Anayasa Deðiþikliklerinin, Anayasanýn Deðiþtirilemez Hükümleri Bakýmýndan Yargýsal Denetimi

Transkript

1 Anayasa Deðiþikliklerinin, Anayasanýn Deðiþtirilemez Hükümleri Bakýmýndan Yargýsal Denetimi Dr. Gürsel Özkan (*) I. Giriþ Ýktidar kötüye kullanýlabilir. Kötüye kullanýlmamasý için öyle düzenlemeler yapýlmalýdýr ki, bu düzenlemeler aracýlýðýyla bir iktidar diðerini durdurabilsin Montesquieu Anayasa, devletin temel yapýsýný, örgütleniþini ve iþleyiþini düzenleyen 1 2 kurallarý gösteren bir metindir. Anayasa, bir devlet içindeki iktidarýn hu- 3 kukî durumunu, konumunu belirlemekte, diðer bir deyiþle devletin temel yapýsýný, kuruluþunu, iktidarýn devrini ve devlet iktidarý karþýsýnda bireylerin 4 hak ve özgürlüklerini düzenlemekte, devlet iktidarýnýn sýnýrlandýrýlmasýnýn 5 hukukî belgesi, ya da devlet tüzel kiþiliðinin statüsünü ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa, Devlet yapýsýnýn temelidir. Devlet kuruluþlarýnýn yapýsý ve düzeni, bu kuruluþlarýn yetkileri ve birbirleriyle olan iliþkileriyle karþýlýklý durumlarý devlet ve kiþilerin haklarýyla ödevleri, bu 6 hukuksal yapýnýn bütününü oluþtururlar. (*) Ýdare Hukuku Doktoru 1 ÖZKAN Gürsel, Anayasa Deðiþikliðinin Deðerlendirilmesi, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, Yýl 1, Sayý 1, Aralýk 1995, s.4 2 Anayasa sözcüðü, öteki yasalardan daha geniþ kapsamlý, onlara kaynaklýk eden yasa demektir. (TEZÝÇ Erdoðan, Anayasa Hukuku (Genel Esasalar), 12. Basý, Beta Basým Yayým Daðýtým A.Þ., Ýstanbul 2007, s.138) 3 YAYLA Yýldýzhan, Anayasa Hukuku Ders Notlarý, 2. Baský, Filiz Kitabevi, Ýstanbul 1986, s TEZÝÇ, s.8 5 TEZÝÇ, s E. 1973/19, K /87, K.T , AMKD 13, s.428; E. 1976/38, K. 1976/46, K.T AMKD 14, s Her anayasa objektif bir hukuk fikrinin ve bu fikrin dayandýðý belirli bir dünya görüþünün sem- [97]

2 Dr. Gürsel Özkan Yine Anayasanýn, bir toplumun ekonomik ve sosyal ana yapýsýna ve bu 7 ana yapýya hakim ideolojiye, temel normlarla siyasî iktidarýn ve devletin hukukî ve siyasî statüsü mahiyetini kazandýran ve genellikle adî kanunlardan farklý usullerle yapýlabilen ve deðiþtirilebilen ana kanun olduðu bilinmektedir. Anayasa maddî ve þekli olmak üzere iki ayrý anlam taþýmakta, maddî anlamda anayasa, devletin siyasî yapýsý þeklî(tekil ya da federal), iktidarýn kullanýlýþý ve yetkileri ile hükümetin þekli (monarþi ya da Cumhuriyet) ve kuruluþu ile iþleyiþi ve bireylerin hak ve özgürlükleri ile ilgili temel kurallarýn bütününü ifade ederken, þekli anlamda anayasa ise, düzenlediði kurallarýn içeriði ne olursa olsun adî kanunlardan farklý þekil ve usullere uyularak yapý- 8 lan ve 'Anayasa' ismini alan temel kanunu anlatmaktadýr. Bu makalede, Anayasanýn maddî anlamda içerdiði kurallarýn, þeklî anlamda Anayasa niteliðini taþýyan kurallar olarak deðiþtirilmesinde, Anayasadaki deðiþtirelemez hükümler bakýmýndan incelenmesi ve Anayasal denetimin niteliði ile Anayasa Mahkemesince Anayasal düzenin korunmasýnýn ö- nemi üzerinde durulacaktýr. II. Anayasalarda Deðiþiklik Gerekliliði Kuþkusuz bir anayasa metni hazýrlanýrken, içinde yaþanýlan zamanýn ihtiyaçlarýndan hareketle, geleceðin de plânlanmasý ve konulan temel esaslarýn uzunca bir süre geçerli olmasý istenmektedir. Ancak, özellikle çaðýmýzýn çoðulcu toplumlarýnda geliþmelerin ve deðiþmelerin yönünü tam olarak saptayabilmek, her zaman mümkün olamamaktadýr. Bu nedenle, anayasalarýn sonsuza kadar geçerlikte kalabileceklerini sanmak bir yana, bazý hükümlerinin toplumun dinamizmine ne kadar dayanabileceklerini hesaplayabilmek bile, giderek imkânsýzlaþmaktadýr. Anayasalarýn deðiþen koþullara uydurulmasýnýn zorunlu olduðu, anayasanýn zamana ve ihtiyaçlara göre, anayasa metninde saptanan usullerin ýþýðý altýnda deðiþtirilebileceði açýktýr. Bilinmektedir ki, 1787 tarihli ABD ve daha sonra 1791 tarihli Fransýz anayasalarý baþta olmak üzere diðer ülkelerde kabul edilen anayasalar, aradan geçen zaman içinde gerek anayasa metinlerinde yer alan usullerle, gerekse ihtilâller yoluyla birçok kez deðiþikliðe uðramýþtýr. Bu yöndeki geliþmelerin en ilginç yaný, II. Dünya savaþýndan sonra bolüdür. Her anayasanýn hedefi bir fikri ve bir dünya görüþünü devletin siyasî ve hukukî statüsünün temeli yapmaktýr. Anayasanýn ruhu denildiði zaman anayasanýn özü olan bu ideoloji anlaþýlmaktadýr. KUBALI Hüseyin Nail, Anayasa Hukuku Dersleri (Genel Esaslar ve Siyasî Rejimler), Kutulmuþ Matbaasý, Ýstanbul 1971, s KUBALI, s. 79 [98] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

3 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi geçmiþten ders alýnarak, büyük bir titizlikle hazýrlanmýþ olan anayasalarýn dahi, tüm mükemmellik iddialarýna raðmen, yeni koþullara uydurulmak ü- zere deðiþtirilmeleri zorunluðunun doðmuþ olmasýdýr tarihli Ýtalya ve 1949 tarihli Alman anayasalarý bu geliþmelerin en canlý örnekleridir. Denilebilir ki, modern anayasalarda deðiþmezlik ilkesi yalnýzca üstün hukuk kurallarý niteliðindeki bazý hükümler ile devletin þekli için öngörülmüþtür. Bilindiði gibi toplumsal gerçeklik dinamik, yasalarý oluþturan kurallar ise statik yapýdadýr. Yasalarýn amacý, genel bir tanýmla, toplumsal ihtiyaçlara uygun bir biçimde kiþiler arasý iliþkileri düzenlemek olduðundan, her türlü sosyal, siyasal ve ekonomik etkilere ve geliþmelere açýk olan ya da bunlarý bizzat doðuran toplumsal yaþam, özellikle çaðdaþ çoðulcu toplumlarda öylesine baþ döndürücü bir hýzla deðiþmektedir ki, yasalar kýsa sürede ihtiyaçlara cevap veremez duruma düþmektedir. Hele teknolojik ilerlemelerin doðrudan doðruya etkilediði alanlarda yapýlan yasal düzenlemeler, yasama organlarýndan geçip yürürlüðe girinceye kadarki kýsa süre içinde bile eskiyebilmektedir. Özellikle çaðdaþ anayasalarýn toplumsal yaþamý tüm yönleriyle kavrayan temel ilkeleri içerdiði dikkate alýnacak olursa, toplumsal yapýda meydana gelen geliþmelerin önünde sonunda anayasa deðiþikliklerini gerekli kýlacaðýný kabul etmek gerekir. 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [99]

4 Titizlikle yapýlan bilimsel çalýþmalar sonucunda, önerilen anayasa deðiþikliði ile belli ihtiyaçlar arasýnda gerçek bir bað bulunduðu kanýtlanabiliyorsa, bu takdirde somut gerekçeler söz konusudur. Dr. Gürsel Özkan Anayasa deðiþikliklerinin gerekliliði açýk olmakla birlikte, ülkemizde deðiþiklik gerekçeleri; anayasanýn toplumsal ihtiyaçlarý karþýlamadýðý, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri nedeniyle verdiði kararlardan dolayý milli egemenlik ilesinin ihlâl edildiði, ülke gerçeklerine uymadýðý, daha özgürlükçü bir demokrasiye imkân saðlamadýðý, Genelkurmay Baþkanlýðýnýn Milli Savunma Bakanlýðýna baðlý olmamasý nedeniyle demokrat olmadýðý ve Avrupa Birliði perspektifini gerçekleþtiremediði, varlýðý ileri sürülen etnik guruplardan biri olarak Türk milleti ve Türklük üzerine inþa edildiði, Diyanet Ýþleri Baþkanlýðý nýn anayasal konumu nedeniyle laiklik ilkesinin ihlâl edildiði ve dini özgürlüklere yeterince serbestlik tanýmadýðý, belli bir ideolojiyi esas alarak Atatürk milliyetçiliði, Türk milli menfaatleri, Türk varlýðý, Atatürk ilke ve inkýlâplarý vurgusu nedeniyle liberal olmadýðý, ekonomik ve kültürel kalkýnmayý gerçekleþtiremediði v.b. þeklindeki soyut iddialar olarak ileri sürülmektedir. Bunlarý ileri sürenlerin spekülatif yetenekleri oranýnda, bu ve benzeri iddialarýn aklýn son sýnýrlarýna kadar arttýrýlmasý mümkündür. Bu tür gerekçeler, anayasa deðiþikliklerinin hatta yeni bir anayasanýn gerekli görüldüðü günümüzde, genellikle siyasal partiler ya da baský gruplarý tarafýndan kamu oyunu oluþturmak a- macýyla ortaya atýlmaktadýr. Ayrýntýlý somut gerekçeler yerine sýk sýk ve aynen tekrarlanan soyut kalýplarýn geniþ halk kitleleri üzerinde çok daha etkili olduðunu bilenler, kitle psikolojisinin bu zayýf yanýndan yararlanarak, gerekli olduðunu ileri sürdükleri anayasa deðiþiklikleri için elveriþli ortamý hazýrlayabilmektedirler. Titizlikle yapýlan bilimsel çalýþmalar sonucunda, önerilen anayasa deðiþikliði ile belli ihtiyaçlar arasýnda gerçek bir bað bulunduðu kanýtlanabiliyorsa, bu takdirde somut gerekçeler söz konusudur. Kuþkusuz bu alanda, herkesin tartýþmasýz kabul edebileceði ölçütler koymak zordur. Bilimsel yöntemlerin seçilmesi ve özellikle elde edilen verilerin deðerlendirilmesi, bir çok durumda haklý eleþtirilere neden olabilir. Çaðýmýzda bilimsel verilerin, siyasal dogmalar ve çýkarlar uðruna nasýl kötüye kullanýldýklarý, sayýlarla yalan söyleme sanatýnýn ne denli geliþtiði hatýrlanacak olursa, bu endiþelere hak vermemek te mümkün deðildir. 9 SAN Coþkun, Anayasa Deðiþiklikleri ve Anayasa Geliþmeleri, Ankara Ýktisadi ve Ticari Ýlimler Akademisi Yayýnlarý No:85, Ankara 1974, s [100] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

