AB-Türkiye Müzakere Sürecinde Kişilerin Serbest Dolaşımına Kalıcı Koruma Giriş Önlemleri Getirilmesi Sorunu 3 Ekim 2005 tarihli Müzakere Çerçeve Belgesi, inter alia, kişilerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak kalıcı koruma önlemleri alınması ihtimalinden bahsetmektedir. Peki, böyle bir kalıcı koruma önleminin getirilmesi hukuken nasıl değerlendirilmelidir? Konuya altı farklı açıdan yaklaşmak mümkündür. I. Üyelik Müzakereleri Lizbon Antlaşması ( LA ) ile değişik Avrupa Birliği Antlaşması ( ABA ) md. 49, üye olma ile ilgili düzenleme getirmektedir. İlk olarak, Hillion a göre bu madde, aday bir devleti Birlik içerisine tam bir üye olarak getirme hedefi ve etkisi taşımayan bir antlaşmayı tesis etmek için kullanılamayacaktır. 1 Bu tespit, örtülü olarak, kişilerin serbest dolaşımına yer vermeyen bir katılım antlaşmasının gerçek anlamda bir üyelik olmayacağı anlamında kullanılmaktadır. Nitekim Nugent e göre de Türkiye Cumhuriyeti ile ilgili olarak kişilerin serbest dolaşımı gibi alanlarda kalıcı koruma önlemleri alınması, Avrupa Birliği ( AB ) üyesi bir devlet olmanın anlamını bulandıracaktır. 2 İkinci olarak, bu maddenin selefi, Divanca şu şekilde yorumlanmıştır: Bu hükümler, yeni üye devletlerin kabulü için iyi tanımlanmış sınırlar içerisinde kuşatılmış kesin bir prosedür getirmektedir. Bu prosedür esnasında bu maddede belirtilen otoriteler, katılım koşullarını belirleyecektir. Böylece, bu tür bir katılımın hukuki koşulları, önceden yargı yoluyla içeriğinin belirlenmesi mümkün olmaksızın, bu prosedür bağlamında tanımlanacaktır. 3 Her ne kadar Divan, iyi tanımlanmış sınırlar içerisinde kuşatılmış bir prosedürü tanımlamasa bile, Komisyon, üç tür kısıtlamadan bahsetmektedir: 4 İlk olarak, derogasyonlar, ancak sınırlı bir süre olabilir. İkinci olarak, kurucu antlaşma uyarlamaları, yalnızca katılım nedeniyle gerekli görülürse yapılabilir. Son olarak, üye devletler, Birlik mevzuatına uyarlama yaparken Birliği yöneten ilkelerden sapamaz. Bununla birlikte, bu kısıtlama türlerinin Divanca kabul görüp görmeyeceği veyahut da ne ölçüde kabul göreceği belirsizdir. Bununla beraber Divan, EEA Görüşü ile katılım anlaşmaları yönünden de alakalı olabilecek kimi tespitler yapmıştır. Buna göre, Avrupa Ekonomik Alanı Anlaşması, Topluluk 1 HILLION, CHRISTOPHE, Negotiating Turkey s Membership to the European Union: Can the Member States do as they Please?, European Constitutional Law Review, Cilt: 3, 2007, s. 273. 2 NUGENT, NEILL, The EU's Response to Turkey's Membership Application: Not Just a Weighing of Costs and Benefits, Journal of European Integration, Cilt: 29, No: 4, 2007, s. 495. 3 Case 93/78 Lothar Mattheus v Doego Fruchtimport und Tiefkühlkost eg [1978] ECR 2203 paragraph 7. (Vurgu eklenmiştir.) 4 HILLION, s. 274. 1
hukuk düzeninin temel hükümlerini oluşturan kuralları içermekte olup; mahkeme sistemi ile ilgili olarak dört serbestînin gelecekteki yorumu yönünden koşullar getirmesi nedeniyle Topluluğun yegâne temeli ile bağdaşmamaktadır. 5 Öyleyse, dört serbestînin birörnek yorumu gerekliliği, Topluluğun yegâne temeli olup; bu gereklilik ile bağdaşmayan bir (uluslararası) anlaşma bu hâliyle akdedilemeyecektir. Bu Görüş, bir yandan dört serbestînin bir bütün teşkil ettiği; öte yandan bu bütünün Topluluğun temelini oluşturduğu yönünde bir çıkarıma zemin oluşturur niteliktedir. II. Müktesebat (Acquis Communautaire) Üyelik (katılım), esas olarak, Birlik müktesebatı olarak bilinen, Birlik sistemine ve Birliğin kurumsal çerçevesine bağlanan hak ve yükümlülüklerin kabulünü gerektirir. 