ANONİM ORTAKLIKTA ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI

Transkript

1 T.C. İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI DOKTORA TEZİ ANONİM ORTAKLIKTA ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI Hazırlayan Emek TORAMAN ÇOLGAR Tez Danışmanı Prof. Dr. Abuzer KENDİGELEN İstanbul 2015

2

3 ANONİM ORTAKLIKTA ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI Emek Toraman Çolgar ÖZ Çalışmamız, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu nda ilk kez düzenlenen anonim ortaklıkta şirkete borçlanma yasağını konu edinmektedir. Anılan yasak, pay sahipleri için TTK m. 358 de, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri içinse TTK m. 395 te düzenlenmiştir. Her iki hüküm de Türk hukukuna özgüdür ve Kanun da yalnızca ana hatları ile düzenlenmiştir. Bu nedenle çalışmada, düzenlemelerin kapsamı, istisnaların sınırı ve yasağa aykırılığın sonuçları incelenmiş ve değerlendirilmiştir. Anahtar Sözcükler: - Borçlanma Yasağı, Ticaret Hukuku, Şirketler Hukuku, Sermayenin Korunması İlkesi, Eşit İşlem İlkesi iii

4 THE PROHIBITION TO BE INDEBTED TO A JOINT STOCK COMPANY Emek Toraman Çolgar ABSTRACT The subject matter of this thesis is the prohibition to be indebted to the company in the form of a joint stock partnership, which has been regulated in the Turkish Commercial Code for the first time. Said prohibition is regulated in the article 358 of TCC for shareholders and in the article 395 for the board of directors who are not a shareholder. Both provisions are unique to Turkish law and introduced with their essential points only. Therefore in this thesis, the scope, limitation of exceptions and the consequences of the breach of the prohibition are analysed and assessed. Keywords: - The Prohibition to be indepted, Commercial Law, Company Law, Capital Maintenance, Principle of Equal Treatment iv

5 ÖNSÖZ Anonim Ortaklıkta Şirkete Borçlanma Yasağı konulu bu çalışma İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı nda doktora tezi olarak hazırlanmıştır. Tezin kapsamı, pay sahibi ile pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağı ile sınırlıdır. Borçlanma yasağını öngören düzenlemeler Türk hukukuna özgü olsa da anılan yasağın ihdas sebebi olan sermayenin korunması ilkesi, Sermaye Yönergesi nedeniyle tüm Kıta Avrupası hukukuna mensup ülkelerde egemendir. Bu nedenle çalışmanın ilk bölümünde özellikle mukayeseli hukukta anonim ortaklık sermayesi ve malvarlığının nasıl korunduğu sorusuna yanıt aranmıştır. Gerek TTK m. 358, gerek TTK m. 395, 6335 sayılı Kanun ile değişikliğe uğradığından, çalışmada değişiklik öncesinde benimsenen hükümler ile mevcut hükümlerin karşılaştırılarak değerlendirilmesine özen gösterilmiştir. Ayrıca her iki yasağın TTK da sermayenin korunması ilkesi gereği benimsenmiş diğer hükümlerle ilişkisinin açıklanmasına ve hükümlerin uygulama alanlarının belirlenmesine çaba sarfedilmiştir. Çalışmanın hazırlanmasında ve çalışma konusunun seçilmesinde desteğini esirgememiş olan değerli hocam Prof. Dr. Abuzer KENDİGELEN e, değerli kürsü hocalarım Prof. Dr. Veliye YANLI ve Doç. Dr. Gül OKUTAN NILSSON a her zaman hissettirdikleri destek ve inanç için teşekkür ederim. Tez çalışmasının bir kısmı Hamburg Max Planck Enstitüsü nde gerçekleştirilmiştir. Yurt dışında yapmış olduğum çalışmaları destekleyen İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Sayın Prof. Dr. Turgut Tarhanlı ya, burs imkanı sağlayan Max Planck Enstitüsü ne teşekkür ederim. v

6 İÇİNDEKİLER ÖZ... iii ABSTRACT... iv ÖNSÖZ... v KISALTMA CETVELİ... xii GİRİŞ BÖLÜM... 6 BORÇLANMA YASAĞINA TEMEL OLUŞTURAN İLKELER... 6 I. Sermayenin Korunması İlkesi... 9 A. Kavram ve Terminoloji... 9 B. Mukayeseli Hukukta Konunun Düzenlenişi ) Kıta Avrupası Hukuku a) Sermaye Yönergesi (1) Yönerge'de Esas Sermaye Sistemi Gereği Öngörülmüş Hükümler (2) Yönerge Uyarınca Pay Sahiplerine Dağıtım Yapılmasının Tabi Olduğu Şartlar- Bilanço Testi b) Alman Hukuku (1) Limited Şirketler Kanunu nda Sermayenin İadesi Yasağı b1) Federal Mahkeme nin November Kararı na Kadar Hâkim Görüş b2) "November" Kararı Sonrası Durum ve Şirketler Topluluğunda Nakit Havuz Uygulaması b3) MoMiG düzenlemesi (i) Geri Ödemeye İlişkin Tam Değerli Talep Hakkı Kazanılması (ii) Hâkimiyet Sözleşmesi veya Kârın Devri Sözleşmesi Bulunması (iii) Pay Sahipleri Tarafından Şirkete Verilen Kredilerin Geri Ödenmesi b4) Limited Şirketler Kanunu nda Sermayenin İadesi Yasağına Aykırılığın Müeyyidesi (2) Alman Pay Senetli Ortaklıklar Kanunu nda Sermayenin İadesi Yasağı c) İsviçre Hukuku ) Anglo Sakson Hukuku a) Amerikan Hukuku b) İngiliz Hukuku ) Ara Değerlendirme vi

7 C. Sermayenin Korunması İlkesi Aleyhine ve Lehine Öne Sürülen Görüşler ) Sermayenin Korunması İlkesi Aleyhine Öne Sürülen Görüşler ) Sermayenin Korunması İlkesi Lehine Öne Sürülen Görüşler ) Dağıtım Rejimi Hakkında Öne Sürülen Görüşler ) Görüşlerin Değerlendirilmesi D. Türk Hukukunda Sermayeyi ve Malvarlığını Koruyan Hükümler ) Sermayenin eksiksiz bir şekilde oluşturulmasını amaçlayan hükümler ) Sermayenin ortaklık sona erinceye kadar muhafazasını amaçlayan hükümler ve bağlı malvarlığı a) Hükümler b) Bağlı malvarlığı (1) TTK m. 519/3 hükmüne göre bağlı malvarlığı (2) TTK m. 379 hükmüne göre bağlı malvarlığı (3) TTK m. 376 hükmüne göre bağlı malvarlığı (4) TTK m. 480/3 hükmüne göre bağlı malvarlığı (5) TTK m. 358 hükmüne göre bağlı malvarlığı (6) Bağlı Malvarlığı Konusunda Ara Değerlendirme ) Malvarlığının ortaklık sona erinceye kadar işletme konusuna tahsis edilmesini amaçlayan hükümler II. Eşit İşlem İlkesi A. Kavram B. İlkenin Düzenlenişi C. Eşit İşlem İlkesi ile Borçlanma Yasağının İlişkisi D. İlkeye Aykırılığın Müeyyidesi BÖLÜM PAY SAHİBİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI I. Genel Olarak A. Değişiklikten Önceki TTK m. 358 Hakkında Açıklamalar ) Borçlanmanın konusu ) Yasağın istisnası a) Borcun şirketin işletme konusuna giren bir işlemden doğmuş olması b) İşlemin pay sahibinin işletmesi gereği yapılması c) Borcun emsalleriyle aynı veya benzer şartlara tâbi tutulması B Sayılı Kanunla Değişik TTK m. 358 Uyarınca Borçlanma Yasağı II. Borçlanma Yasağının Amacı vii

