp hukuku alanında yapılan bu çalışma, özü itibariyle, İslam hukuk sistematiğindeki yaklaşımla modern yaklaşımların bir araya getirilmesi tarzında bir görünüm arz etmektedir. Yazar da bu gerçeğe işaret etmiş ve eserde pozitif hukukta görülen kavramları yoğun olarak tercih ettiğini ve pozitif hukukun sistematiğini benimsediğini vurgulamıştır. Eserin birinci bölümünde tıbbî müdahale kavramı, tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğu için gerekli şartlar ve tıbbî müdahale ile ihlal edilen şahsiyet hakları ele alınmıştır. Buna göre tıbbî müdahale, tıpta yetkili ve uzman kişinin tedavi amacıyla gerçekleştirdiği her türlü faaliyettir. Bir suçun varlığı için, işlenen fiilin kanunda gösterilen tarife uygun olması gerekir. buna kanunî unsur veya tipiklik denir. Günümüz hukukçularının bir kısmı, tıbbî müdahalelerde kanunî unsurun bulunmadığını söylemektedirler. İslam hukukunda da fiilin suç sayılabilmesi için Şâri tarafından yasaklanması gerekir. Halbuki yasaklamanın aksine, nasslarda tıbbî müdahalelere teşvik vardır. Yetkisiz şahısların yaptıkları müdahalelere tıbbî müdahale denilmez. Hz. Peygamber dönemine bakıldığında, uzman doktorda tedavi olma konusunda birçok örnek bulunmaktadır. Yazara göre, İslam hukukunda bir şahsın uzman doktor olarak nitelendirilmesi bir belgeye dayalı olmuyor, bunu toplumun kanaati belirliyordu. Ancak son dönem İslam hukukçuları uzman olmayı kanunun onayı ile kayıtlamışlardır. Doktor tarafından uygulanan müdahalenin hukuka uygun olabilmesi için müdahalenin, tıp ilminin kurallarına uygun olarak yapılması gerekir. tıbbî müdahaleler, hastalığın teşhisi, tedavisi veya hastalıktan korunmak maksadıyla yapılmalıdır. Hastayı öldürme veya sakat bırakma gibi amaçlarla yapılan tıbbî müdahaleler hukuka aykırıdır. Tıbbî müdahalede tıbbî müdahaleye tabi tutulan fertle toplumun menfaati çatışır. Zorunlu tıbbî müdahalenin dışında, kişinin menfaatinin üstün tutulması gerekir. Tıbbî müdahalenin hukuka uygun olması için hastanın bizzat kendisinin veya irade beyanından Mahrum olduğu durumda, kanunî temsilcisinin rızasının alınması gerekir. Bunun geçerli olması da rızanın ehliyetli kişiler
tarafından açıklaması, hastanın hekim tarafından yapılacak tıbbî müdahale konusunda aydınlatılması, rızanın serbestçe beyan edilmesi ve tıbbî müdahalenin yapılacağı zamana kadar açıklanmış olması şartlarına bağlıdır. Fakat kamu sağlığının korunmasını gerektiren durumlarda veya rıza beyanına imkân bulunmayan tıbbî zorunluluk durumlarında rıza beyanı gerekmez. Hekim, herhangi bir durumda hastaya müdahale ettiği zaman, icra ettiği ettiği mesleğin kendine tanıdığı hakları kullanmaktadır. Bu bağlamda hukukçuların çoğunluğu tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğunu, yetkili makamın tanıdığı hakkın icrası kavramı ile açıklamışlardır. Tıbbî müdahale ile ihlal edilen şahsiyet hakları hayat hakkı, sağlık hakkı ve vücut bütünlüğü hakkıdır. İnsan hayatının korunması, malın neslin ve aklın korunması gibi İslam dinin gerçekleştirmeyi hedeflediği diğer gayelerden önce gelmektedir. Çünkü bu hakların temeli hayat hakkıdır ve diğerleri bunun üzerine bina edilmiştir. sağlık hakkı ve vücut