6 Hillion a göre kişilerin serbest dolaşımının kalıcı biçimde kısıtlanması ihtimali, paradoksal şekilde müktesebatın özündeki unsurların korunmasının aksine aşınmasına yol açabilecektir. 7 III. Sadakat İlkesi Sadakat ilkesi, kalıcı koruma önlemleri ile çelişmektedir. Bu ilkeye göre üye devletler Birliğin hedeflerine erişmeyi tehlikeye atabilecek her türlü önlemi almaktan kaçınmalı iken; kalıcı koruma önlemleri, hem kişilerin serbest dolaşımının sağlandığı bir özgürlük, güvenlik ve adalet alanı hem de iç pazar ile zıt düşecektir. 8 IV. İç (Ortak) Pazar (Dört Temel Serbestî) İç (ortak) pazar, hem Birliğin (Topluluğun) temelini oluşturmakta hem de bir bütünlüğü ifade etmektedir. İlk olarak, iç (ortak) pazar, Birliğin (Topluluğun) temelini oluşturmaktadır. 9 Bu nitelik, gerek kurucu antlaşma ve tadil antlaşmaları gerek Divan kararları ile ortaya konmaktadır. İlkin, orijinal Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması ( AETA ), hedeflerini yerine getirmek için bir ortak pazar kurulması ndan bahsederek, ilgili hükümlere Topluluğun Temelleri başlığı altında yer vermektedir. 10 İkinci olarak, orijinal AETA yı önemli ölçüde tadil eden ilk antlaşma olarak Avrupa Tek Senedi ( ATS ), ortak pazar temelinin atılamaması nedeniyle yenilenmiş bir motivasyon olarak bir iç pazar tesisinin 1992 yılı sonuna kadar 5 Opinion 1/91 Draft agreement between the Community, on the one hand, and the countries of the European Free Trade Association, on the other, relating to the creation of the European Economic Area [1991] ECR I- 6079 paragraph 3, 6. 6 3 Ekim 2005 tarihli Müzakere Çerçeve Belgesi paragraph 10. 7 HILLION, s. 271. 8 LA ile değişik ABA md. 4(3) ve 2(2, 3). Benzer bir görüş için bkz. HILLION, s. 275. 9 Bkz. CRAIG, PAUL DE BÚRCA, GRÁINNE, EU Law: Texts, Cases and Materials, 4 th Edition, Oxford University Press, Oxford, 2008, s. 604; KAPTEYN, P. J. G. et. al., The Law of the European Union and the European Communities, 4 th Edition, Kluwer Law International, The Netherlands, 2008, s. 575. 10 AETA md. 2, 3; 12 73. 2
tamamlanması amacıyla yapılmıştır. 11 Üçüncü olarak, aynı zamana denk düşen (1993) Maastricht Antlaşması ( MA ), iç pazar temelinin tesisi sayesinde bir üst bütünleşme aşaması olarak ekonomik ve parasal birlik ve hatta siyasi birlik için yola çıkabilmiştir. 12 Dördüncü olarak, aynı gelişme, (1999) Amsterdam Antlaşması ile ilk kez ifade edilen adalet, özgürlük, güvenlik alanının (2009) Lizbon Antlaşması ile kişilerin serbestçe dolaştığı iç sınırları olmayan bir alan olarak ifadesine uzanan yolu açmıştır. 13 Kaldı ki, tamamlanmış bir iç pazar, hâlen hedefler arasındaki yerini muhafaza da etmektedir. 14 Yine, Divan, kimi kararları ile her bir serbestî yönünden temel bir ilke veyahut da temel niteliğini vurgulayan benzer bir ifade kullanmaktadır. 15 O hâlde, gerek kurucu antlaşmadaki vurgu gerek Divan kararları, iç (ortak) pazarın temel niteliğini ortaya koymaktadır. Bu durum, bilhassa, Divanın EEA Görüşü ışığında önem taşımaktadır. 