TEBERRU EHLYET BALAMINDA KADININ MALÎ ÖZERKLNN ERKEN ZNNE BALANMASI

Transkript

1 marife, yl. 4, say. 1, bahar 2004, s TEBERRU EHLYET BALAMINDA KADININ MALÎ ÖZERKLNN ERKEN ZNNE BALANMASI Halit ÇALI! * (Gerçek u ki), Müslüman erkekler ve Müslüman kadnlar, mümin erkekler ve mümin kadnlar, kendilerini Allah a taate adam erkekler ve kadnlar, sözlerine sadk erkekler ve sözlerine sadk kadnlar, sabreden erkekler ve sabreden kadnlar, Allah n karsnda güçsüzlü&ünü anlayp mütevaz davranan erkekler ve kadnlar, tasaddukta bulunan erkekler ve tasaddukta bulunan kadnlar, oruç tutan erkekler ve oruç tutan kadnlar, rzlarn koruyan erkekler ve rzlarn koruyan kadnlar ve Allah çok zikreden erkekler ve kadnlar var ya; ite bunlar için Allah, ma&firet ve büyük bir mükâfat hazrlamtr. Ahzâb 33/35 WITHIN THE CONTEXT OF LEGAL CAPACITY OF GRANT DEPENDING OF WOMAN S ECONOMIC FREEDOM ON MAN S AUTHORIZATION There are no differences between woman and man from the point of puberty, reason and majority which form the basis of legal capacity. Woman having the complete legal capacity of action has the power of disposal herself in which she owns and she does not need any approval. On this matter, both situation of woman (single, married, widow) and her quality of power of disposal (tamlik or being quality of grant) do not effect decree in any way. This is the main principle which general universal principles establish and also special proofs support and it is not possible to assign it to some hypothetical affairs based on controversial narrations. GR Sosyal, siyasî, hukukî yönleri itibariyle kad=n meselesi, insanl=k tarihinin en netâmeli konular= aras=nda hep ön s=ralarda yer alm=mt=r. Ontolojik yap=s=ndan varl=k âlemindeki yer ve statüsüne, ak=l sahibi bir varl=k olup olmad=r=ndan gerçek bir * Yrd. Doç. Dr., Selçuk Üniversitesi lahiyat Fakültesi. halitcalis@hotmail.com

2 8 Halit Çal- Mahsiyet olarak hukuk karm=s=ndaki konumuna, erkeklerle ayn= evi/ortam= paylamma hakk= ve onlarla birlikte sofrada yemek yemesinin mümkün olup olmad=r=ndan, yarmur yarmas= amac=yla tanr=ya kurban edilmesine var=ncaya kadar kad=n konusu hep tart=m=la gelmim ve aktüel dererini korumumtur. Eski Hind hukukuna göre kad=n, evlenme, miras ve direr alanlarda hiçbir hakka sahip derildi. Hatta bir tak=m sapk=n erilimlere, zay=f bir karaktere ve fena bir ahlâka sahip olduru gerekçesiyle Manu kanunu kad=n=, çocuklurunda babas=na, gençlirinde kocas=na, kocas=n=n ölümünden sonra da orluna veya kocas=n=n akrabalar=ndan bir erkere barl= olmaya mecbur etmimtir. 1 Böylece kad=n hayat= boyunca remîd olamadan yamam=mt=r. DiRer yandan Budizm in kurucusu Buda, önceleri kad=n= dinine kabul etmiyordu. Yak=n dostu olan amcazadesi Anenda ile aralar=nda geçen baz= diyaloglar ve onun =srar= üzerine kad=nlar= Budizm e kabul etmeye bamlam=m, fakat Kadn dine kabul etmeseydik Budizm saf bir ekilde uzun asrlar devam ederdi. Fakat artk kadn aramza girdikten sonra bu dinin uzun yaayabilece&ini sanmyorum demek suretiyle pimmanl=r=n= izhar etmimtir. 2 Yahudî hukukunda ise ailede mutlak erkek egemenliri söz konusudur. Öyle ki, k=zlar babalar=n=n evinde hizmetçi gibidirler ve baba isterse k=zlar=n= satabilir. 3 Eski Yunan ve Roma hukukunda kad=nlar, tüm hayatlar= boyunca mahcûr yamarlard=. Ak=l bak=m=ndan noksan kabul edildikleri için s=rf kad=n olmalar= sebebiyle medenî haklar=n= kullanma ehliyetleri s=n=rland=r=lm=mt=. Kad=nlar remid olsalar bile bütün hayatlar= süresince bu k=s=tlamaya tâbi idiler. ERer bamka birisinin hâkimiyeti alt=nda derillerse kendilerine cinsiyetleri sebebiyle bir vasî (tutor mulieris) tayin edilirdi. Esas itibariyle durumlar= remîd olmayanlara emti. Kad=n cinsinin daha dümük olan durumu ile aç=klanan ve eski zaman=n birçok milletlerinde rastlanan bu s=n=rlamalar, klâsikten sonraki devirde zamanla kaybolmum ve Justinianus hukukunda kalmam=mt=r. 4 ÇaRdaM uygarl=r=n bemiri olarak kabul edilen Yunanistan =n önde gelen ilim ve fikir adamlar=ndan Eflâtun un, kad=n konusunda; Kadn elden ele orta mal olarak gezmeli ; Aristo nun ise: Kadn, yaradlta yarm kalm bir erkektir 5 Meklindeki beyanlar= kad=n meselesinin hangi boyutta ele al=nd=r=n= göstermektedir. Cahiliyye devri Araplar=nda kad=n=n hukukî statüsü ne yaz=k ki, yukar=da sunulan tablodan pek farkl= olmam=mt=r. Aile yap=s=n=n tamamen ataerkil (pedermâhî) bir karakter arz etmesi ve göçebe hayat=n=n ve sürekli savamlar=n hâkim olmas= sebebiyle Araplar aras=nda erkek, ailenin savaman, üreten, ganimet getiren bir üyesi sa- 1 TopaloRlu, Bekir, 0slâm da Kadn, stanbul 1973, s. 16. (Ahmet!elebî, Mukâranetü l-edyân, s. 72 den naklen). 2 TopaloRlu, a.g.e., s. 17 (Mukâranetü l-edyân, s. 175 ten naklen). 3 TopaloRlu, a.g.e., s Koschaker, Paul, Roma Özel Hukukunun Ana Hatlar, trc: Kudret Ayiter, Ankara 1977, s. 95; Mahmasânî, Subhî, en-nazariyyetü l-âmme li l-mûcebât ve l-ukûd fi -7erîati l-0slâmiyye, ikinci bask=, Beyrut 1972, II, 382; Hatîb, Ahmed Ali, el-hacr ale l-medîn li hakk l-&uremâ fi l-fkhi l-0slâmî ve l-kânûni l-mukâren, Kahire 1384/1964, s TopaloRlu, a.g.e., s

3 Kadnn Malî Özerkli3inin Erke3in 5znine Ba3lanmas 9 y=ld=r=ndan itibar görür, kad=na ise tüketici bir üye nazar=yla bak=l=rd=. Bu telâkki mülkiyet anlay=m=na da yans=m=m, kad=n, hak sahibi olmaktan ziyade hakka ve temellüke konu temkil edebilen bir emya durumunda kabul edilmimtir. Dolay=s=yla özellikle göçebe Araplar aras=nda evlenme, kar=-koca aras= bir hayat ortakl=r= kurma fikrinden çok, mehir karm=l=r= erkerin kad=na sahip olmas= Meklinde anlam=l=r, bunun için de evlenme, bir nevi sat=m akdi gibi dümünülürdü. Evlenen kad=n baban=n hâkimiyetinden ç=k=p, kocan=n hâkimiyetine girmim say=l=r; kocan=n ölümü halinde de, onun terekesindeki direr mallar gibi kocan=n mirasç=lar=na geçerdi. Kocan=n mirasç=s= yoksa kad=n babas=n=n evine geri dönerdi. Esasen Mûsevî hukuku ve direr bir çok eski hukuk sisteminden bamlamak üzere çok yak=n bir zamana kadar bütün Avrupa hukuk sistemlerinde, umumiyetle kad=n=n kocas=n=n velâyeti alt=nda bulunduru ve ondan izinsiz kendi mal=nda tasarruf ehliyetine haiz olmad=r= esas= benimsenmimti. Sözgelimi Fransa da Napolyon kanununda kad=n=n ehliyet sahibi olmad=r=, kocas=n=n velâyeti alt=nda bulunduru, dolay=s=yla ondan ya da hâkimden izinsiz hiçbir tasarrufunun geçerli olmad=r= aç=kça ifade edilmim idi. Kad=na yönelik bu s=n=rlama s=rf evli olmas= sebebiyle öngörülmümtü. Bu anlay=m zamanla k=smî k=r=lmalara urram=m, yazarlar ve hukukçular=n elemtirilerine maruz kalm=msa da, Fransa da kad=n kâmil tasarruf ehliyetine ancak de ç=kar=lan bir kanunla kavumabilmimtir. 6 ngiltere, talya gibi direr bat= ülkelerinde de ehliyet bak=m=ndan kad=n=n konumu Fransa dakinden farkl= olmam=mt=r. Bu ülkelerde de çok yak=n bir zamana kadar kad=n=n kocas=ndan izinsiz tasarrufta bulunamayacar= ilkesi benimsenmekteydi. Fakat Almanya, sviçre gibi ülkelerin Medenî Kanunlar=nda haklardan faydalanma ve fiil ehliyeti bak=m=ndan kad=nla erkerin emit olduru hükme barlanm=mt=r. 7 Türk Medenî Kanunu nun 8. maddesinde: Her ahs medenî haklardan istifade eder. Binaenaleyh kanun dairesinde haklara ve borçlara ehil olmakta herkes müsavidir. denilmek suretiyle hiçbir ay=r=ma gidilmeksizin haklardan yararlanmada genellik ve emitlik ilkesi benimsenmimtir. Ehliyet bak=m=ndan emitlik ilkesi benimsenmim olmakla beraber, kökeni Roma hukukuna dayanan 8 kad=nla ilgili bu olumsuz telâkkilerin bir ölçüde Türk hukuk mevzuat= ve doktrinine de yans=d=r= görülmektedir tarihli tercüme Medenî Kanunu nun kad=nla ilgili baz= k=s=tlamalar getirdiri görülmektedir. Evli kad=n=n meslek ya da sanatla urrammas=n= kocas=n=n iznine barlayan kanun (md. 159/I), evli kad=n=n fiil ehliyetine ilimkin olarak da kocas= lehine bir tak=m s=n=rland=r=c= düzenlemelerde bulunmumtur. Buna göre evli kad=n=n kocas= yarar=na üçüncü kimilerle yapt=r= hukukî imlemlerin geçerlik kazanmas= sulh hâkiminin onay=na barlanm=m (md. 169/II), kad=n=n kimisel mallar=na ilimkin olarak üçüncü kimilerle olan davalarda 6 Mahmasânî, el-mûcebât ve l-ukûd, II, 384; Hatîb, el-hacr, Mahmasânî, a.g.e., II, 384; Hatîb, a.g.e., Özsunay Ergun, Gerçek Kiilerin Hukukî Durumu, stanbul 1979, s