bütünlüğü hakkı da hayat hakkı gibi, mutlak bir haktır ve hukuka aykırı her türlü saldırıdan korunmuştur. İkinci bölümde tıbbî müdahalelerin sınıflandırılması bağlamında hukuka uygunluk bakımından ve icra yerine göre tıbbî müdahaleler ele alınmıştır. Hukuka uygun olan tıbbî müdahaleler dokuz madde, uygun olmayanlar ise beş madde olarak verilmiştir. Doğrudan doğruya ölüm tehlikesi taşıyan veya hayvan deneylerinde yeterince denenmemiş ilaçlarla yapılan bilimsel araştırmalarda tehlike, muhtemel yararın üstünde görüldüğü ve insanın kobay olarak kullanıldığı tıbbî denemelere müsaade edilmediği vurgulanmıştır. Üremeyi gerçekleştirme amacına yönelik müdahalelerde evli bir kadının rahmine herhangi bir erkeğin üreme hücrelerinin aktarılmasıyla suretiyle gerçekleştirilen döllenmenin hukuka uygun ve meşru bir tıbbî müdahale olmadığı vurgulandıktan sonra, yetkili bir hekim tarafından yapılan, tarafların ayrıntılı bir şekilde aydınlatıldığı ve rızalarının alındığı, meşru usule göre yapılan yapay döllenme veya embriyon nakillerinin hukuka uygun olacağı belirtilmiştir. Önemli bir tıbbî müdahale olan sünnetin hukuka uygun olması için, tıp ilminin kurallarına göre uzman sağlık personeli tarafından db 243
244 db uygun ortamlarda yapılmalı ve bunun için çocuğun velisi veya vasisinin rızası alınmalıdır. Otopsi, insanların gerek hayatlarında ve gerekse öldükten sonra dokunulmazlıklarının var olduğu hakikatine göre değerlendirilmelidir. Ancak kişi dokunulmazlığı mutlak ve sınırsız olmadığı gibi, ceset dokunulmazlığı da mutlak ve sınırsız değildir. Ölüm nedenini anlamak, cinayetleri aydınlatmak, bulaşıcı hastalıklarla mücadele etmek ve tıbbî yönden çok sayıda faydalı bilgiler elde etmek için otopsi yapılmaktadır. Aynı insan üzerinde yapılan doku nakli şeklindeki tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğu için, öncelikle nakil yapılmadığında hastanın zarar göreceğinden emin olunmalıdır. Nakil sonrasında hasta daha fazla zarar görecekse, doku nakli caiz olmaz. Tedavi amacı olmaksızın estetik maksatlarla yapılan nakiller meşruiyet sınırı dışındadır. İslam hukukçularının çoğunluğuna göre, belirli şartlar altında, canlı insandan, hayatî olmayan doku ve organlarının nakli hukuka uygundur, meşrudur. Ölünün izni, ölüm sonrası varislerin izni, ücret alınmaması, nakil yapılacak hastanın razı olması gibi çeşitli şartlarla, bazı İslam hukukçuları ölü insandan canlı insana organ ve doku naklini caiz görmüştür. Domuz hariç, eti yenen hayvanlardan insana doku ve organ nakli, İslam hukukçularınca kabul edilmiştir. Vücuttan bir parçanın kesilmesinde belirleyici olan, üstün amaç ilkesidir. Çünkü kişinin rızası her zaman için tıbbî müdahalenin hukuka uygunluğu için yeterli bir gerekçe olmaz. Yapay uzuv (protez) ve insanın kendi vücudundan kopan bir parçasının yerine takılması, fukaha tarafından hukuka uygun kabul edilmiştir. Dağlama ise Hz. Peygamber döneminde onun izniyle ve sınırlı düzeyde uygulanmış tıbbî bir müdahaledir. Koruyucu hekimlik ise hastalıktan önce sağlığın korunmasına ilişkin tedbirleri içerir. Estetik amaçlı müdahaleler, cinsiyet değişikliği, ötenazi, kürtaj, hadım etme ve kısırlaştırma, hukuka uygun olmayan tıbbî müdahalelerdir. İcra yerine göre tıbbî müdahalelerde temel ilke, mesleğini nerede icra ederse etsin, mutlaka yetkili makamlardan izin alması gerektiğidir. Bağımsız çalışan bir hekim tarafından yapılan tıbbî