8 III. Borçlanma Yasağının Kapsamı A. Kişi Açısından Pay sahibi a) Şirketin borçlanan kişinin pay sahibi olduğunu bilmesinin gerekli olup olmadığı (1) Çıplak pay ve devri sınırlandırılmamış nama yazılı pay senetleri bakımından 132 (2) Borsaya kote olmuş ve olmamış bağlı nama yazılı paylar bakımından (3) Hamiline yazılı pay senetleri bakımından b) Müstakbel pay sahipleri bakımından c) Tek pay sahibi bakımından d) İntifa hakkı sahibi bakımından Pay sahibinin ilişkili olduğu kişiler Dolaylı pay sahibi Şirketler topluluğuna dahil şirketler a) TTK m. 395/3 ün tüm yönetim kurulu üyeleri için uygulanabilirliğinin değerlendirilmesi b) Pay sahibi yönetim kurulu üyesine teminat verilmesinin, TTK m. 358 e tâbi olup olmadığının değerlendirilmesi c) Sadece pay sahibi olan grup şirketine teminat verilmesinin TTK m. 358 e tâbi olup olmadığının değerlendirilmesi d) Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı ile kısmi hâkimiyet ilişkisi Banka anonim şirket hissedarı B. İşlem Açısından Borcun konusu a) Para ödüncü a1) Ödüncün azami tutarı a2) Borcun geri ödenme süresi a3) Tefecilik suçu bakımından değerlendirme b) Kredilendirme amacı taşıyan diğer sözleşmeler b1) Genel olarak b2) Pay sahibi lehine teminat verilmesi ve pay sahibinin borçlarının devralınması Finansal yardım yasağı ile konunun bağlantısı a) Genel olarak finansal yardım yasağı b) Finansal yardım yasağının borçlanma yasağı ile bağlantısı Şirketin kendi hisselerini iktisap etmesi ile konunun bağlantısı viii

9 4. Kuruluştan sonra devralma (kanuna karşı hile) meselesi ile konunun bağlantısı IV. Borçlanma Yasağının Şartları A. Pay Sahibinin Muaccel Sermaye Borcunu İfa Etmemesi Nakdî sermayenin muacceliyetinin belirlenmesi Nakit dışı (aynî) sermayenin muacceliyetinin belirlenmesi B. Serbest Yedek Akçeler ile Kârın Zararları Karşılayamaması Serbest yedek akçe Şirket kârı ve zararı kavramları Finansal durumun tespitinde esas alınacak bilanço Hükümdeki finansal koşulun zamanlaması Finansal durumun tespitinde uygulanacak muhasebe standartları C. Borçlanma İşleminin Piyasa Koşullarında Yapılması ve Yasağın Sermayenin İadesi Yasağı ile İlişkisi Genel olarak sermayenin iadesi yasağı Sermayenin iadesi yasağının koruma kapsamı Şirket sermayesinin iade edilme yolları Piyasa koşullarına uygun olma şartı V. Borçlanma Yasağının İhlalinin Sonuçları A. Genel Olarak B. Borçlanma Yasağı ile Sermayeyi Koruyan Diğer Hükümlerin Uygulama Alanlarının Tespit Edilmesi C. Yönetim Kurulu Kararının Butlanının İleri Sürülmesi D. Genel Kurul Kararının Butlanının İleri Sürülmesi E. İşlemin Geçersizliğinin İleri Sürülmesi ve İşlem Güvenliği Ödünç sözleşmesinde iade borcu Teminat sözleşmesinde iade borcu F. Pay Sahibinin Hukuki Sorumluluğu Borçlarını ödeyebilen bir şirkette pay sahibinin sorumluluğu Şirketin iflas etmesi halinde pay sahibinin sorumluluğu a) Pay sahibinin haksız fiil sorumluluğu b) Şirketin iflasına sebep olan eylemlerden dolayı sorumluluk c) Tüzel kişilik perdesinin aralanması Görüşümüz G. Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Sorumluluk Davası Açılması H. Adli Para Cezası I. Diğer Kanunlarda Konunun Düzenlenişi ix

10 1. Sermaye piyasası hukukunda örtülü kazanç dağıtımı İlgili diğer kanunlar BÖLÜM PAY SAHİBİ OLMAYAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİ İLE YAKINLARININ ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI I. Genel Olarak II. Yasağın Amacı III. Yasağın Kapsamı A. Kişi Açısından Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri Yönetim kurulu üyesinin pay sahibi olmayan yakınları ve diğer ilişkili kişiler B. İşlem Açısından Yasak kapsamındaki kişilere ödünç verilmesi a. Mukayeseli hukukta (1) Kıta Avrupası Hukuku (2) Anglo Sakson Hukuku a) İngiliz Hukuku a) Yöneticilerle yapılan işlemler b) Şirketin yöneticilere ödünç vermesi b) Amerikan Hukuku a) Yöneticilerle yapılan işlemler b) Şirketin yöneticilere ödünç vermesi b. Türk hukukunda Yasak kapsamındaki kişiler lehine teminat verilmesi, bu kişilerin borçlarının üstlenilmesi IV. Yasağın İstisnaları A. Şirketler Topluluğunda Şirketler topluluğunun özel düzenlemeleri Şirketler topluluğu için TTK m. 395/3 te saklı tutulan işlemler Hükümde açıkça sayılmayan diğer teminat işlemleri ve özellikle nakit havuzu uygulaması B. Bankacılık Mevzuatında V. Borçlanma Yasağının İhlalinin Sonuçları A. Şirket Alacaklılarının Doğrudan Takip Yetkisi B. İşlemin Geçersizliğinin İleri Sürülmesi x

11 1. Temsilcinin kendisiyle işlem yapma yasağı Temsil yetkisinin kötüye kullanılması C. Adli Para Cezası VI. Yasağın Limited Şirketlere Uygulanması SONUÇ KAYNAKÇA ÖZGEÇMİŞ xi

12 KISALTMA CETVELİ AB AG AktG Art. ATAD AÜHFD BankK Batider BGB BGB1 BGE BGHZ Bkz. Avrupa Birliği Aktiengesellschaft Aktiengesetz Artikel Avrupa Toplulukları Adalet Divanı Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Bankacılık Kanunu Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi Bürgerliches Gesetzbuch (Alman Medeni Kanunu) Bundesgesetzblatt (Alman Resmi Gazetesi) Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts, amtile Sammlung (İsviçre Federal Mahkemesi Kararları) Enstcheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (Alman Federal Mahkemesi Hukuk Kararları) Bakınız c. cümle C. Cilt CA Çev. DGCL dn. Companies Act Çeviren Delaware General Corporation Law Dipnotu E. Esas EBLR EBOR European Business Law Review European Business Organization Law Review xii

13 ECFR ECGI Ed. FS Gerekçe Madde GmbHG HD Hrsg. HUMK European Company and Financial Law Review European Corporate Governance Institute Editör Festschrift Türk Ticaret Kanunu Genel Gerekçesi ve Gerekçeleri Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Alman Limited Şirketler Kanunu) Hukuk Dairesi Herausgeber Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu I. Issue IFRS İİK International Financial Reporting Standards İcra İflas Kanunu K. Karar Karş. KHK KVK Karşılaştırınız Kanun Hükmünde Kararname Kurumlar Vergisi Kanunu m. Madde MBCA MK MoMiG Model Ticaret Şirketleri Kanunu (Model Business Corporation Act) Medeni Kanun Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (Limited Şirketler Hukuku Reformu ve Kötüye Kullanmalara Karşı Mücadele Kanunu) N. Numara NZG OR Neue Zeitschrift für Gesellschaft Obligationenrecht (İsviçre Borçlar Kanunu) xiii