5 Özellikle belirtmek gerekir ki, iktidarlarýn hukuka uygun hareket etmelerinin saðlanmasýnda, kuþkusuz anayasalarýn etkisi büyüktür. Ancak, her þeyin hukuk tarafýndan saðlanmasý mümkün olmamaktadýr. Hukukun da bir gücü ve gücünün de bir sýnýrý bulunmaktadýr. Anayasayý, bütün sorunlarý çözen bir araç, ya da sorunlarýn kaynaðý olarak görmek yanlýþ bir ba- 10 kýþ açýsý oluþturmaktadýr. III. Anayasa Deðiþikliklerinin Sýnýrlarý Anayasanýn deðiþtirilmesi; yürürlükte bulunan anayasanýn anayasa deðiþikliðine ilþkin öngördüðü usul ve esas düzenlemelerine sadýk kalýnarak anayasanýn içeriðinde gidilen deðiþikliklerin gerçek- 11 leþtirilmesidir. Ülkemizin geçtiðimiz dönemde gündemini iþgal etmiþ o- lan ve önümüzdeki dönemde de iþgal edeceðe benzeyen önemli konu, hiç kuþkusuz anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasý sorunudur. Burada hemen belirtmek gerekir ki, anayasa deðiþikliklerinin az ya da çok oranda zorlaþtýrýlmýþ usullere göre yapýlmasý zorunluluðu gerçek bir sýnýrlandýrma sayýlamaz. Diðer bir ifadeyle, biçimsel açýdan yerine getirilmesi gerekli koþullar, deðiþikliklerin içeriðine hiçbir sýnýr koymamaktadýr. Eðer deðiþiklik teknikleri etkili bir sýnýrlandýrma olarak kabul edilirse, yetkili organlarýn anayasada öngörülen biçimsel usullere uymak þartýyla istedikleri deðiþiklikleri yapmalarý, böylece anayasa metninin kolaylýkla anayasaya aykýrý hükümlerle dolmasý, temel ilkelerin deðiþtirilmesi ve anayasanýn esas felsefesinin zedelenmesi kolaylýkla mümkün olabilir. Halbuki, parlamento bu denli sýnýrsýz bir yetkiye asla sahip deðildir. Kaldý ki, anayasada somutlaþan halk iradesi dahi, gerek yeni bir anayasanýn kabulünde, gerekse anayasa deðiþikliklerinin yapýlmasýnda sýnýrsýz deðildir. Ancak burada önemle belirtmek gerekir ki, anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasý sorunu, yalnýzca özgürlükçü demokrasi rejiminin tam anlamýyla uygulandýðý ülkeler için söz konusudur. Özünde tek olan demokrasinin, «baþka biçimde» yorumlandýðý ya da kýsýr siyasal çýkarlarýn gerçekleþtirilme aracý sayýldýðý toplumlarda, anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasýnýn hiçbir pratik deðeri olamayacaðý açýktýr. Anayasa deðiþikliði, asla bazý ilkelerin yok edilmesi anlamýna gelemez ve bu amaca hizmet edemez. Deðiþtirici gücün yetkileri, kurucu gücün karþýsýnda sýnýrlýdýr. Kaldý ki, kurucu güç 12 bile herþeye kadir deðildir ve üstün hukuk kurallarýna uymak zorundadýr. 10 ÖZKAN, s ATAY Ender Ethem, Anayasanýn Hazýrlanmasý ve Deðiþtirilmesi, Global Strateji Enstitüsü Dergisi, Eylül 2008, s SAN, s.75 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [101]

6 A. Kurucu ve Kurulmuþ Ýktidar Ayrýmý Bir devletin temel siyasal yapýsýný belirleme iktidarýna, yani anayasanýn yapýlmasýna kurma ya da kuruculuk iþlevi, diðer bir deyiþle, devleti hukukî ve siyasi bir kurum olarak kuran iktidara, ya da güce, kurucu iktidar den- 13 mektedir. Kurucu iktidar tarafýndan yapýlan anayasa ile hukukî ve siyasî statüleri belirlenen devlet organlarý(yasama, yürütme ve yargý) da kurulmuþ iktidar dýr. Kurucu iktidar, anayasanýn yapýlmasýný ifade eden, kaynaðý ve yetkileri bakýmýndan aslî kurucu iktidar, anayasanýn deðiþtirilmesini ifade eden kurulmuþ(türev yada tali kurucu) iktidar olarak ikiye ayrýlmaktadýr. Kurucu iktidar, anayasanýn yapýlmasýný ifade e- den, kaynaðý ve yetkileri bakýmýndan aslî kurucu iktidar, anayasanýn deðiþtirilmesini ifade eden kurulmuþ(türev yada tali kurucu) iktidar olarak ikiye ayrýlmaktadýr. Dr. Gürsel Özkan 1) Asli Kurucu Ýktidar : Daha önceden konmuþ hiç bir hukuk kuralý ile baðlý ve kayýtlý olmaksýzýn, bir devleti kuran, ona hukukî/siyasî statüsünü veren; anayasayý ilk 14 kez yada yeniden yapan baðýmsýz, özerk iktidardýr. Aslî kurucu iktidar, yeni bir hukuk düzeni oluþtururken, eski hukuk düzeninin ortadan kalktýðý, ya da hukukî bir boþluk bulunduðu 15 varsayýmýna dayanýr. Aslî kurucu iktidar, bir devletin kurulmasý halinde veya mevcut bir devletin yabancý istilâsý ile ortadan kalkmasýndan sonra yeniden kurulmasý halinde veyahut bir rejimin dayandýðý anayasanýn bir ihtilâl ile ortadan kaldýrýlmasý durumunda söz konusu ol- 16 maktadýr. Aslî kurucu iktidar, iktidarýný kullanýrken, iradesini her hangi bir þekilde kýsýtlayan veya kayýtlayan yazýlý ve üstün bir hukuk kuralý ile baðlý olmayan, kendisinin üstünde baþka her hangi bir iktidar veya otorite bulunmayan teorik bakýmdan tam anlamýyla baðýmsýz ve üstün bir iktidar yetkisine sahiptir. Ve bu yetkisini kullanarak, yeni bir sistem, yeni ilkeler ve yeni bir ideoloji te- 17 meline dayanan yepyeni bir anayasa meydana getirebilmektedir. Ancak bu 13 KUBALI, s. 96; TEZÝÇ, s. 151; ÖZBUDUN, s. 147; 14 KUBALI, s TEZÝÇ, s Özer Attila, Anayasa Hukuku(Genel Ýlkeler), Geliþtirilmiþ 2. Baský, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, s KAPANÝ Münci, Politika Bilimine Giriþ, 12. Basým, Bilgi Yayýnevi, Ýzmir 1987,s.64 [102] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

7 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi belirleme hukukî açýdan geçerli olup, sosyal ve politik anlamda geçerliliði, 18 toplumda hakim olan deðer yargýlarýna ve meþruluk anlayýþýna saygý gösterilmesine baðlýdýr. Nitekim, demokratik deðerleri benimsemiþ, insan haklarýna saygý, hukuka baðlýlýk, laik ve sosyal, üniter-millî devlet gibi kavramlarý özümsemiþ bir toplum için kurucu iktidar tarafýndan hazýrlanacak bir anayasanýn, bu ilke ve deðerlere yer vermemesi düþünülemez. Aslî olan kurucu iktidar gerçekte fiilî bir iktidardýr. Çünkü anayasaya dayanýlarak, mevcut bir anayasanýn koyduðu usul ve þekillere uyularak kurulmamýþtýr. Tersine, ihtilâllerde olduðu gibi, daha önce mevcut bir anayasanýn koyduðu usul ve kurallar dýþýnda kurulmuþ olan ve mevcut anayasayý kýsmen veya tamamen ortadan kaldýran bir iktidardýr. Belirtmek gerekir ki, mevcut anayasanýn dayandýðý dünya görüþü yerine bir ihtilâl ile konmak istenen yeni dünya görüþü insaný insan yapan düþünce özgürlüðü baþta olmak üzere demokratik özgürlüklere saygýlý deðilse, yapýlan ihtilâl baþarý ile sonuçlansa da, hukukî ve ahlâkî olmak niteliðinden yoksundur ve bu sebeple meþru deðildir. 18 «Meþruluk» kavramý, hukuksal meþruluðun dar kalýplarý dýþýna taþan ve toplumsal meþruluðu da kapsayan daha geniþ bir anlamdadýr. Bu nedenle, esasen göreceli nitelik taþýyan meþruluk kavramý, her hangi bir kuralýn geçerli olduðuna iliþkin geniþ halk kitleleri tarafýndan beslenen inancý ifade etmektedir. 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [103]

8 Dr. Gürsel Özkan 2)Kurulmuþ(türev- tali kurucu) iktidar ise, yürürlükte olan anayasayý deðiþtirme yetkisini ifade etmektedir. Mevcut anayasanýn kurallarý deðiþtirilirken, ya da buna yenileri eklenirken yürürlükteki anayasanýn koyduðu kurallar çerçevesinde hareket edilmesi zorunluluðu bulunmaktadýr. Belirtildiði gibi, hukukî açýdan anayasa da bir kanundur ve her kanun gibi zaman içinde deðiþtirilebilir niteliktedir. Siyasî açýdan ise, anayasanýn belli bir dönemin siyasal ve sosyal þartlarýna göre devlet teþkilatýný, insan haklarýný belirlemesi nedeniyle bu þartlarýn zaman içinde deðiþmesine baðlý olarak deðiþtirilmesi kaçýnýlmazdýr. Ancak, aslî kurucu iktidar tarafýndan, oluþturulan rejimin sürekliliðinin saðlanmasý amacýyla anayasada rejimin temelini oluþturan kurallarýn deðiþtirilmesinin önlenmesi istenmekte ve anayasalarda buna iliþkin sýnýrlamalar getirilmektedir. «Kurucu güç» ile anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasý sorunu arasýnda çok sýký bir baðlantý bulunmaktadýr. Nitekim kurucu gücün sonsuz ve mutlak yetkilerle donatýlmýþ, baþka bir deyiþle, herþeye «kadir» olduðunu savunan görüþlerle, anayasa deðiþikliklerinin sýnýrlandýrýlmasý sorununun baðdaþtýrýlmasý mümkün deðildir. Ancak kurucu gücün iradesi gerçekten mutlak mýdýr? Klâsik milli egemenlik anlayýþýna göre, halkýn tümünün aldýðý kararlara herhangi bir sýnýr çekilemez. Bu görüþün doðal bir sonucu olarak da, kurucu güç hiç bir kural ya da deðerle baðlý olmaksýzýn, istediði biçimde bir anayasa kabul edebilir ve gene ayný sýnýrsýzlýk içinde istediði deðiþiklikleri yapabilir. Eðer milli egemenlik anlayýþýnýn, hükümdarlarýn mutlak egemenliðine bir tepki olarak doðduðu hatýrlanýrsa, söz konusu anlayýþýn iç çeliþkisi belirgin bir biçimde ortaya çýkacaktýr. Çünkü hükümdarýn mutlak egemenliði yerine halkýn mutlak egemenliði konduðu takdirde, söz konusu sýnýrsýz yetki yalnýzca sahip deðiþtirmiþ olmaktadýr. Böylesine mutlak bir yetkiyi halkýn da kötüye kullanabileceði, hemen hemen her ülkenin geçirdiði deneyimler ile yeterince kanýtlanmýþ bulunmaktadýr. Demek ki, belli hak ve özgürlükleri güvence altýna alabilmek için egemenliðin el deðiþtirmesi yeterli olmamaktadýr. Asýl önemli olan husus, adýna ister milli egemenlik, ister halk 19 iradesi ya da kurucu güç densin, bu mutlak yetkilerin sýnýrlandýrýlmasýdýr. Kurucu gücü sýnýrlayan etkenler, deðiþtirici güç için de söz konusudur. Bunun yanýnda, deðiþtirilemeyeceði anayasada kapalý ya da açýkça belirtilen hükümler, anayasa ilkelerinin özünden çýkarýlabilecek bazý esaslar ve ana- 19 SAN, s.76 [104] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