müdahalelerde, hekim ile hasta arasında kural olarak bir sözleşme ilişkisi bulur. Ancak sözleşmenin hukukî niteliği tartışma konusudur. Hizmet, istisnâ, cüâle veya vekâlet sözleşmesi olduğu konusunda farklı görüşler vardır. Tarihte İslam dünyasında hastaneler vakıf sistemi içerisinde işlevlerini sürdürmüşler, hastanelerde nelere dikkat edileceği ve hastalara nasıl davranılacağına ilişkin kurallar vakıflar tarafından belirlenmiş, doktorların seçiminde de son derece özenli davranılmıştır. Üçüncü bölümde tıbbî müdahalelerden doğan hukukî sorumluluk başlığı altında hekim ile hasta arasındaki ilişkinin hukukî niteliği ve hekimin hukukî sorumluluğunun nedenleri ele alınmıştır. Hekim ile hasta arasında akdî bir ilişki bulunduğunda yaklaşım farklılıklarına bağlı olarak hizmet akdi, istisnâ akdi, vekâlet akdi veya cuâle akdi söz konusudur. İslam hukuku kaynaklarında hekim ve diğer sağlık personelinin müdahalelerinin hukukî sonuçları, yoğun olarak icare akdi bölümünde işlenmiştir. Tabip, fessâd, haccâm gibi kişiler, sadece bir şahsa değil, işveren herkese iş yapan ücretli kişi anlamında ecîr-i müşterek statüsünde görülmüştür. Ecîr-i müşterek üstlendiği işi ifa edince ücret almaya hak kazanır, hukuka aykırı davranışı ve kusurundan dolayı dolayı meydana gelen zararı tazminle mükelleftir. Tedavi sözleşmesi, istisnâ akdinin sonucunun mahiyeti bakımından objektif olarak taahhüt edilmeye elverişli olması ve istisnâ akdinde tarafların akdi tek taraflı feshetme haklarının mümkün olmaması sebebiyle istisnâ akdi olarak nitelendirilemez. Tedavi sözleşmesine istisnâî hallerde eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasından bahsedilebilir. Diş hekimi tarafından tedavi amacı bulunmaksızın köprü, dolgu gibi sadece bir protez yapımının borçlanıldığı sözleşmeler ile bir ortopedist tarafından takma kol veya bacak yapımının borçlanıldığı sözleşmelere eser sözleşmesi (istisnâ ) hükümleri tatbik edilebilir. İslam hukukçularının, hekimin hukukî sorumluluğundan bahsedebilmek için ileri sürdükleri şartlar dikkate alındığında, hekim ile hasta arasındaki hukukî ilişkinin vekâlet akdi olduğu söylenebilir. Diğer yandan, ücret açısından da tedavi sözleşmesi vekâlet sözleşmesi ile benzerlik göstermektedir. Ancak vekil müvekkilin taleplerine kat î surette uymak zorunda iken, doktor hastanın talimatlarını değil, mesleğinin gereklerini yerine getirmektedir ve bu açıdan tedavi sözleşmesi vekalet sözleşmesine benzememektedir. Vekil her db 245