14 PCG RG Principles of Corporate Governance Resmi Gazete s. Sayfa SOA SerPK TBK TCK TMS TMSK TTK veya Kanun TBMM Vol. Sarbanes Oxley Act Sermaye Piyasası Kanunu Türk Borçlar Kanunu Türk Ceza Kanunu Türkiye Muhasebe Standartları Türkiye Muhasebe Standartları Kurulu Türk Ticaret Kanunu Türkiye Büyük Millet Meclisi Volume Y. Yargıtay ZIP ZR Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilrecht xiv

15 GİRİŞ Çalışmanın konusunu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde anonim ortaklıkta pay sahibinin ve pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesinin şirkete borçlanma yasağı oluşturmaktadır. Sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesi gereği öngörülmüş bu yasak, pay sahipleri için TTK m. 358 de, pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri içinse TTK m. 395 te düzenlenmiştir 1. TTK nın 358. maddesinin gerekçesinde, hükmün ticaret hayatında yaygın olan, kazandığı boyutlar dolayısıyla verdiği zararlar hayli genişlemiş bulunan kötü ve sakat bir uygulamayı önlemek amacıyla ihdas edildiği belirtilmiştir. Gerekçenin ifadesi uyarınca, pay sahiplerinin şirkete borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dâhil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmaktadır. Gerçekten de, özellikle geri ödenme saiki olmaksızın şirketten borç alınması, şirket kasasının adeta pay sahibinin şahsi malvarlığı gibi kullanılması ve örtülü işlemlerle şirket malvarlığının aktarılması günümüz gerçeğidir. Anılan kötü uygulamalar, şirket ile ilişkili kişiler arasında gerçekleşen işlemler hakkında kural konulması zorunluluğunu doğurmuştur. Zira yönetim kurulu üyeleri ile yakınlarının şirkete borçlanma yasağını düzenleyen TTK m. 395 de, aynı amaca hizmetle, ancak farklı istisnalar ve müeyyideler öngörerek TTK m. 358 i tamamlamaktadır. 13 Ocak 2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi nde kabul edilerek yasalaşan TTK'nın yürürlük tarihi 1 Temmuz 2012 olarak belirlenmişti. Kanunun yürürlüğe girmesine çok kısa bir süre kala bazı yazarlar 2 tarafından yeni Kanunun 1 Yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi sıfatını taşıması durumunda TTK m. 358 uygulanacaktır. 2 Elbette ticaret hayatı için büyük önemi haiz Kanun un tamamının ilgili tüm çevrelerce oybirliği ile benimsenmesi mümkün değildir. Zira Kanun Tasarısının kamuoyu ile paylaşılmasının ardından Kanun un olgunlaşarak kabul edilebilmesi amacıyla birçok değerli akademik çalışma yapılmıştır. Tasarı ya ilişkin genel bir değerlendirme için bkz. Erdoğan Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler, (Birinci Bası, 2005) İstanbul Bununla birlikte Kanun un yürürlüğe girmesine çok kısa bir süre kala yoğunlaşan eleştiriler daha ziyade hukukçu olmayan akademisyenler tarafından yapılmıştır. Bu eleştirilerin bir kısmı için bkz. Şükrü Kızılot, "Mızrak Çuvala Sığmadı Tepkiler Yüzünden Yeni TTK Değiştirildi", Hürriyet Gazetesi, ve özellikle anılan yazarın borçlanma yasağı hakkındaki tarihli köşe yazısı; İsmail Kökbulut, Ortakların Şirkete Borçlanma Yasağı, , Bugün Gazetesi. 1

16 tacirler ve ticaret hayatı için büyük tehlikeler arz ettiği yönünde yapılan eleştiriler yoğunlaşmış ve özellikle ticaret ve sanayi odaları ile bunların üst kuruluşları tarafından hükmün değiştirilmesi talep edilmiştir 3. Yapılan bu çalışmalar neticesinde 6335 sayılı Kanun 4 ile TTK ve Kanunun yürürlüğüne ilişkin 6103 sayılı Kanunun 5 toplam 48 maddesinde değişiklik yapılmış ve bu değişikliklerin etkisi yaklaşık 100 maddeye yansımıştır. Böylece geniş katılımlı komisyonun on bir yıllık emeği neticesinde olgunlaşan Kanun, altı yedi ay gibi kısa sürede alevlendirilen eleştiriler sebebiyle 6 değişikliğe uğramış ve bu değişiklikler Kanunun bazı taşıyıcı kolonlarının 7 yıkılmasına sebep olmuştur 8. Ticaret hayatı için büyük önemi haiz, akademisyen, yüksek yargı mensubu, avukat, sanayi ve ticaret oda temsilcilerinin katkıları ile on bir yılda hazırlanan bir Kanunda alelacele yapılan değişikliğin sebeplerinin kamuoyu ile paylaşılması, bu gerekçelerin ayrıntılı bir şekilde açıklanması, tereddütleri gidermek açısından faydalı olurdu. Ancak ne yazık ki, Hükümetin iki paragraftan oluşan değişiklik Tasarısı'nın Genel Gerekçesi, bu işlevi yerine getirmekten acizdir: 3 Süreç hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ersin Çamoğlu (Reha Poroy/Ünal Tekinalp), Ortaklıklar Hukuku I, 13. Bası, İstanbul 2014, N. 512d; Hasan Pulaşlı, "6335 ve 6353 Sayılı Kanunlarla Türk Ticaret Kanununda Yapılan Değişikliklerin Şirketler Hukukuna İlişkin Kısmının Değerlendirilmesi" (Değişikliklerin Değerlendirilmesi), REGESTA, 2012, C. 2, S. 2, s. 10, Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, tarih ve sayılı RG. 5 Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, tarih ve sayılı RG. 6 Korkut Özkorkut, "6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu nda Şirkete Borçlanma Yasağı, Finansal Raporlama ve Bağımsız Denetime İlişkin Değişiklikler" (Değişiklikler), BATİDER, Eylül 2012, C.XXVIII, S.3, s Bu ifade, TTK Komisyonu başkanı Prof. Dr. Ünal Tekinalp tarafından kullanılmaktadır. Bkz. "Yeni Türk Ticaret Kanununun İçerdiği Sermaye Ortaklıklarına İlişkin Yeni Yaklaşımlar", Vergi Sorunları Dergisi, Temmuz 2012, Y. 35, S. 286, s. 18. Yazar, yeni Ticaret Kanununun taşıyıcı kolonlarını şeffaflık, nesnel adalet, sorumluluk bilinci, hesap verilebilirlik ve kurumsal yönetişim prensiplerinin oluşturduğunu belirtmektedir. 8 Genel olarak yapılan değişikliğe yöneltilen eleştiriler için bkz. Özkorkut, Değişiklikler, 46-50; Abuzer Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler (İlk Tespitler), İstanbul 2012, s. 18. Ayrıca bkz. Abuzer Kendigelen, Yeni Türk Ticaret Kanununda Yapılan Değişikliklere Toplu Bir Bakış, REGESTA, C. 2, S. 3, sayılı Kanun ile değişik TTK m. 358 e yöneltilen eleştiri için bkz. Kendigelen, İlk Tespitler, s ; Fatih Bilgili/Ertan Demirkapı, Şirketler Hukuku, Bursa 2013, s. 493; Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi (Şerh I) C. I, 2. Baskı, Ankara 2014, s