9 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi yasa metninde yer almamýþ bile olsa üstün hukuk kurallarý, derece derece anayasa deðiþikliklerini sýnýrlandýrýrlar. 3) Tali Kurucu Ýktidarýn Sýnýrlarý Asli kurucu iktidar, hiçbir pozitif hukuk kuralý ile, daha önce mevcut bir anayasa ile sýnýrlanmamýþ olan baðýmsýz bir kuruculuk hakkýna sahip iken, tali kurucu iktidar aslî kurucu iktidar tarafýndan yapýlmýþ olan anayasa ile, o- nun «lâfzý ve ruhu- sözü ve özü» ile baðlý bulunmaktadýr. Kuruculuk yetkisi mutlak olmayýp sýnýrlandýrýlmýþtýr. Böyle olmasý da doðaldýr. Çünkü aksi halde aslî kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar arasýnda hukukî yönden hiçbir fark kalmayacaðý gibi siyasî yönden anayasa ile kurulmuþ olan devlet statüsü, tali kurucu organýn tehlikeli etkilerine açýk tutulmuþ olacaktýr. Bu nedenle, tali kuruculuk iktidarý mevcut anayasanýn þekli ve maddî yönlerden koyduðu hukuki sýnýrlarla sýnýrlanmýþtýr. a) Þekli Yönden: Katý anayasa sisteminde anayasalarýn, belirli usul ve kurallara uyularak deðiþtirilmekte olduðu bilinmektedir. Tali kurucu iktidarýn anayasanýn herhangi bir maddesini deðiþtirirken bu þekil þartlarýna uymasý gerekmektedir. Bu hukukî zorunluluk, üzerinde kuþkuya düþülmeyecek kadar açýktýr. Bu zorunluluk, anayasanýn üstünlüðünün, anayasanýn katýlýðý, anayasa ve âdi kanun ayýrýmý ilkelerinin uygulamaya geçmesini saðlayan, anayasanýn emredici hükmüne dayanan mutlak bir zorunluluktur. b) Maddî Yönden : Anayasanýn tali kurucu iktidarý þekli yönden baðlamasý tartýþma konusu olmadýðý halde, maddî yönden, yani içerik bakýmýndan da baðlayýp, baðlamayacaðý ve ya ne ölçüde baðlayacaðý hususunda görüþ birliði bulunmamaktadýr. Bir görüþe göre, tali kurucu iktidar da, aslî kurucu iktidar gibi, serbesttir. Anayasayý dilediði gibi deðiþtirebilir ve ya yepyeni bir anayasa yapabilir. Tali kurucu organ anayasanýn içeriði bakýmýndan hiçbir hukukî sýnýrlamaya tâbi deðildir, onu ancak bazý siyasî ve fiili etkiler sýnýrlayabilir. Bazý anayasalarda görülen açýk deðiþtirilme yasaklarý sadece bir takým siyasî temennilerden 20 ibarettir. Bu görüþü savunanlara göre, tali kurucu organ millete ait olan kuruculuk iktidarýný, milletin temsilcisi olarak, dilediði gibi kullanmak hakkýna sahip olup, onun kuruculuk iktidarýný sýnýrlamak kuruculuðun amacýna uymaz ve hiçbir hukuki deðer ifade etmez, olsa olsa siyasi ve fiili bir anlam taþýr. 20 KUBALÝ, S YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [105]

10 Halbuki, tali kurucu iktidar için anayasanýn içeriði de, koyduðu þekil þartlarý gibi, yalnýz siyasî ve fiili yönden deðil, hukukî yönden de baðlayýcýdýr. Çünkü bu baðlayýcýlýk aslî ve tali kurucu iktidar ayýrýmýnýn zorunlu bir sonucudur. Millete ait kuruculuk iktidarýný kayýtsýz ve þartsýz kullanan aslî kurucu iktidar tali kurucu iktidarýn yetkilerini, yaptýðý anayasa ile hukuken sýnýrlamýþtýr. Tali kurucu iktidarý anayasanýn lâfzý ve ruhu ile hukuken de baðlamýþtýr. Aksi halde tali kurucu iktidar kendisini kuran anayasayý, onun dayandýðý temelleri yýkmak imkânýný elde etmiþ olur. Bu ise akla ve mantýða aykýrýdýr. Ayrýca, tali kurucu iktidarýn anayasanýn içeriði bakýmýndan da hukuken 21 baðlý olduðunu kabul etmemek anayasanýn istikrarý ilkesine de aykýrýdýr. Anayasanýn içeriði ile ilgili olan ve onun nispî istikrarýný saðlayan baðlayýcýlýðý yalnýz fiili ve siyasî deðil, ayný zamanda hukukî bir deðer taþýmaktadýr. Anayasanýn içeriði ile ilgili olan ve onun nispî istikrarýný saðlayan baðlayýcýlýðý yalnýz fiili ve siyasî deðil, ayný zamanda hukukî bir deðer taþýmaktadýr. Tali kurucu iktidarýn hukuken sýnýrsýz olduðunun kabulü mümkün deðildir. Çünkü, yürürlükteki hukuka baðlý olmak gerektiði halde, tali kurucu iktidarýn mevcut anayasa ile hukuken baðlý sayýlmamasý, yalnýz fiilî ve siyasî yönden baðlý olduðunun kabulü, çeliþki oluþturmaktadýr. Tali kurucu iktidarýn anayasanýn deðiþtirilmesi hakkýndaki yasaklayýcý hükümleri ile lâfzen baðlý olduðu da kuþku götürmez. B. Deðiþtirilemez Hükümler Dr. Gürsel Özkan Anayasada deðiþtirilemez hükümler bulunmalý mýdýr? Bu tür hükümlerin anayasada yer almasý günümüz hukuk ve demokrasi anlayýþý ile uyumlu mudur? Anayasadaki deðiþtirilemez hükümlere aykýrý olarak yapýlan/yapýlacak anayasa deðiþiklikleri, Anayasa Mahkemesince yargýsal bir denetime tabi tutulmalý mýdýr? þeklindeki sorularýn doðru cevaplanmasý ve ilgili kesimlerce bilinmesinin saðlanmasý anayasal düzen bakýmýndan yaþamsal ö- 21 Anayasa bir toplumun temel kuruluþu ile ilgili olduðu, devletin hukukî ve siyasî statüsünü oluþturduðu için istikrarlý olmasý yani ikide bir ve ulu orta deðiþtirilmemesi gerekir. Ancak bu istikrar mutlak olamaz. Çünkü siyasî toplumun ihtiyaçlarý, hatta kuruluþu ve bu ihtiyaca ve kuruluþa etki eden fikirler, görüþler ve inançlar zamanla deðiþtiði için anayasanýn da bu deðiþikliklere uydurulmasý gerekir. Aksi durumda içi boþ bir kalýp haline gelmeye ve etkisiz kalmaya mahkûmdur. Bu nedenle, anayasanýn devamlýlýðý ile deðiþme ihtiyacýný baðdaþtýrmak gerekir. Bu da ona nisbî bir istikrar saðlamakla mümkündür. Nisbî istikrar ise tali kurucu iktidarýn yetkisini yalnýz deðiþtirme prosedürü bakýmýndan deðil, anayasanýn içeriði bakýmýndan da, yani bu içeriði ifade eden ve çerçeveleyen lâfzý ve ruhu ile de sýnýrlamayý gerektirir. KUBALÝ, s [106] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

11 nem taþýmaktadýr. Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi Deðiþiklik usullerine iliþkin hükümlerin anayasadan tamamen çýkarýlmasý mümkün deðildir ve söz konusu hükümlerin bertaraf edilmezliði, anayasa deðiþikliklerinin mutlak sýnýrlarýndan birini oluþturmaktadýr. Anayasa koyucusunun, bazý ilkelerin deðiþtirilemeyeceðini açýkça belirtmiþ ve bu yasak hükümlerini anayasa maddeleri haline getirmiþ olmasý da mümkündür. Deðiþtirilmeleri böylece yasaklanan ilkeler, genellikle daha önce geçirilen acý siyasal tecrübelere bir tepki olarak anayasalara konmaktadýr. Örneðin, Cumhuriyet þeklinin deðiþtirilmesinin yasaklanmasý, günün birinde monarþik yönetime bir dönüþ yapýlmasýný önlemek amacýna yöneliktir. Anayasa deðiþikliklerini sýnýrlayan hükümlerin yer verildiði anayasalarda, kurallar arasý bir aþama sýrasý(öncelik-sonralýk) meydana gelmekte ve bu hükümler birinci derecede ilkeler niteliðini kazanmaktadýr. Böylece, nasýl yasama organlarý anayasa kurallarý ile baðlý ise, anayasayý deðiþtirme yetkisine sahip olan parlamento da bu yasak hükümlerine uymak zorundadýr. Deðiþiklik hükümleri buna raðmen çiðnendiði takdirde, meþru bir anayasa de- 22 ðiþikliði deðil, anayasa ihlâli, hatta bir ihtilâl söz konusudur. Hukuksal dayanaðý ne olursa olsun, bazý ilkelerin deðiþtirilmesini yasaklayan anayasa hükümleri, biçimsel açýdan anayasa deðiþikliklerini sýnýrlandýrmaktadýr. Baþka bir deyiþle, söz konusu hükümler köklü deðiþiklikler yapmaya pek hevesli parlamentolara kýrmýzý ýþýk yakmakta ve belli anayasal ilkelerin güvencesi olmaktadýr. Bu hükümlerin normal zamanlarda yapýlan anayasa deðiþikliklerini etkili bir biçimde sýnýrladýklarý tartýþmasýzdýr. 1. Türk Anayasalarýnda Deðiþtirilemez Hükümler Bir toplumun kendine özgü þartlarý dolayýsýyla, anayasanýn hiç deðiþtirilemeyecek(hukukî yoldan deðiþtirme olanaðýnýn tanýnmadýðý) hükümleri bulunmaktadýr Anayasanýn 4 üncü maddesindeki hüküm de bu niteliktedir Teþkilatý Esasiye Kanununun 102, 1961 Anayasasýnýn 9uncu maddeleri gibi 1982 Anayasasý belirtilen 4 üncü maddesinde, ayný esasý koruduktan baþka, deðiþtirilmezlik kapsamýný geniþleterek, Cumhuriyetin, insan haklarýna saygýlý, Atatürk milliyetçiliðine baðlý, baþlangýçta belirtilen temel ilkelere dayanan, DEMOKRATÝK, LAÝK, SOSYAL, HUKUK Devleti niteliklerini; ülkenin bütünlüðünü, Ýstiklâl Marþý'nýn milli marþ olmasýný; 22 SAN, s YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [107]