4 10 Halit Çal- kocas= taraf=ndan temsil edilmesi hükmü getirilmimtir (md. 160/II). Bu düzenlemelerle evli kad=n, fiil ehliyeti itibariyle s=n=rl= ehliyetliler grubunda say=lm=mt=r. 9 Medenî Kanun un son Meklinde ( /4721) ise, kad=n lehine iyilemtirmelerde bulunulmum, özellikle aile konutu ile ilgili hukukî imlemlerde, mülkiyetin kime ait olduruna bak=lmaks=z=n direrinin aç=k r=zas=n= alma Mart= getirilmimtir. Elerden her birinin di&eri ve üçüncü kiilerle her türlü hukukî ilemi yapabilme (md. 193) ilkesi, aile konutuyla ilgili hukukî imlemler söz konusu oldurunda, örnerin konutla ilgili kira sözlemmesinin feshedilmesi, konutun devredilmesi veya konut üzerindeki haklar=n tamamen veya k=smen s=n=rland=r=lmas= gibi imlemlerde emlerden her birinin, direrinin aç=k r=zas=n= almak zorunda b=rak=lmas=yla s=n=rland=r=lm=mt=r (md. 194). Yine ayn= maddeyle, aile konutu olarak tahsis edilen tam=nmaz=n maliki olmayan eme, tapu kütürüne konutla ilgili gerekli Merhin verilmesini isteme hakk= tan=nmaktad=r. ERer bu tam=nmaz, emlerden biri taraf=ndan kira yoluyla sarlanm=msa, kira sözlemmesinin taraf= olmayan em, kiralayana yapacar= bildirimle taraf haline gelecek, konut da bu bildirimle aile konutu nitelirini kazanacakt=r. Böylece yürürlükten kald=r=lan Medenî Kanun da s=rf kad=nla s=n=rl= tutulan k=s=tlamalar erkeri de içine alacak Mekilde genimletilmimtir. slâm da ise, gerek Kur an da gerekse Hz. Peygamber in hadislerinde kad=nla erkek, müstakil Mahsiyet sahibi, mükellefiyet ve sorumluluk aç=s=ndan emit seviyede görülmümtür. Ayn= Mekilde hak sahibi olma ve yetki kullan=m= bak=m=ndan da emittirler. Esasen böyle olmas= da tabiîdir. Zira 0slâm dini tür olarak kadn veya erke&i de&il, insan cinsini muhatap almaktadr. Bunun en aç=k delili de Kur an da, yerin ve görün tam=maktan çekindiri emaneti insan=n yüklendirinin belirtilmesi, direr bütün varl=klar aras=nda sadece insan=n ehliyet ve sorumluluk tam=d=r=na imaret edilmim olmas=d=r. 10 Bu husus, dinin ana kaynaklar=ndaki temel hükümler ve evrensel ilkeler ile tarihî telâkki ve uygulamalar aras=ndaki fark= idrâk kabiliyetine haiz herkesin üzerinde ittifak ettiri temel bir gerçektir. KiMinin dinî-hukukî hükümlere muhatap olmaya elverimliliri anlam=nda bir f=k=h terimi olan ehliyet bak=m=ndan da kad=nla erkek aras=nda bir fark yoktur. Ak=l, bulûr ve rümd özelliklerine haiz her kad=n ve erkek; dinî ödevlerle mükellef, hukukî imlem ve davran=mlar= geçerli, toplumsal ve cezaî sorumlulura sahip bulunduru gibi; haklardan faydalanma, bu haklar= kullanma ve borçlanmaya da ehildir. Çünkü ehliyetin tezâhürlerinin ortaya çknda erken ya da daha sonra olma ve yaratltan kaynaklanan fizyolojik farkllklar dnda -ki bunlar da esasa yönelik olmayp srf farkl tezâhür biçimlerinden ibarettir- kadn ya da erkek arasnda herhangi bir fark bulunmamaktadr. Özellikle edâ (fiil) ehliyetinin esas=n= temkil eden ak=l ve temyiz gücü bak=m=ndan kad=nla erkek emit seviyededir. Ak=l ve temyiz özelliklerini belirleyen kriterler de hem kad=n hem de erkek için ayn=d=r. Tam fiil ehliyetine haiz olan Mah=slar, sahip olduklar= haklar= hukuk çerçevesinde kullanma ve tasarruf yetkisine sahiptirler. Sözgelimi memru yollarla edindikle- 9 Zevkliler Ayd=n, Kiiler Hukuku (Gerçek Kiiler), Ankara 1981, s.96-99; Özsunay, Gerçek Kiilerin Hukukî Durumu, s A râf 7/172; srâ 17/13; Ahzâb 33/72. 10

5 Kadnn Malî Özerkli3inin Erke3in 5znine Ba3lanmas 11 ri mülkiyetten yararlanma, kullanma ve tasarruf yetkileri vard=r. Bu kapsamda mallar=n= sat=m gibi temlikî veya hibe gibi teberru nitelikli hukukî imlemlere de konu edebilirler. Zira bu imlemlerde bulunabilmek için, tasarruf ehliyetine ve nesnenin mülkiyetine sahip olmak gerekir ki, bu iki Mart da söz konusu Mah=slarda bulunmaktad=r. Bu temel hükümler bak=m=ndan kad=nla erkek aras=nda herhangi bir fark yoktur. slâm =n temel kaynaklar=nda (Kitap ve Sünnet) kad=n ve erkek emit ve birbirini tamamlayan varl=klar olarak; gerek ontolojik aç=dan, gerekse dinî sorumluluk, hukukî ehliyet, temel hak ve hürriyetler bak=m=ndan ilkesel düzeyde kad=n erkek ayr=m= söz konusu olmamas=na rarmen, baz= hadislerde, kad=nlar=n bizzat kendi mallar=nda kocalar=ndan izinsiz tasarrufta bulunamayacaklar= Meklinde ifadelere rastlanmaktad=r. Bu tür rivayetlerden hareketle baz= slâm hukukçular=n=n ayn= paralelde görüm beyan ettikleri görülmektedir. Mte bu çal=mmada ilgili rivayetler ve etraf=nda oluman ictihâdlar incelenecektir. Cevab= aranacak olan temel soru Mudur: Genel mükellefiyet Martlar= ve ehliyetin unsurlar= bak=m=ndan erkekle emit olan kad=n, bizzat kendi öz mal=nda, bamka herhangi bir kiminin iznine ihtiyaç duymaks=z=n istediri gibi (tabiî ki hukuk çerçevesinde) tasarrufta bulunabilir mi? Bu noktada kad=na özgü herhangi bir k=s=tl=l=k hali söz konusu mudur? Önce konuyla ilgili rivayet malzemesi nakledilecek, sonra bu meseleye ilimkin fakihlerin görümlerine yer verilecek ve nihayet rivayet ve ictihâdlar tahlil ve dererlendirmeye tâbi tutularak bir sonuca var=lmaya çal=m=lacakt=r. A. DELLLER Hadis kitaplar=nda konumuzla ilgili olarak içerik ve kapsam aç=s=ndan birbirinden farkl= üç tür rivayete rastlanmaktad=r: 1. Mal=n kime ait olduru sarahaten belirtilmeksizin kad=n=n, kocas=ndan i- zinsiz teberruda bulunamayacar= hükmünü içeren rivâyetler. Kadnn, kocasndan izinsiz teberruda (atyye) bulunmas caiz de&ildir Tasarrufta bulunulan mal kad=na aittir. Ancak mutlak anlamda her türlü tasarruf için kad=n, kocas=ndan izin almak zorundad=r. Kocasyla aile birli&i kurunca (zifaf gerçekleince) kadnn kendi malnda tasarrufu (emrun) caiz de&ildir Tasarrufta bulunulan mal yine kad=na aittir ve kocadan izin alma Mart=, kad=n=n teberrular=yla s=n=rl=d=r. Kocas=yla aile birliri kurunca (zifaf gerçeklemince) kad=n=n kendi mal=nda teberruda bulunmas= (hibe) caiz derildir. 13 Ayr=ca bn Mâce nin verdiri bilgiye göre, Ka b b. Mâlik in emi Hayra, Hz. Peygamber e bizzat kendisine ait bir ziynet emyas= getirmim ve bunu tasadduk ettim demim; bunun üzerine Rasul-i Ekrem (sav), Kadnn kendi malnda kocasndan izinsiz tasarrufu caiz de&ildir. Bunu yapmak için Ka b dan izin aldn m? diye sormumtur. Hayra, cevaben evet, izin aldm deyince Hz. Peygamber, Ka b = huzuruna çar=rm=m 11 Ebû Dâvûd, Buyû 84; Nesâî, Zekât 58; Ahmed, Müsned, II, 179, 184, Ebû Dâvûd, Buyû 84; bn Mâce, Hibât Nesâî, Umrâ 5. 11