246 db durumda müvekkiline doğruları söylemelidir. Ancak doktor kimi zaman hastanın psikolojisini korumak için, gerçekleri gizleyebilir. Tedavi sözleşmesi bu açıdan da vekâlet sözleşmesine benzemektedir. Mâlikîler dışında diğer üç mezhebin cuâle akdi için ileri sürdükleri şartlar dikkate alındığında, bu mezheplere göre tedavi sözleşmesi cuâle akdi olarak kabul edilemez. Çünkü tıbbî müdahalede sonuç yani hastanın iyileşip iyileşmeyeceği belirsizdir. Bu haliyle yazar, tedavi sözleşmesinin İslam hukukçularının çoğunluğuna göre hizmet sözleşmesi olarak kabulünü dikkate alarak, kendi kanaatini ortaya koymakta ve tedavi sözleşmesinin hizmet sözleşmesine benzediğini ifade etmektedir. Hekim ile hasta arasındaki ilişkinin bir akde dayanmaması durumunda vekaletsiz iş görme ilişkisi ve haksız fiil ilişkisi söz konusu olur. Bazı durumlarda hakim, hastanın iradesine dayanmaksızın, onun iyileşmesini sağlamak için tıbbî müdahalede bulunur. Hekimin bu tür müdahalelerine vekâletsiz iş görme (fuzulinin akdi) hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmektedir. Vekâletsiz iş görme, zaruret hali, acil durumlar, ameliyatın genişletilmesi gibi hallerde ortaya çıkmaktadır. Doktor ile hasta arasındaki akde dayanmayan ilişkinin bir başka türü ise haksız fiil ilişkisidir. İnsana yönelik haksız fiiller ya cana ya da bedene yönelik fiillerden oluşur. Cana yönelik olanlar genellikle ölümle, bedene yönelik olanlar ise bir organın bedenden ayrılması veya sakatlanması ya da vücudun herhangi bir yerinin yaralanmasıyla sonuçlanır. Haksız fiil ilişkisi, tedavi sözleşmesinin bulunmaması veya sözleşme hükümlerinin aşılması halinde söz konusu olabilir. Haksız fiilden bahsedebilmek için, doğrudan veya dolaylı olarak ortaya konan bir fiil, bu fiilin hukuka aykırı olarak meydana gelmesi ve fiilin tazmin sorumluluğu doğuracak biçimde zararlı bir sonuç meydana getirmesi gerekir. Hekimin hukukî sorumluluğunun nedenleri açıklanırken öncelikle sorumluluk kavramı üzerinde durulmuş, ardından akdî sorumluluk, akit dışı sorumluluk, sorumsuzluk anlaşması ve sorumluluğun sonuçları ele alınmıştır. Akdî sorumluluk, hukukî işlemlerden doğan borç ilişkilerinin yüklediği davranışa aykırılık durumunda borlunun verdiği zararı ödeme mecburiyetini ifade eder. Hukukî işlemler ve özellikle akit-
lerden doğan borç ilişkilerinin yüklediği borca aykırılık, borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemiş olmasından kaynaklanır. Hekimin tedavi sözleşmesinden kaynaklanan borçları hastalığın teşhis ve tedavisi, hastayı aydınlatma, özen gösterme, sadakat ve sır saklama şeklinde sıralanabilir. Hekimin sözleşmeye dayalı bir sorumluluğunun ortaya çıkması için sözleşmenin ihlalinin yanında onun kusurlu olması da şarttır. Sorumluluk hukuku bakımından kusur, hukuk düzeni tarafından hoş görülmeyip kınanan bir davranış biçimidir. Diğer yandan zarar, hekimin hukukî sorumluluğunun en önemli şartını oluşturur. Zarar kavramı, hem kişinin vücut bütünlüğünde ve mal varlığında meydana gelen zararları hem de ileride vuku bulabilecek zararları kapsamaktadır. Sorumluluk hukuku açısından zarar, hekimin sorumlu olması için tek başına yeterli değildir zararın aynı zamanda hekimin sözleşmeye aykırı veya haksız fiil niteliğindeki bir davranışı sonucu meydana gelmiş olması gerekir. Zararla sorumluluğun bağlandığı olay veya davranış arasındaki sebep sonuç ilişkisine illiyet bağı denilmektedir. Tıbbî müdahaleler açısından hekimin akdi sorumluluğu için gerekli şartlardan biri de sözleşmenin ihlali ile zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Tıbbî müdahalelerde akit dışı sorumluluk ise ya