17 Türkiye Büyük Millet Meclisince 13/1/2011 tarihinde kabul edilen ve 14/2/2011 tarihli ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, yayımı tarihinden itibaren kamuoyunda tartışılmış ve anılan Kanunda yer alan bazı düzenlemelerin deg iştirilmeden yürürlüg e girmesi halinde ticari hayatın olumsuz etkilenebileceg i ve uygulamada sorunların yaşanabileceg i deg erlendirilmiştir. Uygulamada ortaya çıkabilecek sorunların asgariye indirilebilmesi için gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda gerekse de 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüg ü ve Uygulama S ekli Hakkında Kanunda deg işiklik yapılmasını teminen bu Kanun Tasarısı hazırlanmıştır. 9 " Tezin konusunu oluşturan borçlanma yasağını düzenleyen hükümler de bu kapsamda değişikliğe uğramıştır. Çalışmada, Komisyon tarafından benimsenen ilk metin ile yürürlüğe giren hükümlerin karşılaştırması yapılarak konu açıklanmaya çalışılmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde pay sahibinin şirkete borçlanması kural olarak yasaklanmış ve bu yasağa belirli şartlarda istisna tanınmıştı. Ne var ki, yapılan değişiklik neticesinde adeta borçlanma serbest, yasak istisna olmuştur. Bu nedenle, her ne kadar TTK m. 358 hükmü ile pay sahibinin şirkete borçlanmasının yasaklanmadığı, borçlanmasının şartlarının belirlendiği ileri sürülebilirse de tezin başlığı TTK m. 358 ve m. 395 in kenar başlıklarına paralel şekilde Anonim Ortaklıkta Şirkete Borçlanma Yasağı olarak seçilmiştir. Pay sahibinin ve pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanması uygulamada sıkça görülen ve çoğu zaman şirket malvarlığının kötüye kullanılmasına neden olan bir uygulamadır. Bu uygulamayı yasaklayan hükümler Kanunda yalnızca ana ilkeleriyle düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin kapsamı, istisnaların sınırı ve yasağa aykırılığın sonuçlarının, akademik bir çalışmada incelenmesine ihtiyaç vardır. Söz konusu ihtiyaç nedeniyle tezin konusu, anonim ortaklıkta şirkete borçlanma yasağı olarak seçilmiştir. 9 Bkz. Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ile Adalet Komisyonu Raporu (1/630), Yasama Dönemi: 24, Yasama Yılı: 2, Sıra Sayısı: 3, s. 4. 3

18 Pay sahibi ile pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanabilmelerinin usul ve şartlarını düzenleyen TTK hükümleri, Türk hukukuna özgü ve yenidir. Ancak belirtmek gerekir ki, hükümlerin ihdas amacı olan, şirket malvarlığının çoğunluk pay sahipleri ile yöneticiler tarafından sömürülmesinin engellenmesi ve bu sayede küçük pay sahipleri, alacaklılar, şirketin kendisi ve dahası kamunun korunması düşüncesinden hareketle birçok ülke hukukunda benzer düzenlemeler bulunmaktadır. Söz konusu düzenlemeler hakkında mukayeseli hukuk bölümünde özet bir açıklama yapıldıktan sonra ayrıntılı bilgi, TTK hükümleri açıklanırken karşılaştırma yapılarak verilmiştir. Çalışma üç ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, borçlanma yasağına temel olan ilkeler açıklanmıştır. Bu kapsamda özellikle sermayenin korunması ilkesinin tartışılması konumuz açısından önemi haizdir. Zira, 6335 sayılı Kanun ile değişikliğe uğramamış TTK m. 395 in gerekçesinde bu ilke açıkça zikredilmiş ve yasağın bir açıdan sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesi uyarınca benimsendiği ifade edilmiştir. Bu nedenle çalışmada sermayenin korunması ilkesi ile bu ilkenin benimsenmesine sebep olan esas sermaye sistemi hakkında bilgi verilmesi tercih edilmiştir. Her ne kadar anılan hükmün gerekçesinde, sermayenin korunması ile malvarlığının korunması kavramları eş anlamlı kullanılmış olsa da, ilke ile korunan değerin tespit edilmesi ve bu tespit neticesinde terminolojik bir tercih yapılması amaçlanmıştır. Bu bağlamda, Türk hukukunda sermayenin ve malvarlığının korunması amacıyla ihdas edilen hükümler araştırılmış ve söz konusu hükümler ile koruma altına alınan değer sorgulanmıştır. Son yıllarda özellikle Anglo Sakson ülke yazarlarınca esas sermaye sistemi ve sermayenin korunması ilkesinin verimliliği tartışılmaktadır. Bu nedenle, sermayenin korunması ilkesi gereği benimsendiği kabul edilen borçlanma yasağı hakkındaki hükümlerin yerindeliği konusunda bir tespitte bulunulabilmesi amacıyla esas sermaye sistemine yöneltilmiş eleştirilerin Türk hukuku açısından kabul edilebilirliği araştırılmıştır. 4

19 Sermayenin korunması ilkesi hakkında yapılan açıklamaların ardından, eşit işlem ilkesi hakkında kısaca bilgi verilmiş ve eşit işlem ilkesi ile borçlanma yasağının ilişkisi irdelenmiştir. Çalışmanın ikinci bölümü, pay sahibinin şirkete borçlanma yasağına ayrılmıştır. Bu kapsamda öncelikle, 6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik öncesinde kabul edilen borçlanma yasağı hakkında kısaca bilgi verilmiştir. Ardından borçlanma yasağı ile amaçlanan koruma araştırılmıştır. Yasağın kapsamı, kişi ve borç açısından irdelenmiş ve bu bağlamda hükmün açıkça kapsamında yer almayan kişi ve işlemlere yasağın uygulanabilme ihtimali tartışılmıştır. Ardından TTK m. 358 de belirtilen yasağın şartları hakkında bilgi verilmiş ve hükümde açıkça zikredilmeyen ilave şartların gerekliliği sorgulanmış ve son olarak, yasağın ihlali halinde uygulanacak müeyyideler tespit edilmeye çalışılmıştır. İkinci bölümdeki benzer çaba pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile bu üyelerin yakınlarının şirkete borçlanma yasağının açıklandığı üçüncü bölümde gösterilmiştir. Bu bağlamda, öncelikle yasağın amaçladığı koruma açıklanmış ve mevcut hüküm ile bu amaca ulaşılabilme ihtimali sorgulanmıştır. Ardından yasağın kişi ve işlem açısından kapsamı araştırılmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, pay sahibinin şirkete borçlanma yasağının düzenlendiği TTK m. 358 hükmü için yapılan açıklamaların önemli bir bölümü TTK m. 395 için de geçerli olduğundan, varılan sonuçların tekrar edilmesi yerine, ilgili bölümlere gönderme yapılması tercih edilmiştir. Bu amaçla üçüncü bölümde özellikle TTK m. 395 in yanıtsız bıraktığı sorulara cevap aranmıştır. Gerçekten de, grup şirketleri için tanınan istisnanın kapsamı ve şirketler topluluğu hükümleri ile borçlanma yasağının öncelik sırasının belirlenmesine ihtiyaç vardır. Sorgulanması gereken bir diğer husus, hükme aykırılık halinde alacaklılar lehine tanınan imkanın nasıl değerlendirilmesi gerektiğidir. Bu kapsamda, söz konusu düzenlemenin borçlanma yasağının ihlalinin yegane sonucu olup olmadığı; bu imkan yanında işlemin geçersizliğinin ileri sürülüp sürülemeyeceği ve nihayet düzenlemenin İcra İflas Kanunu hükümleri ile birlikte nasıl yorumlanması gerektiği açıklanmıştır. 5