6 12 Halit Çal- ve bu ziynet eyasn tasadduk etmesi için Hayra ya izin verdin mi? diye sormumtur. Ka b =n, evet, izin verdim demesi üzerine Hayra n=n tasaddukunu kabul buyurmumtur. 14 Teberru ehliyeti bak=m=ndan kad=n=n durumunu konu edinen rivayetler bunlardan ibarettir. Ashab=n konuya yaklam=m= ve uygulamay= göstermesi aç=s=ndan Hz. Ömer in, Kâdî!urayh tan, kad=n kocas=n=n evinde bir y=l kalmad=r= veya çocuk dorurmad=r= sürece teberrular=n= geçerli kabul etmemesi hususunda söz ald=r= bilgisini de kaydetmeliyiz. 15 Mte bu rivayetlerden hareketle slâm hukukçular= kad=n=n malî tasarruflar= konusunda farkl= kanaatler serdetmimlerdir. B. GÖRÜLER Bu meselede baml=ca iki yaklam=m=n bulundurunu söylemek mümkündür: 1. KiMinin dinî-hukukî hükümlere muhatap olmaya elverimlilirini ifade eden ehliyet bak=m=ndan kad=n ve erkek aras=nda bir fark yoktur.!artlarda emitlik, hak ve yükümlülüklerde de emit olmay= gerektirir. Dolaysyla aynen erkek gibi kadn da, kâmil edâ (fiil) ehliyetine sahip bulundu&u sürece, temellük etti&i mallarda kimsenin iznine ba&l olmakszn mutlak tasarruf yetkisine sahiptir. Zira aslolan âkil, bâlir Mah=slar=n k=s=tl= (mahcûr) kabul edilmemesidir. Kad=n da âkil, bâlir olunca hem Mahs=, hem de mal= üzerindeki hacir mutlak anlamda kalkar 16 ve bu husus, slâm =n genel küllî prensibini temkil eder. 17 Tâbiûn dönemi hukukçular=ndan Atâ b. Ebî Rabâh (115/733) 18, Süfyân es-sevrî (161/777) 19, Muhammed b. Sîrîn (110/728) 20, Ömer b. Abdülazîz (101/719) 21, Zührî (124/741) 22 ve Ebû Sevr (240/854) 23 bamta olmak üzere Zâhiriyye mezhebi de dahil 24 slâm hukukçular=n=n cumhuru bu görümü benimsemektedir bn Mâce, Hibât bn Hazm, Ebû Muhammed Ali b. Ahmed b. Saîd, el-muhallâ bi l-âsâr, tah: Abdülgaffâr Süleymân el- Bendârî, Beyrut 1048/1988, VII, 182; bn Kudâme, Muvaffakuddîn Ebû Muhammed Abdullah b. Ahmed, el-mu&nî, Beyrut 1405, 1984, IV, Karâfî, Ebu l-abbâs Ahmed b. drîs, el-furûk, tah: Halîl el-mansûr, Beyrut 1418/1998, III, 247, !eybânî, Muhammed b. Hasen, Kitâbu l-hucce, tah: Mehdî Hasen el-keylânî, Haydarâbâd 1/1965; 2/1968; 3/1969; 4/1971, III, ;!âfiî, Ebû Abdullah Muhammed b. drîs, el-üm, Tahrîc-Ta lîk: Mahmûd Mataracî, Beyrut 1413/1993, III, , 252; bn Hazm, el-muhallâ, VIII, , 181 vd., 371, 557; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, Ayr=ca bkz. Ebû Zehra, Muhammed, el-milkiyye ve nazariyyetü l-akd fi -7erîati l-0slâmiyye, Dâru l-fikri l-arabî, yy., 1977, bn Hazm, el-muhallâ, VII, 184; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 299; Aynî, Ebû Muhammed Mahmûd b. Ahmed, Umdetü l-kârî erh Sahîhi l-buhârî, Dâru ihyâi t-türâsi l-arabî, Beyrut, tsz., I-XXV, XIII, bn Hazm, a.g.e., VII, bn Hazm, a.g.e., VII, bn Hazm, a.g.e., VII, bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 299; Aynî, a.g.e., XIII, bn Hazm, a.g.e., VIII, 181vd., 557; VIII, , !eybânî, el-hucce, III, ;!âfiî, Ahkâmu l-kur ân, tah: Abdülganî Abdülhâl=k, Beyrut 1412/1991, I, ; a.mlf., el-üm, III, ; Cassâs, Ebû Bekir Ahmed b. Ali, Ahkâmu l-kur ân, tah: Muhammed es-sâd=k Kamhâvî, Beyrut 1405/1985, II, 213; bn Abdilber, el-kâfî fî Fkh ehli l-medîne el-mâlikî, ikinci bask=, Beyrut 1413/1992, ; bn RüMd, Bidâyetü l-müctehid, II, 235; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 299; bn Hacer el-askalânî,!ihâbüddîn Ahmed b. Muhammed, Fethu l-bârî bi erh Sahîhi l-buhârî, Bulâk 1300 bask=s=ndan ofset, Beyrut, tsz., I-XIII, IX, 160; Aynî, Umdetü l-kârî, XIII, 151; Azîmâbâdî, 12