16 Buna göre iç pazar veya dört temel serbestî, Topluluğun yegâne temeli olarak görülürse, bununla bağdaşmayan bir (katılım) anlaşma(sı) bu hâliyle akdedilemeyecektir. İkinci olarak, iç (ortak) pazar, bir bütünlüğü ifade etmektedir. Bu bütünlük, kurucu antlaşmadaki iç pazar tanımında en net hâliyle ortaya konmaktadır. Buna göre iç pazar, malların, kişilerin, hizmetlerin ve sermayenin serbestçe dolaştığı ve iç sınırları olmayan bir alan dır. 17 O hâlde, iç pazar ve bu bakımdan dört temel serbestî, bir bütün oluşturmaktadır. Ayrıca, kurucu antlaşmanın kimi hükümlerinde bu kavrama bir bütün olarak yer vermesi, bu savı güçlendirmektedir. Söz gelişi, uyumlaştırma yapılabilecek saha belirlenirken ortak pazarın tesisini ya da işleyişini doğrudan etkileyen ifadesi yer almakta 18 ve yine Birlik, iç 11 ATS md. 13 ile değişik AETA md. 8a. 12 MA md. G(B/2) ile değişik ATA md. 2. 13 LA ile değişik ABA md. 3(2). 14 LA ile değişik ABA md. 3. 15 Malların serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. Case C-194/94 CIA Security International SA v Signalson SA and Securitel SPRL [1996] ECR I-2201 paragraph 40; Case C-112/00 Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge v Republik Österreich [2003] ECR I-5659 paragraph 51. İşçilerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. Case 167/73 Commission of the European Communities v French Republic [1974] ECR 359 paragraph 43. Yerleşim hakkı ile ilgili olarak bkz. Case 270/83 Commission of the European Communities v French Republic [1986] ECR 273 paragraph 13; Case C-9/02 Hughes de Lasteyrie du Saillant v Ministère de l Économie, des Finances et de l Industrie [2004] ECR I-2409 paragraph 40. Hizmetlerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. Case C-36/02 Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH v Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn [2004] ECR I-9609 paragraph 35. Sermayenin serbest dolaşımı ile ilgili olarak bkz. Case C-463/00 Commission of the European Communities v Kingdom of Spain [2003] ECR I-4381 paragraph 68. 16 Opinion 1/91 Draft agreement between the Community, on the one hand, and the countries of the European Free Trade Association, on the other, relating to the creation of the European Economic Area [1991] ECR I- 6079 paragraph 3, 6. 17 ATS md. 13 ile değişik AETA md. 8a. 18 AETA md. 100. En son hâliyle, her iki hüküm, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma ( ABİHA ) md. 26 içinde tedvin edilmiştir. 3
pazar yönünden paylaşımlı yetki kullanmaktadır. 19 Bununla beraber, Divanın içtihat hukuku da iç pazar ve dört serbestînin bütünlüğünü göstermektedir. Öncelikle, Divana göre: Ortak pazar kavramı, ulusal pazarları gerçek bir iç pazardaki koşullar ile mümkün olduğu kadar yakın koşullar getiren tek bir pazara birleştirmek için, Topluluk içi ticaretteki tüm engellerin ortadan kaldırılmasını içerir. 20 Bunun yanında Divanın içtihat hukuku, serbestîler arasındaki uyumun üst bir seviyede olduğunu gösterecek örnekler barındırmaktadır. Bunlar arasından en çarpıcı iki örnek, söz gelimi Gebhard kararı ile serbestîlerden bir bütün hâlinde bahsedilmesi 21 ve bir serbestîye ilişkin davalarda bir başka serbestîye ilişkin kararların kıyasen uygulama alanı bulmasıdır. 22 O hâlde, hem Birlik hukukunun temeli olan hem de bir bütünü ifade eden iç pazar, kişilerin serbest dolaşımı gibi bu bütünün ayrılmaz bir parçasını oluşturan bir konuda kalıcı koruma önlemlerinin getirilmesi ile doğası gereği çatışma içindedir. V. Eşitlik İlkesi Eşitlik ilkesi; hukukun genel bir ilkesi, iç pazar bağlamında vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılması yasağı ve üye devletlerin eşitliği yönleriyle ele alınabilir. 