20 1. BÖLÜM BORÇLANMA YASAĞINA TEMEL OLUŞTURAN İLKELER Pay sahibi ile pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanmasının yasaklanması, şirket sermayesi ve bu sermayeyi aşan malvarlığının korunması ihtiyacının bir sonucudur. Nitekim, TTK m. 395 in gerekçesinde bu husus açıkça belirtilmiş ve hükmün sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin bir gereği olduğu vurgulanmıştır. Bu kapsamda, sermayenin/malvarlığının korunması ilkesinin açıklanması ve bu ilke ile korunan değerin belirlenmesi konumuz açısından büyük önemi haizdir. Zira, bu tespitin yapılması ile, borçlanma yasağının düzenlendiği hükümler ile ilke uyarınca benimsenen diğer kurallar arasındaki ilişki belirlenebilecektir. Anonim şirket Kanunda, borçlarından dolayı yalnız malvarlığı ile sorumlu bulunan şirket olarak tanımlanmıştır (TTK m. 329). Sorumluluğun bir anlamını oluşturan malvarlığı ile sorumluluk ifadesi, borçlunun malvarlığının borcunun teminatını teşkil etmesi ve borcunu ifa etmemesi halinde alacaklının borçlunun malvarlığına başvurarak alacağını cebri icra yolu ile tahsil etmesi imkanını anlatır 10. Bu açıdan anonim şirket, bütün malvarlığı ile sorumludur. Anonim şirketin malvarlığı ise tüm aktif ve pasiflerinden meydana gelir. Bir işletmenin belirli bir dönemde sahip oldukları varlıklar ile bu varlıkların edinilme kaynaklarının gösterildiği mali tablo 11 olan bilançoda ifade edilen aktif ve pasif kavramları ise farklı anlam taşımaktadır. Buna göre, bilançonun pasif tarafı kaynaklardan, aktif tarafı ise varlıklardan oluşmaktadır. Bir diğer ifadeyle bilanço, şirketin hangi kaynakları kullanarak hangi varlıklara sahip olduğunu göstermek amacıyla düzenlenen bir finansal tablodur. Bilançonun pasif tarafında öz kaynaklar ile ortaklığın kısa ve uzun vadeli borçları, aktif tarafında ise, duran ve dönen 10 Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 12. Bası, İstanbul 2014, s Rüknettin Kumkale, Hukukçular İçin Muhasebe Bilgileri, 5. Bası, Ankara 2005, s

21 malvarlığı yer alır 12. Görüldüğü üzere esas sermaye, pay sahipleri tarafından taahhüt edilen ve para ile gösterilen belirli bir miktarı ifade eder ve şirket bilançosunun pasif kısmında yer alan kalemlerden sadece birini oluşturur. Esas sermaye şirket ana sözleşmesinde belirtilen bir nominal değerden ibaret iken 13, şirket malvarlığı gerçek ve dinamik bir varlığı ifade eder 14. Bu nedenle, anonim ortaklığın sorumluluğunun sermayesi ile sınırlı olduğunu söylemek doğru olmaz. Kurulduğundan itibaren kâr etmiş, gayrimenkul, hammadde satın almış, yedek akçe ayırmış bir şirketin malvarlığı esas sermayesini geçebilir. İşte böyle bir şirketin alacaklılarına karşı sorumluluğu, esas sermayesi ile değil, sayılan tüm değerlerin toplamıyla sınırlıdır. Öte yandan, sürekli zarar eden bir şirkette, aktifler esas sermayenin altına inmiş olabilir ve ortaklık alacaklıları ancak bu değere müracaat edebilirler. Anonim ortaklığın borçlarından dolayı yalnız malvarlığı ile sorumlu bulunduğu hükme bağlandıktan sonra, hükmün ikinci fıkrasında pay sahiplerinin sorumlulukları düzenlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca, pay sahipleri taahhüt etmiş oldukları sermaye payları ile ve yalnızca şirkete karşı 15 sorumludur. Böylece kanun koyucu, şirket malvarlığının alacaklılarının güvencesini oluşturduğunu kabul etmiş ve ortaklık borçlarından dolayı pay sahiplerinin kişisel sorumluluklarının bulunmadığını açıkça hükme bağlamıştır. Öte yandan kanun koyucu, pay sahiplerinin bu "sınırlı sorumluluk" imtiyazına karşı şirket alacaklılarının korunması amacıyla, şirket sermayesi ve malvarlığını koruyucu hükümler ihdas etmiştir. İşte bu amaçla, esas sermaye sistemi benimsenmiş ve bu sermayenin pay sahiplerine iade edilmesini engellemek amacıyla bir dizi kural sevkedilmiştir. Anılan hükümler nedeniyle, 12 Kumkale, a.g.e., s. 45; Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), a.g.e., N TMS ye göre hazırlanan bilançoda yer alması gerekli kalemler için bkz. Ünal Tekinalp, Türk Ticaret Hukukunda Küresel Bir Açılım: IFRS/TMS-TFRS (IFRS/TMS-TFRS), BATİDER, 2007, C. XXIV, S. 2, s Markus Lutter, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz (Kölner Kommentar) Band 1, 2. Bası, Köln/Berlin/Bonn/München 1988, 57, N Hüseyin Ülgen, Anonim Ortaklığın Kuruluştan Sonra Malvarlığı Değerlerini Devir Alması, İstanbul 1969, s. 20; Ali Murat Sevi, Anonim Ortaklıkta Sermayenin Oluşturulması ve Pay Sahiplerine İade Edilmesi Yasağı, İstanbul 2013, s. 41, 42; Mehmet Fatih Arıcı, Alacak Hakkının Anonim Ortaklığa Sermaye Olarak Taahhüdü, İstanbul 2003, s. 11, sayılı Kanunda açık bir şekilde öngörülmemiş bulunan, sorumluluğun sadece şirkete karşı olduğu hususu TTK'da vurgulanmıştır. Gerekçede bu temel ilkenin vurgulanmasında hem teori hem de uygulama açısından zorunluluk bulunduğu belirtilmiştir. Bkz. Gerekçe m Öğretide bu gerekçe eleştirilmiş ve etk m. 140/1 (TTK m. 128/1) nedeniyle söz konusu açıklamaya gerek olmadığı belirtilmiştir. Bkz. Kendigelen, İlk Tespitler, s

22 sermayenin korunması ilkesi anonim ortaklığın merkez ilkeleri arasında kabul edilmiştir. Sermayenin korunması ilkesi ile bazı durumlarda sermayenin yanı sıra birtakım yedeklerin de pay sahiplerine dağıtılması engellenmiştir. Bu ilke ile koruma altına alınan değerin (Sperrziffer/Sperrquote), bir diğer ifadeyle bağlı malvarlığının 16 tespit edilmesi, hükümlerin açıklanması ve değerlendirilebilmesi için gereklidir. Bu amaçla, öncelikle mukayeseli hukukta şirket sermayesinin korunması amacıyla benimsenen sistem kısaca incelendikten sonra, Türk hukukunda koruma altındaki değer tespit edilmiştir. Zira, borçlanma yasağı hakkında öngörülen kuralların, söz konusu korunan değere uygun olup olmadığı, ancak bu tespit yapıldıktan sonra değerlendirilebilecektir. Kanun koyucu sermayenin korunmasına yönelik hükümlerin yanı sıra, sermayeyi aşan malvarlığının korunması için de hükümler sevketmiştir. Sermayenin korunması ilkesinin yanı sıra çalışmada borçlanma yasağını ilgilendiren bu hükümlerden de bahsedilmiştir. Ayrıca, şirket malvarlığının hâkim ortaklar tarafından kötüye kullanılması, malvarlıksal haklardan yararlanmada pay sahipleri arasında eşitsizlik yaratacağından, anılan konu eşit işlem ilkesi ile de yakından ilgilidir. Gerçekten de, şirket malvarlığının bazı pay sahiplerine verilen uzun vadeli, piyasa koşullarına aykırı krediler ya da teminatlar ile sömürülmesi, diğer pay sahiplerinin malvarlıksal haklarına zarar verecektir. Ancak, önemle belirtmek gerekir ki, eşit işlem ilkesi pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı ile sınırlı olarak açıklanmıştır. Diğer bir ifadeyle, bu ilkenin pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağı ile bir bağlantısı bulunmadığı için çalışmanın birinci bölümünde, öncelikle sermayenin korunması ilkesi ana hatları ile açıklandıktan sonra, borçlanma yasağı ile eşit işlem ilkesinin ilişkisi belirlenmeye çalışılmıştır. 16 Kavram için bkz. Alihan Aydın, Anonim Ortaklığın Kendi Paylarını Edinmesi (Kendi Payını Edinme), İstanbul 2008, s