vekâletsiz iş görmeden ya da haksız fiil ilişkisinden doğar. İslam hukukçularına göre bir fiilin haksız olarak nitelendirilebilmesi için zarar, hukuka aykırılık, illiyet bağı ve kusur unsurlarını taşıması gerekir. İslam hukukçuları sorumsuzluk sözleşmesini geçerli görmemişlerdir. Doktorun hiçbir fiilden sorumlu olmayacağını şart koşması geçersiz olduğu gibi, hastanın da her türlü zarardan doktorun sorumlu olacağına dair ön anlaşması geçersizdir. Tıbbî müdahale ile ortaya çıkan sorumluluğun sonuçları maddî tazminat ve manevi tazminat olmak üzere iki başlık halinde ele alınır. Organ veya organ hükmündeki bir bölgenin yok olması, organların fonksiyonlarını kaybetmesi, baş ve çehrede meydana getirilen yaralar, vücudun diğer bölgelerinde meydana getirilen bedeni zararlardan herhangi birisinin meydana gelmesi halinde ve sorumluluk için gerekli şartlar bulunduğunda tazminat ödemek gerekir. db 247
248 db İslam hukukunda insanın hayatına ve vücut bütünlüğüne karşı işlenen suçlar, suçun dengi bir ceza ile karşılık görecekse kısas, suçun karşılığında belli bir tazminat ödenecekse diyet olarak ifade edilir. Diğer yandan, şahıs aleyhine işlenen, yaralama ve sakat bırakma ile sonuçlanan müessir fiillerde mağdura ödenmesi gereken malî karşılığa erş denilmektedir. Şahısların beden bütünlüğünü ve sağlığını bozan taksirli müessir fiillerde kısas, diyet ve erş-i mukadderin bulunmadığı durumlarda mağdura ödenecek tazminat miktarının hâkim tarafından belirlenmesine ve belirlenen miktara hükûmetü l-adl denir. Ceninin düşürülmesi sebebiyle verilmesi gereken malî tazminata gurre denir. İslam hukukçuları gurre miktarının, annenin diyetinin onda biri olduğunu söylemişlerdir. Haksız fiil sebebiyle manevi zarara uğrayan mağdurun bu mağduriyetini gidermek veya hafifletmek amacıyla, maruz kaldığı maddi, cismanî ve manevî zararların mal ile giderilmesi, manevî tazminat olarak isimlendirilmiştir. İslam hukukçularının çoğunluğu, çekilen acı ve ızdırabın tazminatın konusu olamayacağı yönündedir. İfade edilen çerçevede konunun sunumu yapılmış, sonuç bölümünde genel değerlendirme ve elde edilen sonuçlara değinilerek, tıptaki yeni gelişmelerin İslam hukuku ışığıyla değerlendirilmesi gerektiği, bu alanda çalışmaların yapılması, sağlık personelinin hak ve yetkileri, sorumluluk hukuku açısından hasta, hastane ve hekim arasındaki ilişki gibi konuların incelenmesi gerektiğine vurgu yapılarak çalışma tamamlanmıştır. Burada bizde ilave etmeliyiz ki; ihtirâ hakkı veya fikrî mülkiyet hakkı bağlamında ilaçlar eserde değinilmeyen ve çalışılması gereken konulardan birisidir. Diğer yandan, tarihte meslekî dayanışma teşkilatlarının varlığı bilindiği halde, lonca teşkilatı tarzında, tabipler için söz konusu edilebilecek bir birlikten (tabipler birliği gibi) veya yapılanmadan bahsedilmemiştir. Bu tür bazı eksiklerin varlığı sebebiyle, esere İslam Tıp Hukuku isminin verilmiş olması, ilk bakışta zihinlerde bir soru işareti oluşturuyorsa da, genel manada eserin, alanla ilgili bilgileri sistematik bir tarzda sunduğunu, açık ve anlaşılır bir üsluba sahip olduğunu söylemek gerekir. Arş. Gör. Ayhan AK OMÜ Sosyal Bilimler Enst. akayhan1@gmail.com