12 Dr. Gürsel Özkan beyaz ay yýldýzlý al bayraðýný ve Baþkentin Ankara olmasýný da bu koruma çerçevesine almýþtýr Anayasasý'nýn 102 nci maddesine Devlet þeklinin Cumhuriyet olduðuna iliþkin birinci maddede deðiþiklik yapýlamayacaðý ve teklif bile edilemeyeceðine iliþkin hüküm konulmuþ; bu hüküm 1961 Anayasasý'nýn 9ncu maddesinde, Devlet þeklinin Cumhuriyet olduðu hakkýndaki Anayasa hükmünün deðiþtirilemeyeceði ve deðiþtirilmesinin teklif de edilemeyeceði þeklinde korunarak Anayasa'da yer almýþtýr Anayasasýnýn 4 üncü maddesinde de, Anayasanýn 1 inci maddesindeki Devletin þeklinin Cumhuriyet olduðu hakkýndaki hüküm ile 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi 23 hükümleri deðiþtirilemez ve deðiþtirilmesi teklif edilemez. hükümlerine yer vermiþtir. Yine 1982 Anayasasý inkýlâp kanunlarýnýn korunmasýna iliþkin 174 üncü maddesi, Anayasanýn hiçbir hükmü, Türk toplumunu çaðdaþ uygarlýk seviyesinin üstüne çýkarma ve Türkiye Cumhuriyetinin laiklik ni- 24 teliðini koruma amacýný güden, aþaðýda gösterilen inkýlâp kanunlarýnýn, Anayasanýn halkoyu ile kabul edildiði tarihte yürürlükte bulunan hükümlerinin, Anayasaya aykýrý olduðu þeklinde anlaþýlamaz ve yorumlanamaz þeklinde ayrý bir yasaklama da getirmiþ bulunmaktadýr. Anayasa'ya konulan ve deðiþtirilemezliði öngörülen hükümler, hukuk devleti ve demokratik siyasî hayatý donduran deðil, yaþanmasý arzulanmayan geçmiþteki acý deneyimlerin tekrar ortaya çýkmasýný önlemek ve devletin temel niteliklerinin korunmasýný saðlamakla sýnýrlý bulunmaktadýr. 23 Madde 1 - Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir. Madde 2 - Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanýþma ve adalet anlayýþý içinde, insan haklarýna saygýlý, Atatürk milliyetçiliðine baðlý, baþlangýçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. Madde 3 - Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir. Bayraðý, þekli kanunda belirtilen, beyaz ay yýldýzlý al bayraktýr. Milli marþý "Ýstiklal Marþý"dýr. Baþkenti Ankara'dýr Mart 1340 tarihli ve 430 sayýlý Tevhidi Tedrisat Kanunu; Teþrinisani 1341 tarihli ve 671 sayýlý Þapka Ýktisasý Hakkýnda Kanun; Teþrinisani 1341 tarihli ve 677 sayýlý Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlýklar ile Bir Takým Unvanlarýn Men ve Ýlgasýna Dair Kanun; Þubat 1926 tarihli ve 743 sayýlý Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme akdinin evlendirme memuru önünde yapýlacaðýna dair medenî nikâh esasý ile ayný kanunun 110 uncu maddesi hükmü; Mayýs 1928 tarihli ve 1288 sayýlý Beynelmilel Erkamýn Kabulü Hakkýnda Kanun; 6. 1 Teþrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayýlý Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki hakkýnda Kanun; Teþrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayýlý Efendi, Bey, Paþa gibi Lâkap ve Unvanlarýn Kaldýrýldýðýna dair Kanun; 3 Kanunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayýlý Bazý Kisvelerin Giyilemeyeceðine Dair Kanun. [108] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

13 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi 2. Mukayeseli Hukukta Deðiþtirilemez Hükümler 1787 ABD Anayasasýnýn Anayasa deðiþiklikleri baþlýklý V. maddesinde, Hiç bir federe devlet, kendi rýzasý olmaksýzýn Senato'daki diðer federe dev- 25 letlerle eþit olan oy hakkýndan yoksun býrakýlamaz hükmü bulunmaktadýr. Bazý Latin Amerika ülkelerinde, devlet baþkanlarýnýn bir ya da iki hizmet döneminden sonra tekrar seçilemeyecekleri belirtilerek, diktatörlüðe giden yollar kapatýlmak istenmiþtir. Yine ayný kaygýyla, Alman Federe devletlerinin anayasalarýnda demokratik rejimin deðiþtirilmesi, kesin bir biçimde yasaklanmýþtýr. Temel haklarýn özüne dokunulamayacaðý, Federal devlet yapýsýnýn deðiþtirilemeyeceði gibi yasak hükümleri de, geçirilen tarihsel deneyimlere bir tepki niteliðindedir. Bunlarýn dýþýnda, genel bir ifadeyle «anayasanýn ruhuna ya da temel ilkelerine» aykýrý deðiþikliklerin yasaklanmasýna da rastlanmaktadýr. Deðiþiklikleri yasaklayýcý hükümler koymak hususunda en ileri giden çaðdaþ anayasa, hiç kuþkusuz 1949 tarihli Alman anayasasýdýr. WEIMAR devrinin, özellikle nasyonal-sosyalist iktidarýn yozlaþtýrýcý uygulamalarýna karþý sert ve bilinçli bir tepki niteliðinde olan 1949 Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasýnýn, Anayasanýn deðiþtirilmesi baþlýklý 79 maddesinin 3. fýkrasý, yalnýzca devletin federatif yapýsýnýn deðil, 1. maddede yer alan 25 GÜRBÜZ Yaþar, Anayasalar, Filiz Kitabevi, Ýstanbul 1991, s YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [109]

14 Dr. Gürsel Özkan insan haklarý ile 20. maddede belirlenen demokratik hukuk devleti esaslarýnýn da deðiþtirilmesini yasaklamýþ, Federasyonun eyaletlere bölünmesine, eyaletlerin yasamaya katýlmalarý ilkesine ya da 1.ve 20. maddelerde yazýlý 26 esaslara iliþkin bir Anayasa deðiþikliði olanaksýzdýr hükmüne yer verilmiþ- 27 tir. Anayasanýn 20. maddesinde, Anayasal ilkeler ve direnme hakký düzenlenmiþ, 20/(3). maddesinde, Yasama, Anayasal düzene, yürütme ve yargý organlarý ise yasa ve hakka baðlýdýr hükmü yer almýþ, ayrýca, 139. madde de, Nasyonal sosyalizm ve militarizm konusunda yasaklar getirilmiþ ve Alman halkýnýn Nasyonal sosyalizm ve Militarizmdan kurtulmasý için çýkarýlan tüzükler, bu Anayasanýn hükümleriyle deðiþtirilemez þeklindeki hükme yer verilmiþtir Fransýz Anayasasýnýn Anayasanýn deðiþtirilmesi baþlýklý 89. maddesinde, Ülkenin bütünlüðüne zarar verecek hiç bir deðiþiklik usulüne giriþilemez ve böyle bir usûl sürdürülemez. ve Hükümetin Cumhuriyet nite- 28 liði deðiþiklik konusu yapýlamaz hükümleri yer almaktadýr. Fransa'da Korsika'nýn hukukî statüsünü belirleyen kanunun (La loi Portant Statut de la Collectivité Territoriale de Corse) 1. maddesi Korsika halkýný tanýmlarken Fransýz halkýný oluþturan Korsika Halký ifadesini kullanmýþ, bu hüküm, Fransýz Anayasa Konseyi tarafýndan Anayasa'ya aykýrý bulunarak iptal edilmiþtir. Konsey'e göre, Korsika Halký ibaresi, hukukî olarak, Fransýz halkýný oluþturan bir parça olarak Korsika Halký tanýmlamasý yapmaktadýr. Böyle bir tanýmlama, Fransýz halkýnýn tekliði (L'unicité du Peuple Français) ilkesini öngören 1958 Anayasasý'nýn giriþ bölümüne, Cumhuriyetin bölünmezliði (L'indivisibilité de la Republique) ilkesini düzenleyen 1. maddeye ve milli egemenliðin (La Souveraineté Nationale) 29 halka ait olduðunu kurala baðlayan 3. maddeye aykýrýdýr. 26 GENÇ Aliþan, Türkische Übersetzung des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland, s maddenin (4). fýkrasýnda, Bu Anayasa düzenini ortadan kaldýrmak isteyen herkese karþý, baþka bir olanaðýn bulunmamasý halinde, bütün Almanlarýn direniþ hakký vardýr kuralý düzenlenmiþtir. 28 ÖZEREN Ahmet Þükrü, Fransýz Anayasasý, Danýþtay Matbaasý, Ankara 1994, s SEZGÝNER Murat, Türklük ve Türk Devleti Üzerine Tartýþmalar, in Çok Kültürlülük ve Türkiyelilik, Ankara 2005, s.37 Görüldüðü üzere Fransýz Anayasasý devleti oluþturan insan topluluðunu tek bir millet olarak tanýmlamakta ve bu milleti oluþturan alt topluluk tanýmlamalarýný reddetmektedir. Bu Yasal düzenlemeler ve ilgili Anayasa Konseyi kararý ýsrarla halkýn tekliði vurgusu yapmaktadýr. Fransýz Senatosu'nun resmi web sayfalarýndan birinde de yukarýda belirtilen A- nayasa Konseyi kararý deðerlendirilirken, bölünmezlik (indivisibilité) kavramý kullanýlmýþtýr. Buna göre, Kanunda Fransýz Halkýný oluþturan halklardan biri olarak Korsika Halký ifadesinin [110] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