23 I. Sermayenin Korunması İlkesi A. Kavram ve Terminoloji Sermayenin korunması ilkesi (capital maintenance/kapitalerhaltung), Kıta Avrupası hukuk geleneğine mensup ülkeler ile Avrupa Birliği üyesi olması sebebiyle kısmen İngiliz hukukunda 17 kabul edilen esas sermaye sistemi ile öngörülen kuralların bir sonucudur. Mukayeseli hukukta sermayenin korunması, sermayenin eksiksiz bir şekilde şirkete getirilmesinin temin edilmesi ve getirilen sermayenin pay sahiplerine açık ya da gizli şekilde geri ödenmesinin engellenmesi şeklinde tanımlanmaktadır 18. Sermayenin korunması ilkesi uyarınca, sınırlı sorumluluk imtiyazına sahip olan 19 pay sahipleri tarafından şirkete getirilen sermaye, şirketin ticari faaliyetlerinde kullanılmalı ve sermayenin azaltılması ile tasfiye hali saklı kalmak şartıyla, alacaklılar için gerekli önlemler alınmaksızın hissedarlara geri ödenmemelidir 20. Dikkat edildiği üzere, kural olarak sermayenin korunması ile şirket sermayesinin herhangi bir şekilde yitirilmesi değil, pay sahiplerine yapılan kazandırmalar neticesinde azalmasının engellenmesi amaçlanmaktadır 21. Kâr payının dağıtımı 17 Sermaye Yönergesi nin kapsamının hisse senetleri borsaya kote olmuş şirketlerle sınırlı olması sebebiyle, söz konusu Yönerge ile benimsenen esas sermaye sistemi gereği öngörülmüş kurallara İngiliz hukukunda kapalı şirketlerde rastlanmamaktadır. Bkz. Birinci Bölüm, I, B, 1 a ve 2 b. 18 Jonathan Rickford, "Reforming Capital- Report of the Interdisciplinary Group on Capital Maintenance" (Rickford Grubu), EBLR 2004, s. 928, 937; John Armour, "Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law" (Creditor Protection), The Modern Law Review 2000, V. 63, s. 365; Ulrich Noack/Michael Beurskens, "Modernising the German GmbH- Mere Window Dressing or Fundamental Redesign?", (Modernising the GmbH) EBOR 9, 2008, s Benzer tanım, Türk öğretisinde de kullanılmıştır. Bkz. Sevi, a.g.e., s. 72, Bu imtiyazın, küçük tasarrufların anonim ortaklık çatısı altında birleştirilerek büyük sermaye birikimlerini oluşturabilme düşüncesi sonucunda kabul edildiği yönünde bkz. Aydın, Kendi Payını Edinme, s Rickford Grubu, a.g.e. s. 928; Jonathan R. Macey/Luca Enriques, "Creditors Versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules" Faculty Scholarship Series, Paper 1413, 2001, s. 1173, 1174, aynı yönde, Michael Beurskens/Ulrich Noack, The Reform of German Private Limited Company: Is the GmbH Ready for the 21st Century? (The Reform), German Law Journal 2008, S.09, No.09, s Holger Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschänkter Haftung GmbHG (GmbHG), 5. Bası, München 2005, 30, N. 1; Alfred Hueck/Lorenz Fastrich, GmbHG, 19. Bası, München 2010, 30, N. 1; Peter Hommelhoff, Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz Kommentar (Lutter/Hommelhoff), 17. Bası, 2009, 30, N. 6. 9

24 hakkındaki sınırlamalar, şirketin kendi hisse senetlerini iktisap etmesinin şartları, sermayenin azaltılması hakkındaki hükümler, sermayenin pay sahiplerine iadesini engellemek amacıyla öngörülmüştür. Ayrıca, finansal yardım yasağının da konu ile ilgili olduğu kabul edilmektedir 22. Gerçekten de, esas sermaye sistemi (legal capital) gereği benimsenen kuralların ortak amacı sermayenin şirkete eksiksiz tahsis edilmesi ve bu sermayenin pay sahiplerine usulsüz şekilde geri kazandırılmasının önlenmesidir. Anılan terminolojik tercih, aynı zamanda bu ilkenin dar yorumlanmasının bir sonucudur. Diğer bir söyleyişle, sermayenin korunması ifadesi, sermayeyi aşan malvarlığının korunması anlamında kullanılmamaktadır. Bununla birlikte, aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, mukayeseli hukukta da serbest malvarlığını koruyucu birçok hüküm bulunmaktadır. Ancak bu hükümler, sermayenin korunması başlığı altında değil, yönetim kurulunun sorumluluğu ile özen borcu gibi bölümler kapsamında açıklanmaktadır 23. Çoğunlukla dağıtım (distribution) olarak adlandırılan bu geri kazandırmaların en tipik örneği kâr payı şeklindedir. Ancak, kâr payı yanında dağıtımın, şirketin kendi hissesini (senedini) devralması ya da şirket malvarlığının pay sahibine devri şeklinde de gerçekleşebileceği kabul edilmektedir 24. Yapılan dağıtımın şekli ne olursa olsun, dağıtım neticesinde şirket sermayesi azalacağından, bu işlemler alacaklılar için risk teşkil etmektedir. Bu nedenle, esas sermaye sistemi ile getirilen koruma, şirketin borçlarını ödeyememe riskini azalttığından, konu özellikle şirket alacaklılarının menfaati açısından değerlendirilmektedir Rickford Grubu, a.g.e. s , 954, benzer şekilde bkz. Andreas Cahn/David C. Donald, Comperative Company Law, 2011, s Bkz. Üçüncü Bölüm, II. Aksi yönde bkz., Sevi, a.g.e., s. 74. Yazar, sermayenin korunması kavramı ile malvarlığının korunması kavramları arasında farklılık bulunmadığını belirtmektedir. 24 Rickford Grubu, a.g.e. s. 922, Andreas Engert, "Life Without Legal Capital: Lessons from American Law" (Legal Capital), Legal Capital in Europe, ECFR 2006, Marcus Lutter (Ed), s. 649, Armour, Creditor Protection, s. 355; DTI, Company Formation and Capital Maintenance, s. 22; Rickford Grubu, a.g.e., s Ancak Rickford Grubu, çalışmanın ilerleyen bölümlerinde, sermayeyi koruyan hükümleri maliyetli ve alacaklı koruması amacına hizmet etmekten uzak bulmaktadır. Bkz. Birinci Bölüm, I, C, 1. 10