1. Eşitlik İlkesi Birlik, inter alia, eşitlik değeri üzerine kurulmuştur. 23 Buna koşut olarak, üyelik başvurusu yapabilmek için Avrupalı bir devlet, hem bu değere saygı göstermekle hem de onu geliştirmekle yükümlü tutulmuştur. 24 Bunun yanı sıra Divan da eşitlik ilkesini Birlik hukukunun genel bir ilkesi olarak kabul etmektedir. 25 Bununla beraber, kişilerin serbest dolaşımının kalıcı bir biçimde Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları yönünden sınırlanması, vatandaşlık temelinde ayrımcı bir uygulama olarak eşitlik ilkesine açıkça aykırı olacaktır. 2. İç Pazar ve Vatandaşlık Temelinde Ayrımcılık Yapılması Yasağı Ayrımcılık yapılmaması ilkesi, iç pazarın köşe taşı olarak nitelendirilmiştir. 26 Bu ilke, aynı zamanda, eşitlik ilkesinin spesifik bir görünümüdür. 27 Bununla beraber, kamu 19 ABİHA md. 4(2). 20 Case 15/81 Gaston Schul Douane Expediteur BV v Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Roosendaal [1982] ECR I-1409 paragraph 33. 21 Case C-55/94 Reinhard Gebhard v Consiglio dell'ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano [1995] ECR I-4165 paragraph 37. 22 Case C-384/93 Alpine Investments BV v Minister van Financiën [1995] ECR I-1141 paragraph 36 38; Case C- 524/04 Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation v Commissioners of Inland Revenue [2007] ECR I-2107 paragraph 68. 23 LA ile değişik ABA md. 2. 24 LA ile değişik ABA md. 49. 25 Case C-224/00 Commission of the European Communities v Italian Republic [2002] ECR I-2965 paragraph 14. 26 HILLION, s. 275. 4
hizmetinde bulunma ya da resmi yetki kullanımı veyahut da kamu düzeni, güvenliği ve sağlığı temelinde ayrımcılık yapılmaması ilkesine istisna getirmek mümkün olabilmektedir. 28 İlk iki hâlde, kamu gücü kullanımı olup olmamasına göre belirleme yapılan işlevsel bir yaklaşım söz konusudur. 29 Sonraki üç hâlde ise, yalnızca, münhasıran ilgili bireyin kişisel davranış ına dayanarak bir önlem alınması haklı görülebilmektedir. 30 Buna karşın, kişilerin serbest dolaşımı yönünden alınacak kalıcı koruma tedbirleri, kişisel davranış nedeniyle değil; bir kişinin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması nedeniyle serbest dolaşım hakkını kısıtlayacaktır. Öyleyse, bu hâlde katılım antlaşması, ulusal çizgilere dayanarak temel serbestîlerden farklılaştırılmış bir yararlanma getirecektir. 31 Bu durum ise, Birlik hukukunca yasaklanan vatandaşlık temelinde bir ayrımcılık oluşturacaktır. 32 3. Üye Devletlerin Eşitliği Birlik, kurucu antlaşmalar bakımından üye devletlerin eşitliğine saygı gösterecektir. 33 Nitekim Divana göre de: Bir devletin Topluluğa bağlılığından kaynaklanan avantaj ve yükümlülükleri arasındaki dengeyi tek taraflı olarak bozması, üye devletlerin eşitliğini tartışmaya açmaktadır. 34 Buna ek olarak, Divan, bir başka kararında ise ortak pazarın düzgün işleyişi için asli olan kimi kurallara ilişkin olarak üye devletlerin eşitliğinden bahsetmektedir. 35 Bu bakımdan, kişilerin serbest dolaşımına kalıcı koruma önlemi getirilmesi, bu ilke ile uyumlu gözükmemektedir. Bu uyumsuzluk, esas olarak, iç (ortak) pazarın bir bütün olmasından kaynaklanmaktadır. Burada, iç pazarı bir bütün olarak uygulayan devletler ile kişilerin serbest dolaşımı kısmını uygulamayan devletler arasındaki eşitlik ya da Topluluğun avantajları ve yükümlülükleri arasındaki denge, bozulmuş olacaktır. Ayrıca Emerson a göre (inter alia) kişilerin serbest dolaşımına kalıcı koruma önlemleri getirilmesi, üye devletlerin tüm üye devletlerin eşitliğini güvence altına alan AB nin kendi hukuki ve siyasi ilkelerinin 27 Case C-224/00 Commission of the European Communities v Italian Republic [2002] ECR I-2965 paragraph 14. 