15 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi 1948 Ýtalyan Cumhuriyeti Anayasasýnýn 139. maddesinde, Devlet þek- 30 linin Cumhuriyet olduðu, bir Anayasa deðiþikliðine konu teþkil edemez düzenlemesine yer verilmiþtir Yunanistan Anayasasýnýn, Anayasanýn deðiþtirilmesine iliþkin 110/(1). maddesinde, Anayasa hükümleri, hükumet þeklini Parlamenter bir Cumhuriyet olarak belirleyen hüküm ile 2. maddenin 1. fýkrasý, 4. maddenin 1, 4 ve 7. fýkralarý, 5. maddenin 1 ve 3. fýkralarý, 13. maddenin 1. fýkrasý ve madde hariç olmak üzere deðiþtirilebilir hükümleri düzenlenmiþtir. Ayrýca Yunanistan Anayasasýnýn 120. maddesinde, direnme hakký düzenlenmiþ ve Anayasaya sadakat, Anayasayý cebren ilga etmeye teþebbüs edecek herkese karþý mümkün olan her vasýta ile direnme hakkýna ve ödevine, Yunanlarýn sahip olduðu belirtilmiþtir Cezayir Anayasasýnýn Anayasanýn deðiþtirilmesine iliþkin (VI. Bölümü) 194. maddesinde, Ulusal topraklarýn bütünlüðünü bozucu hiç bir deðiþiklik önerisinde bulunulamaz, 195. maddesinde de, Hiç bir Anayasa deðiþiklik önerisi aþaðýdaki hususlara dokunamaz: 1) Hükümetin Cumhuriyetçi þekli, 2) Devletin dini, 3) Sosyalist seçim, 4) insan ve vatandaþ temel özgürlükleri, 5) Genel, doðrudan ve gizli oy ilkesi, 6) Ülkenin bütünlü- 32 ðü hükümleri düzenlenmiþtir Ýran Ýslam Cumhuriyeti Anayasasýnýn 177. maddesinde, Sistemin Ýslami oluþu, tüm yasa ve kurallarýn Ýslami esaslara uygun olmasýnýn gereði, Ýran Ýslam Cumhuriyeti'nin amaçlarý ve onun inanç esaslarý, hükümet þeklinin Cumhuriyet olduðu, Velâyet-i emr, Ýmamet-i ümmet ve hükümet idaresinin halkýn oylarýyla olduðunun belirtildiði ve Ýran'ýn resmi din ve mezhe- 33 bini belirten maddeler deðiþtirilemez hükümleri bulunmaktadýr Rusya Federasyonu Anayasasýnýn 135/1. maddesinde, Anayasakullanýmý, Anayasa Konseyi'ne Fransýz halký ve onun bölünmezliði kavramý ný güçlü bir þekilde vurgulama imkâný vermiþtir. Oluþturucu Korsika Halký ifadesi Anayasa'ya aykýrýdýr (Geniþ Bilgi için bakýnýz. SEZGÝNER, s.37 vd). 30 KIZILKEÇÝLÝ Uluð, T.B.M.M. Matbaasý, Ankara (tarihsiz), s YAZICI Serap, Yunanistan Anayasasý, Ýstanbul Bilgi Üniversitesi Yayýnlarý, Ýstanbul 2005, s GÜRBÜZ, s ÜNLÜ Abdullah, Ýran Ýslam Cumhuriyeti Anayasasý, Evrensel Yayýncýlýk, Ýstanbul 1996, s EREN Abdurrahman-Alesker ALESKERLÝ, Yeni Anayasalar- Baðýmsýz Devletler Topluluðu ve Baltýk Cumhuriyetleri, TÝKA Yayýnlarý:82, Ankara 2005, s YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [111]

16 Dr. Gürsel Özkan nýn 1., 2. ve 9. bölüm hükümlerinin deðiþtirilemeyeceði kabul edilmiþtir. 1. ve 2. bölümler anayasal düzen ve insan ve vatandaþ haklarýna iliþkin olup, 9. bölüm ise, anayasada düzeltmeler ve anayasanýn deðiþtirilmesine iliþkin bulunmaktadýr tarihli Tacikistan Cumhuriyeti Anayasasýnýn 100. maddesinde, Cumhuriyet yönetim þekli, toprak bütünlüðü, devletin demokratik, huku- 35 kî, dünyevî ve sosyal niteliði deðiþtirilemez tarihli Kazakistan Cumhuriyeti Anayasasýnýn 91/2. maddesinde, Anayasada belirlenen devletin toprak bütünlüðü ve üniterliði, cumhuriyet yönetim þekli deðiþtirilemez hükmü yer almýþtýr tarihli Ermenistan Cumhuriyeti Anayasasýnýn 114. maddesinde, 1., 2. ve 114. maddelerinin deðiþtirilemeyeceði düzenlenmiþ, 1. ve 2. maddeler cumhuriyetin nitelikleri ve egemenliðe iliþkin iken 114. madde, deðiþtirilme yasaðýnýn düzenlendiði maddedir tarihli Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasasýnýn Azerbaycan Cumhuriyeti Anayasasýnda Deðiþiklikler Teklif Etme Teþebbüsünün Sýnýrlandýrýlmasý baþlýklý 155. maddesinde, Anayasanýn 1.,2.,6.,7. 8. ve 21. maddeleri ile insan ve vatandaþ hak ve özgürlüklerinin iptali ve taraf olunan uluslararasý anlaþmalarda öngörüldüðünden fazla sýnýrlandýrýlmasýna iliþkin tekliflerin referanduma sunulamayacaðý belirtilmiþ, bu maddelerde egemenlik, cumhuriyet, egemenliðin zorla ele geçirilmesinin yasaklanmasý, devletin demokratik, hukuk, laik(dünyevî), üniter bir cumhuriyet olduðu ve Cumhurbaþkaný ile resmi dile iliþkin kurallar bulunmaktadýr Ýsviçre Anayasasýna göre, federal yapýnýn kaldýrýlmasý ile ilgili deðiþiklik yapýlamaz, devletin federal yapýsý deðiþtirilemez. Anayasasýna deðiþtirilemez hükümler koyan ülkelere bakýldýðýnda, bu hükümlerin o ülkelerin tarihsel deneyimlerinin yansýmasý olduðu görülmektedir. Hatta sürekli savaþ içerisinde bulunan bazý Afrika ülkelerinin Anayasalarýnda, devlet sýnýrlarýnýn deðiþtirilemezliði yolunda hükümler bile bulunmaktadýr. 35 EREN-ALESKERLÝ, s EREN-ALESKERLÝ, s EREN-ALESKERLÝ, s EREN-ALESKERLÝ, s. 104 [112] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

17 C. Anayasanýn Ruhunda(Özünde) Saklý Bulunan Gerçek Sýnýrlar Anayasanýn temel felsefesinde, bir bütün olan yapýsýnda, çeþitli ilkelerini oluþturan toplumsal deðerlerde, kýsacasý anayasanýn özünde saklý bulunan sýnýrlar, anayasa deðiþikliklerinin gerçek sýnýrlarýný teþkil etmektedir. Kuþkusuz bunlar, belli deðiþiklikleri yasaklayan anayasa hükümleri kadar açýk ve kesin deðildirler. Ancak, etkinlikleri, demokratik anayasa uygulamasýnýn tüm boyutlarý ile gerçekleþtirildiði ülkelerde, çok daha kalýcý niteliktedir. Yürürlükteki anayasa ile öngörülmüþ olan deðiþtirilebilme, anayasayý ýlga ettirme yetkisi 39 sonucunu doðuramaz. Bu bir anlamda, bindiði dalý kesmek olur. Kurulmuþ iktidar, anayasadaki usullere baðlý kalarak anayasayý deðiþtirirken özünü ihlâl etmiþ ise, ortada anayasaya karþý hile vardýr. Örneðin, Ýtalya'da, Mussolini'nin, 1925 yýlýndan baþlayarak yürürlüðe koyduðu kanunlarla rejimin özünü deðiþtirdiði, Hitler'in, 24 Mart 1933 ve 31 Ocak 1934 tarihli kanunlarla Weimar Anayasasýný deðiþtirerek, yepyeni bir anayasa düzeni oluþturduðu bilinmektedir. Yine, Doðu Avrupa ülkelerinde, 2. Dünya Savaþý sonrasý Marksist rejimler, daha önce yürürlükte olan anayasalarda usulüne uygun yapýlan deðiþikliklerle ku- 40 rulmuþtur. Bu bakýmdan, tali kurucu iktidarýn, yürürlükteki anayasanýn yalnýz açýk sýnýrlamalar getiren sözü ile deðil, anayasanýn özü ile de baðlý 41 olduðu kuþkusuzdur. Belli bir anayasanýn temelinde yatan deðerlerin çiðnenmesi sonucunda gerçekleþtirilen deðiþiklikler, «anayasaya aykýrý anayasa kurallarý»nýn ortaya çýkmasýna neden olabilir. Bu nedenle, anayasa normlarý arasýnda bir aþama sýrasý vardýr ve üstün hukuk kurallarý niteli- 42 ðindeki anayasa normlarý deðiþiklikleri etkin bir biçimde sýnýrlamaktadýr Anayasasýnýn 2 nci maddesi ona hakim ruhu ifade etmektedir Anayasasýnýn 2 nci maddesi gibi 1982 Anayasasýnýn 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin niteliklerine iliþkin kurallar, anayasaya hakim olan ruhu ortaya koymaktadýr. Nitekim, Anayasanýn baþlangýcýnda «Türk 39 TEZÝÇ, s TEZÝÇ, s KUBALI, s SAN, s. 83 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi Anayasanýn temel felsefesinde, bir bütün olan yapýsýnda, çeþitli ilkelerini oluþturan toplumsal deðerlerde, kýsacasý anayasanýn özünde saklý bulunan sýnýrlar, anayasa deðiþikliklerinin gerçek sýnýrlarýný teþkil etmektedir. 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [113]

18 Dr. Gürsel Özkan Vataný ve Milletinin ebedi varlýðýný ve Yüce Türk Devletinin bölünmez bütünlüðünü belirleyen bu Anayasa, Türkiye Cumhuriyetinin kurucusu, ölümsüz önder ve eþsiz kahraman Atatürk'ün belirlediði milliyetçilik anlayýþý ve o- nun inkýlâp ve ilkeleri doðrultusunda», «...Millet iradesinin mutlak üstünlüðü, egemenliðin kayýtsýz þartsýz Türk Milletine ait olduðu ve bunu millet adýna kullanmaya yetkili kýlýnan hiçbir kiþi ve kuruluþun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarýyla belirlenmiþ hukuk düzeni dýþýna çýkamayacaðý»;«... Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlýðýnýn, devleti ve ülkesiyle bölünmezliði esasýnýn, Türklüðün tarihi ve manevî deðerlerinin, Atatürk milliyetçiliði, ilke ve inkýlâplarý ve medeniyetçiliðinin karþýsýnda korunma göremeyeceði ve laiklik ilkesinin gereði olarak kutsal din duygularýnýn, devlet iþlerine ve politikaya kesinlikle karýþtýrýlamayacaðý» þeklinde yer verilen, yine «...egemenliðin kullanýlmasý belli bir kiþiye, zümreye veya sýnýfa býrakýlamaz» þeklindeki 6/3. maddesi ile «... Siyasî partilerin tüzük ve programlarý ile eylemleri, Devletin baðýmsýzlýðýna, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüðüne, insan haklarýna, eþitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliðine, demokratik ve laik Cumhuriyet ilkelerine aykýrý olamaz; sýnýf veya zümre diktatörlüðünü veya herhangi bir tür diktatörlüðü savunmayý ve yerleþtirmeyi amaçlayamaz; suç iþlenmesini teþvik edemez.» diyen 68/4 üncü maddesindeki hükümlerden anlaþýlýyor ki, Anayasaya hakim ruh diðer Batý Anayasalarý ile ortak olan özgürlükçü demokrasi ve laik üniter milli devlet ruhudur. Bu demokratik ruh, Türkiye'ye özel olarak, Anayasanýn 174. maddesinde koruma altýna alýnan inkýlâp kanunlarýný da içine almaktadýr. Bu durumda, nasýl TBMM kanunlarý yaparken anayasanýn sözüne ve ruhuna uymak zorunda ise, Anayasanýn deðiþtirilmesine iliþkin 175 inci maddenin verdiði yetkiye dayanarak tali bir kurucu organ sýfatý ile anayasada herhangi bir deðiþiklik yaparken de, anayasanýn yalnýz yukarda belirtilen açýk yasaklarý ile deðil, ayný zamanda ruhu ile de baðlý bulunmaktadýr. TBMM hak ve özgürlükleri kanunla düzenlerken bir hak ve özgürlüðün nasýl özüne dokunamazsa, anayasayý deðiþtirirken de onun özüne, yani ruhuna dokunamaz. Bu, üzerinde kuþkuya yer býrakmayacak ölçüde açýk bir gerçektir. Aksi halde TBMM Anayasanýn dayandýðý dünya görüþünden farklý bir dünya görüþünü devletin hukukî ve siyasî statüsüne temel yapmak isteyen bir ihtilâlci meclis, bir asli kurucu iktidar gibi hareket etmiþ olur veya fiilen o 43 mahiyeti almýþ olur. 43 KUBALI, s.105 [114] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