25 İlke, Türk hukukunda, sermayenin korunması ya da malvarlığının korunması şeklinde anılmaktadır. Ancak ilkenin sermayenin korunması ya da malvarlığının korunması şeklinde ifade edilmesi sadece terminolojik bir tercih değildir; anılan ilkenin dar ya da geniş yorumlanmasının bir sonucudur. Sermayenin korunması ilkesi dar yorumlandığında korunan, sadece taahhüt edilmiş ve/veya ödenmiş sermaye rakamıdır. Ancak, geniş yorumlandığında, şirketin tüm malvarlığı koruma kapsamında sayılacaktır. Türk öğretisi, sözü geçen ilkeyi geniş yorumlamak eğilimindedir. Bu ilke, ilk kez Poroy tarafından 26 malvarlığının korunması ilkesi olarak adlandırılmış ve bu terminolojik tercih birçok yazar tarafından benimsenmiştir 27. Sınırlı sorumluluk ilkesi gereği anonim ortaklığın tüm malvarlığının, alacaklıların güvencesini oluşturması bu görüşün temelini oluşturmaktadır 28. Poroy, ilkenin sermayenin korunması ilkesi olarak anılmasını da eleştirmektedir. Yazara göre, koruma asgari olarak sermaye kalemi ile sınırlıdır ancak, malvarlığının esas sermayeye uygun olarak teşekkülü de korumanın kapsamında yer almaktadır 29. Karşı görüşteki yazarlar ise, ilkeyi dar yorumlamaktadır. Söz konusu görüşe göre, anonim ortaklıkların malvarlıkları ile sınırlı sorumlu olmalarının sonucu olarak, kanun koyucu asgari olarak esas sermaye ile şirket malvarlığının eşit olmasını 26 Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), a.g.e., N Fahiman Tekil, Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul 1998, s. 51, 52; Veliye Yanlı, Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması, (Tüzel Kişilik Perdesi ) İstanbul 2000, s. 82; Ali Paslı, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi- Corporate Governance (Kurumsal Yönetim), İstanbul 2004, s. 217; Cenker Değirmenci, Anonim Ortaklıkta Iskat, İstanbul 2006, s. 3; Sevi, a.g.e., s. 74; Aydın Alber Yüce, "Anonim ve Limited Şirketlerde Pay Sahiplerinin Şirkete Borçlanma Yasağı", REGESTA, C. 2, S. 2, 2012, s. 63; Serdar Hızır, Anonim Şirkette Pay Sahibinin Şirkete Borçlanma Yasağını Düzenleyen TTK m. 358 Üzerine Bazı Değerlendirmeler, BATİDER 2013, C. XXIX S. 2, s. 227, 228; Pulaşlı, Şerh I, s. 595, 596; Feyzan Şehirali Çelik (İsmail Kırca/Çağlar Manavgat), Anonim Şirketler Hukuku C. I, Ankara 2013, s. 121 vd.; Murat Gürel, Anonim Şirketin Kendi Paylarının İktisabı Amacıyla Finansal Destek Verme Yasağı (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 380.1), Ankara 2014, s Ünal Tekinalp, "Sermayenin Korunması İlkesi" (Sermayenin Korunması), Prof. Dr. Rona Serozan a Armağan, İstanbul 2010 s. 1689, 1690; Şehirali Çelik (Kırca/Manavgat), a.g.e., s. 121, 123; Yüce, a.g.e., s. 64; Sevi, a.g.e., s Kıta Avrupası şirketler hukukunda ilkenin, alacaklıların korunması amacıyla benimsendiği yönünde bkz. Tekinalp, IFRS/TMS-TFRS, s Poroy (Tekinalp/Çamoğlu), a.g.e., N

26 amaçlamaktadır 30. Buna göre, esas sermayenin kuruluşta esas sözleşmede belirtilen miktarda ödenmesi ve kuruluştan sonra da aynı miktarda tutulması gerekli ve yeterlidir 31. İleri sürülen bu görüşün kabul edilmesi halinde ilkenin, sermayenin korunması ilkesi olarak adlandırılması gereklidir. Kanun koyucu ise, terminolojik tercihini "sermayeden" yana kullanmıştır. Kanun un, batıl yönetim kurulu kararlarının düzenlendiği 391. maddesi ile, batıl genel kurul kararlarının düzenlendiği 447. maddesinde, "sermayenin korunması hükümlerine" aykırı kararların batıl olacağı hükme bağlanmıştır. Gerek Genel gerekçede (Genel Gerekçe N. 57) gerek madde gerekçelerinde de bu tercihe vurgu yapılmıştır. Hatta, batıl yönetim kurulu kararlarını düzenleyen TTK m. 391 in gerekçesinde, sermayenin korunması ilkesinin, malvarlığının korunması ilkesinden ayrılması gerektiğinin altı çizilmiştir. Çalışmada, ileri sürülen iki görüşten hangisinden yana tavır almak gerektiğinin tespit edilebilmesi için öncelikle, TTK da sermayeyi/malvarlığını koruyan hükümlerin tespit edilmesi amaçlanmıştır 32. Bu bağlamda hükümler, sermayenin eksiksiz bir şekilde şirkete tahsisini amaçlayan hükümler, sermayenin ortaklık sona erinceye kadar muhafazasını amaçlayan hükümler ve son olarak malvarlığının ortaklık sona erinceye kadar işletme konusuna tahsis edilmesini amaçlayan hükümler şeklinde 33 tasnif edilmiştir. Yapılan araştırma sonucu, incelenen hükümlerin büyük bir çoğunluğunun sermayeyi koruduğu tespit edildiğinden 34 bu çalışmada ilkenin, sermayenin korunması ilkesi olarak anılması 30 Sevi, a.g.e., s. 40, Ülgen, a.g.e. s. 20; İsmail Kayar, Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Kayseri 1997, s. 28; Aydın, Kendi Payını Edinme, s. 8. Doğan, sermayenin iadesi yasağı hakkında yazdığı makalesinde, hissedarların ödedikleri sermaye payının alacaklıların tek güvencesini oluşturduğunu ve bu sebeple korunması gerektiğini ifade etmiş ve sermayeyi koruyan hükümlere örnekler vermiştir. Bkz. Beşir Fatih Doğan, "Anonim Şirketlerde Sermaye Payını Geri Ödeme Yasağı" (Sermayenin İadesi), TBB Dergisi, S. 56, 2005, s Birinci Bölüm, I, D. 33 Benzer bir tasnif Kayar tarafından yapılmış ve hükümler, Esas sermayenin kuruluşta korunması, Esas sermayenin kuruluştan sonra korunması ve Malvarlığının korunması ilkesi başlıkları altında incelenmiştir. Bkz. Kayar, a.g.e., s Birinci Bölüm, I, D, 2. 12

27 tercih edilmiştir. Ancak, Türk hukukuna geçmeden önce mukayeseli hukukta konunun nasıl düzenlendiği ele alınmıştır. B. Mukayeseli Hukukta Konunun Düzenlenişi Pay sahibi ile pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağı, çoğunluk pay sahibi ile yöneticilerin şirket malvarlığını sömürme riskine karşı öngörülmüştür. Türk hukukuna özgü olan bu yasağın amaçladığı koruma, mukayeseli hukukta, sermayenin korunması (capital maintenance/kapitalerhaltung) ile yöneticiler ile hâkim pay sahiplerinin sorumluluğu hakkında öngörülen hükümler çerçevesinde sağlanmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere sermayenin korunması ilkesi, sermayenin eksiksiz bir şekilde oluşturulması ve bu sermayenin pay sahiplerine iade edilmesinin engellenmesini amaçlayan kurallar bütününden oluşmaktadır. Ancak, çalışmanın konusunu oluşturan borçlanma yasağı, sermayenin eksiksiz şekilde oluşturulmasından ziyade, sermayenin yapılan dağıtımlar neticesinde pay sahiplerine iade edilmesi konusu ile bağlantılıdır. Bu nedenle, esas sermaye sistemi gereği kabul edilen ve sermayeyi/malvarlığını koruyan tüm hükümlerin açıklanması çalışmanın kapsamını aşar. Bu bağlamda, esas sermaye sisteminin mukayeseli hukukta düzenlenişi hakkında kısaca bilgi verildikten sonra, sermayenin pay sahiplerine iade edilmesini engelleyen hükümler derinlemesine tartışılmıştır. Mukayeseli hukukta konunun düzenlenişi iki temel başlık altında incelenmiştir. Öncelikle, Kıta Avrupası Hukuku başlığı altında, ilk kez 1976 yılında kabul edilmiş olan İkinci Ortaklıklar Yönergesi 35 sebebiyle üye ülkelerin borsa şirketlerinin tâbi olduğu kurallara kısaca değinilmiş ve özellikle Yönerge nin dağıtım (distribution) rejimi hakkında bilgi verilmiştir. Ayrıca, Alman ve İsviçre hukuklarında sermayenin iadesi yasağı hakkında 36 benimsenen kurallar açıklanmıştır. İkinci bölüm ise, Anglo Sakson hukuk geleneğine mensup ülkelerden İngiliz ve Aralık 1976 tarih ve 77/191/AET sayılı Yönerge. 36 Alman hukukunda söz konusu yasağı düzenleyen hükmün kenar başlığı sermayenin korunması dır (Kapitalerhaltung). Ancak, bununla, sermayenin pay sahiplerine iade edilmesinin engellenmesi amaçlandığından ortak bir terminoloji benimsenmiştir. 13