7 Kadnn Malî Özerkli3inin Erke3in 5znine Ba3lanmas Kadn, kendi mal da olsa kocasndan izinsiz malî tasarrufta bulunamaz. Kad=n=n kendi mal=ndaki tasarruflar= için kocan=n izninin zorunlu oldurunda prensip itibariyle ittifak halinde bulunan bu görüm sahipleri, ne tür tasarruflar için iznin Mart olup olmad=r=nda ihtilâf etmimlerdir. a) Kadnn, kocasndan izinsiz kendi malnda tasarrufu caiz de&ildir Meklindeki hadisin genellik (umum) arz etmesinden hareketle baz= hukukçular, remîd de olsa kad=n=n kendi mal=nda kocas=ndan izin almadan s=la-i rahim ya da Allah a tekarrub amaçl= küçük/basit Meyler d=m=nda tasarrufta bulunmas=n=n mutlak anlamda caiz olmad=r=n= söylemimlerdir. Tâbiûn dönemi hukukçular=ndan Leys b. Sa d (175/791) bu görümtedir. 26 b) Kad=n=n kendi mal=ndaki tasarruflar= mal=n=n üçte birinden geçerlidir. Bu ölçüyü aman tasarruflar= ise kocas=n=n iznine barl=d=r. Hasan-= Basrî (110/728) 27, Tâvus (106/724) ve mâm Mâlik (179/795) bu görümtedir. 28 Bu konuda Ahmed b. Hanbel in (241/855) görümünün ne olduru hususunda farkl= rivayetler bulunmakla birlikte Ebû Ya lâ (458/1066), daha sahih kabul edilen görüme göre onun da, kad=n=n üçte birden fazla olan tasarruflar= için kocas=ndan izin almas= gerektiri fikrinde oldurunu söyler. 29 Hemen belirtelim ki, kad=n=n malî tasarruflar= için kocas=ndan izin almas= zorunlulurunu prensipte benimseyen görüm sahipleri, sözü edilen tasarruf s=n=rlamalar=n=, kad=n=n teberru nitelikli tasarruflar=yla kay=tlam=mlard=r. Teberru nitelikli olmayan tasarruflar için ise, kad=n=n kocas= da dahil kimseden izin almas= gerekmez. DiRer bir ifadeyle bu görüm sahipleri, kad=n=n, kocas=ndan izinsiz tasarruflar=n=n caiz olmad=r= Meklindeki umum ifade eden rivayetleri, s=rf teberrular=n=n caiz olmad=r=ndan söz eden rivayetlerle tahsis etmimlerdir. Bu görümün hukukî dayanar=n= yukar=da zikredilen hadis yan=nda, vasiyet 30 ya da ölüm hastal=r= 31 ile ilgili s=n=rland=r=c= hukukî düzenlemeler olumturmaktad=r. Muhammed EMref b. Emîr es-s=ddîkî - Ebû Tayyib Muhammed!emsülhak, Avnu l-ma bûd erh Sünen-i Ebî Dâvûd, thk: Abdurrahmân Muhammed Osmân, Beyrut 1399/1979, I-XIV, IX, 462;!evkânî, Muhammed b. Ali, Neylü l-evtâr, Tahrîc: Halîl Me mûn!îhâ, Beyrut 1419/1998, I-VIII, VI, 480. Ayr=ca bkz. Ebû Zehrâ, el-milkiyye ve nazariyyetü l-akd, , Mahmasânî, el-mûcebât ve l-ukûd, II, 383; Dirînî, Muhammed Fethî, el-hak ve medâ sultâni d-devle fî takyîdih, ikinci bask=, Beyrut 1404/1984, bn Hazm, el-muhallâ, VII, 183; bn Hacer, Fethu l-bârî, IX, 160; Aynî, Umdetü l-kârî, XIII, 151; Azîmâbâdî, Avnü l-ma bûd, IX, 462;!evkânî, Neylü l-evtâr, VI, Aynî, Umdetü l-kârî, XIII, bn Abdilber, el-kâfî, ; bn RüMd el-cedd, Ebu l-velîd Muhammed b. Ahmed, el-beyân ve ttahsîl, tah: Muhammed Haccî, Beyrut 1404/1984, I-XX, IX, ; Karâfî, ez-zehîra, tah: Muhammed Haccî, Beyrut 1994, I-XIV, VI, 225; VIII, 251; bn Hacer, Fethu l-bârî, IX, 160; Aynî, Umdetü l-kârî, XIII, 151; Azîmâbâdî, Avnü l-ma bûd, IX, 462;!evkânî, Neylü l-evtâr, VI, 480. Ayr=ca bkz. Ebû Zehrâ, el- Milkiyye ve nazariyyetü l-akd, , Mahmasânî, el-mûcebât ve l-ukûd, II, 383; Dirînî, el-hak, Ebû Ya lâ, Muhammed b. Muhammed b. El-Huseyn b. Muhammed, Kitâbu t-temâm limâ sahha fi rrivâyeteyn ve s-selâs ve l-erba ani l-mâm, ve l-muhtâr mine l-vecheyn an ashâbihi r-ranîn el-kirâm, tah: Abdullah b. Muhammed b. Ahmed et-tayyâr-abdülazîz b. Muhammed b. Abdullah el- Meddallâh, Riyad 1414/1994, I-II, II, bn Hazm, el-muhallâ, VII, 186; Aynî, Umdetü l-kârî, XIII, bn Hazm, a.g.e., VII, 186; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, 300; Dirînî, el-hak,

8 14 Halit Çal- Bu iki hâle k=yasla kad=n=n üçte bir oran=ndaki tasarruflar=n=n kocas=n=n iznine gerek olmaks=z=n geçerli olduru sonucuna var=lm=mt=r. Bu arada kad=n=n kendi mal=ndaki teberrular=n=n geçerli olabilmesi için evlenip kocas=n=n yan=nda bir y=l kalmas= ya da çocuk dorurmas= gibi Martlar ileri sürenler de olmumtur. 32 slâm hukukçular=n=n konuyla ilgili görümleri özetle bu Mekildedir. Bu görümlerin tahlil ve dererlendirmesine geçmeden önce, özellikle Mâlikî hukukçular=n konunun ayr=nt=lar=yla ilgili görümlerini de sunmak faydal= olacakt=r. Hem böylece daha kapsaml= bir dererlendirme yapma imkân= doracakt=r. Kad=n=n kendi mal=nda kocas=ndan izinsiz üçte birden fazla tasarrufta bulunamayacar=n= söyleyen Mâlikîlere göre, kar=n=n mallar= üzerinde kocan=n velâyet hakk= bulunmaktad=r ve bu hakk=n kaynar= kanundur. Nas=l ki efendinin köle, velînin de sefîh üzerinde velâyet hakk= varsa; ayn= Mekilde kanun, kocaya da kar=s= üzerinde velâyet yetkisi vermimtir. Hatta bu yetki köle olan koca için de geçerlidir. Zira kad=n=n mal edinmesi esas itibariyle kocas=na karm= süslenme ve ona güzel görünme amac=na matuftur. 33 Bu velâyetin bir sonucu olmak üzere hür ve remîd evli kad=n, malî tasarruflar= bak=m=ndan kocas= lehine mahcûrdur.!ayet kocas= çocuk ya da sefîh olursa hacir, koca lehine deril, kocan=n velîsi lehinedir. Öte yandan bu hacir hali, yaln=zca kad=n=n kocas=ndan bamka birine üçte birden fazla teberruda bulunmas= durumu için geçerlidir. Kocas=na ise mal=n=n tamam=n= hibe edebilir, kimse buna itiraz edemez. 34 GörüldüRü gibi kimi Mâlikî hukukçulara göre, kad=n=n mal=nda kocas=n=n hakk= bulunmaktad=r. Kocan=n hakk=n=n zarardan korunabilmesi için de, kad=n=n kendi özel mülkündeki tasarruflar= kocas= lehine hukuken s=n=rland=r=lm=mt=r. Kad=n=n kendi mal=ndaki teberrular=n=n üçte bir oran=nda geçerli oldurunu söyleyen Mâlikî hukukçular, kad=n=n tasarrufu üçte birden az da olsa zarar kast= tam=mas= durumunda bunun asla caiz olmayacar=, zarar kast=n=n bulunmamas= halinde ise; üçte bir oran=ndaki tasarruflar=n=n kocas=n=n iznine gerek olmaks=z=n geçerli, bu ölçüyü amanlar=n ise, izne barl= olduru kanaatindedirler. Bu arada Mâlik in (179/795) örrencilerinden Sahnûn (240/854), üçte bir ve daha az tasarruflar=n, zarar kast=yla da yap=lsa mutlak anlamda geçerli oldurunu söylemektedir. 35 Bununla birlikte bn RüMd (595/1198), kad=n=n tüm mal varl=r=n=n üçte biri oran=n= aman tasarruflar=n=n -zarar kast=yla olmasa bile- kocas=ndan izinsiz geçerli olmad=r= hususunda Mâlikî mezhebinde herhangi bir ihtilâf bulunmad=r=n= ifade eder. 36 DiRer taraftan Mâlikî mezhebinde kad=n=n kocas=ndan izinsiz yapt=r= tasarruflar=nda, aslolan=n cevaz m=, yoksa adem-i cevaz m= olduru tart=mmal=d=r. Yani söz konusu tasarruf, koca reddetmediri sürece geçerli midir/cevaza m= hamledilir, yoksa 32 Bkz. Cassâs, Ahkâmu l-kur ân, II, 213; bn Hazm, a.g.e., VII, Derdîr, Ebu l-berekât Sîdî Ahmed b. Muhammed, e-7erhu l-kebîr, Beyrut 1417/1996, I-VI, (Hâiyetü t- Desûkî ile birlikte), IV, 500; Desûkî, Muhammed b. Ahmed b. Arafe, Hâiyetü t-desûkî ale -7erhi l-kebîr, Beyrut 1417/1996, I-VI, IV, Desûkî, a.g.e., IV, bn RüMd, el-beyân ve t-tahsîl, IX, bn RüMd, a.g.e., IX,