19 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi TBMM bir tali kurucu organ olarak örneðin, Anayasa Mahkemesinin kuruluþ yapýsýný ve üyelerin niteliklerini deðiþtirdiði takdirde anayasanýn ruhuna aykýrý olmayan deðiþiklikler yapmýþ sayýlýr. Ancak kuvvetler ayrýlýðý ilkesini yok edici yani Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisini sýnýrlandýrýcý, yargý baðýmsýzlýðýný önleyici deðiþiklik yapamayacaðý gibi, Cumhurbaþkanýna TBMM'nin kanun yapma yetkisini kýsýtlayýcý yetkiler tanýyan, kadýnlarý seçmenlik haklarýndan mahrum eden, çok partili sistemin yerine tek parti sistemini koyan, bir dini resmî din haline sokan, mülkiyet hakkýný kaldýran veya Anayasaya «Türkiye Devleti federal bir cumhuriyettir» þeklinde bir hüküm koyan, Anayasanýn 2nci maddesindeki veya 174 üncü maddesindeki hükümleri kaldýran bir deðiþiklik yapamaz. Yaptýðý takdirde anayasanýn ruhuna tecavüz etmiþ, anayasanýn benimsediði ideoloji ile zýmnen koyduðu yasaðý çiðnemiþ, tali kurucu iktidar hüviyetinden sýyrýlarak kendisine fiili ve aslî bir kurucu iktidar hüviyetini vermiþ olur. Bu durumda ise, mevcut anayasanýn demokratik ideolojisine ve Cumhuriyetin niteliklerine aykýrý bir ideolojiyi benimseyen bir «karþý devrim» 21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008 [115]

20 yapýlmýþ demektir. Böyle bir tutumun yaptýrýmý çiðnenen temel hukuk fikri- 44 ni ve ideolojiyi korumak hedefini güden «yeni bir ihtilâldir». Nitekim, Anayasanýn baþlangýç bölümünde, Anayasanýn «...TÜRK MÝLLETÝ TARA- FINDAN, demokrasiye âþýk Türk evlâtlarýnýn vatan ve millet sevgisine e- manet ve tevdi» olunduðuna iliþkin görev her Türk için bir hak halini alacaktýr. Bütün bunlar göstermektedir ki, tali kurucu iktidar, anayasayý deðiþtirmek yetkisine sahiptir, ancak bu yetki asla kuruculuk yetkisi gibi mutlak deðildir. Tali kurucu iktidar deðiþtirme yetkisini ancak kendisine meþruluk kazandýran anayasanýn lâfzý ve ruhu ile hukuken Tâli kurucu iktidar, anayasayý deðiþtirmek yetkisine sahiptir, ancak bu yetki asla kuruculuk yetkisi gibi mutlak deðildir. D. Temel Hak ve Özgürlükler Dr. Gürsel Özkan baðlý olmak þartý ile kullanabilir. Anayasanýn ruhunun ne zaman ihlâl edilmiþ sayýlacaðýnýn takdiri ise öncelikle mevcut anayasanýn koruyucusu olan, Anayasa Mahkemesine ve sonra kamu o- yunun, aydýn ve sivil toplum örgütlerinin bir ihtilâle kadar varabilecek tepkisinin þekline ve yo- 45 ðunluðuna baðlýdýr. Anayasada güvence altýna alýnan temel hak ve özgürlükler, siyasal iktidarýn keyfi davranýþlarýna karþý dikilen engeller niteliðinde olup, özgür bir siyasal hayatýn ön koþulunu oluþturmaktadýr. Bu nedenle, söz konusu özgürlükler ortadan kaldýrýlamaz, ya da etkileri büyük ölçüde kaybolacak biçimde sýnýrlandýrýlamaz. Kiþi güvenliði, vicdan, fikir, basýn, toplanma özgürlüðü, mülkiyet, vatandaþlýk haklarý gibi klasik özgürlükler; ailenin korunmasý, saðlýk, öðrenim, çalýþma, sosyal güvenlik, sendika kurma, grev, toplu sözleþme haklarý gibi sosyal ve ekonomik haklar, kiþilerin ya da gruplarýn temel hak ve özgürlükleri olarak, hemen hemen tüm anayasalarda ayrýntýlý hükümler halinde belirtilmiþ bulunmaktadýr. Ýþte bu ve bunun gibi temel hak ve özgürlükler, anayasa deðiþikliklerinin en önemli sýnýrlarýný teþkil etmektedir. Temel hak ve özgürlüklerin, «sözünde» deðiþiklik yapýlmasý mümkün olmakla birlikte, bu ilkelerin «özüne» dokunulamaz. Kuþkusuz, «öz» ün ne olup ne olmadýðýný her hak ve özgürlük açýsýndan ayrý ayrý saptamak, Anayasa Mahkemisinin görevidir. 44 KUBALI, s KUBALI, s.105 [116] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

21 E. Anayasanýn Üstünlüðü Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi Anayasayý deðiþtirmeye yetkili organýn, deðiþikliði yaparken anayasada- 46 ki usullerle baðlý olmasý, anayasanýn üstünlüðü ilkesinin bir sonucudur. Yazýlý bir anayasaya ve hukuk normlarý hiyerarþisi yönünden anayasanýn üstünlüðü ilkesine dayanan rejimlerde, siyasal iktidar en üstün otorite de- 47 ðildir. Böyle bir devlet düzeninde siyasal iktidar, karar alma, emir verme ve bu karar ve emirlerini gerektiðinde kuvvete baþvurarak yerine getirme imkânlarýna sahip olmakla birlikte, sonucu itibariyle sýnýrlandýrýlmýþ bir iktidardýr. Ýktidarýn sýnýrlarý ise belirtildiði gibi devletin temel hukuk düzenini kuran, iktidarýn hangi organlar tarafýndan, nasýl ve hangi sýnýrlar içinde kullanýlacaðýný belirten, herkes için baðlayýcý üstün anayasa kurallarýný koyan kurucu iktidarýn anayasada gösterdiði sýnýrlar oluþturmaktadýr. Bu durum, bir kýsým anayasa hükümlerinin öteki anayasa hükümlerinden üstün olduðu so- 48 nucunu doðurmaktadýr. Anayasa normlarý arasýnda da bir aþama sýrasý mevcuttur ve bu nedenle bazý temel ilkeler diðer hükümler karþýsýnda daha üstün bir öne- 49 me sahiptirler. Örneðin, Anayasanýn Cumhuriyetin nitelikleri ni belirleyen 2. maddesi ile Ormanlarýn korunmasý ve geliþtirilmesi ne iliþkin 169. maddesi arasýnda karþýlaþtýrma yapýlamýyacak kadar büyük farklar vardýr. Kaldý ki, ormanlarýn korunmasý aslýnda sýradan yasalarda Yazýlý bir anayasaya ve hukuk normlarý hiyerarþisi yönünden anayasanýn üstünlüðü ilkesine dayanan rejimlerde, siyasal iktidar en üstün otorite deðildir. ele alýnmasý gereken bir husustur ve bunun gerçek bir anayasa ilkesi sayýlmasý bile mümkün deðildir. Ýþte bu bakýmdan, aþama sýrasýnda üstün bir yer tutan bir anayasa ilkesi ile çeliþen anayasa deðiþikliði hükmünün, anayasaya aykýrý olabileceðini kabul etmek gerekir. Yine, anayasa deðiþikliðini yasaklayan hükümler, diðer hükümlerden öncelikli diðer bir deyiþle birinci derece- 50 de ilkeler niteliðini kazanmaktadýr. Bir devletin temel düzeni ve dayandýðý hukuk fikri anayasa ile belirlenip geçerlilik kazanmaktadýr. Bunun doðal sonucu, o devletteki bütün iç hukuk 46 TEZÝÇ, s KAPANÝ, s YAYLA, s SAN, s SAN, s. 81; YAYLA, s YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [117]

22 metinlerinin(kanunlarýn ve diðer hukukî iþlemlerin) anayasaya aykýrý olmamasýdýr. Kuþkusuz, anayasa her þeyi öngörmez. En geniþ kural koyma yetkisi yasama organýndadýr. Ancak, yasama organý dahi yetkisini, irade gücünü, anayasadan aldýðýna göre, kanunlarý da anayasaya aykýrý olmamak kaydýyla çýkarabilecektir. Nitekim, Anayasanýn baðlayýcýlýðý ve üstünlüðü baþlýklý 11 inci maddesinde, «Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargý organlarýný, idare makamlarýný ve diðer kuruluþ ve kiþileri baðlayan temel hukuk kurallarýdýr. Kanunlar Anayasaya aykýrý olamaz.» hükmü bulunmaktadýr. Anayasalarýn esas bakýmýndan üstün olma nitelikleri, bu hukukî iþlemlerin þekil yönünden de, çoðu zaman, farklý düzenlemelere tâbi tutulmasýný gerektirmiþtir. Anayasa, bu üstünlüðü sayesinde, hem yöneticileri sýnýrlayacak, hem de onlarýn iradelerinin, anayasaya uygunluk süzgecinden geçmeleri yüzünden, meþru sayýlmalarýný saðlayacaktýr. Anayasadan kaynaklanmayan hiç bir devlet yetkisi kullanýlamayacaðýna göre, bir organ, yalnýz kendisine tanýnmýþ bir yetkiyi baþka bir organa 51 da devredemeyecektir. Çünkü, yetkiler organlarýn takdiriyle deðil egemen gücün kabul ettiði anayasa aracýlýðýyla verilmiþtir. Bir organ, yetkiyi kendi iradesiyle deðil, uymak zorunda olduðu anayasadan alýnca, bu yetkiyi devretme gibi bir serbestliðe de sahip olamayacaktýr. Anayasalarýn esas bakýmýndan üstün olma nitelikleri, bu hukukî iþlemlerin þekil yönünden de, çoðu zaman, farklý düzenlemelere tâbi tutulmasýný gerektirmiþtir. Anayasalarda, kolay deðiþtirilemeyecek, deðiþtirme için daha aðýr þartlara baðlanan kurallar öngörülmüþtür. Bir anayasanýn deðiþtirilmesi, özel usul, þekil ve yetki kurallarýna baðlanmýþsa, katý bir Anayasa; aksi durumda ise, esnek veya yumuþak bir anayasa söz konusudur. Katý anayasanýn bulunduðu bir ülkede, anayasa, iç hukuk düzeninde, kurallar kademelenmesinde, en üstün yeri alýr. Alt kademede yer alan iþlemlerin bir üsttekine uygun olmasý, nihayet kanunlarýn da anayasaya uygun olmasýný gerektirir. Anayasanýn katý olmasý, öteki iç hukuk iþlemlerinin hepsinden üstün tutulmasý, bu üstünlüðün bir müeyyidesi (yaptýrýmý) yoksa gerçekten güvence altýnda sayýlmasýna yetmez. Çünkü, o zaman bütün iþ, yöneticilerin takdirlerine, hukuk anlayýþlarýna kalýr. Gerçi, toplumsal tepkiler, uzun vadede meydana gelen olaylar, anayasaya aykýrý davranýþlarý müeyyidelendirebilir, ancak, bu, hukukî olmadýðý gibi etkili de deðildir. Üstelik, hukukun, özellikle de 51 Anayasanýn 6. maddesinde, «...Hiç kimse veya organ kaynaðýný Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.» Dr. Gürsel Özkan [118] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