28 Bkz. ABİHA md. 18, 45(3, 4), 49, 51, 52, 56, 62. 29 STEINER, JOSEPHINE et.al., Text Book on EC Law, 9 th Edition, Oxford University Press, Great Britain, 2006, s. 444. 30 2004/38 sayılı Direktif md. 27(2). Bkz. Case C-33/07 Ministerul Administraţiei şi Internelor Direcţia Generală de Paşapoarte Bucureşti v Gheorghe Jipa [2008] ECR I-5157 paragraph 24. 31 HILLION, s. 276. 32 ABİHA md. 18. 33 LA ile değişik ABA md. 4. 34 Case 39/72 Commission of the European Communities v Italian Republic [1973] ECR 101 paragraph 5. 35 Case 231/78 Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland [1979] ECR 1447 paragraph 9. 5
savunmasının arkasına kayda değer bir Truva atı yerleştirmeye karar verdikleri anlamına gelmektedir. 36 VI. Birlik Vatandaşlığı 1993 yılı ile kurucu antlaşmaya dâhil olan Birlik vatandaşlığı, inter alia, bir üye devlet vatandaşı her bireye üye devletlerin ülkesinde serbestçe dolaşma ve ikâmet hakkı tanımakta ve Birlik vatandaşları, kurucu antlaşmanın kapsamı içerisindeki herhangi bir durumda vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılmaması ilkesi ile korunmaktadır. 37 Hatta Lizbon Antlaşması, ayrımcılık yapılmaması ile Birlik vatandaşlığını aynı başlık altında birleştirerek, bu ikisi arasındaki bağlantıya vurgu yapmaktadır. 38 Yine Divana göre Birlik vatandaşlığı, üye devlet vatandaşlarının temel statüsü olacaktır. 39 Bununla birlikte, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına yönelik kişilerin serbest dolaşımına getirilecek kalıcı koruma önlemleri, katılım ile birlikte Birlik vatandaşı olacak bu devlet vatandaşlarının diğer Birlik vatandaşları ile aynı hakları kullanamaması sonucunu doğuracaktır. Bu ise, Birlik vatandaşlığının temel içeriği 40 olan vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılmaması ile çelişecektir. Yine bu durum, Birlik vatandaşlığının üye devlet vatandaşlarının temel statüsü olması hedefini tehlikeye düşürecektir. 41 Yine Carrera, kişilerin serbest dolaşımı ve vatandaşlık temelinde ayrımcılık yapılmaması ilkelerini AB vatandaşlığı kavramının kökünde görerek, en son genişlemelerdeki işçilerin serbest dolaşımına getirilen geçiş sürelerini dahi bu ilkelere yönelik gerçek ve gereksiz bir engel olarak nitelemektedir. 42 Sonuç Burada dile getirilen argümanlar ışığında kişilerin serbest dolaşımı ile ilgili olarak kalıcı koruma önlemleri alınması, Birlik hukuku uyarınca sorgulanabilir bir statüye sahip olacaktır. 43 36 EMERSON, MICHAEL, Vade Mecum for the Next Enlargements of the European Union, CEPS Policy Brief, No: 61, December 2004, s. 2. 37 ABİHA md. 20, 21, 18.. 38 Bkz. ABİHA İkinci Kısım: Ayrımcılık Yapılmaması ve Birlik Vatandaşlığı. 39 Case C-184/99 Rudy Grzelczyk v Centre public d'aide sociale d'ottignies-louvain-la-neuve [2001] ECR I- 6193 paragraph 31. 40 Opinion of AG Jacobs in Case C-274/96 Criminal proceedings against Horst Otto Bickel and Ulrich Franz [1998] ECR I-7637 point 24. 41 HILLION, s. 278. 42 CARRERA, SERGIO, What Does Free Movement Mean in Theory and Practice in an Enlarged EU?, European Law Journal, Cilt: 11, Sayı: 6, 2005, s. 708. 43 Bkz. EMERSON, s. 2. 6