9 Kadnn Malî Özerkli3inin Erke3in 5znine Ba3lanmas 15 koca geçerli olduruna dair irade beyan=nda bulunmad=r= sürece adem-i cevaz=na m= hükmedilir? bnu l-mâcimûn (212/827) ve Mutarrif (220/835), adem-i cevaz; bnu l- Kâs=m (191/806) ve Sahnûn (240/854) ise cevaz görümünü benimsemektedir. Tasarrufun üçte bir oran=nda ya da bundan daha az ölçüde veya üçte birden fazla oldu- Runa dair iddiada bulunulmas= durumunda, ispat mükellefiyeti iddia makamna aittir prensibi gereri, adem-i cevaz görümüne göre kad=ndan, cevaz görümüne göre ise kocadan iddias=n= ispatlamas=/delil ikame etmesi istenir. 37 Müteahhir Mâlikî hukukçular=n, Sahnûn ve bnu l-kâs=m =n görümünü (kad=n=n izinsiz tasarrufunu koca reddetmediri sürece geçerli olmas=/cevaz) tercih ettikleri anlam=lmaktad=r. 38 lk dönem Mâlikî kaynaklar=nda kad=n=n kocas=ndan izinsiz ne tür tasarruflarda bulunamayacar=na dair bir aç=kl=ra rastlanmamakta, ilgili rivayetlerden hareketle genel bir ifade ile izinsiz tasarrufta bulunamayacar= belirtilmektedir. Ancak müteahhir Mâlikî hukukçular=n bu hususta bir ay=r=mda bulunduklar= ve kad=n=n kendi mal=ndaki tasarruflar= için kocas=ndan izin almas=n=n zorunlu olduru hallerin, miktar itibariyle üçte birden fazla ve teberru nitelikli imlemler olduru belirtilmektedir. 39 Zira teberru akidleri s=rf aleyhte hukukî imlemler olmas= sebebiyle mahcûr olanlar=n bu tür tasarruflarda bulunabilmeleri ancak izinle mümkündür. Bunun bir gereri olmak üzere Desûkî (1230/1815), üçte birden fazla da olsa kad=n=n ikrarlar=n=n geçerli oldurunu söylemektedir. Fakat ikrarda bulunulan Mah=s itibariyle kad=n=n töhmet alt=nda kalmas= söz konusu olursa, üçte birden az da olsa ikrar= geçerli olmaz. 40 Bu arada zaman zaman baz= Mâlikî hukukçular=n, kad=n=n teberrular= hususunda mezhepte benimsenen görümün d=m=na ç=kt=klar= görülmüm olmal= ki Derdîr (1201/1786), Mu uyar=y= yapma ihtiyac= hissetmimtir: Kocasyla zifafa girmi kadnn malî tasarruflarnn hükmü çokça sorulmakta ve müftîlerin de genellikle, ayet kadn hüsni tasarruf sahibi ise fiillerinin geçerli oldu&u eklinde cevap verdikleri görülmektedir. Bu yanltr ve ilgili artlarn (rüd ve zifaf + bir yl) mutlaka bulunmas gerekir. 41 Kad=ndan hacrin kalkmas= ve kâmil edâ ehliyetine, dolay=s=yla da teberru ehliyetine sahip olabilmesi için imlemesi gereken hukukî süreçle ilgili olarak Mâlikî hukukçular=n kanaatleri genel hatlar=yla bu Mekildedir. Bu görümlerin dererlendirilmesine geçmeden önce bir hususa dikkat çekmekte fayda var. Her ne kadar Mâlikî fakihlerin konuyu tüm yönleriyle ele almaya çal=mt=klar= görülmekteyse de, bu f=k=h ekolünde, kad=n=n kendi mal=ndaki tasarruflar= ve bu aç=dan kad=n=n ehliyet bak=m=ndan durumu konusunda tam bir netlirin bulunmad=r= ifade edilebilir. Sözgelimi mâm Mâlik (179/795), kad=n=n tüm mal varl=r=n=n üçte birinden fazla tasarruflar=n=n kocan=n iznine barl= oldurunu söylemektedir. Bunun anlam=, bir ömür boyu kad=n=n kocas=ndan izinsiz bu ölçüyü aman tasarruflarda bulunamayacar=d=r. Bir k=s=m Mâlikî hukukçular ise, evlenip kocas=yla zifafa girinceye kadar kad=n=n tasar- 37 bn RüMd, a.g.e., IX, Desûkî, el-hâiye, IV, Derdîr, e-7erhu l-kebîr, V, 85, 491; Desûkî, a.g.e., IV, Desûkî, a.g.e., V, Derdîr, e-7erhu l-kebîr, IV,

10 16 Halit Çal- ruflar=n=n babas=n=n iznine barl= olduru kanaatindedirler. Bu durumda evlilik ve zifaf Mart= gerçeklemince kad=n, rümde erdiri ve dolay=s=yla kâmil fiil ehliyetine sahip bulunduru için, her türlü tasarrufta bulunabilmekte, kimseden izin almas= gerekmemektedir. Zifaf sonras= belirli bir sürenin geçmesi gerektirini söyleyenlere göre de, bu süre dolunca hüküm ayn=d=r. DiRer bir k=s=m Mâlikî hukukçu ise, esasen kad=n=n kocas= lehine mahcûr olduru kanaatindedir. Buna göre hacir halinin, evlilik devam ettiri sürece devam=na hükmetmek gerekmektedir. Öte yandan mâm Mâlik ve örrencileri kad=n=n malî tasarruflar=n=, ilgili hadislerden hareketle kocas=n=n iznine barlamakta, babadan söz etmemektedir. Fakat müteahhir hukukçular, koca yan=nda kad=n=n babas=n= da devreye sokmaktad=rlar. Binaenaleyh bu f=k=h mektebinde kad=n=n kendi mal=ndaki tasarruflar= ve bu aç=dan ehliyet durumu konusunda bir netlik bulunmamaktad=r. Bununla birlikte Mâlikî fakihlerin, kad=n üzerindeki k=s=tl=l=k halinin (hacir) kalkmas= ve dolay=s=yla tam teberru ehliyetine sahip olabilmesiyle ilgili görümlerini özetle ifade etmek gerekirse; 1. Babas= var ise; a. BulûR çar=na ulammas= (bâlira olmas=) b. Mal=nda iyi tasarrufta bulunmas= c. ki ve daha fazla âdil kiminin kad=n=n hüsn-i hâline Mehâdet etmesi d. EMiyle zifafa girmim olmas= gerekir. 2. Vasîsi var ise, bu dört Marta ilâve olarak bir de, vasînin hacri kald=rmas= gerekir.!ayet vasî hacri kald=rmazsa, kad=n remîd olup yam= çok ilerlese de, emi ile ilimkide bulunup onun yan=nda uzun süre kalsa da tasarruflar= geçersizdir. 42!imdi kad=n=n teberru ehliyeti ekseninde oluman görümlerin dererlendirilmesine geçebiliriz. C. TAHLL VE DEERLENDRME Endülüslü Mâlikî hukukçulardan bn RüMd ün (595/1198) tespitine göre 43 slâm hukukçular= aras=ndaki bu ihtilâf, ak=l, bulûr ve rümd özelliklerine sahip olmad=klar= için mahcûr bulunan küçüklerin, ne zaman ve nas=l bu halden kurtulacaklar=na dair yaklam=m farkl=l=r=ndan kaynaklanmaktad=r. Babas=n=n velâyetinde bulunan erkeklerin ak=l, bulûr ve rümd s=fatlar=n= kazan=r kazanmaz mahcûr olmaktan ç=kacaklar= ve her türlü haktan yararlanma ve tasarruf ehliyetine haiz olduklar=nda slâm hukukçular= ittifak halindedirler. slâm hukukçular=n=n cumhuruna göre, ayn= durum kad=nlar için de geçerlidir. Ancak Mâlikîlere göre, bu s=fatlara sahip bulunsa da kad=n, evlenip kocas=yla zifafa girinceye kadar babas=n=n velâyeti alt=ndad=r, yani mahcûrdur. Çünkü kad=n=n remîd olup olmad=r= ancak erkekler taraf=ndan denenmesiyle bilinir. 44 Hatta baz= Mâlikî hukukçular, kad=n evlenip kocas=yla zifaf olduktan 42 Bkz. Desûkî, el-hâiye, IV, 484. KrM. bn RüMd, Bidâyetü l-müctehid, II, Bkz. bn RüMd, Bidâyetü l-müctehid, II, Bkz. bn RüMd, a.g.e., II, 235. BâliR ve remîd kad=n=n mahcûr olup olmad=r= hususunda Mâlikîler ve cumhurun delilleri ve bu delillerin dererlendirmesi için bkz. Hatîb, el-hacr, ; Bahru l-ulûm, Izzuddîn, el-hacr ve ahkâmuhû fi -7erîati l-0slâmiyye, Beyrut 1400/1980, 154 vd. 16