23 anayasanýn saðlamak durumunda olduðu düzen ile de baðdaþmamaktadýr. Anayasanýn üstünlüðü ilkesinin bir anlam ifade edebilmesi için, bunu güvenceye alacak bir mekanizmanýn öngörülmesi zorunludur. Aksi halde, anayasanýn üstünlüðü ilkesi bir temenni olmaktan öteye geçemez. Çünkü parlamentodaki geçici çoðunluklarýn, çýkardýklarý kanunlarla, anayasaya aykýrý kurallar koyarak, kanun yolu ile de baský yönetimleri kurabilmeleri mümkündür. Bu bakýmdan, çoðunluðun baskýsý, baskýlarýn en tehlikelisi ve korkuncu olabilmektedir. Bu durumda yapýlmasý gereken, yasama organýnýn çýkardýðý kanunlarýn anayasaya uygunluðunun yargýsal teknik ve usullerle denetlenebilmesidir. F. Kuvvetler Ayrýlýðý Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi Siyasal gücün sýnýrlandýrýlmasýný saðlayan bir diðer yol da, bilindiði gibi yasama, yürütme ve yargý iþlevlerinin birbirinden ayrýlmasýdýr. Yasama, Yürütme ve Yargý kuvvetleri arasýnda organik ve fonksiyonel ayrýlýk esasýna dayanan 52 bu ilke, egemenliðin sýnýrlanmasýnda zorunlu olduðu kabul edilen bir sistemdir. Kuvvetler ayrýlýðý ilkesi teorik anlamda, Yasama ve Yürütme kuvvetleri ile Yargý kuvveti arasýnda mutlak bir ayrýlýðý gerektirir. Kuvvetler ayrýlýðý ilkesi teorik anlamda, Yasama ve Yürütme kuvvetleri ile Yargý kuvveti arasýnda mutlak bir ayrýlýðý gerektirir. Yargý kuvvetinin yürütme ile yasama organý karþýsýnda tam baðýmsýzlýðýný saðlayan bu mutlak ayrýlýk yargýnýn-adaletin ilk ve temel güvencesidir. Anayasada yer alan yargýnýn baðýmsýzlýðýna iliþkin kurallar bu anlamda yaþamsal önem taþýmak- 53 tadýr. Yasama ve Yürütme kuvvetleri(organlarý) arasýndaki ayrýlýk uygulamada deðiþik derece ve þekillerde gerçekleþmekte ve buna göre çeþitli hükümet þekilleri ortaya çýkmaktadýr. Kanunlarý yapma -Yasama, kanunlarý uygulama -Yürütme ve uyuþmazlýklarý çözme -Yargý olarak bu üç iþlevden her birinin ayrý bir devlet organýna verilmesi halinde, her organýn kendi alanýnda kalmasý ve kuvvetin 52 Devlet iktidarýnýn bölüþülmesi, paylaþýlmasý ve sýnýrlandýrýlmasý ilkesi, sadece yasama, yürütme ve yargý kuvvetlerinin ayrý organlara verilmesini deðil, bazan tek bir kuvvetin çeþitli organlar arasýnda bölüþülmesini de içerebilir. Parlâmanter rejimde yürütme kuvvetinin, sorumsuz devlet baþkaný ile sorumlu baþbakan ve bakanlar kurulu arasýnda bölüþülmesi, bunun bir örneðidir. Baþka bir örnek, yasama yetkisinin iki ayrý meclis arasýnda bölüþülmesi anlamýna gelen iki meclis sistemidir. 53 Anayasa mad YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [119]

24 kuvveti durdurmasý saðlanarak hak ve özgürlükler de güvence altýna alýnmýþ olmaktadýr. Kuvetler, milli egemenliðin parçalarýdýr. Millet, temsilcilerini seçerken, bunlara kendi sahip olduðu kudretlerden birer parçasýný vermiþtir. Bir kýsmýna, kanun koyma; bir kýsmýna yürütme, bir kýsmýna da(seçilmiþ olma- 54 salar bile) yargýlama kudretlerini devretmiþtir. Belirtmek gerekir ki, kuvvetler ayrýlýðýnýn çaðdaþ anlamý, yasama ve yürütme arasýndaki ayrýlýktan çok yargý organýnýn bu iki siyasal nitelikli organ karþýsýndaki baðýmsýzlýðýný ön plâna çýkarmaktadýr. Özellikle hükümetin ancak parlâmentonun güveni ile görevde kalabildiði parlâmenter sistemde çoðunluk partisi(veya partileri) bu iki organ arasýnda kuvvetler ayrýlýðý teorisinin öngörmediði ölçüde sýký bir siyasal bað yaratmýþtýr. Bu durumda, yasama-yürütme ayrýlýðýnýn eski önemini korumadýðý gerçek olmakla birlikle, yargý organýnýn baðýmsýzlýðý, benimsenen hükümet sistemi ne olursa olsun, bütün özgürlükçü demokrasilerin vazgeçilmez bir unsurudur. Kuvvetler ayrýlýðýnýn çaðdaþ anlamý, yasama ve yürütme arasýndaki ayrýlýktan çok yargý organýnýn bu iki siyasal nitelikli organ karþýsýndaki baðýmsýzlýðýný ön plâna çýkarmaktadýr. Anayasa, egemenliðin kayýtsýz þartsýz millette olduðunu belirtmektedir (Any.mad. 6). Tarihi geliþimin bir ürünü olan bu ilke, 1921 Anayasasýndan farklý olarak, doðrudan doðruya ve tek baþýna T.B.M.M'nin kullanacaðý bir güç olarak düzenlenmemiþtir Anayasasýnda olduðu gibi, 1982 Anayasasýnda da, egemenliðin kendisi yalnýz ve yalnýz millettedir. Millet adýna karar verme yani yetki kullanma durumunda bulunan devlet organlarý «Yasama, Yargý ve bir ölçüde Yürütme», egemenliðin sahibi deðil devlet iktidarýnýn kullanýcýsýdýrlar. Dr. Gürsel Özkan Egemenlik, gerçekte, bir özneyi bir de nesneyi gerektirir. Yani, egemenlik, bir gücün baþka bir güç üzerinde hâkimiyeti demektir. Ama, egemenlik bütün millete ait olunca, bunun anlamý, hiç bir kiþinin zümrenin veya sýnýfýn millete hâkim olamayacaðýdýr. Nitekim, Anayasa da (Any. mad. 6/3) bunu açýkça dile getirmiþtir. Millet egemenliðini, Anayasanýn koyduðu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanmasý ilkesi (Any mad. 6/2) de, 1924 Anayasasýnda olduðu gibi 54 Nitekim, 1982 Anayasasýnýn «Baþlangýç» ýnda, þu satýrlar yer almaktadýr : «Kuvvetler ayýrýmýnýn, Devlet organlarý arasýnda bir üstünlük sýralamasý anlamýna gelmeyip, belli devlet yetkilerinin kullanýlmasýndan ibaret ve bununla sýnýrlý medenî bir iþ bölümü ve iþbirliði olduðu...». [120] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

25 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi T.B.M.M.'nin yegâne ve hakiki temsilci sayýlmayacaðýný göstermektedir. Yetkili organlar, herþeyden önce, T.B.M.M. ve yargý organýdýr. Yalnýz, 1982 Anayasasý, bu hususta, Yürütmeyi de «Yetkili Organ» statüsüne sokmuþtur. Egemenliðin halkta olmasý, demokrasi fikrinin gerçekleþmesinin sonucudur. Anayasa metinlerine bakýldýðýnda, ilk defa 1921 Teþkilatý Esasiye Kanununun 1. maddesinde, Millet Egemenliðinin yer aldýðýný görüyoruz. Bu maddede «Hâkimiyet bilâ kayd ü þart milletindir» denilmektedir Anayasasýna kadar, milli egemenliðin yegâne ve hakikî temsilcisi sayýlan TBMM, bazý siyasî iktidarlarýn anlayýþýna göre, temsilcilikten de öteye geçerek, âdeta, milletin kendisi kabul edilmiþtir. Böyle bir görüþün/fikrin yaratabileceði tehlike ise açýktýr: Egemenliðin, Milletten Meclise, hatta Meclisteki çoðunluða geçmesi; böyle varsayýlmasý. 55 Nitekim; uygulamada, özellikle çok partili döneme( ) geçiþten sonra görülen bu anlayýþýn yarattýðý sakýncalar, toplumu 27 Mayýs 1960 ihtilâline kadar götürmüþtür. Bu nedenle, 1961 Anayasasý, 4 üncü maddesiyle, egemenliðin kullanýþýný yani iktidarý tekbir organa deðil, yetkili organlara, yasama ve yargý organlarýna býrakmýþtý Anayasasý da, ayný temel ilkeyi tekrarlamýþ, fakat bu defa, yürütme organýný yalnýz görevli deðil, ayný zamanda ve açýkça «yetkili» saymýþtýr YAYLA, s. 60 Anayasa madde 6: Egemenlik, kayýtsýz þartsýz Milletindir.Türk Milleti, egemenliðini, Anayasa- 21. YÜZYIL Ekim / Kasým / Aralýk 2008 [121]