28 Amerikan hukuku düzenlemelerine ayrılmıştır. İngiltere nin Sermaye Yönergesi ile bağlı olması nedeniyle, İngiliz halka açık şirketlerine dair düzenlemeler Kıta Avrupası hukuklarına paraleldir. Buna karşılık, halka açık olmayan şirketler ile kapalı şirketlere uygulanan kurallar büyük farklılık göstermektedir 37. İşte ikinci bölümde esas sermaye sistemini benimsemeyen ülkelerde sermayenin hangi hukuki araçlarla korunduğu sorusuna yanıt aranmıştır. 1) Kıta Avrupası Hukuku a) Sermaye Yönergesi Avrupa Birliği şirketler hukukunun temel düzenlemelerinden biri olan Sermaye Yönergesi ne ilişkin ilk taslak, Avrupa Topluluğu nun tarihli Resmi Gazetesi nde yayınlanmıştır 38. Ancak, hazırlanan taslağa İngiltere, İrlanda ve Danimarka tarafından yöneltilen eleştiriler sebebiyle Yönerge nin kabul edilmesi 1976 yılına kadar mümkün olmamıştır. Anılan Yönerge, halka açık şirketlerin açıklama yükümlülükleri hakkında kurallar öngörmesi sebebiyle Birinci Ortaklıklar Yönergesini tamamlamaktadır 39. Ancak, Yönerge nin asıl amacı, halka açık şirketlerin kuruluşunun düzenlenmesi ile bu şirketlerin sermayelerinin korunması ve pay sahipleri arasında eşitliğin temin edilmesidir. Söz konusu amaç doğrultusunda Yönerge ile benimsenen bir dizi kural neticesinde muayyen esas sermaye sistemi kabul edilmiştir Stefan Grundmann/Falko Glasow, European Company Law, 2. Bası, 2012, s. 244, AB , C. 48, s. 8 vd. 39 Yönerge nin hazırlık süreci hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Grundmann/Glasow, a.g.e., s Aksi görüşteki Engert e göre, Sermaye Yönergesi ile benimsenen birçok kural esas sermaye sisteminden bağımsızdır. Örneğin rüçhan hakkının öngörülmesi için, genel olarak esas sermaye sisteminin benimsenmesine gerek yoktur. Aynı çıkarım Sermaye Yönergesi nde düzenlenen birçok kural için de geçerlidir. Zira, eşit işlem ilkesi, pay sahiplerine yapılan örtülü dağıtımların yasaklanması, aynî sermaye değerinin bilirkişi marifetiyle belirlenmesi, şirketin kendi hisse senedini iktisap etmesi ile sermaye artırım ve azaltım işlemleri için genel kurul onayına ilişkin hükümler, esas sermaye sisteminden bağımsızdır. Yazara göre sadece asgari sermaye ve alacaklı koruması için öngörülen kâr dağıtımı hakkındaki sınırlamalar bu ilkenin gereğidir. Yazar, esas sermaye sisteminin benimsenmediği Amerikan Model Şirketler Kanununda da rüçhan hakkı öngörülmüş olmasını, anılan iki kavramın bağımsızlığını kanıtladığı görüşündedir. Bkz. Engert, Legal Capital, 661, 662,

29 Esas sermaye sistemi uyarınca ihdas edilen hükümlerin sermayeyi koruyucu özelliği nedeniyle, bu hükümlerin sermayenin korunması ilkesi başlığı altında incelenmesi de mümkündür. Söz konusu ilkenin, Kıta Avrupası hukukuna egemen olan merkez bir ilke olduğu öğretide kabul edilmektedir 41. Yönerge ile benimsenen kuralların temel amacı, sermayenin şirkete eksiksiz bir şekilde getirilmesini sağlamak ve getirilen sermayenin pay sahiplerine iade edilmesini önlemektir. Kırk yıla yakın bir süredir uygulanmakta olan 42 söz konusu Yönerge, kabulünden itibaren birçok kez değişikliğe uğramıştır 43. Bu sebeple, karışıklıkların önlenmesi ve hükümlerinin açıklığa kavuşturulması amacıyla 44 Yönerge 2012 yılında yenilenmiştir 45. Yönerge nin kapsamı, hisse senedi ve diğer menkul kıymetleri bulundukları üye ülke mevzuatına uygun olarak ihraç eden borsa şirketleri 46 ile sınırlıdır. Yönerge nin resmi açıklayıcı notunda, halka açık şirketlerin ekonominin lokomotif gücü olduğu belirtilmiş ve bu şirket faaliyetlerinin çoğu zaman ülke sınırları dışına çıkması sebebiyle, özellikle anılan şirketler için yeknesak kurallar koymanın gerekliliği vurgulanmıştır 47. Böylece, sadece borsaya kote şirketlerin pay sahipleri ve alacaklıları için güvenli bir ortaklık yaratılmıştır. Bununla birlikte, esas sermaye 41 Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Bası, 2009, s. 71; Macey/Enriques, a.g.e. s. 1174; Eddy Wymeersch, "Das Bezugsrecht der alten Aktionäre in der Europäischen Gemeinschaft: eine rechtsvergleichende Untersuchung", AG 1998, s Yönerge Avrupa Birliği üyesi ülkeler ile İsviçre, Türkiye ve Rusya da uygulanmaktadır. Ayrıca Yönerge nin Avrupa Şirketi (SE) için de uygulanması zorunludur. Bkz. Marcus Lutter, "Legal Capital of Public Companies in Europe", (Legal Capital) Legal Capital in Europe, ECFR, Marcus Lutter (Ed), 2006, s. 1, yılında 92/101/AET sayılı Değişiklik Yönergesi ile 24a maddesi eklenmiştir. En kapsamlı değişiklik ise 2006 yılında yapılmışt, Yönerge ye 10a, 10b ve 23a maddeleri eklenmiş ve diğer maddelerde de değişiklik yapılmıştır. Bkz. Grundmann/Glasow, a.g.e., s Bkz. Yönerge nin 1 Nolu Başlangıç Notu. 45 Bkz. 25 Ekim 2012 tarih ve 2012/30/AB sayılı Yönerge. Böylece 92/101/AET sayılı Yönergenin yerini 2012/30/AB sayılı Yönerge almıştır. 46 Bilindiği üzere, AB mevzuatında borsada işlem görmeyen halka açık şirket statüsüne rastlanmamaktadır. Yeni SerPK m. 16/2 hükmü ile Türk hukukunun AB düzenlemelerine uyumu amaçlanmış ve borsaya kote olmayan halka açık anonim şirket bir ara statü olarak benimsenmiştir. Söz konusu hüküm uyarınca, payları borsada işlem görmeyen anonim ortaklıklar, halka açık ortaklık statüsünü kazandıktan sonra en geç iki yıl içinde paylarının işlem görmesi için borsaya başvurmak zorundadırlar. 47 Bkz. Yönerge Resmi Not 1. 15