11 Kadnn Malî Özerkli3inin Erke3in 5znine Ba3lanmas 17 sonra bir sene geçinceye kadar babas=n=n velâyetinin devam ettirini söylemimlerdir. Bu hususta iki hatta yedi y=l geçmesi gerektirini ifade edenler de olmumtur. 45 bn RüMd ün bu tahliline imaret ettikten sonra konunun, Kur ân ve Sünnet naslar= etraf=nda temellendirilmesine geçmeden önce, bedihî olan birkaç hususa imaret etmek istiyoruz. 1. Ehliyetin esas=n= temkil eden ak=l ve rümd özelliklerinin bulunmamas= veya eksik bulunmas=na barl= olarak oluman k=s=tl=l=k (hacir) halinin kalkmas=, bu özelliklerin kâmil bir Mekilde tezahür etmesine barl=d=r. Söz konusu özelliklerin olumturunun göstergeleri bak=m=ndan kad=n ve erkek aras=nda herhangi bir fark yoktur. Bu noktada Kur ân, genel bir ifadeyle bu iki hususun tezahür ettirinin aç=k bir Mekilde görülmesini istemektedir; test makam= olarak cinsiyete barl= herhangi bir vurguda bulunmamaktad=r. Hal böyle olunca kad=n=n remîd olup olmad=r=n=n ancak erkekler taraf=ndan denenmesiyle bilinebilecerini söylemek tamamen mesnetsizdir. 2. Bir vasînin denetim ve kontrolü alt=nda bulunan kad=ndan k=s=tl=l=k hâlinin kalkabilmesi için, vasînin hacri kald=rmas=n= zorunlu gören; hatta bu yüzden, kad=n remîd olup yam= ilerlese, emi ile ilimkide bulunup onun yan=nda uzun süre kalsa bile, vasî hacri kald=rmad=r= sürece tasarruflar=n=n geçerli olmad=r= Meklindeki görüm hukukî olmaktan uzakt=r. Bu görümün, hukukî dayanaktan yoksun bulunmas= bir yana, temel hukuk dümüncesine de tamamen ayk=r=d=r. Zira hukuk, kötü niyeti ve hakk=n suiistimalini onaylamaz. Öte yandan bu görüm, hakk=n kullan=lmas= ve suiistimali 46 konular=ndaki genel Mâlikî doktrinine de ayk=r=d=r. BilindiRi gibi haklar=n kullan=m= hususunda, maslahata uygunluk, mefsedete (zarara) yol açmama, hakk=n kötüye kullan=lmamas= gibi meselelerde Mâlikî hukukçular oldukça hassas bir tutum sergilemimlerdir. Hatta bu f=k=h ekolüne mensup hukukçular=n, kendi içinde tutarl= ve bir teori olumturacak Mekilde hakk=n kötüye kullan=lmas= yasar=n= ele ald=klar= görülmektedir. Ancak Mimdi, hukukî dayanaklar=n=n sarlaml=r= bir yana, kötüye kullan=lmaya oldukça müsait bir ictihâdla karm= karm=ya bulunuyoruz. Zira vasî hacri kald=rmazsa kad=n, her ne konumda olursa olsun kendi mal=ndaki tasarruflar= geçerli olmamakta, ömür boyu mahcûr yamama gibi bir durumla karm= karm=ya kalmaktad=r. bn RüMd ün (595/1198) de ifade ettiri gibi 47 hacir halinin sona ermesi/kalkmas=nda önemli olan hacrin kald=r=ld=r=na hükmedilmesi deril, rümd özelliklerinin görülmesidir. Dolay=s=yla vasî ya da hâkim hacrin kald=r=ld=r=na hükmetmese bile kad=n âkil, bâlir olup rümde erince hem Mahs=, hem de mal= üzerindeki hacir mutlak anlamda kalkar ve bu husus, slâm =n genel küllî prensibini temkil eder bn RüMd, Bidâyetü l-müctehid, II, 235; Derdîr, e-7erhu l-kebîr, IV, Hakk=n kötüye kullan=lmas= hususunda bkz. Dirînî, Muhammed Fethî, Nazariyyetü t-teassüf fî isti mâli l-hak fi l-fkhi l-0slâmî, Amman 1419/1998; Köse, Saffet, 0slâm Hukukunda Hakkn Kötüye Kullanlmas, stanbul 1997; Çal=M, Halit, 0slâm Hukukunda Özel Mülkiyete Getirilen Snrlamalar, (Yay=mlanmam=M doktora tezi), Konya bn RüMd, Bidâyetü l-müctehid, II, GeniM bilgi için bkz.!eybânî, el-hucce, III, ;!âfiî, el-üm, III, , 252; bn Hazm, el- Muhallâ, VIII, , 181 vd., 371, 557; bn Kudâme, el-mu&nî, IV, ; Karâfî, el-furûk, III, 247, 249. Ayr=ca bkz. Ebû Zehrâ, el-milkiyye ve nazariyyetü l-akd,

12 18 Halit Çal- 3. K=z erkek ay=r=m= yapmaks=z=n bulûr çar=na ermemim çocuklar üzerinde baban=n velâyet yetkisi vard=r. Ancak fizikî bak=mdan yetimkin, aklî melekeleri ve temyiz kabiliyeti gelimmim hatta aile kurmum bir kad=n üzerinde ne babas=n=n, ne kocas=n=n, ne de bir bamkas=n=n velâyet yetkisi yoktur. 49 Böyle bir kad=n, tam fiil (edâ) ehliyetine sahip gerçek bir kimi olarak, hukuk s=n=rlar= içinde kalmak Mart=yla, tek bam=na ve dilediri gibi hareket etme ve fiilde bulunma yetkisine sahiptir. Ayr=ca bir yandan kad=n üzerinde kocaya velâyet hakk= tan=rken, direr taraftan kad=n=n teberrular=yla ilgili k=s=tlamalar= s=rf üçüncü Mah=slar lehine yap=lan teberrularla s=n=rlay=p, isterse mal=n=n tamam=n= kocas=na bar=mlayabilecerini söylemek aç=k çelimkidir. Zira!âfiî nin (204/819) de hakl= olarak ifade ettiri gibi 50 kad=n=n, kocas= d=m=ndaki kimilerle ondan izinsiz teberru akidlerinde bulunamayacar=n= söylemek ancak, kocan=n kar= üzerinde velâyet hakk=na sahip oldurunun benimsenmesi halinde mümkündür. Dolay=s=yla koca, kar=n=n velîsi ise, kad=n=n kocas=na yapt=r= teberrular=n caiz olmamas= gerekir. Zira velâyet müessesesi, velâyet alt=nda bulunan kimiyi olas= zararlardan koruma amac= gütmektedir. Bunun bir gereri olmak üzere velâyet alt=nda bulunan Mah=s bak=m=ndan tamamen aleyhte olan tasarruflara velî de yetkili derildir. Kocaya yap=lan teberrular=n kad=n=n aleyhine olduru ise aç=kt=r. Asl=nda kocan=n kar= üzerinde herhangi bir velâyet yetkisi de yoktur. 4. KaynaR=n= kanundan (Kur ân ve Sünnet ten) almayan bir yetkiden söz edilemez; zira slâm da haklar=n kaynar= Meriatt=r. Dolay=s=yla kar=n=n mallar=nda kocas=n=n hakk=n=n bulundurunu iddia edebilmek için, kocaya böyle bir hak tan=nd=r=n= gösteren Mer î kaynara ihtiyaç vard=r. Ne var ki Kur ân ve Sünnet naslar= üzerinde yap=lan bir istikrâ böyle bir hakk=n bulunmad=r=n= göstermektedir. Elbetteki mal varl=r=n=n miktar= ve gerekli hukukî sebeplerin olummas=na barl= olarak nafaka gibi baz= malî mükellefiyetler söz konusudur. Ancak bu gibi durumlar d=m=nda normal hallerde kocan=n kar=n=n, kar=n=n da kocan=n mal=nda irâdî ya da kanunî, k=sacas= hukukî bir sebebe dayanmaks=z=n herhangi bir hakk= bulunmamaktad=r ve bu temel prensiptir. Dolay=s=yla herkes kendi mülkünde tek bam=na ve istediri gibi tasarruf yetkisine sahiptir. Binaenaleyh kad=n=n mal=nda kocan=n hakk= olduru görümü hukukî mesnetten yoksun bulunmaktad=r. Öte yandan kad=n üzerinde kocan=n velâyet yetkisi ve mal=nda tasarruflar=n=n kocas= lehine s=n=rland=r=lmas= görümünü, kad=n=n mal edinmesinin, esas itibariyle kocas=na karm= süslenme ve ona güzel görünme amac=na matuf olumuyla aç=klamak tamamen mesnetsizdir. Böyle bir iddian=n kabulü, kad=n=n temellük hakk=n=n, kocas=na güzel görünme ve süslenme miktar=yla s=n=rl= tutulmas=n= gerektirir ki, bu, âyetle sabit birçok ahkâmla çelimtiri gibi, tarihî vak=ayla da örtümmemektedir. Sözgelimi mehir miktarlar=n=n bu ölçüyle yani kocaya süslenme için gerekli miktarla s=n=rlanmas= gerekecektir. Ayr=ca Hz. Hatice gibi zengin sahabî han=mlar=n varl=r= ve bu hâl karm=s=nda Hz. Peygamber in olumsuz tav=r almay=m=na makul bir aç=klama bulmak gerekecektir. 49 Bu noktada kad=n=n malî tasarruflar=n=n, özellikle de teberrular=n=n geçerlilirini kocas=n=n iznine barlayan rivâyetler birazdan tahlil edilecektir. 50!âfiî, el-üm, III, 250. KrM. bn Kudâme, el-mu&nî, IV,