26 Egemenliðin millete geçmesi ile devletin egemen güçle özdeþ olmaktan çýkmasý, özellikle temsili demokrasinin yasama meclisini, siyasî olmayan bir yoldan da denetleme gerekliliði, baðýmsýz yargý organýnýn, Millet adýna, yasamanýn iþlemlerini, baþta kanunlar olmak üzere denetlemesi sonucunu doðurmuþtur. Kuþkusuz, egemenliðin sahibi ayný zamanda yasama iþi yaptýðýnda böyle bir denetim iþletilemez. Hattâ, Millet Meclisinin Milletin kendisi sayýldýðý dönemlerde bile, üstelik egemenliðin millete ait olduðu açýkça belirtildiði Hukuk devletinin gerçekleþmesi, «kendi yetkisini sýnýrlama» yeteneðini ve olgunluðunu gösterebilen hâkimlerin varlýðýna - sanýldýðýndan da fazla- baðlýdýr. halde, yasamanýn iþlemlerini yargýsal denetime baðlý kýlmak mümkün deðildir. Günümüzde, siyasî iktidar ile egemen gücün ayrý olduklarýnýn kabulü; egemenliðin sahibi milletin, iktidarýn statüsünü belirleyen anayasa yoluyla, EGE- MENLÝÐÝ DEÐÝL, ÝKTÝDARIN KULLA- NIMINI Devlet Organlarýna vermesi; bu organlardan biri olan Yargýnýn, Anayasanýn üstünlüðünü müeyyidelendirebilmesi yolunu açmýþtýr. Hukuk devletinin gerçekleþmesi, «kendi yetkisini sýnýrlama» yeteneðini ve olgunluðunu gösterebilen hâkimlerin varlýðýna - sanýldýðýndan da fazlabaðlýdýr. Çünkü, böyle bir «Devlette», olaðanüstü haller bir yana býrakýlýrsa, siyasî iktidarýn eskiden sahip bulunduðu kabul edilen kendi kendini sýnýrlama yetkisi, son çare olarak «yargý»ya aktarýlmýþtýr. IV. Anayasa Deðiþikliklerinin Anayasa Mahkemesince Denetimi A. Yargýsal Denetimin Niteliði Kanunlarýn anayasaya uygunluðunun yargýsal denetimi ilk defa ABD'de ortaya çýkmýþtýr. Kýta Avrupasýnda kanunlarýn anayasaya uygunluðu anlamýnda yargýsal denetim sistemi konusundaki geliþme, II. Dünya savaþýnýn 57 bitimini izleyen dönemde gerçekleþmiþtir. XX. Yüzyýlýn ikinci yarýsýnda Avrupa anayasa hukukunda en önemli olay, Kýta Avrupasý hukuk ve siyasal sistemlerinde anayasa yargýsýnýn geliþimidir. Nitekim, 1949 yýlýnda Batý Almanya ve 1948 yýlýnda Ýtalya anayasalarý yargýsal denetim sistemini benimsenýn koyduðu esaslara göre, yetkili organlarý eliyle kullanýr. Egemenliðin kullanýlmasý, hiçbir surette hiçbir kiþiye, zümreye veya sýnýfa býrakýlamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynaðýný Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. 57 ATAY Ender Ethem, Anayasa Yargýsý Kýta Avrupa Modeli, Prof. Dr. Ali Naim Ýnan a Armaðan, Seçkin Yayýnevi, Ankara 2009, s.2 Dr. Gürsel Özkan [122] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

27 dikleri gibi Avusturya'da savaþtan önce kabul ettiði anayasa yargýsýna yýlýnda tekrar dönmüþtür. Federal Alman Anayasasý 1961 yýlýnda kurulan Türk Anayasa Mahkemesinin kuruluþuna örnek oluþturmuþtur. 1970'lerde otoriter sistemlerden kurtulan Ýspanya(1978 tarihli Anayasa ile) ve Portekiz(1982 yýlýnda deðiþikliðe uðramýþ olan 1976 tarihli Anayasa ile) gibi Akdeniz ülkeleri ve 1980'lerin sonlarýnda kominist rejimlerden demokrasiye geçen Doðu Avrupa ülkeleri izlemiþtir. Ýsimleri farklýlýk gösterse de 'özel mahkeme- Anayasa Mahkemesi' kurulmasý suretiyle kanunlarýn anayasaya uygunluðu; içerisinde Ülkemizin de bulunduðu Avusturya, Fransa, Almanya, Ýtalya, Ýspanya, Portekiz ve Belçika mevcuttur. Ülkemizde ise Anayasa Mahkemesi, belirtildiði gibi 1961 Anayasasý ile kurulmuþtur. Þimdi önemi bakýmýndan anayasa deðiþikliklerinin A- nayasa Mahkemesince denetiminin niteliðine iliþkin bilgi vermek yararlý olacaktýr Anayasasýna göre Anayasa Mahkemesi, Anayasa deðiþiklikleri hakkýndaki yasalarý sadece þekil yönünden inceleyecektir. Ancak þekil yönünden denetim de, teklif ve oylama çoðunluðuna, ivedilikle görüþülememe koþuluna uyulup uyulmadýðý ile sýnýrlandýrýlmýþtýr. Bu durumda, Anayasa'da teklif ve oylama çoðunluðu ibaresinin ne anlama geldiði önem taþýmaktadýr. Çünkü teklif yönünden de Anayasa Mahkemesi'nin sadece teklif çoðunluðuna uyulup uyulmadýðý yönünden denetimi sýnýrlý yapmasý, teklif çoðunluðu dýþýnda, teklif edilebilir olup olmama yönünden yapýlacak bir incelemenin, sonuçta e- sas yönünden yani içeriðe yönelik bir inceleme sayýlýp sayýlmayacaðýdýr. 58 TUNÇ Hasan, Karþýlaþtýrmalý Anayasa Yargýsý, (Denetimin Kapsamý ve Organlarý), Yetkin Yayýnlarý, Ankara 1997, s Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi 1982 Anayasasýna göre Anayasa Mahkemesi, Anayasa deðiþiklikleri hakkýndaki yasalarý sadece þekil yönünden inceleyecektir. 59 Anayasanýn 175. maddesinde, Anayasanýn deðiþtirilmesi Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayýsýnýn en az üçte biri tarafýndan yazýyla teklif edilebilir. Anayasanýn deðiþtirilmesi hakkýndaki teklifler Genel Kurulda iki defa görüþülür. Deðiþtirme teklifinin kabulü Meclisin üye tamsayýsýnýn beþte üç çoðunluðunun gizli oyuyla mümkündür. Anayasanýn deðiþtirilmesi hakkýndaki tekliflerin görüþülmesi ve kabulü, bu maddedeki kayýtlar dýþýnda, kanunlarýn görüþülmesi ve kabulü hakkýndaki hükümlere tâbidir. Cumhurbaþkaný Anayasa deðiþikliklerine iliþkin kanunlarý, bir daha görüþülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderebilir. Meclis, geri gönderilen Kanunu, üye tamsayýsýnýn üçte iki çoðunluðu ile aynen kabul ederse Cumhurbaþkaný bu Kanunu halkoyuna sunabilir. Meclisce üye tamsayýsýnýn beþte üçü ile veya üçte ikisinden az oyla kabul edilen Anayasa deðiþikliði hakkýndaki Kanun, Cumhurbaþkaný tarafýndan Meclise iade edilmediði takdirde halkoyuna sunulmak üzere Resmî Gazetede yayýmlanýr hükümleri yer almaktadýr. 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [123]

28 Dr. Gürsel Özkan Teklif ve oylama çoðunluðu ibaresindeki ve sözcüðü burada virgül anlamýndadýr. Anayasa deðiþikliklerinin kabulü için, kuþkusuz Anayasa'da öngörülen oylama çoðunluðu gerekmektedir. Bu nedenle oylama i- çin çoðunluk sözcüðünün kullanýlmasý yerindedir. Oysa 550 milletvekilinden oluþan TBMM'nde Anayasa deðiþiklik teklifleri için çoðunluk deðil, tamsayýnýn en az üçte biri tarafýndan imzalanmasý koþulu aranmaktadýr. Teklif için aranan üçte birlik sayý ise, tamsayý gözetildiðinde çoðunluk kavramý ile deðil, ancak yetersayý kavramý ile ifade edilebilir. Bu nedenle teklif ve oylama çoðunluðu ibaresindeki teklif sözcüðü, aksi amaçlanmýþ olsa bile Anayasa'da sadece sayýsal boyutuyla düzenlenmiþ kabul edilemez. Anayasa Mahkemesi, Anayasa deðiþikliði hakkýndaki yasalarý sadece þekil denetimi yaparak incelerken, bu kapsamda teklif yönünden de inceleyecek, ancak teklif yönünden incelerken ise, teklifin en az üçte bir imza ile verilip verilmediði yanýnda, teklife konu metnin teklif edilebilir olup olmadýðý yönünden de inceleme yapacaktýr. Teklif edilebilir olup olmadýðý yönünden inceleme yapmak, kaçýnýlmaz olarak teklifin içeriðini de incelemek anlamýný taþýmaktadýr. Bu ise Anayasa Mahkemesi e- sastan denetim yapýyor, kaynaðýný Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanýyor eleþtirilerine neden olmaktadýr. Anayasa'da teklif yasaklarý ve deðiþtirilemez hükümler bulunduðuna göre, bu tür eleþtirilerin amacý aþtýðý ortadadýr. Dolayýsýyla, Anayasa Mahkemesinin bu denetimi yapmasý kaçýnýlmazdýr ve hiçbir biçimde engellenemez. Belirtilgiði gibi, TBMM yani yasama organý, kaynaðýný Anayasadan almayan hiçbir yetki kullanamaz. TBMM her konuda yetkili deðildir, Anayasa'nýn kendisine tanýdýðý alanda yetkilidir. O alan ise, kuþkusuz Anayasanýn ilk dört maddesi dýþýnda kalan(-ve yine Anayasanýn 174ncü maddesinde koruma altýna alýnan) alandýr. Çünkü ilk dört maddenin deðiþtirilmesi ve deðiþtirilmesinin teklif edilmesi bile olanaksýz olduðuna göre, TBMM'nin yani tali kurucu iktidarýn yetkileri sýnýrlýdýr. Anayasanýn ilk dört maddesine dokunulmadan, diðer maddelerde yapýlacak deðiþikliklerle, ilk dört maddenin sulandýrýlmasý yoluna gidilmesine de, yine ilk dört madde engel oluþturmaktadýr. Kuþkusuz Anayasanýn deðiþtirilemez ve deðiþtirilmesinin teklif bile edilemeyecek hükümlerinin, deðiþtirme ve teklif konusu edilmemesi gerekmektedir. Bu durumda, yasama yetkisi, teklif yasaklarý ile sýnýrlanmasýna raðmen, T.B.M.M kaynaðýný anayasadan almayan bir yetkiyi kullanmýþ olacaktýr. [124] 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008

29 Anayasa Deðiþikliklerinin Denetimi 1982 Anayasasýnýn 4ncü maddesinde, Anayasanýn ilk üç maddesinin deðiþtirilemeyeceði ve deðiþtirilmesinin de teklif edilemeyeceði düzenlenmiþtir. Anayasa'nýn 4ncü maddesinin deðiþtirilmesine açýkça yasak getirilmediði için, 4ncü maddenin deðiþtirilmesi ve yasama organýna getirilen bu sýnýrlamanýn kaldýrýlmasý da olanaklý deðildir. Çünkü 4ncü maddedeki düzenleme, ruhu itibarýyla 4ncü maddeyi de deðiþtirilemezlik kapsamýna sokmaktadýr. O halde, Anayasanýn ilk dört maddesi deðiþtirilemeyeceði ve deðiþtirilmesi teklif bile edilemeyeceðine göre, buna aykýrý bir yasama iþlemi yapýldýðýnda ne olacaktýr? 60 Elbette Anayasa Mahkemesi'nin yaptýðý gibi, Anayasa deðiþiklikleri þekil yönünden teklif edilebilirlik boyutuyla incelenip denetlendiðinden, ilk dört maddeyle ilgili bir konuda, söz konusu olabilecek bir anayasa deðiþiklik teklifinin, teklif edilebilir olup olmadýðýný, Anayasa Mahkemesi teklif yönünden inceleyecektir. Bu inceleme Anayasa Mahkemesi'nin yetkisini aþarak esas denetimi yaptýðý þeklinde deðerlendirilemez. Aksi durumda Anayasadaki teklif yasaklarýnýn hiç bir anlamý kalmayacaktýr Anayasasý döneminde, Anayasa Mahkemesi, bu Anayasanýn 9 ncu maddesini, Cumhuriyetin niteliklerini kapsayacak geniþlikte yorumlamýþ ve 60 Anayasa Mahkemesinin günlü, E:2008/16, K;2008/116 sayýlý kararý 21. YÜZYIL E kim / K a sým / Aralýk 2008 [125]