13 Kadnn Malî Özerkli3inin Erke3in 5znine Ba3lanmas lgili rivayetlere istinâden kad=n=n kendi mal=ndaki tasarruflar=n=n veya teberrular=n=n kocas=n=n iznine barl= olduru bir an için benimsense dahi, kar=n=n tek bam=na teberru yetkisine kavumabilmesi için, emiyle cinsel ilimkide bulunmas= ve evlilirinin üzerinden belli bir sürenin (bir y=ldan yedi y=la kadar derimen görümler bulunmaktad=r) geçmesi veya dorum yapmas= gibi Martlar ileri sürmenin makul bir yan= bulunmamaktad=r. Nitekim bu görüm baz= Mâlikî hukukçular taraf=ndan da elemtirilmimtir. Kad=n ve erkerin mahcûr olmaktan kurtulma ve tasarruf salâhiyeti bak=m=ndan emit konumda olup, ayn= hukukî düzenlemelere tâbi olduru Meklindeki cumhur slâm hukukçular=n=n görümünü daha dorru bulan Mâlikî fakih ve müfessir Kurtubî (671/1273), hakl= olarak cinsel ilimki ile rümd aras=nda nas=l bir irtibat kurulabildirini sorgulamaktad=r. Ona göre cinsel ilimkinin, ak=ll=, ne yapt=r=n= bilen, savurganl=ktan uzak hüsn-i tasarruf sahibi remîd bir kad=n=n bu özelliklerinin artmas= ya da eksilmesine hiçbir Mekilde tesiri yoktur/olamaz. 51 DiRer taraftan Endülüs ün güçlü hukukçusu bn RüMd (595/1198) de, cinsel ilimki Mart=n= sükût geçmekle birlikte, zifaf sonras= belirli bir süre geçmesi gerektirine ilimkin görümleri elemtirmekte ve bunlar=n, hem naslara hem de k=yasa ayk=r= oldurunu söylemektedir. Zira sözü edilen süreden önce de kad=nda rümd özelliklerinin görülmesi pekâlâ mümkündür. 52 Kurtubî ve bn RüMd gibi dirâyetli âlimlerin elemtirileri göz önünde bulunduruldurunda, zifaf ve muayyen bir süre geçmim olmas= Martlar=n=n hukukî olmak bir yana, makul bir aç=klamas=n= yapman=n dahi mümkün olmad=r= aç=kt=r. Zira biyolojik bir ihtiyac=n giderilmesi ile esasen dinî-hukukî sorumlulurun temelini temkil eden ve insan= direr varl=klardan ay=ran ak=l ve rümd özellikleri aras=nda irtibat kurma imkân= yoktur. Kald= ki vak=a da bunu yalanlamaktad=r. Çünkü her toplum âkil, bâlir ve remîd olup henüz evlenmemim, fakat mal=nda hüsn-i tasarrufta bulunan ve hatta büyük imletmeler çal=mt=ran kad=nlarla doludur. Ayn= Mekilde kad=n=n teberru ehliyetine sahip olabilmesi için evlenip kocas=yla ilimkiye girdikten sonra bir y=l geçmesi veya çocuk dorurmas= gerektiri Meklindeki görümlerin de makul aç=klamas=n= yapabilmek mümkün derildir. Bu paralelde Hz. Ömer (23/643), Hasan-= Basrî (110/728), brâhim en-nehaî (96/714) gibi sahâbe ve tâbiûn müctehidlerine nispet edilen görüm ve nakilleri, bahse konu kad=nlar=n henüz remîd olmamalar=yla aç=klamak gerekmektedir. Zira bir kimiye mal=n=n teslim edilmesi ve serbestçe tasarruf edebilmesi için!âri, ak=l ve rümd Mart=n= aram=mt=r. Dolay=s=yla kad=n evlenip evlilirinin üzerinden bir y=l geçse ya da çocuk sahibi olsa bile, Mayet aklî melekeleri ve temyiz kabiliyeti gelimmemimse, söz konusu Martlar=n tahakkuk etmim olmas=ndan hareketle mal= kendisine verilmez, tasarruf aç=s=ndan da k=s=tl=l=r= devam eder. 53 DiRer taraftan Mâlikî hukukçular=n konuyla ilgili bu yaklam=mlar=na göre, evlenmim ve çocuk sahibi bir kad=n, kocas=n=n vefat= veya bomanma sonucunda bamka bir erkekle evlenmemim ve dul yam=yorsa, bu kad=n=n kendi mal=ndaki teberrular= 51 Kurtubî, Ebû Abdullah Muhammed b. Ahmed, el-câmi li ahkâmi l-kur ân, beminci bask=, Beyrut 1417/1996, I-XXI, V, bn RüMd, Bidâyetü l-müctehid, II, Cassâs, Ahkâmu l-kur ân, II,

14 20 Halit Çal- aç=s=ndan statüsünün ne olacar= belli derildir. Evlilik, zifaf ve süre Martlar= daha önce tahakkuk ettiri için bir bamkas=n=n iznine gerek kalmaks=z=n tek bam=na teberruda bulunabilecek mi, yoksa Mu anda bekâr olduru için teberruda bulunmak istedi- Rinde yine babas=n=n iznini almas= m= gerekecektir? GörüldüRü gibi bu görüm ak=lla bardammamakta, mant=kî tutarl=l=ktan yoksun bulunmaktad=r. Durum böyle olunca asl=nda hukukî dayanara sahip olup olmad=r= üzerinde durmaya hiç gerek yoktur. Zira hikmet sahibi!âri in mant=kî tutarl=l=ktan yoksun, akla ayk=r= bir hükümde bulunmas= dümünülemez. 6. Kad=n=n teberrular=n=, vasiyet veya ölümcül hastan=n tasarruflar=yla ilgili s=n=rlay=c= hükümlere k=yaslamak, temel k=yas ilkelerine ayk=r=d=r. Usul diliyle ifade etmek gerekirse bu, kyâs maal-fârk d=r (farkl= iki olay aras=nda yap=lm=m k=yas). Zira her Meyden önce hasta ile sarlam insan=n k=yaslanmas= temel k=yas ilkelerine ayk=r=d=r. Çünkü k=yas benzer Meyler aras=nda olur, z=tlar aras=nda deril. Öte yandan ölüm hastas=, her an için ölüm korkusu yamad=r=ndan kanunî mirasç=lar=n= mardur edecek tasarruflarda bulunabilir. Çünkü ölümle sonuçlanmas= kuvvetle muhtemel hastal=klarda, kiminin malla olan irtibat= ve barl=l=r= zay=flar ve bunu son f=rsat bilerek sarl=r=nda yapmad=r=/yapamad=r= baz= hay=r faaliyetlerde bulunmay= dümünebilir. Halbuki kad=n için böyle bir halden söz edilemez. Dolay=s=yla iki mesele aras=nda ortak illet bulunmamaktad=r. DiRer taraftan ölüm hastas=n=n teberrular= temelden geçersiz olmay=p mevkûftur; hastal=ktan s=hhat bulduru taktirde geçerlik kazan=r. Halbuki bu görüme göre kad=n=n kocas=ndan izinsiz teberrular= bât=ld=r. Bu ise, fer asldan kuvvetli olamaz ilkesine ayk=r=d=r. Ayr=ca kad=n, normal ölçüyü ammamak kayd=yla kocas=n=n mal=ndan faydalanabilmektedir. Belki de zaman zaman kad=n kocas=na göre, -özellikle evde ve kad=n=n kontrolünde bulunan mallarda- onun mal=ndan daha fazla faydalanmaktad=r. Halbuki ölümcül hasta için böyle bir ilimkiden söz edilemez. Dolay=s=yla fer de mevcut olup illete tesir eden özellikler as=lda bulunmamaktad=r. 54 lk bak=mta göze çarpan bu hususlara imaret ettikten sonra konunun esas=na dönük dererlendirmelere geçmeden önce, muas=r slâm hukukçular=ndan Muhammed Fethî ed-dirînî nin, ele ald=r=m=z meseleyle ilgili bir dererlendirmesini dikkatlere sunmak istiyoruz. Muhammed Fethî ed-dirînî, kad=n=n bizzat kendi mal=nda üçte bir oran=n= aman tasarruflar=n=n kocas=n=n iznine barl= olduru Meklindeki Mâlikî görümünü, ekonomik sosyal dayan=mmay= temin maksad=yla ve fert yarar=na bireysel haklar=n hukuken s=n=rland=r=lmas= çerçevesinde dererlendirir. 55 Dirînî ye göre kad=n=n teberrular=na yönelik bu s=n=rlama, aile dayan=mmas=n= (et-tedâmünü l-üserî) sarlama amac=na yöneliktir. Her ne kadar kad=n, bulûr ve rümd özelliklerine sahip olduru takdirde kendi mal=nda, mülkiyet ilimkisi gereri dilediri gibi tasarrufta bulunabilir ve r=zas= 54 ki mesele aras=nda k=yas yap=lamayacar= hususu için bkz. bn Hazm, el-muhallâ, VII, 186, bn Kudâme, el-mu&nî, IV, Dirînî, el-hak, 242. slâm hukukunda özel mülkiyetin fert ve kamu yarar=na s=n=rland=r=lmas= barlam=nda kad=n=n teberru ehliyeti konusu için bkz. Çal=M, 0slâm Hukukunda Özel Mülkiyete Getirilen Snrlamalar, s. 272 vd. 20

15 Kadnn Malî Özerkli3inin Erke3in 5znine Ba3lanmas 21 olmadan kimse onun mal=ndan bir Mey alamaz ise de; aile bireyleri aras=nda maddî dayan=mma böyle bir s=n=rlamay= zorunlu k=lmaktad=r. Öncelikle fert yarar=na öngörülen bu s=n=rlama, toplumun temelini temkil eden aile içi dayan=mmay= sarlamas= bak=m=ndan ayn= zamanda kamu yarar=nad=r. 56 Binaenaleyh Mâlikîlerin ve baz= Hanbelîlerin bu ictihâd= Dirînî ye göre, slâm Meriat=n=n ruhuna ve ana maksatlar=na uygundur ve söz konusu ictihâd, naslar=n gerçeklemtirmek istediri as=l amaçlar dorrultusunda yorumlanmas=n=n (makâs=d ictihâd=/gâî yorum) 57 bir sonucudur. Yani nas, ictihâd yetkisinin kötüye kullan=lmas=n= önlemek için maslahatla tahsis edilmimtir ki, bu da, slâm da dayan=mma ve yard=mlamma prensibinin zorunlu k=ld=r= bir Meydir. 58 slâm hukukuyla ilgili inceleme ve aramt=rmalar=nda makâs=d ve maslahat= ön plânda tutan dirayetli ve dakik hukukçu Dirînî nin bu yorumu, naslar= anlama ve yorumlama yöntemlerinden gâî yorumun, amac=ndan sapt=r=lm=m tipik bir örneri nitelirindedir. Zira Mayet!âri, ictihâd=n kötüye kullan=lmas=na meydan vermemek için, kad=n=n kendi mal=nda dilediri gibi tasarrufta bulunabileceri ve bunun için kimseden izin almak zorunda olmad=r= Meklindeki temel naslar=, aile dayan=mmas=n= temine yönelik bir maslahat gereri tahsis etmim ise, acaba bu tahsis neden s=rf kad=nla s=n=rl= tutulmumtur? Bu tür bir maslahat öngörüsünden hareketle bir tak=m hukukî s=n=rlamalar söz konusu ise, bunun tüm aile fertlerini kapsamas= gerekmez miydi? Her halde aile dayan=mmas=n= sarlamakla görevli ya da buna ayk=r= tasarruflarda bulunabilecek tek kimi kad=n derildir. Dolay=s=yla birçok nasla, Dirînî nin de çokça kulland=r= ifadeyle genel küllî kaidelerin tespit ettiri, bâlir ve remîd kad=n=n kendi mal=nda kimseden izin almadan dilediri gibi tasarrufta bulunma yetkisi, - birazdan görüleceri üzere- s=hhati tart=mmal= hadislere bina edilen farazî bir maslahatla tahsis edilemez.!imdi konunun esas=yla ilgili dererlendirmelere geçebiliriz. Hemen belirtilmelidir ki, slâm =n temel kaynaklar=na (Kur ân ve Sünnet) göre, kad=nla erkek genel anlamda dinî-hukukî hükümlere muhatap olma, haklardan faydalanma ve bu haklar= kullanma aç=s=ndan emit hukukî düzenlemelere tâbi tutulmum, herhangi bir ay=r=ma gidilmemimtir. Gerek ontolojik olarak, gerekse dinî sorumluluk, hukukî ehliyet, temel hak ve hürriyetler bak=m=ndan ilkesel bazda kad=n erkek ayr=m= söz konusu derildir. Zira kad=n ve erkek emit ve birbirini tamamlayan varl=klard=r ve teklifin esas=n= temkil eden ak=l ve bulûr itibariyle de emittirler. Nitekim Yüce Allah, evlilik çar=na gelenlerin mallar=n=n kendilerine verilmesini emretmekte ve bu konuda kad=n-erkek ay=r=m=nda bulunmamaktad=r: Sorumlulu&unuz altndaki yetimleri evlenebilecekleri yaa gelinceye kadar deneyin; sonra aklen 56 Dirînî, el-hak, Bütün hukuk sistemleri için vazgeçilmez öneme sahip olan ve gelimen ve derimen toplumsal Martlara paralel olarak hukukun canl=l=r=n= koruyarak gelimmesini sarlayan ictihâd faaliyeti ile, bu canl= gelimimin kanun koyucunun/mâriin murad= istikametinde olmas=n= temin eden makâs=d konular=nda kapsaml= ve bamar=l= bir derleme için bkz. Makâsd ve 0ctihad, 0slâm Hukuk Felsefesi Aratrmalar, Haz=rlayan: Ahmet Yaman, Konya Dirînî, el-hak,

16 22 Halit Çal- olgunlatklarn tespit ederseniz, hemen mallarn kendilerine verin. Sakn onlar büyümeden önce, aceleyle ve müsrifçe harcayarak mallarn tüketmeyin. 59 Öte yandan Allah =n homnutlurunu kazanmaya ve cennete vesile olan, Allah r=zas= d=m=nda herhangi bir karm=l=k beklemeden yap=lan her türlü hay=r faaliyeti kapsayan sadaka konusunda da Kur ân, herhangi bir ay=r=mda bulunmamakta, hatta ictihâd yetkisinin kötüye kullan=lmas=na f=rsat vermemek için karlksz yardmda bulunan/sadaka veren bütün erkekler ve kadnlar Meklinde bir ifadeyle kad=n ve erkeri ayr= ayr= zikretmektedir: (Gerçek u ki), Müslüman erkekler ve Müslüman kadnlar, mümin erkekler ve mümin kadnlar, kendilerini Allah a taate adam erkekler ve kadnlar, sözlerine sadk erkekler ve sözlerine sadk kadnlar, sabreden erkekler ve sabreden kadnlar, Allah n karsnda güçsüzlü&ünü anlayp mütevazi davranan erkekler ve kadnlar, tasaddukta bulunan erkekler ve tasaddukta bulunan kadnlar, oruç tutan erkekler ve oruç tutan kadnlar, rzlarn koruyan erkekler ve rzlarn koruyan kadnlar ve Allah çok zikreden erkekler ve kadnlar var ya; ite bunlar için Allah, ma&firet ve büyük bir mükâfat hazrlamtr. 60 DiRer taraftan Kur ân, kad=n ve erkek ay=r=m= yapmaks=z=n insanlar= gerçek erdemi (el-birr) yakalamaya temvik etmekte ve bu hedefe ulamabilmek için sevilen Meylerden r=zâ-i Bârî için harcama yap=lmas= gerektirini ifade etmektedir: Kendiniz için özenle ayrd&nz eylerden bakalar için harcamadkça gerçek erdeme ulam olamazsnz; ve her ne yaparsanz kukusuz, Allah ondan tamamyla haberdardr. 61 GörüldüRü gibi Yüce Allah, malda tasarruf ehliyeti bak=m=ndan erkeklerle kad=nlar aras=nda herhangi bir ay=r=m yapmam=m, mâm!âfiî nin (204/819) de dedi- Ri gibi kad=nla erkeri emit tutmumtur. 62 Dolay=s=yla ilgili âyetler dikkate al=nd=r=nda kad=n, bamka herhangi bir Mahs=n iznine ihtiyaç duymaks=z=n mal=nda her türlü hukukî tasarrufta bulunabilir. Öte yandan Allah Teâlâ n=n, vahyi teblir 63 ve tebyînle 64 görevlendirdiri Hz. Peygamber (sav) de, erkekleri hay=rda bulunmaya/sadaka vermeye temvik ettiri gibi kad=nlar= da temvik etmim, onlar da ellerinde mevcut küpe, saat, yüzük vb. ne varsa bunlar= tasadduktan geri kalmam=mlard=r. 65 Hatta hadis kitaplar= bize Rasûl-i Ekrem in bu tür taleplerine cevap verme hususunda kad=nlar=n bam= çektirini haber vermektedir. 66 BaMta gelen hadis otoritelerinden Buhârî (256/869), sefîh olmad& sürece evli kadn, kocas dnda bir ahsa teberruda bulunabilir hükmüyle açt=r= bir bâbda bu 59 Nisâ 4/6. 60 Ahzâb 33/35. Ayr=ca bkz. Bakara 2/263,264; Nisâ 4/114; Tevbe 9/ Âl-i mrân 3/92. 62!âfiî, Ahkâmu l-kur ân, I, Kad=nla erkerin mal edinme ve malda tasarruf konusunda emit oldurunu gösteren benzer âyetler ve tahlilleri için bkz.!âfiî, el-üm, III, Mâide 5/67. Ey Rasûl! Rabbinden sana indirilenleri teblir et. ERer bunu yapmazsan O nun elçilirini yapmam=m olursun. Allah seni insanlardan koruyacakt=r. DoRrusu Allah, hakikati inkâr eden insanlar= dorru yola iletmez. Ayr=ca bkz. A râf 7/62, 68, 79, 93; Hûd 11/57; Ahzâb 33/39; Ahkâf 46/23; 64 Nahl 16/44. nsanlara, kendilerine indirileni aç=klaman için ve dümünüp anlas=nlar diye sana da bu uyar=c= Kitab = (Kur ân =) indirdik. Ayr=ca bkz. Âl-i mrân 3/187; Nahl 16/ Bkz. Buhârî, Zekât 44; Hay=z 6; Müslim, Iydeyn Müslim, Iydeyn 1-4; Nesâî, Iydeyn 19; Dârimî, Iydeyn